陈瑞华讲座实录 刑事辩护的四种形态

第一篇：陈瑞华讲座实录 刑事辩护的四种形态

陈瑞华讲座实录：刑事辩护的四种形态

西北政法大学08级法理研究生

李茹君 ：2010-11-9整理

理论来自实践，最有生命的理论应该从中国的实践中提炼。愿我们的研究生深入观察中国实践，有所建树。

——陈瑞华

【主讲人】：陈瑞华，北京大学教授，博士生导师，获2005年“全国十大中青年法学家”称号，主要研究方向是刑事诉讼法、刑事证据法、法律诉讼程序、司法制度，主要著作有《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《刑事诉讼的前沿问题》、《看得见的正义》、《刑事审判原理论》、《程序性制裁理论》、《法律人的思维方式》以及八十余篇论文。

【时间】：2008年10月29日上午8：30

【地点】：西北政法大学雁塔校区模拟法庭

【主持人】：冯卫国，西北政法大学刑事法学院教授，吉林大学博士生导师。

一、新《律师法》颁布实施后刑事辩护面临的机遇和挑战

在座的各位律师朋友和研究生同学应该都知道我国今年6月1日颁布实施了新《律师法》，这是中国近年来法制建设的一件大事。《律师法》作为一部规定律师权利义务、规范律师协会行为的组织法，此次修订却对刑事辩护做了一些调整，严格来说这应该由《刑事诉讼法》来规定，究其原因，就在于《刑事诉讼法》的修改已经陷入了困境。《刑事诉讼法》的修改已经酝酿了四年，我本人就参加了很多关于修改《刑事诉讼法》的研讨会，每次会议最大的争论点就是律师的辩护权。比如关于律师的阅卷权，全国律师协会要求全案阅卷，但最高人民检察院坚决反对，检察院认为律师只能看他们允许看的案卷，而且律师掌握的证据他们也要看。又如律师会见当事人，检察院要求侦查机关批准并且在场，律师协会认为这种“批准”有很大的随意性，律师的会见权无法实现。而《刑法》第三百零六条使律师在辩护过程中的调查取证权成为律师头上的一把剑，很多律师因为被其调查过的证人改变证言而入狱。近10年来，阅卷难、会见难、调查取证难的问题一直困扰着我国的刑 辩律师，而《刑事诉讼法》的修订迟迟不能成型，正是在这样的背景下，新《律师法》颁布实施了。

司法部此次对《律师法》的修改借鉴了西方的经验和做法，使其修订具有了新的特点：第一，单独搞立法，没有跟最高人民检察院及最高人民法院协商，没有征求学术界的意见，只在律师界征求意见，原因在于我国一些司法机关已经利益化了，与正义相比更看重利益；第二，修订过程避开了全国人大有关的立法部门，按说《律师法》的修订应该由全国人大常委会刑法司实行，但刑法司与公检法的观点趋同，不利于保障律师权利，所以司法部采用迂回方法，找到了民法司（民法司对刑法不甚了解），使修订案更容易通过；第三，先制定原则性的条款，再根据实际需要制定细则。

新《律师法》颁布实施后，产生了积极的效果，也出现了一定的问题，我们重点从规定刑事辩护中的阅卷权、会见权、调查取证权的条文考察。

首先，实施效果最好的条文是保障阅卷权的第三十四条。由于阅卷主要是在审查起诉阶段，案卷在各级检察院，所以他们的配合是最有利于阅卷权实现的。目前，从最高人民检察院到基层人民检察院就这一条都给予配合和支持，比如在北京基本可以直接阅卷了。但实施的同时也出现了一些问题，特别突出的就是时间问题。比如有的检察院规定必须等检察官阅完卷律师才可以阅卷，而检察官阅卷的时间是不确定的。还有一些地方设置了其他的限制，但总体上来说，这一条还是得到了一定的实施。

其次，调查权是个老大难问题，新法第三十五条赋予了律师申请强制调查权，即调查取证时有关单位或个人的不配合可以申请法院强制调查，我个人认为这个条文写得非常好，但也面临很大的困难。调查权严格来说是公检法的权利，如果不配合公检法调查要承担法律后果，而律师的调查没有这个强制力。但在中国，法官比起注重保障律师的调查权更注重惩罚犯罪，所以有关单位或个人不配合律师调查，律师去法院申请，不会得到预期的结果。而《刑法》第三百零六条的存在始终是律师职业的风险段，调查权的这一修改起不到多少积极作用。

再次，我们考察一下会见权。新法第三十三条又被称为“无障碍会见权”，这一条如果能实现就与美国同步了。该条规定了律师拿着三个证件，即律师执业证书、委托函或法律援助函以及律师事务所介绍信，就可以无障碍会见。但实施到现在出现了三个问题：第一，公安机关坚决不执行《律师法》，坚决执行《刑事诉讼法》，也就是坚持有检察院的批准和侦查人员在场才可以会见，而检察院坚决执行《律师法》，认为具有上述三证即可，不需批准或发函，结果是看守所因为律师没有检察院的介绍函而拒绝律师会见犯罪嫌疑人；第二，律师们面对这样的刁难，告到法院以维护会见权，但均以法院“不受理”告终；第三，有关部门认为《律师法》由全国人大常委会制定，是组织法，而《刑事诉讼法》由全国人大制定，是国家基本法，从法律的位阶上后者高于前者，所以坚决不执行《律师法》。

二、刑事辩护制度的三大理论障碍

刑事制度搞到今天，有的立法一出台就失效，如新《律师法》刚刚生效，它的第三十三条就无法实现了，这是值得我们认真反思的，同时我们应该反思国家的立法运动还能走多远，立法到底能解决中国什么问题。我个人进行了反思，认为有以下三大障碍：

（一）没有搞清楚权属问题，尤其是律师权利的归属问题。中国的律师制度至今为止走上了一条畸形道路，我们对律师的辩护权没有展开深入的研究，尤其是缺乏对权利的归属的研究，导致我们在一条错误的道路上越走越远。我结合刑辩律师的三大权利谈谈：

1、会见权到底是谁的权利？10年来，我们在理论上的潜台词是会见权是律师的权利，但在座的各位都知道，律师在辩护时是没有自己的权利的，律师做辩护与委托人构成民法上的代理关系，权利来自于被告人，律师的会见权实际是被告人或犯罪嫌疑人的辩护权衍生出来的权利。理论上的制约就在于没有赋予被告人主动要求会见律师的权利，只能由律师申请会见，从外围用力，会见变得如此困难、如此无奈。国外对犯罪嫌疑人申请会见律师的权利给予了充分的保障，很多国家规定犯罪嫌疑人在进入看守所的24小时内必须会见律师，在英国还有律师值班制度，即律师事务所要保证24小时提供法律援助，这从客观上保证了会见的实现。事实上，保障律师的会见权是外围的防御，根本的还在于保护犯罪嫌疑人的会见权，很多学者为《刑事诉讼法》《律师法》写修改建议稿都未提及这一条。

2、阅卷权的最大的悲剧在于不让被告人本人阅卷。我曾经带着我的研究生和全国律师协会合作项目，在这个过程中接触到很多的律师，他们普遍认为不仅律师要阅卷，被告人更要阅卷。被告人有权获得辩护，为什么不能阅卷？阅卷是防御权的保障，不充分阅卷怎么进行有效的辩护？被告人阅卷有什么危害？有些案件涉及专业问题，被告人比律师、法官更清楚案件的相关问题，能够为律师提供有效的帮助，为什么不让被告人阅卷？我认为，阅卷权是律师的权利，更是被告人的权利。这个问题理论上没人提出，实践中没人反映。律师有感触却没时间写成文章，学者们不了解实践，仿效英美、提出的方案没有现实可行性，《刑事诉讼法》的改革陷入了一种狂想的模式。

3、调查权无法成为诉讼权。法律规定律师享有调查权，但要取得有关单 位或个人的同意，这意味着如果有关单位或个人不同意，律师的调查权就无法实现，现实中律师在调查时遇到各种冷落、刁难。反思现状，我们会发现调查权归根结底不是律师的权利，而应该是公检法的责任和义务。亚洲其他一些国家的做法是律师在调查受阻时，到法院申请强制调查令，由法警去执行，由法官向证人取证。归根结底，律师的权利不是调查权而是申请强制调查权。当调查成为法院的义务和责任，律师的申请强制调查权就有了救济。

