江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

第一篇：江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

2008年11月08日 10:25新京报【大 中 小】 【打印】

加大对私权利的保护

江平著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法博士生导师。曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长

京报讲堂第39期

(新京报、首都青年编辑记者协会、国家图书馆合办)第1部分 人治和法治

要对30年的法治进程做一个总结的话，我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。

我们国家是长期皇权、专制的国家，皇帝、领袖容易被当做神来崇拜。要破除这种神仙化的思想，必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题，这个问题不解决，法律建设一切都不能谈起。

从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢？从全世界的角度来看，寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者是解决制度和人之间的关系，不是人凌驾在制度之上，而是所有人都在制度之下。

从这个意义上说，改革就是从建立制度开始的，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想，权力要分制，不能集中在一个人、一个机构身上。

市场的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度，不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。

我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们要解决好制度和人的关系，第二个就要解决制度和法律的关系，可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则，应该就是制度稳固的一种体现，只有制度完善了，法律也才能完善，或者说只有法律完善了制度才能完善。改革开放开始的时候，我们提出来的法律完善的口号是什么？四句话，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆30年前的法律教育，只有7个法律，光靠7个法律能够治国吗？光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗？所以我们看到，这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度，所以那个时候讲的是法制。

我们从没有法律制度到有法律制度，这个过程走了多少年？现在提出来2010年完善社会主义法律体系，也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说，走了30年，至少有一步我们已经完善了，就是有法可依了，而有法必依、执法必严、违法必究，还需要不断改进。

法治还有一个问题，就是制度的科学性。建国初期也好、改革开放初期也好，究竟什么是法律？你问一个老百姓什么是法律？恐怕什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年，法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法，逐渐跟国际接轨了。

第2部分 集权和自治

第二个轨迹就是集权和自治，集权是国家集权，自治就是社会自治。

计划经济时代国家有一个特点，就是国家的权力非常大，强调国家无孔不入的干预，经济生活、教育、医疗都要干预，甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预，我们把它叫做国家无孔不入的干预。但是我们要看到，我们终究是社会主义，不是国家主义，国家主义跟社会主义是有区别的，社会主义是以社会为本位，国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。

所以我们可以看到，改革开放就是要改变成国家不要搞得太强，我不是讲国家富强的那个强，而是国家干预的力度不要太强，要给予社会更多的自治空间。

这样我们就要思考，从历史发展来说、从世界其他国家来说、从我们的封建社会来看，哪些是国家并不太干预的领域？你要犯罪了，国家当然要干预；税收，国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢？我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域，法律就是国家干预的手段，你要解决好法律究竟在社会中起什么作用，就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。

一个自治一个管制，这两个东西的矛盾怎么解决？按照马克思的理论至少有一条，人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费，这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管，人自从有了社会以后就会来生产的。当然现在决不是说国家一点都不管，过去管太多了，外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂，整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了，这是必然的。

改革开放的时候曾经争论过一个问题，就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上，改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系？究竟是大政府小社会呢，还是一个小政府大社会？

《行政许可法》在通过的时候，国务院法制办讲什么行为必须要政府来许可，讲得非常好，说市场里不见得什么都要政府许可，能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决，不要许可；当事人自己解决不了的时候尽量用中介组织、社会组织去解决；只有当中介组织、社会组织解决不了的时候，国家才出面许可。

所以社会中有三种意思:一个是当事人之间的意思，按照民法叫意思自治。第二个是社会自治。第三个就是国家权力。改革30年这条红线非常明显，而这条红线在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，把计划调节变成市场调节，这在30年里面涉及的法律变更就太多了，很多法律都是市场方面的法律。

第二个，30年来在这个问题上最重要的突出表现就是国有企业的改制。国有企业改制本质说来就是解决企业和国家的关系。原来的企业名字叫法人，实际上是国家工厂里的一个螺丝钉，国家让你生产这个你就生产这个，让你怎么做你就怎么做，企业没有任何自主权。

我觉得这30年的国有企业改革是了不得的成就。虽然也有一些国有财产的流失，但绝不能说国有企业的改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能产生更大的利益。深圳的国有企业改革以后，国有企业增值非常快。如果我们比较苏联瓦解的时候，可以看到我们做得比较稳当，我们并没有把国有企业按照股份卖掉。

但是国有企业怎么改革、怎么能有更大的自主权呢？开始的时候很多人不主张产权改制，先有自主的销售权、定价权，然后实现了承包制，后来承包也不行了，最后确定了股份制。从这个过程，我们可以看出来，企业自治在经济领域里面是社会自治的最主要的环节。我们终究解决了政企不分和政资不分的问题。

自治某种意义上就是自由，但同时还有一个问题就是秩序。西方国家很多学者讲了自由和秩序，这是市场、社会的两大矛盾。每个人都想有自由，但是也要有秩序，没有秩序的自由是不行的，没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩序是独裁。所以我们既不能没有秩序的自由，也不能没有自由的秩序，在这个里面，政府扮演什么角色？如何做好？我讲课的时候一再讲，市场里面的自由就是三大自由:财产自由、交易自由、营业自由。财产自由，《物权法》写得很清楚；交易自由，《合同法》写得很清楚；营业自由，《公司法》写得很清楚。

我们在法律上逐渐使得自由的制度完善了。但是现在市场的秩序也好、社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步。我有一次开会，和中小企业协会的主席，原来是深圳市领导交谈的时候，他说国际上有一个市场秩序的排名，中国经济发展速度全世界都承认是数一数二的，但是中国在国际市场上秩序的排名非常靠后。

这是我们政府的职能所在。政府的职能不是去垄断资源，而是应该给予市场和社会安全感。如果在社会上没有安全感，我的人身就没有安全感。我在市场里没有安全感，到时候会导致信誉的失衡。

不久前参加了北大博士后论坛，厉以宁教授参加了谈话，吴敬琏教授也提出了这个问题，市场经济改革到今天最重要的是政府职能的改变，仍然是政府对市场控制过多。我想这个问题应该引起注意。

第3部分 私权和公权

改革30年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。

我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家，我们的封建社会是专制的封建社会。在座学过一点法律的都知道，罗马国家以罗马法著称，罗马法以罗马私法著称。

罗马一个著名的法学家跟我说，现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法？他说不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益，主要是财产权益，所谓的罗马宪法是国家保障公民的政治权利，它有保民官。

要从这样一个角度来看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的私权意识、权利意识开始，从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来，就是从私营企业到私人财产到私人权利，是主线。

长期以来，我们认为公和私的关系里面，公是一切，不仅公是目的，而且任何私的东西都是可耻的，从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修，财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗？一个国家不承认私人才能，这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗？我们改革开放懂得了这个道理，要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。

涉及私人企业的地位和私人财产的保护，也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题，甚至农村集体的土地也是私，是广义上的私，征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地，如何保护每一个农村土地承包户的利益，如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益，如何保护每个企业、法人的利益，本质上来说都是私权保护的核心问题。

改革开放30年来，私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题，给农民补偿够不够？城市里要修路、改造、拆迁，补偿多少？

所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的东西，现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突，主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。

当然，也不应该否定另外一方面，就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中，哪些私权利被侵犯，哪些私权利被滥用？我坦率跟大家讲，法学界看法都完全不一样，包括我们搞民法的，大家看法也都不完全一样。

但是我们在这个问题上应该看到，我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条讲如果政府要以公共利益征收老百姓财产，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。那么，政府要征收私人财产，是从它做出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效？还是诉讼完毕以后，救济措施用尽了以后生效？确实是个难题。

再一个，政府拆迁房屋，补偿都是按照政府制订的标准，这个标准能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，说是抽象行政行为。南京就发生这个事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓说，你把我房子都拆了，还说是抽象行政行为，第4部分 法制和法治

第四条轨迹是法制和法治的关系。

西方国家有善法和恶法之称。针对法律深层次研究，你会发现制度在变化，也许有的制度侵犯老百姓合法权益，你可以说它是恶法，有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律一不是万能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的，法律如果没有价值观、没有价值的取向，法律很可能变成恶法了。这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政，就是这个道理。宪法可以有很多，希特勒也有宪法，你能说它的宪法就是宪政的思想吗？谁让你屠杀犹太人的？那不符合人权的理念。

我讲了前三个轨迹，都是改革开放几乎一开始就出现了，而这条轨迹是从什么时候开始？是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始。过去人权不敢提，提人权就是资本主义，就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权，至于达到了多少？这还得一步步来。

今年5月4日温家宝总理视察中国政法大学，学生问什么是法治的观念呢？他讲了几个标准，我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到，发展是硬道理，人权也是硬道理。

小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话，那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能够说社会主义有优越性？只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家，你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理，非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的，要建立一个什么样的社会，在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来，解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗？保障每个人应该享有的自由权利就是人权。

改革开放刚开始，有一本杂志非常受欢迎，叫《民主与法制》，那时候上面很多文章、很有点超前的意识。民主和法制完全可以并列，因为民主是讲政治上的制度，法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因为法治本身就包含民主，如果没有民权和民主那叫什么法治？所谓人权和民主，实际上是法治的两大核心。这就叫做价值观。

第5部分 法治的未来

上面我讲了轨迹，更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人问我现在法治发展情况怎么样，我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们纪念改革开放30年的时候，除了回顾历史成就，还要看到哪些可以做到的而没有做到。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹，来看看还有哪些曲线。

第一个人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素，第一个党的权力要加强制约监督，或者说只要有权力的地方都要监督；第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策，连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益，利益后面肯定都是腐败。第二个集权和自治层面，也有两个因素需要很好地解决。第一个就是政府职能的改变，政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做；第二个怎么推动社会自治。30年来最大的自治是国有企业的改制，那么，大学能不能真正做到自治？如果大学一切都被行政资源控制，怎么发展？

社会团体最典型体现了社会的权利，发达国家谁来治理环境？当然首先是政府的职能，但是政府有多少人来管呢？靠个人，个人有多大的能力？治理环境就是要靠众多的社会团体，比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸，很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体，包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等，都应该逐渐发展起来。

第三个在私权和公权的问题上，现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多，我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品:私人产品、公共产品。过去私人产品极度地缺乏，搞了市场经济，现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品，教育是公共产品、医疗是公共产品、社会保障制度、福利是公共产品，甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务，这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好，某种意义上也可以说是侵犯了私权。

最后，从法制到法治，人权入宪是非常了不起的一步，哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方，需要不断完善。包括政治体制改革，我们还有许多要做的。

第二篇：江平：中国三十年法治进程的轨迹和曲线

江平：中国三十年法治进程的轨迹和曲线

2008-10

江平，曾任中国政法大学校长，法学思想家、教育家和社会活动家。江平教授以深邃的思想和宽宏仁厚的人格熏陶了几代学子，影响了整个中国法学界，乃至中国的立法实践和司法实践。

（注：本文根据江平教授2008年10月25日在国家图书馆所作的《三十年法治进程的轨迹和曲线》讲座发言整理而成，根据发言主要意图，部分语句有所整理。最后的提问环节未整理。）本文全文刊载于《法学院》

今年是改革开放30年，我想这30年我是整个历程的见证人，同时也可以说是明年我国建国60年的见证人。因为我今年已经78岁了，如果要说从事法学教育，也可以说从建国之后开始进行了。从这个角度说，我对30年的法治进程有所了解，甚至前六十年也可以说有所了解。30年是总结，是归纳，是升华，是提高。但是不见得观点都是新的了，因为在座可能很多人听过我的演讲，在学校在不同场合在学术研讨会上都发表过不同的见解。