这些问题反映出我们的理论研究是不深入的，观点是片面的，导致一些立法是扭曲的。有一些主流的观点未必正确，我们应该重新鉴定权属，结合现实深入研究。

（二）审判前没有救济。英国有一句格言是“没有救济，就没有权利”。当律师在会见时被看守所的工作人员刁难而诉讼无门时，当没有一个地方可以为当事人提供听证的机会，当当事人没有得到救助的机会，何谈权利？

（三）惩罚性的制裁措施没有针对律师权利被侵犯的情况。这种惩罚性制裁主要指程序性制裁，而程序性制裁主要指“宣告无效”。这里我们考虑三个问题：一是法律规定有会见权而不让会见的，要不要排除非法所得的证据；二是法律规定有调查权，法院不支持不配合，二审法院要不要宣告一审违反公正审判原则而无效；三是法律规定律师可以阅的而没让律师阅的那部分卷，在法庭上有没有证据能力。显然对于这三个问题，法律都没有规定。

三、刑事辩护的四种形态

体制不改革不意味着辩护不发展，我们来看看在中国现行体制下，刑事辩护是如何在夹缝中生存发展的。现实存在的刑事辩护形态主要有以下四种：

（一）实体性的无罪辩护

1、所谓实体性的无罪辩护是指律师以刑法为根据，对被告人所做的无罪辩护，主要是从犯罪主体和犯罪构成的角度进行的辩护。这是我国目前用得比较多的辩护形态，一度时期曾是我国唯一的辩护形态，也是许多律师制胜的法宝。从今天的角度看，如何进行实体性的辩护，仍然是律师辩护的重点。我个人认为，实体性的无罪辩护取决于以下三个条件：

（1）刑法及司法解释只要有空白罪状或简明罪状就有实体性无罪辩护的空间，空白罪状或简明罪状总是存在定性的问题——罪于非罪、此罪与彼罪，这就为无罪辩护提供了空间；

（2）罪刑法定目前仍然不能得到真正的执行，这也是实体性无罪辩护的空间。罪刑法定得不到实现往往由于法外干涉，尤其是行政干预，我曾参加某区一个案件讨论会，区长区委书记想惩办一个人，于是请法院的法官和刑法学家一起讨论如何定罪、定不了罪如何找最接近的罪，结果形成了五种不 同的意见，正如马克昌教授说的，中国现在已经没有几人能坚持罪刑法定了，现在有一些犯罪就出自于这样的司法类推，只要有社会危害性就认定为有罪，有罪就找罪名，找不到罪名就找最接近的罪名，前段时间热论的许霆案就属于这一类；

（3）有些罪名本身就为任意出入人罪提供了条件，有些问题本身是民法问题，却用刑法的方法解决，比如合同诈骗罪，实际处理的都是民事纠纷，但却由公安机关插手解决，大多数合同诈骗罪其实无罪，这也是辩护的空间。

2、根据实体性无罪辩护的实践总结出以下一些成功的经验，日后可作为辩护的重心：

（1）外部官方干预的案件，应当从罪刑法定的角度展开辩护，如果案件定不了是什么罪，就认为无罪，以“法无明文规定不为罪”作为基本逻辑，同时要坚持两句格言——“没有离开犯罪构成要件的犯罪”、“没有离开罪名的犯罪”。这本来是法律人应该具有的基本思维逻辑，但我们的司法过于迁就现实，不再坚持这种理念。我认为律师就是要在内心为“理想主义”保留一点点空间，坚持法律的理念，富有斗争的精神，坚强的生存；

（2）刑事民事交叉的案件，律师要把握好刑事民事的界限，在理论上找突破口，比如在许霆案中，除了不当得利，还可以富有一点想象力，将许霆在ATM机上取钱的行为归结为是许霆与银行的交易行为，由于ATM机发生故障，导致这种交易行为无效，银行应该找到许霆要求偿还，而不是刑事诉讼；

（3）应用无罪抗辩事由进行无罪辩护，无罪事由包括正当防卫、紧急避险、患有精神病、法定刑事责任年龄以及刑法分则的但书与豁免条款。

（二）程序性辩护

程序性辩护又被称为最好的辩护，是一种反守为攻的辩护，也是刑事诉讼法独立于刑法的保障，只有让程序性辩护真正的发挥其作用，程序法才具有独立的尊严和价值，程序正义才有意义，这才是程序法的思维方式。因此，程序性的无罪辩护具有重大意义。

1、程序性辩护的要素

（1）程序性辩护的前提是存在程序性违法行为。程序性辩护有等级之分、情节之分，主要依据程序性违法行为侵犯的利益是否重大，违反的法律准则是否重要判定。

（2）程序性辩护的归宿，也就是诉讼请求，包括要求宣告违法而后宣告无效，比如刑讯逼供，我们先要求法院宣告这种侦查行为违法，然后要求法院宣告行为与结果均无效。

（3）尽量引起程序合法性司法审查，提起一个独立的诉讼，原告是本案 的被告，被告是本案的侦查、检察、审判人员，诉讼标的是本案侦查、起诉、审判的行为的合法性，这是实体性裁判之中的程序性裁判。

2、近年来程序性辩护的成功范例

（1）刑讯逼供方面的范例。辽宁省高院的一个黑社会犯罪的案件中，辩护律师提出询问的时间超出了80小时，剥夺了罪犯睡眠的基本权利，造成被告人的痛苦，要求以刑讯逼供排除所得证据，被法庭采纳。

（2）湖南襄樊的一个律师在受贿案中大获全胜，原因是反贪局长带领司机提审犯罪嫌疑人，违反了询问必须有两名侦查人员在场的规定，辩护律师在法庭上要求排除此次询问所得证据，被法庭采纳。

（3）广西南宁市中级人民法院审理的一个走私案件，犯罪数额高达3000万，但侦查机关是柳州市公安局，辩护律师认为公安机关没有管辖权，这本应该由海关缉私部门管辖，没有管辖权就没有侦查权，该侦查行为当属无效，证据应排除，被法庭采纳。

成功的案例还很多，总体来说，程序性辩护大概有三种情况：侦查违法排除、一审法院程序违法影响公正审判、挑战检察院的重新起诉权。

3、当前的司法环境下的程序性辩护

（1）当前的司法环境不太好，但依然存在程序性辩护的空间。目前最大的优势是律师普遍有程序意识，程序性辩护的热情高涨，第二个优势是越来越多的法官受过高等教育或研究生教育，他们将课堂学到的理论与实践相结合，第三个优势是整个社会的程序意识都在加强，舆论不能容忍明目张胆破坏程序的行为。比如杨佳袭警案一审程序严重违法，引起公众的不满，二审在程序方面就好多了。

（2）存在的障碍：一是观念不到位，相当多的法官缺乏程序违法即要宣布无效的裁判逻辑，一些律师也不能坚持这样的逻辑；二是法官的业绩考核与错案追究只针对结果不针对程序，使得案件结果与法官产生了利害关系，法官无力顾及程序；三是我国没有程序性的裁判机制。

（3）辩护要点：一是一定要抓住最严重的程序违法，比如刑讯逼供；二是尽量论证某种程序违法会影响审判结果的正确性，这样才能引起法官的重视；三是如果不能达到宣告无效的效果，可以退而求其次寻求量刑的优惠，重大的程序违法会伤害被告人的利益，从轻量刑是对其的安抚，这个观念法官能够接受。

（三）证据辩护

证据辩护分为两大类：单个证据的辩护与司法证明的辩护。这里涉及两个概念，即证明力与证据能力。证明力是逻辑问题、事实问题，对应证据的 相关性、真实性。证据能力又称合法性，是证据的准入制度，即证据能不能出现在法庭上。

辩护时先要解决证据能力的问题，再考察证明力的问题。证据能力的辩护要点有三：①取证主体要合法，否则不具有证明能力；②取证方式方法要合法才有证明能力；③证据在法庭上的调查方法要合法。

证明力辩护时把握客观性和关联性。客观性的要点有：①孤立的证据不客观；②来源不明的证据不客观；③言辞证据前后自相矛盾，无法排除其中一种可能性的证据也不客观。关联性的认定也是个重点，在实践中也是个难点，辩护的要点有：①犯罪前后的表现和平时表现与犯罪关联性甚微，这只跟量刑轻重有关；②相似行为与犯罪行为没有关联性；③犯罪动机可以作为破案线索，但和犯罪构成的关联性不大；④测谎报告没有多大的关联性；⑤事后补救行为跟犯罪没有关联性。