既然要把30年的法治进程，寻出它的轨迹来的话，我把它归纳为四个轨迹：

一、人治和法治的轨迹

30年法治进程的第一个轨迹是循着人治和法治这个轨迹进行的。我们知道文革结束后，对我们最大的教训就是，我们国家是一个长期的封建专制的国家、皇权的国家，所以在皇帝、领袖的身上可以看到这样一个重要的东西：皇帝也好，领袖也好，容易被当作神来对待。要破除这种神化的思想，必须要提倡法治。因为我们知道，文化大革命期间所经历的最大的灾难就是：一句话可以顶法律。从这个角度看，改革开放一开始就必须解决这个问题。也正是从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么才能做到相对来说长治久安呢？如果我们环顾全世界，可以看到寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者说要解决一个制度与人之间的关系。不是一个人凌驾在制度之上，而是所有的人都应该在制度之下。美国为什么长治久安了二百多年呢？恐怕很重要的是美国建国的时候，它的宪法的制度设立保障了这二百多的稳定。由此我们可知，改革就是从建立制度开始，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始。这从政治上来说就是分权的思想。权力要分制，不能够集中在一个人、一个机构的身上。建立一个国家要靠制度，而不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法制就是由这个地方开始的。

既然如此，我们从制度的可靠就要进一步想到法律的可靠、制度和法律的关系了。如果我们要解决制度和人的关系，第二个要解决的就是制度与法律的关系。那么在这个意义上可以说，制度就是体现为法律上的规则，法律上的规则应该是制度的稳固的体现。只有制度完善了，法律才能完善；或者反过来说，只有法律完善了，制度才能完善。大家可以想想改革开放开始的30年，我们提出来的法制完善的口号是什么？从那时候来看的话，比较简单——四句话，十六个字：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这是当初的法治思想。第一句话“有法可依”。在当时的情况下没有什么法律可依。现在很多人回忆改革开放30教育，他们在法学院学法律，78年79年通通只有七个法律。光靠这七个法律可以治国吗？光靠这些松散的法律我们能够建立一套完善的制度吗？所以这样的一条轨迹下来必然就是要求：首先要完善法律制度。我们讲的是“法制”，制度的“制”。我们从没有法律制度到有法律制度走了多少年？我们现在提：到2010年完善社会主义的法律体系。也就是说到2010年，大体的我们的社会主义法律制度方面、立法方面、“有法可依”方面的问题要得到解决。所以我们走了30 年，至少有一步——“有法可依”这一步，已经基本完善了。至于是不是“有法必依，执法必严，违法必究”，相比“有法可依”这一条，至少从立法成就来说，还是有很大差距。

人治和法治还有一个进步，就是科学性。我们知道从建国初期也好，或者改革开放初期也好，你问老百姓“什么是法律呀”，恐怕什么都可以回答是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决的时候也不知道哪个是法律哪个不是法律。所以我们在第三个问题上，在决定到底什么是法律，法律的效率的层次上，逐渐升华了。我们知道什么是宪法了，什么是法律了，什么是法规了，什么规章了，什么是规范性文件了；我们懂得了什么是地方立法，什么是行政立法，什么是授权立法，我们也知道了什么是特区立法，什么叫半个立法权。也就是说在立法体系的设立方面，我们逐渐逐渐与国际接轨，能够知道法律也不是笼统一句话，只要被制定规则的通通都是法律。我们《立法法》里面明确讲了，涉及到人身自由的限制和剥夺（的规定），必须是法律。当初国务院要制定《行政处罚条例》，很多学者都反对。行政处罚是涉及到老百姓的人身自由、财产都可能被限制和剥夺了，怎么可以由国务院，或行政机关就给剥夺了呢？甚至包括征收农民土地、征收私人财产，《立法法》上也写得很清楚，凡是涉及到不是国家财产所有的征收征有，一律只能由法律来规定。至于国家征收国家自己的财产，那国家爱怎么规定怎么规定。国家征收集体的财产、接收私人的财产，没有法律的规定，怎么能随便去征收了呢？我想从这方面看来，我国在“有法可依”、在建立法律体系上，都在逐渐逐渐地完善。

在建立法律权威这一点，我们这30年也有一些进步。那就是，任何人、任何组织，哪怕一个政党，也必须在宪法和法律之下，不能超越宪法和法律之上。这是法治的最基本的规则。

二、集权和自治的轨迹

30年来我国法治发展的第二条轨迹就是集权和自治的轨迹。所谓集权是指国家集权，所谓自治是指社会自治。我们可以看到从建国60年1949年开始，凡是社会主义国家都共有一个特点就是国家的权力非常大，国家无孔不入的干预。经济生活国家要干预，社会生活国家要干预，教育要干预，医疗要干预，家里生多少孩子要干预，甚至于吃饭去哪吃也要干预。但是我们终究是社会主义国家，不是国家主义国家。国家主义和社会主义是有区别的。希特勒（的统治）叫国家社会主义，但他强调的是国家。社会者以社会为本位，维护社会利益；国家主义是一切以国家为利，一切靠国家的强制手段干预社会生活。所以改革开放就是要使这两个关系逐渐逐渐改变，国家不要搞得太强。这个太强不是说富强的强，而是说国家的干预力度不要太强，要给予社会更多的自治。这就需要我们思考，从历史发展来说，从世界其他国家来说，从我们的封建社会来看，犯罪、税收等当然要干预，那么哪些是国家并不太干预的领域呢？我们思考一下这个问题就可知哪些是法治的领域了，因为法治就是国家干预的手段，法律就是国家机器的一部分。这就涉及到我们常说的“市民社会”的概念了。西方国家有市民社会自己管理自己，在欧洲还有些自治城，商人自治，还有很多是属于自治团体，自治的省市。

所以自治和管制的矛盾怎么来解决呢？我想按照马克思主义的理论，至少有一条就是，人为了自己能够生存，他需要吃饭，需要生产、分配、消费，这个领域通常说来是经济领域，是市场的范畴，不需要国家来管。国家即使不管，人自从有了社会以后，自己就会来生产的。当然在现代社会，我决不强调国家一点儿都不管，但是我们过去（管）太多了。外国说我国的计划经济就是，全国就是一个大工厂，国家来规定生产什么，怎么生产、怎么分配、怎么消费。所以这个领域的改变实际上就是市场调节。从国家一切都来支配和调节，变成市场调节。第二个领域就是，人不仅能够自己生存，人还要让其种族延存。不能人死了以后人类就不能延续了，人还有儿子、还有孙子。所以就有了婚姻、家庭、继承。传统说来，家庭和婚姻也是一个自治的范畴。当然我们进行计划生育的干预是必需，但是国家干预到什么度就需要考虑了。第三个领域，人在生长的过程中需要受教育、需要医疗以及其他一些，这些在旧社会里皇帝是不管的，比如教育，除了国子监这些国家来管管，其他教学完全是私人去办的。当然我不是推崇完全自治，今天的社会已经没有完全的（自治）了，教育、医疗都需要干预，但是过去我们的干预都太大了。改革开放初曾经争论过一个问题：如何能够做到“大社会，小政府”。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个“大社会，小政府”。所以我们说改革开放在这个问题上就是循着一条——政府与社会究竟是什么关系，究竟是“大政府，小社会”呢，还是“小政府，大社会”？是不是什么都是政府机构来管，还是很多事情可以由社会来解决？《行政许可法》通过的时候，当时的国务院法制办讲得很好，他说市场不一定什么行为都必须由政府来许可。能够由当事人自己解决的最好由当事人自己解决；当事人解决不好的时候最好由中介组织、社会组织来解决；只有当中介组织、社会组织都解决不了的时候，国家才出面干预或许可。所以社会里有三个意思，一个是当事人的意思，订合同之类不需要管；第二是社会自治，社会的意思；第三个就是国家的权力。

这个问题在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，由国家计划调节变成市场调节，这在30里涉及的法律变更相当大了。第二个最重要最突出的表现就是国有企业的改制，其本质说来就是解决国家与企业的关系。原来的企业名字叫法人，实际上国家的一个环节，是国家工厂里面的一颗螺丝钉。国家让做什么就做什么，没有任何的自主权。而国有企业改革就是要解决给予企业多大的自由。我觉得这30年国有企业的改革是了不得的成就。虽然期间也有国有财产的流失，但是决不能说国企改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但流通也可能增值啊，也可能产生更大的利益啊。深圳的国有企业就表明了最大的活力，改制后的国企增值非常快。所以我不认为国有企业的改制必然带来国有财产的流失。如果我们比较苏联瓦解的时候，当时的苏联国有企业怎么做的？我们做得还是比较稳当的，我们并没有把国有企业都按股份来卖掉，并没有采取按全国人口每人分多少股（的做法）。但是国企怎么改革呢？怎么给予它们更大的自主权呢？厉以宁教授在《读书》杂志里回忆到，开始时国企改革是产权的改制，如扩权放利，给企业更多的权利，包括自主的销售权，定价权等等。这样做还是不行。然后实行了承包制，也不行。最后确定了股份制。我想从这一过程可以看出，企业自治在经济领域里是社会自治的最主要环节。我们终究解决了政企不分、政资不分的问题了。首先我们没有部门下面直接管企业了，然后我们把政府作为国有资产的代表也变了。但是现在变得还有问题，到底国资委算是什么样的机构，名义上不算国家行政机关，但是仍然具有很多国家行政机关的作用。这个问题还需要再思考。

我想市场法律制度在鼓励各种市场主体，尤其是企业，包括国有企业、民营企业、外资企业。在解决它们自治的问题上给予了它们很多的自由了。自治某种程度上来说就是自由。自己来决定自己的那不就是自由吗？但是我们同时还有一个问题，就是秩序。就像某位西方学者讲的，自由和秩序是市场也好、社会也好的两大面。没有秩序的自由是无政府的，没有自由的秩序是专制的。那么在这个理念上，政府要扮演什么角色，如何做好？我一直讲市场里的自由就是三大自由，财产自由、交易自由和营业自由。财产自由《物权法》写得很清楚，交易自由《合同法》写得很清楚，营业自由《公司法》写得很清楚。我们在法律方面逐渐逐渐使得自由的制度完善了。但是我们国家现在市场的秩序也好，社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步了。市场里面包括奶粉毒也好，信用问题也好，都已经到很厉害的程度了。有一次开会，我与中小企业协会的主席，原深圳市市长李子彬同志交谈的时候，他说现在国际有一个市场秩序的排名，中国的经济发展速度被全世界都承认是数一数二的，但是市场秩序的排名在国际排名在110多位，而且现在排名还在往下滑，我开玩笑说这就跟中国的足球一样了。

这应该是我们政府的职能所在啊。政府的职能不是支配资源、垄断资源，市场的职能恰恰应该是给予社会安全感。如果我们在社会上没有安全感，觉得人身随时可能被绑架；如果我们在市场上没有安全感，到处都是假冒伪劣产品，到处是信用失衡，这怎么行呢？政府职能恰恰应该在这个问题上。可是我们现在有时候恰恰又相反，政府的职能有时候表现在垄断矿产资源，拿到利益上。我不反对政府可以在矿产等垄断行业里建立企业，但是政府的任务最主要是解决秩序的问题。所以我们现在很重要的问题是解决政府职能的变化。不久前参加了北大的博士后论坛，厉以宁教授发表了谈话，吴敬琏教授也在许多场合提及，市场经济到今天最重要的还是市场职能的改变，仍然是政府对市场的控制过多，仍然是政府应该给予的管好市场秩序上的不够。我想这个问题应该引起我们的注意。

所以我说改革开放30年来所遵循的第二条轨迹就是解决好政府和社会的关系、国家和市场的关系、自由和秩序的关系。

三、私权与公权的轨迹

第二条集权和自治的轨迹，实际上从法律层面上就提到了公权和私权的问题。我们国家从历史上来看是缺乏私权传统的国家，封建社会是专制的封建社会，不像西方国家，如希腊是民主城邦制的国家，但是从我国的历史反战来看，我们对私权的重视是远远不够的。在座的学过法律的都知道，欧洲国家中罗马国家最重要，罗马国家以罗马法著称，罗马法又以罗马私法著称。可见罗马法国家在当时赋予了公民，或者说民事主体很多的民事权利。听说有学者现在在研究一本书，叫《罗马宪法》。我很奇怪，罗马哪有宪法呢？我只听说罗马国家有私法，没听说他们还有宪法。后来知道这个“宪法”不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法，即罗马私法是国家如何保护每个公民的民事权利，主要是财产权利；而罗马宪法是国家如何保护每个公民的政治权利。可见当时罗马法里面对公民的政治权利也是给予保障的，即公民有参与决策的权利，是“保民观”的体现。从这个角度来看，它的制度来看老百姓的利益、公民的利益占据很重要的位置。但是中国，无论是从封建社会，还是民国时期，甚至（改革开放的）前30年时间里，我国私权的发展是极其微弱的。从这个意义上来说，改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的公民意识、权利意识开始，从加强对于公民的私权的保护开始。我觉得30年中这一条轨迹是很明显的。