（四）量刑辩护

对于量刑辩护，我有三个判断：一是在中国的刑事法庭上，95%以上的案件都存在量刑争议；二是无罪辩护难度太大，法官不独立，来自检察院、业绩考核制度的巨大压力导致判无罪相当困难，律师大多只能从量刑的角度进行辩护；第三是定罪严格、量刑宽松的大政策为量刑辩护提供了巨大的空间。

1、量刑辩护的缺陷：我国定罪量刑是合二为一的，以定罪为中心，量刑没有公开的听证，没有社会调查报告制度，量刑问题很大程度上被忽略了。我曾经旁听的两个法律援助案件中，律师都没有好好把握量刑的辩护，没有切实维护被告人的利益。在座的各位从事的是阳光下最伟大的事业——法律援助，要做就一定要尽心做，做不好就干脆不做，留给别人做。

2、量刑辩护的要点

（1）尽可能多的寻找量刑的情节。我国目前常见的量刑情节不超过十个，而美国超过三百个，有待添补。我国的量刑情节包括：①根据量刑相适应原则，犯罪的构成要件同时是量刑的信息来源，情节也来自于犯罪构成；②被告人的个人情况（人格状况），最常见的有犯罪原因、被害人的过错、前科劣迹、被告人的平常表现、被告人有没有药物依赖、被告人的家庭情况教育情况以及社会关系；③被害人的情况，可以反映社会危害性，包括被害人的受伤害情况、被害人因为犯罪受到的精神创伤以及受到经济赔偿的状况。

（2）适当的做一些案前准备，比如做必要的社会调查报告、做量刑的社会效果评估、量刑的风险评估，再比如请社区写一封信，描述被告人的平时表现，都可以达到辩护的目的。

（3）善于提出量刑建议。将自己发现收集到的量刑情节在法庭上逐一的 表述论证，力求达到最好的辩护效果。律师在法庭上做的辩护越多越充分，越能引发法官的认真思考。所以我建议我们律师在法庭上多讲话，竭力为被告人辩护。

时间的关系我就不再多讲，今天的讲课有理论有实践，希望对大家有帮助。

第二篇：刑事辩护心得

刑事辩护心得

天道酬勤，我办理的刑事案件，绝大多数委托人都是非常满意的。总结多年从事刑事辩护的心得，要想将一个案子做漂亮，至少要具备扎实的法学功底、机敏的反应能力、洞察秋毫的分析能力与和谐的人际关系、务实的工作态度。

即使是诗人的第一声啼哭，也不会是一首优美的诗，从事刑事辩护这几年，颇多感慨，我将自己这几年的经验教训做个总结，以期对那些刚刚入行且有志于刑事辩护的律师同仁能有所帮助。限于水平关系，我肯定无法掌握所有办理刑事案件的技巧、要领，在此，我只能谈谈我自己的得失。限于时间、篇幅的关系，我罗列了十条。

一、委托人的话不能不信，不能全信，律师不能被委托人的的对案情的描述左右自己的思维。

因为委托人见不到卷宗，除非已经取保候审或监视居住，委托人也见不到犯罪嫌疑人或被告，案发当时委托人也未必在场，犯罪嫌疑人或被告在侦查机关讯问时是如何交代的，其他人是如何交代的，这些情况，委托人一概不知。而且基于亲情关系，委托人的描述往往搀杂了极其浓郁的感情色彩，难以客观公正。

二、多年的经验告诉我们，公安机关的案件不如检察院自侦的案件证据翔实细致，因此，办理公安机关侦查的案件，不妨格外关注讯问笔录中的矛盾之处，办理检察院自侦的案件，不妨格外关注定性。

三、注意询问技巧，不要公然做出对抗法庭的举动。特别在很容易被认为是诱导性提问的情况下，在公诉人提出抗议或法官制止的情况下，不要继续我行我素，不妨换个方式发问。比如你问被告人“案发当晚，你没有和王某某在一起，对么”，如果此时公诉人提出抗议或法官制止，你不妨这样继续进行你的发问，“案发当晚，你和王某某在一起了么”，经过刚才的抗议或制止，相信不需要多高的智商，被告一定会明白怎么回答了。

对于公诉人员的询问的内容，辩护人一般不要重复询问，因为公诉人询问的内容，一般都是不利于被告的，辩护人没有必要让被告再重复对其不利的话，强化法官对被告的不良印象。

四、律师尽量不要接触受害人，也不要试图从办案机关的证人那里得到有利于被告的证据。因为即使他们做出了有利于被告的证据，一旦案件出现反复，办案机关感觉到办案的压力，最终的结果很可能一口咬定是律师诱导、教唆、逼迫的。一个不知道如何保护自己的律师，还能指望他去保护被告的合法权益吗？ 那么，是不是明知道存在有利于被告的证据也无所作为呢？显然不是，可以申请办案机关去调取证据！

五、除非有切实的把握，没有必要申请侦查机关的证人出庭做证。刚从事刑事辩护时，我也曾经申请公诉机关提供的证人出庭做证，在有限的法院通知证人出庭做证的几个案件庭审过程中，也几乎没有什么收获。纠其原因，估计是公诉人为了稳妥，已经在证人出庭之前对证人进行了必要的辅导，证人已经掌握了如何应对律师的询问。

六、律师应该多了解些案例，特别是最高人民法院公告中发布的案例和本地的判例。中国虽然没有判例法，但是最高法院的判例肯定会或多或少影响地方法院的法官对某些问题的认识。事先知道以前的的类似案子法院如何判决，可以及时帮助律师调整辩护思路。

七、考虑到目前的司法环境，考虑到检察机关对审判机关的监督职能，一般不要奢望法院做无罪的判决，免得打击律师的自信。如果坚信被告人无罪，最好将案件解决在侦查阶段或审查起诉阶段。我办理的案件中，那些被告在律师帮助下获得自由的案件中，没有一件是宣判无罪的，无一例外是在侦查或审查起诉阶段办理成功的。

当然，不奢望法院做无罪的判决并不代表不可以做无罪的辩护，有时候，做为一种策略，也不妨做无罪的辩护，但是那样做的前提，是作为辩护策略使用，而且，这种情况一般多发生在多人犯罪的案件中。

八、如何对待当事人请客送礼疏通关系？如果当事人问到他认识某某领导或法官，是不是需要疏通关系，我一贯的做法是既不制止也不怂恿--------之所以不制止，是因为律师没有义务制止，当事人自己愿意疏通关系是他们自己的事，律师的职责只是依法为被告辩护。之所以不怂恿，是为了依法辩护并保护自己。

九、如何看待刑讯逼供？刑讯逼供的证据一般难以取得，所以一般情况下律师不要附和被告关于刑讯逼供的说法。正确的做法是从其他方面着手，从能否形成证据链的角度做文章。

十、法庭辩论阶段需要注意的事项。法庭辩论阶段，无论案情多么简单，律师对这样的案子多么有经验，一定要写辩护词，而且辩护词不能三言两语草草了事。拉长篇幅不是为了体现律师对案件的重视，而是为了达到浑水摸鱼的效果。宣读辩护词时适当掌握速度，特别对于多人犯罪的案件，适当快一点。辩护观点是用来打动法官的，不是说给公诉人听的。庭后提交给法庭，法官能接受辩护观点就是辩护最大的成功，至于公诉人，记不清你有几个辩点，正好省缺他们一一反驳。司法实践中，对于公诉人不反驳的辩护观点，法庭一般情况下都会采信。

条条大路通罗马，成功的辩护也不可能拘泥于这几条。希望各位同仁有什么心得体会能与本人共享。

第三篇：刑事辩护制度

2009.9（中）论我国刑事辩护制度中的问题与对策薛 力 李秀丽摘 要 刑事辩护制度因以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题，其完善与否已成为衡量一国刑事诉讼制度民主性、科学性和人权保障状况的重要标志。新刑事诉讼法的实施推动了我国刑事辩护制度的发展，但也突显出不少问题。本文指出刑事辩护制度存在的这些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，阻碍了司法改革的进程，完善我国的刑事辩护制度势在必行。关键词 刑事辩护制度 刑事诉讼 刑事辩护模式 审判方式中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一样，刑事辩护制度在司法实践中也不断遇到新情况、新问题。新刑事诉讼法在给我国律师充分发挥诉讼职能带来新机遇的同时，也对我国现有的律师辩护体系、辩护方式以及辩护观念带来了冲击。新刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多。刑事辩护的低收费和高风险使许多律师望而却步，刑事案件律师的参与率下降，律师乃至犯罪嫌疑人、被告人的无法得到有效保障。这些制度缺陷已阻碍了司法改革的进程，甚至影响了司法机关公正司法的形象。

一、我国刑事辩护制度的不足总体上而言，我国的律师辩护制度借鉴了国外的经验，遵循了马克思主义哲学的“对立统一”规律，适应了市场经济的需要，体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，也应清醒地看到，我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定，其中还存在着一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得我国刑事辩护制度与有关国际法律文件的要求仍存在一些差距。主要表现在以下几个方面：

（一）律师介入刑事诉讼的时间提前，但律师在侦查阶段的诉讼地位立法未予以明确新刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，也就是确认了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助。但是，刑事诉讼法并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。在该阶段，受聘请的律师既不是诉讼参与人中的诉讼代理人，也不是诉讼参与人中的辩护人。这给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难，并直接影响到律师职能的发挥。

（二）律师进行刑事辩护需要承担较大的风险众所周知，律师出庭辩护，其依据当然主要是事实和证据，但由于辩护律师会见当事人与调查取证的艰难，再因为法律上有关律师“伪证罪”的规定，不适当地增加了律师在法庭上进行辩护的风险。如果你在律师取证所说的是真实的，那么你对司法机关是作了伪证，要追究你责任，如果你原来对司法机关说的情况属实，给律师作证时说了假话，那么是谁让你说假话。这就将律师限于很不利的诉讼地位，增大了律师的执业风险。

（三）律师履行辩护职责被人为的设置了许多障碍我国刑事诉讼法规定了辩护人相应的诉讼权利：与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信权；阅卷权；收集证据权；称述意见和辩论权；对当事人的发问权；申请取保候审和解除强制措施权等。但是，依据刑诉法的有关规定，律师在行使上述权利时，受到许多人为的限制。表现在：1．会见难。本来刑诉法第 96 条第 1 款规定“：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，公安司法机关有的规定律师会见犯罪嫌疑人必须得到批准，并均有办案人员在场律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会；2．申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第 96 条规定：辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”“，可以为其申请取保候审”。然而上述规定，在实践中难以得到贯彻落实。这是因为通常情况下侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许；3．阅卷难。根据刑诉法第 36 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能到检察机关“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。律师无法对全部案卷材料进行全面的查阅、分析，也就不可能发现案卷中的矛盾和疑点，这就直接影响了律师辩护准备活动的充分性，进而影响到辩护的效果；4．调查取证难。调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段。但是，我国辩护律师的调查取证工作面对着难以想象的障碍。在实践中，律师就算知道有被告人无罪或者罪轻证据的线索，而公诉人不予提供的，律师也无法申请调取和查阅，有时候，即使提出申请也不一定能获准，甚至即便法院同意调取，也照样拒不提交。在中国目前的法律环境下，公民的法律意识还不够强，这也给律师调查取证权的实现增加了困难。

（四）控辩双方失衡，辩护人的辩护意见得不到重视诉讼中的控、辩双方的诉讼地位本应平等，所享有的诉讼权利也应该对等，甚至在某些情况下，公诉方还要在权利上，对作为弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法实践中，辩护方根本得不到平等的待遇，更遑论优待了。另外，律师的辩护意见也不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法院进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我辩我的”，“先判后审，先定后审”的现象仍比较普遍，在刑事案件中，律师的辩护意见往往得不到重视，难以对判决形成实质影响。对辩护意见置若罔闻，其实质是架空了刑事辩护制度，使其名存实亡。

二、我国刑事辩护制度缺陷的成因分析笔者认为，刑事辩护制度中存在的问题的产生，主要有以下作者简介：薛力，山东科技大学；李秀丽，山东科技大学研究生教育学院。?法制园地?

2009.9（中）几个方面的原因：

（一）诉讼模式和庭审方式的影响尽管在我国的诉讼模式已开始以英美法系的当事人主义转型，因其实质的诉讼构造和职能设置没有大的改变，但多数学者仍倾向于将我国的诉讼模式视为超职权主义。在我国的刑事审判中，法官的地位和作用被极端强调，法官控制、指挥整个审判过程，限制了控辩双方参加诉讼的积极性和主动性，又因当庭认证制度尚未建立，法院特别注重庭前调查，法官先入为主、先定后审的现象难以避免。

（二）立法方面的不足从目前法律的规定情况看，尽管刑事诉讼法上明确规定了“被告人有权获得辩护”，而且几个诉讼法、《律师暂行条例》对律师职务权益都有一些规定，这些规定确定了辩护制度本身以及辩护制度在刑事诉讼法中的不可替代的地位。但总的讲，因为它们制定时间较早，尚有不少缺漏。

（三）执法方面的欠缺如上所述，虽然法律规定了辩护律师应该享有的一系列尽管一些法律规定保障律师执行职务的权利，但在实施过程中常常受阻。有些公安司法机关对于律师履行职务怀有戒备心理，总是对律师的正当权利施加不合理的限制，或者对律师执行职务的权利蔑视不予理睬。因此，虽然立法上规定了律师在侦查阶段的提前介入，但实践中却经常发生侦查机关滥用职权非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。于是就发生了一些人民检察院、人民法院不当限制辩护律师调查取证权的情况，不利于律师正确地履行职能。

（四）传统法律文化的影响我国传统社会是宗法社会，它特别强调“整体主义”，个体只能消极地适应群体而不是积极地发展自己。我国长期的封建社会实行纠问式的诉讼模式，在该模式下，集行政与司法、控诉与审判职能于一身的审判者主导和控制整个诉讼过程，被告人只是诉讼的客体，只是被审问的对象，地位被极端边缘化，没有站在自己立场说话和为自己辩护的机会。在我国的诉讼制度中，没有确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权；虽然确立法院同意定罪原则却并未规定实质意义上的无罪推定；控辩双方不平等，公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约原则被不适当地强调；在诉讼中为维护被告合法权益的律师，如果自己的辩护意见得不到采纳，没有相应的制约措施。这些不足，都使被告人在行使诉讼权利、保护自己的合法权益方面处于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意识的同时，应该改革我国刑事司法的价值取向，使其符合社会发展趋势，使我国的辩护制度乃至刑事司法制度更加科学、更加民主、更加完善。

三、完善我国刑事辩护制度的基本思路刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，关系到犯罪嫌疑人、被告人权利的保障和程序的有效与公正，然而，要使刑事辩护真正落到实处，发挥其应有的作用，应不断地努力转变传统观念，并完善立法，使刑事辩护制度甄于完善。其具体的法律途径包括：

（一）进一步改革我国的审判方式实践证明，改革我国现行的刑事审判模式是使我国的刑事辩护制度真正发挥作用的重要条件。当今世界，职权主义与当事人主义两大诉讼模式的相互影响与融合，已经成为一种趋势。我国的刑事审判的改革应进一步吸收当事人主义的合理成分。首先，弱化法官在刑事审判中的职权，法官在诉讼中的主要职责是评判、取舍证据以及决定一些程序事项，不能进行收集证据的活动，庭审应以控辩双方的积极对抗为核心，收集证据由控辩双方负责。控辩双方可以用交叉询问的方式进行质证。其次，为保障法官的中立和防止法官先入为主，应严格禁止法官在庭前的任何实质性审查，庭审法官在审理前一般不接触卷宗材料，只在庭审时根据双方的举证、发言、辩论作出最后的裁判，真正发挥辩护人的作用，增强辩护对审判的引导力。

（二）明确律师在侦查阶段的辩护人的法律地位修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼提前到刑事侦查阶段，这就是所谓的律师提前介入。在表面看来，比先前的刑事诉讼法有所进步，但实质看来，律师提前介入的规定只是一种表面现象。因为从表面看来，律师的权利扩大，当事人在侦查阶段就可以聘请律师，同发达国家的法律规定更加接近；但在实质上律师提前介入，既无法操作又没有相关的措施予以保障。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场，为会见设置了障碍；法律规定律师可以代为申诉，但是律师既看不到案件材料又不能调查取证，不掌握具体案情就不能代为申诉。法律没有赋予律师辩护人的身份和地位，也没有法律明确规定侦查机关要听取律师的意见，所以律师提前介入并没有给犯罪嫌疑人提供多少帮助。究其原因还是因为律师提前介入时身份不确定。从法律规定来看此时的律师既不是诉讼代理人也不是辩护人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。所以，必须明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，才能使律师更好履行自己的职责，更好的为犯罪嫌疑人服务。