这条轨迹具体说来就是以从私营企业，到私人财产，再到私人权利为主线的过程。过去长期以来我们都以为，“公和私”的关系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可耻的，从意识形态上来说，是应该属于被打倒的。意识形态里“斗私批修”，认为私有制是万恶之源，财产也是万恶之源，都是被否定的恶魔似的东西。但是难道一个国家的兴旺没有私的权利保障就能兴旺吗？一个国家不承认任何私人财产，不承认任何私人权利，这个国家能够拥有一个真正强大富裕的基础吗？所以我想改革开放懂得了这个道理：要使国家强大必须使私人财产得到公平对待、私人利益得到保障。改革开放以前我们说“大河有水小河满”，改革开放以后我们说“小河有水大河满”。我想一个字的差别就表明了“公和私”的关系。但这两个是相应的关系，不能绝对分开。

这就是我们改革开放30年来的法治发展的第三条主线。而且这条主线在《宪法》里面非常的明确，《宪法》里明确涉及到了私营企业的地位和私人财产的保护，而且《物权法》很大程度上也是解决的这个问题。甚至这次十七届三中全会强调让农村富裕起来也是对私权的扩大呀。农村集体的土地也是私，是广义上的私，不是国家所有的即使是集体所有的土地都是私。所以我们说《立法法》上讲的对于征收私人所有的财产和集体所有的财产，都是一样的（必须由法律规定）。我们如何保护农村集体土地，如何保护每一个土地承包户的利益，如何保护农村里拥有宅基地和商品房屋的农民的利益，以及如何保护城市里每个公民的利益，企业作为一个法人的利益，这些本质上来说都是私权保护的核心的问题。

改革开放３０年来，在这条主线上，我们发现私权和公权的冲突越来越厉害了。我常讲私权和私权的冲突每日每时都大量产生，如邻里间的冲突、企业间的债务，这都不可怕，只要一个公正的普通法院就可以解决，个别不公正还可以通过其它方法得到解决。公权与公权的冲突，最重要的是中央与地方的冲突，以及民族国家里民族间的矛盾。我国也存在这些矛盾。西方的解决办法是通过“宪法法院”或类似宪法法院的机构来解决。公权力与公权力的冲突，或者公权力剥夺私权利，都是宪法法院来管。我们社会主义国家都没有宪法法院,许多社会主义国家因为公权力的冲突而垮台。中国也没有宪法法院，而且政党还有很大的控制力量，军权由中央控制，人事权由中央控制，财权分权了，但是还是中央控制得多一点儿。但是现在地方也放开了些，所以中国现在至少还没有急迫面临着因为公权力的冲突而使国家瓦解的危险。所以我们看到，中国现在面临的主要危险是公权力和私权利的碰撞所引起的矛盾、冲突。征地的问题引起了国家和农民的意见分歧，国家经济发展这么快，哪还有地啊？城市里的国有土地盖楼早就盖完了，再要盖房子、建工厂、造油田就只有征农民的土地了。那国家给农民的征收补偿够不够呢？城市里面这么多破破烂烂的房子，一拆迁改造就发生冲突，国家到底要补多少钱被拆迁户才满意啊？翁安事件不就是公权力和私权利的冲突激烈化的表现嘛。所以我们应该看到中国社会现在还有许多不稳定的因素。而现在带来的最大的困惑和不安就是公权力和私权利的冲突，而其中最主要的问题，还是公权力滥用，私权利受到公权力不合法的侵犯。但是我们也不能否认另外一方面，就是私权利的滥用也存在着。随着权利意识的增加，老百姓即有了更强的权利意识来保护自己的合法权利，而与此同时也可能出现私权利的滥用问题。那么，怎么区别在私权利和公权力的冲突中，哪些私权利和合法的被侵犯的，哪些私权利是被滥用的呢？坦率来讲，关于这点连法学界的看法也是不一致的。这是很正常的情况，社会多元化，看法也多元化了。但是我们应该看到在这个问题上我们还缺乏必要的法律来加以规范。虽然《物权法》已经有了，但是并没有解决所有的问题。比如，《物权法》第二十八条提到，如果政府要以公共利益来征收老百姓的财产的话，这个征收的决定什么时候生效？《物权法》规定，从政府作出决定生效时物权转移。这个问题就涉及到公权和私权的问题了，那如果政府今天做决定，今天就生效，那财产就是我的了，那不是严重剥夺了私权的利益了吗？所以现在要考虑的是到底什么时候生效呢？政府要作出一个以公共利益为目的的征收私人财产的决定，是从作出的时候起生效呢，还是经过补偿以后生效，还是经过诉讼完毕以后生效，还是救济措施完毕了以后生效呢？还有一个问题，政府作出的决定，如果是一个抽象性的行政行为，补偿老百姓的钱是统一的规定，这个规定老百姓能不能告到法院？南京不就发生过类似的问题吗，一户居民的地被征收后补了钱，居民不服告到法院，法院不受理。法院说告的是政府抽象行为法院不受理，告具体行政行为才受理。问题是老百姓怎么懂你什么时候抽象行政行为，什么时候具体行政行为呢，你把我房子都拆了，还说抽象行政行为，那什么才具体呀？这带来了一系列的问题，所以现在《行政诉讼法》也再改，《国家赔偿法》也在改。但是很多学者认为这种改变还是很不够。赔偿问题来了，政府违宪行为问题来了，如果政府的赔偿标准根本违反了《物权法》，怎么办？能不能告？所以公权和私权的冲突也会面临着一系列的问题。

所以我们说这第三条主线就是延续着公权和私权的冲突进行的，在这种情况下，我们如何能够既要承认私权利不能随便被侵犯，也要考虑到私权利不能随便被滥用。这个矛盾是很复杂的问题。

四、法制与法治的轨迹

最后一个轨迹是“法制”和“法治”的关系，“制度”的“制”和“治理”的“治”。法制建设逐渐完善了以后，深层次的法律问题就摆在了我们面前。改革开放刚开始的时候，我们根本没有制度规范，法律也没有几个。现在法律多了，多如牛毛了。我们也面临着这样一个问题，法律多了以后，是不是法律都好呢？西方国家有所谓善法和恶法之分。现在我们针对法律的深层次研究发现，制度在变化，也许有的制度是欺骗老百姓的，这是恶法；也有些制度落后于现实，阻碍了经济的发展，这个法律不也是恶法了吗？所以我们应该认识到，法律一不是万能的，二是法律也不是全是好的。

法律也有好坏。仅仅从制度角度来说，他有的可能过时了，有的可能落后了；但是我们从法律的理念来说，理念不能错，不能过时，不能落后。因此我们说，法制仅仅是制度层面的法律，而法治是理念层面的法律。法律也有价值观，法律如果没有价值尺度来衡量，这个法律就可能变成恶法。这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政。希特勒也有宪法，你能说那是宪政的思想吗？所以我想，法律的价值观非常重要。

如果说前三条轨迹在改革开放初期即已出现，那么这一条出现得就稍微晚一点儿。这条轨迹是从我国的宪法写入“依法治国”和“人权入宪”时开始。这说明我们国家开始建立法治国家和人权国家。今年温家宝总理视察蓟门桥的中国政法大学，就谈到了法治的理念。

所以我们应该看到，法治的核心价值是人权。小平同志说发展是硬道理，我想人权也是硬道理，或者说人权更是硬道理。小平同志在改革开放初期用最通俗的一句话，解决了意识形态里的纠纷。什么是硬道理？我说，硬道理就是不拿意识形态划线的道理,不能分姓社姓资的道理。发展有什么姓社姓资？我们不能说，我们“只要社会主的草，不要资本主义的苗”吧？列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能说社会主义有优越性？那就是我们的劳动生产率能够超越资本主义国家，战胜资本主义国家，你才能有优越性。穷,可能是历史形成的，但是国家每天的发展都不够那怎么行？所以小平同志讲的“发展是硬道理”非常重要，也不用再争论。但是我们不要忘了，马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面提到，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。所以社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力使国家富裕起来，解放每一个人使每个人都获得自由。保障每个人的自由不就是人权吗？所以从这个意义上来看，我们不能只追求一个发展，不能说经济的发展使腰包鼓起来就等于社会发展的目的就达到了。同时我们还必须注重每个人的自由，包括政治自由、财产自由、社会自由以及其他一切自由。当然，自由不是绝对的，自由也有限制。所以“人权入宪”就是这个道理。我们可以肯定地说，人权是个好东西。我们也可以肯定地说，《人权白皮书》上也说了，我们的人权做得还不够。我们不满足于现在，仍在一步一步地改变。

法治理念的另一个问题是，法律离不开政治。从解放开始许多机构的命名都是“政法”，政法机关、政法学院。法律永远和政治捆绑在一起。改革开放以后，有人提，不要捆在一起了，该法律就法律，该政治就政治。但是我们从内心中要承认，法律制度最后是跟政治联系在一起的。改革开放３０年到现在有两个主轴，一个是市场，一个是法制。社会主义市场和社会主义法制两个方面都写进了宪法。而市场核心是经济体制改革，法制核心是政治体制改革，二者不可分割。我们也看到，政治体制改革稍微落后于经济体制改革，某种意义来说，这种短时期的落后可以理解。苏联戈尔巴乔夫改革，现进行政治体制改革后进行经济体制改革，最后翻车了。我们借鉴经验，政治体制改革进行得稍微慢一点儿，这可以理解。但是不能长期滞后、脱节，甚至演变成断裂。一旦政治体制和经济体制出现断裂的时候，社会就要发生大震荡了。所以，政治体制改革应该加快进行。

刚开始提“法制”的时候，78年和79年有一本杂志叫《民主与法制》。民主和法制完全可以并列，因为法制是讲法律制度，民主是讲政治制度。如果今天提“民主与法治”，我就要坚决反对了。怎么能把民主和法治作为两个东西来讲呢？法治本身包含着民主。人权和民主是法治的两大核心。这就是价值观和理念。

以上提到的是中国法治进程的四大轨迹，其中更多地讲的是成就。确确实实，我国在这方面的成就是很大的，尤其比起前三十年，我们不能同日而语。但是今天在纪念改革开放三十年的时候，我们不仅仅是歌颂，而且要看到不足。或者说要反思在这三十年，什么是我们本来可以做到的却没有做到。一个国家、一个党、一个个人都只有在反思中才能进步。如果一切都认为是成就、是花环，恐怕这个民族、这个政党、这个人就要倒下。因此我们仍然循着这四条轨迹，来看看我们还有哪些曲线。

三十年我们走的不是直线上升，三十年我们走的也不是抛物线，而是三十年我们走的是一条曲线。所谓曲线就是有前进，又后退。我常用一句话来描述这条曲线，叫做“进两步，退一步”，有的时候是“进三步，退一步”，总的说来还是在进步。因此我们说，中国的法治建设绝对与经济建设不太一样，经济建设大体说来没有太大的波折，但是在法治建设的进程中就不能这么说了，而是一个曲线上升的过程。