（三）完善辩护律师的各项诉讼权利并加强法律保障首先，规定律师的会见权以及讯问时的到场权。联合国《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”包括我国在内的许多国家和地区已经加入该公约。所以，我国应该确立律师的单独会见权，并确立律师的讯问到场权，人犯罪嫌疑人将有关案情具体如实地向律师陈述，使律师了解案件真相，更好地为犯罪嫌疑人辩护。其次，充分保障律师的阅卷权。从某种意义上而言，阅卷宗材料，是律师提出有力辩护意见的关键。再次，明确辩护律师与控方有相对平等的调查取证权。法律应赋予律师在侦查阶段调查取证的权利。

（四）确立和完善证据开示制度证据开示制度，是控辩双方在开庭审理前，相互向对方展示证据的制度。通过这项制度，被告人的辩护律师可以了解控方已掌握的不利于被告人的证据，使律师做好反驳的准备。这在我国辩护律师搜集证据能力不及控方的情况下，作用是非常明显的。同样，对于控方而言，同样可以了解到辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，如有关被告人不在现场的证据、被告人未达法定刑事责任年龄的证据等，减少起诉失误。此外，证据开示制度有助于节省司法资源，提高诉讼效益。参考文献：[1]谢佑平．独立性——律师职业的本质属性．中国律师．2002(7)．[2]田文昌，周汉基．刑事诉讼中律师面临的困惑．中国司法．2000(2)．[3]甄贞．刑事诉讼法研究综述．法律出版社．2002．[4]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究．中国法制出版社．2000．[5［]美］约翰?亨利?梅利曼．顾培东，禄政平译．大陆法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001．?法制园地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

贵州工业大学学报(社会科学版)10UI州ALOFGU业妇OULINW习路IWJn刃附们以I扮(S石目豁~蹦腼)(3~时y)Vb!.9No.2 柳云1.2仪)7 试论我国刑事辩护制度及完善 房波

(贵州大学法学院，贵州贵阳550叨3)摘要:改革后的我国刑事辫护制度逐步走向成熟与完善，但与国际标准存在一定的差距。针对我国现行刑事拼

护制度存在的缺陷及原因进行分析，并提出完善我国刑事辫护制度对策。关健词:刑事辫护;拼护权;律师辫护

中圈分类号:D门15;D即3文献标识码:A文章编号:1叨9一0500(2007)02一以为4一03 刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉

一方的指控而进行的论证犯罪赚疑人、被告人无罪、罪轻、减 轻或免除罪贵的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行 为。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发 挥有利于自己的影响和作用。刑事辩护制度是法律确定的 关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的 贵任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。

一、我国刑事排护侧度中的不良现状

我国1卿6年新修订的刑事诉讼法在1979年刑事诉讼

法的荃础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辫护权，提 前了辫护人和辫护律师介人刑事诉讼的时间，明确了辩护人 的数t、资格，扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律握助 制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。相对而言，修 订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辫护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介人 时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立 法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的 刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观:一方面，辩护人 的权利大t得不到落实;另一方面，辩护人本人的人身权利 也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地: 1.刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实 处。

刑事诉讼中，控、辩双方就像天平的两端，其在诉讼中的 地位应该是平等的，在诉讼中的权利也应该是对等的。但 是，在现实司法实务中，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取 证等权利在实践中并未能落到实处: 其一，会见难。刑诉法第%条规定“受委托的律师有权

向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是，广大律 师普道感到会见难:侦查机关往往以种种理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律师会见犯罪嫌疑人;即使对于非涉密案 件仍以案件孺要保密为由拒不要同意或拒不安排律师会见 犯罪嫌疑人;限定律师会见犯罪嫌疑人的时间、次数;控制问 话内容、禁止记录等，使得律师会见犯罪嫌疑人成为没有实 质内容的形式。

其二，申请变更强制措施难。刑诉法第%条规定，律师 在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日起”，“可以为其申请取保候审”，刑诉法第75条还规 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法 院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限 的，有权要求解除强制措施。”然而，据相当多的律师介绍，上 述法律规定在司法实务中基本没有得到遵行。虽然全国人 大、最高检察院、公安部为解决司法实务中存在的大t超期 羁押问题作出了相应的规定，但是，这个问题仍然未有改善。司法机关对于律师提出的取保候审申请，或以案件证据尚未 收集为由搪塞，或以需要领导批准为由推脱，更有甚者，干脆 不予回复。律师要求变更强制措施或解除强制措施的请求，少有成功。

其三，调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶 段的调查取证权，只是规定辩护律师可以“收集与本案有关 的材料”，而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批 准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制 或制止，而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申 请更是常常不被采纳。无法调查取证，便难以获取对犯罪嫌 疑人有利的证据，使得律师在刑事辩护中难有作为。其四，阅卷难。在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解 案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证 据材料，才能有针对性地提出辩护或代理惫见。而且，我国 刑事诉讼法明确规定，至案件移送审查起诉时起，犯罪赚疑 人即有权请律师进行辩护，但是，该法第36条规定同时又规 定律师“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 材料”，显然，这一规定，使得律师在审判前的辩护成为了无 本之木。律师在不能了解案件情况，不知道侦查机关移送审 查起诉机关的相关证据的情况下，又如何能够有效的进行辩 护和行使辩护权利?世界各国的立法和司法工作，都十分重 视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为 收稿日期:2(X)7一01一08 作者简介:房波(1964一)，女，贵州大学法学院教师.第2期房波:试论我国刑事辩护制度及完善95 查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但我国的刑事诉讼从 立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的律师“可以查阅、摘抄、复 制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限 制有加。

其五，律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧 视性待遇，法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及 司法公正的问题时，往往被予以制止;律师要求法庭传唤证 人出庭接受质询，基本得不到法庭支持;限制辩护律师发言 的情况在法庭上更是屡见不鲜，司法天平明显的向控方倾 斜。2.辩护律师的人身权利受到侵害现象严重。

我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法

使得执业律师的人身权利、民主权利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明 显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数 量直线上升。造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全 国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宜 称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事 案件作为一项内部纪律予以规定，这在一定程度上使得原本 就较为幼稚的刑事辩护制度遭遇了发展的障碍。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权利，被粗攀干预。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辩护权利，但是，在司法实务中，每当犯罪嫌疑人、被告人对 相关指控进行辩解时，不是被控方指责为翻供，就是被控方 指贵为拒不认罪、认罪态度不好没有悔罪表现。

二、我国现行刑事辩护制度缺陷的产生原因(一)观念原因

制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩

护制度发展的一大原因。时至今日，国家本位、权力本位、义 务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思 想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人 立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财，为人免灾”。这种观念 痛疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师 提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见，就认为律师 是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑 战，最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。而 且目前“重实体，轻程序”的诉讼观念也很严重。(二)制度原因

在立法方面，首先是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法 三机关分工负责，互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律 师的作用;其次我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定 检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身 份作为控诉方出席法庭时，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;最后是刑事诉 讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制，使得律 师手脚遭到束缚。在体制方面，我国的司法体制是公、检、法 占据绝对主要地位，律师的地位很低，过于弱小，成了体制外 的异己力t。侦控机关权力过大，且缺少监督制约，加之司 法权地方化、行政化倾向严重，使得律师在这种体制面前束 手无策、无能为力。

三、未来我国刑事辩护制度建设的构想

因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法

改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国 刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认 为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的 法律法规进行完善。

(一)明确律师在侦查阶段辫护人的诉讼地位，扩大其诉 讼权利的范围

根据联合国(并于律师作用的基本原则》第l条规定，所 有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其 权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所 有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第l款亦 有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师 协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已 在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。中国作 为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多 国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国 际及中国国内的政治、经济形势来看，应当明确赋予律师在 侦查阶段辩护人的地位及相应的权利。

(二)取消会见审批制度，斌予律师单独会见权

联合国(关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮

捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫 不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师 来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标 准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见津师，警察或监所官 员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以 听见谈话的距离以内。我国作为联合国常任理事国，为维护 我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人 的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国 家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借 鉴。

(三)建立证据展示制度，保障律师的阅卷权

因为控辩双方职贵的不同，对案件事实及证据的取舍也

必然不同，律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能 否提出有力度的辩护意见的关键。目前无论大陆法系还是 英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的 保障。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据 开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。在我国现阶段，应借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示 制度，有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所 追求的公正价值。

(四)完善申请调查制度，肤予律师侦查阶段调查取证权 调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，辩护律师的调 查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增 加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出 证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责 任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。96贵州工业大学学报(社会科学版)2加7年