一、在人治和法治的问题上，有两个因素在制约着我们。

第一，是党的权力如何监督。小平同志明确提出“党政分开”是政治改革的重要内容。我们可以肯定，只要党行使国家权力的一部分，就必须监督。只要有权力就要有监督，总不能靠自身监督，要靠法律监督。有一天我收到一封老百姓的来信，说要告南昌市委，问我可不可以告？我说你这个问题太简单了，当然不可以告，同时这个问题也太复杂了。你说法院不受理，就是党委决定的，政府做的决定可以告，党做的决定怎么就不能告呢？党也应该收到法律的制约和监督，因为我们都明白没有制约没有监督的权力就是一种容易造成更多腐败的权力。党做决策，作为一个领导者可以，但不能让市委书记来批地，批地是政府的权力，所以党绝对不能以自己的权力去行使政府的权力了。不解决这个问题不行。

第二，法律是规则是制度，但是现在社会还有许多的“潜规则”和“土政策”。“潜规则”和“土政策”是依法治国，是法律至上的两大“毒虫”。潜规则太多了，连收购奶都有潜规则，由法律规则就有潜规则，潜规则必然是正式的规则的规避。而现在许多地方，潜规则大于法律规则。潜规则后面是利益，利益后面就可能是腐败。“土政策”就更多了，比如地方保护主义。法律到达地方，比如法律到达乡政府，你说法律是效率越来越高，还是效率越来越低呢？这也难说，有的是“层层加码”，有的是“层层减码”。所以中央在十一届三中全会上对于土地流转的问题的谨慎就在这，这个问题在地方上可能层层减码得厉害，到地方上不知道成什么样了。也有层层加码的，譬如说禁止上访，就是从省里到市里再到下面层层加码。怎样才能做到法律的“原汁原味”，怎么使法律按照其原本的来理解，这是一个非常难的问题，也是我们学法律人非常艰巨的任务。

二、国家的集权和社会自治上，也有两个因素制约着我们。

首先，是政府职能的改变。政府必须是一个有限的政府，职能有限，权力有限，不能什么都管。国务院制定了十年的行政纲要，都在朝这方面做。具体就不多说了。

我主要讲讲第二点，怎么影响社会自治？之前讲了改革开放三十年，最大的功绩是国有企业的改制。企业自治我们做得比较好，但是我们不仅仅有企业法人，当然我们不讲国家机关法人或者军队自治，但是其他法人，事业单位法人，民营企业法人如何实现自治呢？我们很高兴看到出版社改革了，医院也要改了，学校呢？大学呢？大学能不能真正做到大学自治？西方的大学管理体制我们可能不能全部用过来，但是现在我们的大学行政干预之高，大学的资源被行政资源垄断控制，这个在世界、在中国历史上都很难见到。大学如何才能变成民主办校，专家治校？这个任务很艰巨。社会团体呢？社会团体最典型体现了社会的权利，西方国家靠谁治理环境？当然首先是政府的职能，但是更多的是依靠众多的社会团体，比如绿党，比如外国人抗议日本人捕鲸，靠的也是民间的力量。我们为什么不允许成立一些环保团体呢？汶川地震有人提出，捐了那么多钱就靠一个渠道红十字会，为什么不允许社会自发成立一些福利团体？这些公益性的、福利的、救灾的、环保的、科研的或者其他方面的社会团体建立起来，做好了，是政府的福利。

三、私权和公权的问题上，也存在两个问题。

第一，显性的侵犯仍然非常多，公权力侵犯私权利的情况比比皆是。有人问我，怎么看待北京奥运期间单双号限制车辆的问题。这一点我是赞成的。因为这是非功利性的公益事业，而且限制单双号后有经济补偿，养路费不收了。至于这是不是能让所有的群体都满意，这是另外的问题，至少某种意义上他做了补偿了。但是其他问题是，奥运期间工厂停工赔不赔？我觉得要较真的话，这也要补偿。法律认为即使是因为公共利益需要而侵犯到私人利益的时候，也要补偿。

第二，隐性的侵犯。这是一个复杂的问题，侵犯也可能是带着引号的侵犯。社会有两种产品：公共产品和私人产品。过去我们私人产品极度缺乏，现在市场经济下产品多了，这说明生产力发展了，商品购买力提高了，但是这只是市场所能解决的私人产品的供应大大超过了需求。但是还有另外一层的产品，诸如教育、医疗、社保，或者博物馆、图书馆这些公共产品呢？在我们的农村，或者偏远地区，能不能得到政府应该提供的更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务设施呢？这是政府的职能。如果政府在这一点没有做到，某种程度上来说，政府也已经侵犯了公民的私权。这一点也只有政府，或者说公共预算可以做到。私人企业有社会责任，但是私人企业的社会责任不等于一定有必要解决政府要解决的公共产品的问题。因此可以看到，这些年来我们在私人产品上发展得很快，但是政府在公共产品领域里面确实滞后了很多年。

四，从刀治（法制）到水治（法制）的关系里面，要强调的是，人权可以作为政治斗争的工具，但是人权不能作为阶级的划分。不能说社会主义的人权与资本主义的人权有什么本质区别。我们也要承认现在我们现在的人权还有许多不如人意的地方，不能因为人权在做政治斗争的工具时抹杀了我们人权现状中的足和不足。我想包括政治体制改革，我们还有许多需要做的。

第三篇：江平：中国法治十年反思

江平：中国法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《凤凰周刊》举办“现在与未来——中国时局高峰论坛”；会上，中国政法大学终身教授、前校长江平发表了题为《中国法治十年反思》的主题演讲；在演讲中，江平先生对“稳定压倒一切”进行了分析，其中诸多看法颇值得报业同仁思考。这是他的录音全文整理，经先生及其弟子审阅。

这些年来，中国的法治有危险存在。但应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。

作者系中国政法大学前校长

改革三十年以来，中国进行改革的目标有四个方面。我们可以从这四个方面入手来谈谈过去10年里法治领域内的一些变化和问题。

人治到法治

最早由小平同志提出来的法治的理念，应该说就是从人治到法治。因为从人治到法治是改变我们国家基本政治生活的一个非常重要的做法，如果能够把中国社会以前那种完全是靠人治执政的方式，转变成完全依靠法律进行执政的方式，会是一个根本性的改变。如果我们现在从改革三十多年的角度来重新思考，这个问题总体来说解决得是不错的。当初我们提出来的法治的目标是有法必依，有法可依，执法必严，违法必究。