因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力t 荃本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种 限制性规定，制定科学的、包括辫护律师调查取证的规则、方 式、不当取证的贵任等内容在内的完整的规范，从立法上斌 予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。

(五)充分保障拼护律师的执业权益，斌予拼护律师“别 事拼护裕免权”

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不

受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言 论或作为职贵任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行 政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因艘行职贵而其安全受到戚胁时，就得到当 局给予充分的保障”。目前，世界上很多国家都通过立法不 同程度地斌予律师这一权利。斌予律师刑事辩护铃免权是 由辫护律师所担负的职贵所决定的，辩护律师作为司法公正 天平上另一端的祛码，其主要职贵是针对控方获取的有罪证 据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。

综上，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天

不足以及侦查机关、控方力t的先天强大，如果任其发展，将 形成巨大的以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护侧 度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥拼护 律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到 刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平。今考文狱: 〔11那云忠，杨会祈.审前租序中的律师作用〔N」.检察日报，2以)7一01一02.【幻英余义.刑事拼护的障碍与困感透视〔J].河南欢法干娜甘理学院学报，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼护学【M」.北京:群众出版社.2的1.〔4〕余正砚.论拼护律师调查取证请求权【J].江西社会科学，2以刃，(7).【5」田文昌，产九红.中国刑事拼护制度的困境与出路【J].北京市政法于理干钾学院学报，20()2，(4).〔6〕桂钧军.浅析刑字司法拼护制度存在的缺陷与人权保障【日印DL」.中国法院网.~.cha翻”川.吨.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe侧蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG肠

(段h。滋ofLaw，Gu议hauU垃说拍ity，Guiyar堪55(兀旧3，china)A加坛即t:赶terthereformofChina’scri而耐defer嵘syst二盯adu目lyma加口妇theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe仪灯甲letionofChina，5币而耐defen‘esystem.K盯切倪山:币mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第四篇：刑事 辩护 保障

我国司法体制应对刑辩律师行使辩护权给予充分保障

我国现行司法体制给予刑辩律师的保障十分有限，律师为犯罪嫌疑人辩护所得酬劳比较低，甚至不一定能超过调查取证的花销，再加上刑事辩护风险的存在，已经导致我国律师界“谈刑色变”。目前，我国刑事辩护率不到30%，有的省比率只有10%左右。长此以往，犯罪嫌疑人的人身权利和其他诉讼权利得不到有力保障，《宪法》规定的“依法治国，建设社会正义法治国家”的治国方略就会成为一句空话。

一、律师刑事辩护风险过大，法律应给予特殊保护。

律师刑事辩护风险是指律师从事刑事辩护业务所可能遇到的因涉嫌伪造证据、妨害作证罪而被公安机关、人民检察院采取人身强制、甚至被追究刑事责任的危险。实践表明，刑事辩护风险问题困扰着我国律师界，甚至有可能导致刑事辩护界的从业危机。

当前最让刑辩律师望而却步的就是刑法第三百零六条，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。其中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于具有明显的妨害司法活动的客观行为，可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究刑事责任，而没有必要专门设立律师伪证罪。

在刑法中单独设立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，使得刑辩律师的从业环境雪上加霜。最近几年，由于“李庄案”所造成的影响，在刑事辩护领域，律师为犯罪嫌疑人辩护成为一项难题，稍有不慎，便会被认为引诱犯罪嫌疑人违背事实改变证言的行为，被按照律师伪证罪处理。

若要充分保障刑辩律师的辩护权，就应该规定律师的刑事豁免，主要是为防止控方的侵害。比如：律师在刑事辩护中发表的言论, 不受法律追究；律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的, 不受法律追究等。律师制度的设立就是为了约束公权力的滥用，保障犯罪嫌疑人的人身权利和其他诉讼权利，当前这种情况下，律师制度对公权力的约束是微乎其微的。

二、律师应提高自身职业道德，赢得公检法的尊重。

律师的职业道德应该得到相当的注意。拜金主义、律师的个人价值观高于其责任感、缺少职业荣誉感、社会不良风气的诱导等原因导致当前一部分律师职业道德行为不规范。有些律师不注意钻研业务，而是更乐于投机取巧赢得胜利。所以，律师执业者本身也应该注重职业道德的影响，如此才能在种种利益的诱惑下岿然不动，不至于落到锒铛入狱的下场。

当然还是要承认我国的法制环境发展还不够完善，毋庸置疑这为刑事辩护设置了外在障碍。刑事辩护律师更应该注重职业道德的修养，在外界条件不足的情况下，在法律框架内充分发挥辩护权，尽最大的努力为犯罪嫌疑人谋求最大的利益，这才是刑辩律师的执业之道。

律师要做好的是努力地提高自己的业务水平，而不是走什么旁门左道，只有做到能深入地、透彻地分析案情及其中所适用的法律，才能赢得法官、检察官的尊重。无论公、检、法还是律师，虽然彼此的职业不同，但是他们的共同使命都是为了维护司法公正与社会的公平正义。在具体的个案处理上，他们的主要分歧只是在于对案件事实的认定、对证据的采信以及法律的适用上。如果都能本着公平公正之心办案，司法机关与律师之间其实应该是一个非常和谐的“法律职业共同体”。如果能真正地研究透案情、分析透法律，赢得了法官检察官的尊重，这对刑辩律师行使辩护权是十分有利的。

三、法律已经扩大律师的辩护权，但落实不足。2007年10月颁布了修改后的律师法。尽管新律师法对审前律师辩护权进行了修正，特别是关于律师的会见权、阅卷权以及调查取证权都有发展，然而具体行使中会见难、阅卷难、调查取证难的“三难”问题并没有得到有效解决。

最有代表性的就是，会见难的问题未得到有效解决。2009 年6月1 日，在新律师法实施一周年之际，由法制日报、法制网与中华全国律师协会共同举行的“律师会见状况网上调查”活动结束。这次活动共有1610 人参与，其中律师1080 人，公检法机关工作人员187人，其他行业343 人。调查结果显示，有1182 人（占73.4%）认为新律师法实施后，律师会见难问题没有任何改观；有299 人（占18.6%）对律师会见难是否有所改观“说不清楚”；只有129 人（占8%）认为，新律师法实施后，律师会见难的问题得到有效解决。

这些数据都表明新律师法实施后，审前律师与犯罪嫌疑人会见的

权利并未得到全面落实。这对于刑辩律师充分行使辩护权是十分不利的，既然已经有了全面详实的的法律，具体的落实就应该不断地推行下去。

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》。《刑事诉讼法修正案》关于辩护制度的规定重点强化了对辩护律师会见、阅卷、调查取证、法庭辩护等权利的保障，进一步丰富和完善控辩式诉讼模式，实现控辩双方在刑事诉讼中的地位平等和权利制约。

《刑事诉讼法修正案》赋予了辩护律师会见权和通信权。该规定赋予了辩护律师几乎不受约制的会见权和通信权，只要辩护律师觉得有必要，其可以随时提出会见押的犯罪嫌疑人、被告人，羁押场所只能对其会见申请进行程序性审查，无权进行实质性审查。这一点，从废除原法第九十六条可以得出相同结论，原法第九十六条规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。《刑事诉讼法修正案》还条明确了辩护律师阅卷的范围、时间和方式等重要内容，赋予了辩护律师极大的阅卷权。旨在解决会见难、阅卷难、调查取证难，这些原刑诉法中摆在律师面前的三大难点。

新刑诉法将在明年正式实施，希望在中央的统一协调下可以充分地实施，而不是被束之高阁。不要再像新律师法那样，变成口号性的宣传。法律的生命在于实施，若只是这样阳奉阴违，法律的权威性将不断下降。要想切实保障刑辩律师行使辩护权，要有良好的成文法规定是一方面，切实实施有关条款是另外一个重要的方面。

最后，如何正确保障我国司法活动中律师的执业权利，尤其是律师在刑事诉讼中的辩护权利就成了一个亟需解决的现实问题。但这种保障不能被滥用，律师所维护的必须是当事人或犯罪嫌疑人的合法权利，换言之，律师行使的辩护权不是无限的，即在刑事诉讼中，律师为犯罪嫌疑人提供法律服务，维护其利益，必须不能超越法律规定的界限。虽然我国的法律环境还不太规范，刑事辩护律师在为犯罪嫌疑人辩护的过程中，可能会有风险存在，但在刑事诉讼中，律师为了维护犯罪嫌疑人的合法利益，在现行法律允许的范围内，是可以穷尽一切合法手段，但是律师绝对不可以为他的当事人谋取任何非法的利益。希望新刑诉法可以得到切实地实施，使刑辩律师在为犯罪嫌疑人人权而争之时，可以受到更少的制约。

参考文献

[1]彭海青.《律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解——基于法治发达国家经验的省思》.载《比较法研究》.2010年第二期.[2]吴颖丽.《关于刑事辩护风险的思考——从我国律师辩护权出发》.载《商业文化》.2010年第十一期.[3]汪开明.《论我国司法活动中律师执业权利之构建——以律师的刑事辩护权为视角》.载《晋中学院学报》.2011年第十期.[4]鞠启.《律师辩护权独立性刍议——基于诉讼结构和制度目的论视角的分析》.载《法治与社会》.2010年第十二期下.[5]何静,江雁飞.《审前律师辩护权的行使及其立法完善——以新律师法为基点》.载《理论探索》.2010年第二期.[6]陈兴良.《为辩护权辩护—— 刑事法治视野中的辩护权》.载《法学》.2004年第一期.[7]崔林.《我国侦查讯问中律师在场制度的建立》.载《赤峰学院学报》.2012年第四期.[8]张永昌.《刑事律师辩护权的扩张及其对公诉工作的影响——对<刑事诉讼法修正案（草案）>中辩护制度的解读》.载《法治与社会》.2012年第四期上.[9]周浚哲《.刑事诉讼庭前审查律师辩护权研究》.载《福建法学》.2012年第一期.

第五篇：四种形态学习体会

如何运用监督执纪“四种形态”的思考 监督执纪“四种形态”,即让咬耳朵、扯袖子，红红脸、出出汗成为常态，党纪轻处分、组织调整成为大多数，重处分、重大职务调整的是少数，而严重违纪涉嫌违法立案审查的只能是极极少数。这是对党的十八大以来管党治党实践经验的深刻总结，既是当前纪律检查机关开展监督执纪问责的基本遵循，也是对各级党组织全面从严治党的必然要求。在全面从严治党的新形势下，各级纪检监察机关既要把纪律和规矩挺在前面，又要学会运用监督执纪的“四种形态”.这不仅是工作任务，更是工作方法。“党纪轻处分和组织处理要成为大多数”如何理解 古代扁鹊见蔡桓公的故事众所周知，蔡桓公讳疾忌医，结果从“疾在腠理”、“疾在肌肤”,变成“疾在肠胃”、“疾在骨髓”,终不可治。同理，有人用“勤浇树、正歪树、治病树、拔烂树”来形容监督执纪的“四种形态”,“咬耳扯袖、红脸出汗”好比“勤浇树”;“党纪轻处分和组织处理”好比“正歪树”;“重处分、重大职务调整”好比“治病树”;“严重违纪涉嫌违法立案审查”好比“拔烂树”.在整个“森林”生态中，病树、烂树毕竟是少数，执纪监督工作更多的是“勤浇树”、“正歪树”.相对于党纪重处分和刑事责任追究，党纪轻处分和组织处理尚是柔性措施，既是警示惩戒，更是教育挽救，让游走在法纪边缘的党员干部悬崖勒马。然而，“党纪轻处分和组织处理要成为大多数”,也招致这样一些疑惑和误解： 疑惑一：这是不是意味着反腐败节奏放缓了？ 抱有这种想法的人，往往将全面从严治党等同于处理少数有严重问题的党员干部。其实，全面从严治党，全面就是全方位、全覆盖，每一名党员、每一个党组织都在其中、不能例外。“祸患常积于忽微”,对有违反纪律和规矩的行为要“露头就打”,避免党员干部大错不犯、小错不断，乃至重蹈蔡桓公的覆辙。党纪轻处分和组织处理成为大多数有效体现了党对干部的严格要求和关心爱护，反腐败工作力度不减反增、节奏不缓更急。疑惑二：这会不会成为问题官员从轻发落的借口？ 有人认为，“党纪轻处分和组织处理成为大多数”,会导致一些违纪人员“该处分的不处分，该重处分的给予轻处分”.其实，这样的担心大可不必。从新修订《条例》和《准则》两项党内法规，可以看出全面从严治党“全面，覆盖到何种程度”“从严，严格到什么份上”.比如新修订的《条例》以党章为遵循、以问题为导向，增加了违反六大纪律行为的内容，在量纪的尺度上比原版更严，对党员在守住“底线”的基础上要求更高，将一些以前党纪不追究的行为也都纳入党纪处分的范畴，触犯刑律的即使免予刑事处罚也一律予以重处分。所以，对问题官员的追究绝对不会轻描淡写、从轻发落。“党纪轻处分和组织处理要成为大多数”如何落实 抓住两个重点，转变工作理念 切实“三转”,落实“两个责任”.党委是党风廉政建设责任主体，各级党委不仅要落实好管党治党的主体责任，也要把监督作为分内之事；纪委要强化监督执纪问责，共同运用好监督执纪的“四种形态”.党要管党、从严治党是党组织的日常工作，批评教育、组织处理、纪律处分都是党章规定的主体责任。纪律审查也必须在党委的统一领导下进行。党纪轻处分和组织处理很多涉及的都是“小节”问题，党委要切实加强日常监管，发现问题及时出手，对违纪人员给予纪律处分、组织处理，并举一反

三、整顿规范，警示教育大多数。纪委要切实“三转”,实行“监督的再监督、检查的再检查”,通过监督责任履行推动主体责任落实，层层传导压力，强化责任追究，有责必问、问责必严，倒逼各级党组织及其负责人做到守土有责、守土尽责。纪委在执纪监督中，对违纪人员可以党纪立案，也可以提出并处或单处组织处理措施的建议，组织处理要与组织（人事）部门共同研究决定。纪在法前，找准“主战场”.以前，有的纪检机关重视查办大案要案，一些人甚至认为领导干部只要不违法，违反纪律就是“小节”,从而忽视日常监督执纪，致使出现“不出事都是‘好同志’，一出事皆成‘阶下囚’”的现象。其实，纪检机关的阵地不应该摆在法律底线上，在纪、法之间有一个缓冲带，这个缓冲带才是今后执纪监督工作的“主战场”.在这个“主战场”,纪检机关一是要抓早抓小，要及时发现苗头性倾向性问题和轻微违纪问题，更多地运用党纪轻处分和各种组织处理方式来处理；二是要纪法分开，突出查违纪问题，坚持快查快结，集中精力查清主要违纪问题后，把涉嫌违法犯罪的问题及时移送司法机关处理。落实相关制度，完善系列措施 运用好谈话函询制度，发现问题及时出手。谈话函询本身不是党纪处分也不是组织处理的手段，而是问题线索处置的一种方式。作为对反映领导干部问题线索的五类处置标准之一，谈话函询环节对线索反映中带有苗头性、倾向性、一般性的问题及时处置，做到有则改之无则加勉，其中大部分是给予党纪轻处分或组织处理。谈话函询，不但对被反映的干部是一种负责任的做法，也有利于纪委减少初查核实的工作量。运用好多种组织处理手段，明确相应惩戒措施。组织处理不能局限于狭义上的岗位、职务调整，而要充分运用批评教育、通报批评、提醒、函询、诫勉等各种方式。党纪政纪处分后，当事人会受到任职、考核、待遇等方面的惩戒，受组织处理的，相应的惩戒措施也要跟进。比如，2015年新出台的《关于组织人事部门对领导干部进行提醒、函询和诫勉的实施细则》，规定了受到诫勉的领导干部，取消当年考核、本任期考核评优和评选各类先进的资格，六个月内不得提拔或者重用。诫勉期满后，对于没有很好改正，还可以进一步给予调离岗位、引咎辞职、责令辞职、免职、降职等组织处理。《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》对受到岗位、职务调整的，也规定了提任职务等限制。总体来说，组织处理的惩戒措施虽有所规定，但仍要不断细化完善。比如可以扩大惩戒面，除了现有规定的诫勉、调离岗位、引咎辞职、责令辞职、免职等，对通报批评等也可以规定一定的惩戒措施。正确运用两种手段，查处问题宽严相济 党纪轻处分和组织处理都是执纪监督的重要手段，两者可以优势互补。纪律审查工作中，要善于运用和正确运用组织处理的手段，提升纪律惩戒的综合效果。案件调查过程中，借势借力于组织处理措施。根据《中国共产党案件检查工作条例》、《关于在查处违犯党纪案件中规范和加强组织处理工作的意见（试行）》等规定，被调查的党员干部错误严重已不适宜担任现任职务或妨碍调查的，可及时建议党委或党外组织停止其职务或免去其职务。特别是一些突发事件或违纪人员身份特殊的案件，调查取证需要时日，一时难以作出纪律处分的，及时采取停职、免职等组织手段，能够排除调查干扰，回应社会关注，取得查处主动权。还有查办窝案串案过程中，有必要区分主从关系、情节轻重作区别对待，组织处理手段可以成为政策攻心、分化瓦解的工具，从而加快查办节奏、彰显查办效果。案件处理过程中，从严把握组织处理条件。必须根据被审查人的违纪事实、性质、情节和危害，依照党内法规和国家法律法规的相应规定确定是否适用；防止和避免组织处理适用上的随意性。特别是只作组织处理，不再给予党纪处分的更要从严把握条件。要考虑三个方面：一是违纪人员只应受轻处分，即党内警告或者严重警告处分，如果应受重处分，则不宜只给予组织处理；二是具有从轻、减轻情节，或者能认识错误、配合调查的；三是有利于经济发展、社会和谐，能够被公众认可。（作者尹玲英系浙江省嵊州市监察局副局长）链接 何谓党纪轻处分和组织处理 党纪处分和组织处理都是执纪监督的重要手段。党纪处分，是指各级党委和纪检机关，依照规定的权限、程序，对违纪对象作出的党内警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍这五种处分决定。其中的党纪轻处分，是指党内警告和严重警告两种处分。组织处理，根据中纪委、中组部《关于在查处违犯党纪案件中规范和加强组织处理工作的意见（试行）》（x纪发[2008]x号）规定，是指党组织按照干部管理权限，对涉嫌违犯党纪的党员干部，进行必要的岗位、职务调整的组织措施。这个文件规定的组织处理的方式有三种：停职、调整、免职三种；在实际工作中，组织处理的方式显然并不限于这三种，与岗位、职务调整有关的降职、责令辞职等措施显然也属组织处理方式，与岗位、职务调整无关的批评教育、通报批评、诫勉谈话也应视为广义上的组织处理方式。党纪轻处分和组织处理的关系 党纪轻处分和组织处理作为执纪监督的两种不同手段，执行主体、执行条件和程序、惩戒方式都不尽相同。两者各具优势且可以优势互补，但又不能相互代替。两者优势互补。党纪轻处分和组织处理可以并处，以更好地达到对违纪人员教育惩戒的目的。给予违纪人员党纪轻处分的，可同时建议党委、政府采取免职、调离岗位等组织处理措施；组织处理也可以单处，以体现宽严相济。如果违纪情节较轻，只应给予党内轻处分，且有从轻、减轻等情节，仅采取组织处理方式也能达到惩戒目的，也可不再予以党纪立案。不能相互代替。组织处理不能替代纪律处分，按照违纪性质和情节轻重，应追究党纪责任的，即使已采取组织处理，仍应予以党纪立案。比如党员领导干部有赌博行为，情节不是特别严重的，已通过免职措施将其从领导岗位调整下来，不能认为对违纪人员来讲免职比党内警告或严重警告处分“严重”而不再给予党纪处分。反之亦然，对明文规定要给予组织处理的，不能以已给予党纪处分为由，而不再作组织处理。如何运用“四种形态”开展纪律审查 王岐山同志在福建调研时强调，“党风廉政建设和反腐败斗争是全面从严治党的重要方面，但绝不是全部，不能把全面从严治党等同于反腐败”、“要运用好监督执纪的‘四种形态’。党内关系要正常化，批评和自我批评要经常开展，让咬耳扯袖、红脸出汗成为常态；党纪轻处分和组织处理要成为大多数；对严重违纪的重处分、作出重大职务调整应当是少数；而严重违纪涉嫌违法立案审查的只能是极极少数”.可以说，围绕“四种形态”监督执纪，把纪律和规矩挺在前面，是纪检监察工作“三转”的又一次深化，为监督执纪工作避免“只见树木、不见森林”指明了方向。如何在纪律审查过程中贯彻落实执纪监督要运用“四种形态”的新要求，如何落实执行好新修订的《中国共产党纪律处分条例》？每一名纪检监察工作者都应在工作思路和工作方式上进一步转变，努力适应纪律审查新要求。重视纪律审查前的初查工作 新形势、新要求下，纪律审查工作对线索的收集、梳理、分析、排查、初核更加全方位、精细化、专业化。纪律审查各环节工作都必须转变。案件线索运用的做法需要转变。“四种形态”的运用，体现纪律审查要更多立足抓早抓小，要求我们必须及时处置各类问题线索，缩短初核的时间、时限。同时，加强线索运用的意识还要继续保持，因为这既是纪律审查人员的一项基本功，也有利于协调相关部门共同做好反腐败工作。初查的范围、重点需要调整。以往线索初查的重点是涉及受贿、贪污等与职务有关的重大违反廉洁纪律的违纪违法线索。随着“四种形态”的提出，以及围绕新修订的两项法规，就要求我们将违反六大纪律的线索问题处于同等重要位置，甚至在某种程度上要将违反政治纪律、组织纪律等线索置于更加突出的位置，初查预案制作中的初查方向、涉案性质等内容都需要调整。初查的方式、手段需要调整。对于可能涉嫌违法的线索，主要还是移送给检察、公安等侦查机关去实施初查。纪检监察机关主要进行一些材料、资料、证据的书面审查，而不再单独或以纪律为主地进行一些带有秘密调查性质的初查。这就意味着，新时期的初查工作，一般性调查谈话、取证将会大量使用，即使对于一些相对问题较复杂的当事人也会采取“走读式”的谈话。善于运用谈话函询取得突破 在贯彻执行新修订的“两项法规”和适应“四种形态”、把纪律和规矩挺在前面的要求下，纪律审查工作的调查谈话，也面临着重大的调整。对违纪当事人的询问谈话特别是重要口供突破方向上，受贿、贪污问题不应再作为纪律审查主攻目标，最多只是基础，要全面搜集各种违纪的事实。特别是在已拿下重大违纪事实后，不能在数额大小上恋战，更要腾出精力来重点攻取违犯其他组织纪律、廉洁纪律、工作纪律等问题。要善于运用函询这一手段。函询既是线索处置的方式之一，也是线索调查的重要手段。函询是具有鲜明纪律审查特色的调查手段，妥善运用可以及时处置、了结一些信访件，但对于被函询人来说，函询就像双刃剑。这是因为，一方面使用函询体现了组织对党员干部的信任和尊重；另一方面，如果函询对象不如实作出说明，将触犯新修订的《中国共产党纪律处分条例》第六十七条第二款，构成新的违纪错误，同样受到纪律处分。因此，纪检监察机关在选择函询方式时，首先要立足于掌握一定的证据基础之上。要更加依规依纪重视程序。重程序是讲政治的具体表现，这就要求纪律审查人员既要重视成文的规定，也要重视不成文的规矩。这就要求在纪律审查程序环节上需要正确把握，更需要取得分管领导和上级纪委的支持和支撑，比如在调查处理问题线索过程中要特别强调请示报告，这既是纪律审查的工作程序，更是纪律审查人员的政治规矩。下级纪检监察部门、具体办案人员要在线索上报、初查立案等环节上必须严格执行及时向上级纪委和主管、分管领导报告、请示制度。做好纪律审查后半篇文章 运用好监督执纪“四种形态”,要求纪律审查工作更加注重政治、法纪、社会等综合效果，更要经得起历史、条规、舆论的检验，要认真做好每一次审查的后半篇文章。把“一案双查”摆在更加重要的位置。开展纪律审查，不但要审查本案、原案，还要注意其背后是否有失职渎职或其他需要承担领导责任、“一岗双责”的人，要树立追责审查的意识。纪律审查的文书、文稿上有所变化。一方面，调查报告、立案报告等，特别是涉刑案件的文书，叙述违犯纪律事实部分要放在违法事实部分前面，更要有一定量的篇幅，以区别于司法机关的侦查终结和起诉书。另一方面，对外宣传、发布的文稿上，除了对构成违纪、给予纪律处分的事实作叙述外，其他一些违反有关纪律、规矩规定的行为，如进行串供、对抗组织调查等行为虽不一定给予党纪处分，但也可以作出叙述。在纪律审查的成果运用上也有所变化。对于典型案件的剖析，不但要从传统的思想上、制度上进行剖析，更要从“两个责任”、“一岗双责”的落实和不守规矩等方面去剖析。