但是最近十年来，我觉得在人治和法治的问题上有某些倒退。因为我们的社会治安出的问题比较多，现在中央提出来稳定压倒一切。这个背景下，我们就得思考，改革、发展和稳定到底是什么关系，当然现在我们也没法说，是改革压倒一切。如果真的改革压倒一切，造成了社会秩序不稳定怎么办呢？我们也很难完全说发展压倒一切，一味的发展也会造成大量社会的不稳定，当然也有问题。

但是如果我们回过头来细细想一想，稳定压倒一切这个想法是不是也需要从多方面来考虑呢？我们知道稳定压倒一切一旦失控，就会包含一个非常危险的思想，这个思想就是人治的思想。或者说，稳定压倒一切一旦失控，弄不好就变成了人治复辟的一个土壤。

现在各地方都是用稳定压倒一切来进行社会管理，我们可以看到，由此在地方上也带来了一些滥用的情况，例如好几个省都曾经发生以维稳为名进行的跨省追捕，像河南的王帅案，或者山东一些地方因为所谓维稳而出现的“被精神病”个案，随后的新闻报道都显示出，在这些案件中，维稳扩大化或者被过度滥用之后确实给真正的法治带来了伤害。在这些案件中，“何为稳定”是由掌握了权力的人，例如那些发起跨省追捕的县长书记来决定的，如果有这样的人认为你是违反了稳定的原则，那么所有其他都可以靠后，这是对法治最大的伤害。

在这个问题上，我们要谨记现在存在这么一种潮流，不是说这个潮流就错了，至少我们要充分警惕。

国家与社会

第二个问题，涉及到的是国家和社会。应该说我们在改革开放一段时期后，就发现过去在计划经济的情况下，我们国家的主导作用太大了，一切都是国家为主要，社会根本自己没有多少自治的力量，或者说，这个国家干预了人民生活中的一切领域，不仅干预了经济，干预了教育，干预了社会保险，干预了你的家庭的婚姻，甚至干预到子女，计划生育也都干预到了。那么在这种情况下，社会本身的职能几乎已经没有了。

因为我们已经意识到了这种问题存在的危险，如果改革不解决好国家和社会的这个相互关系，那么我们的改革就不可能取得成就的，所以在过去三十年里，相当长的时间内我们都可以看到，改革偏重于在大社会、小国家这个领域内的改革。我记得当初海南政府成立的时候，海南省政府就提出了一个口号，就叫做“大社会小政府”，也就是社会的权利大一些，政府的权力小一些。但是没过多久我们发现，这个想法失败了，最后，下面的政府不可能在它的组织、它的功能这些环节和上面脱节，所以最后仍然形成了中央有什么样的政府机关，下面海南也就有相应什么样的机关，海南的这个改革实验显然并没有达到预期的目的。

我们也可以看到，社会的权利的扩大，很重要的是要来解决企业的权利，企业是社会的细胞，世界各国都实行企业自治，企业应该有它自主的权利。应该说，三十年来经过我们的努力，这个方面取得了很大的进步，而且我们把国有企业改成了股份制，真正实现了企业的自治，而且我们相应的政府机构的主管部门也都做了精简，或者直接取消，我们保留的只是社会的秩序的这方面的功能，所以说在这一点上应该是有相当大的进步。

但是最近一些年我们也感到有些担忧，这个担忧是什么呢？就是国家的功能又在加强。国家功能又在加强体现在哪些方面呢？当然首先体现在国家对于经济的调控，我们国家对外明确讲了，中国在解决经济危机、金融经济危机所造成的困难的时候，国家是起了很大的作用的。这样的话无形中蕴涵了这样的意思：我们认为我们所以能够更快更好地解决经济危机所带来的问题，是因为我们有一个重要的法宝，就是国家掌握了权力，国家可以直接来干预经济。然而这一条也就潜藏着一个危机，潜藏着什么危机呢？就是把国家和社会的，已经逐渐改善的关系，又有面临着倒退的危险。

我们还可以看看在经济调整方面，要解决金融危机所造成的困难，当然要对经济结构来进行改变。我们国务院通过了十个有关行业结构调整的意见，这个意见就是把大的保留，把小的合并、放弃。这个思想究竟对不对？我认为用国家的权力来重新组织经济结构的调整，这是完全有必要的，但这样一做的结果，必然造成了对民营企业的巨大的伤害，因为我们的民营企业是不可能在我们的三十年不到的很短的时间之内发展得比较壮大的，技术也不见得最先进，原来所谓的规模也好，技术也好，安全也好，主要还仍然是国有企业。所以我们过分强调了这种重整。像是山西煤矿这样的重组，实际上是对民营企业的很大的冲击。因此我第二个担心就是，借助金融危机的出现，解决金融危机所造成的困难，我们过度强调了国家的作用，我们又回到了国家权力越来越大的这一危险状况。

公权和私权

第三个方面，我觉得我们的法治理念在过去改革开放的三十年中，所追求的一个目标就是怎么样解决好公权和私权的关系。中国几千年来我们都是只重视公权，不注意私权，从民国时期到现在，有一百年了，我们的民国时期也没有建立起多么好的重视私权的传统。共产党执政已经有六十年，在这六十年期间我们几乎也没有太多重视私权。一句话，中国的社会始终都是公权至上，在这种公权之上的情况下，私权就被压得很低。

不仅是我们刚才讲的私人企业如此，包括我们讲的私人财产也好，私人的权利也好，再扩大到人权的问题，也是这样。我们很少注意多少人权的问题，在过去相当长的时间内，人权是属于资产阶级才倡导的。所以在这种情况下，我们对于私权的压制应该说是很严重的。改革开放以来，在这个问题上，我们明显做了一些调整。我们建立市场经济的法律，我们加强了对私人财产的保护，乃至于最近的物权法的通过，都大大提高了人民的私权的意识。

如果看看现在的社会矛盾，我们可以看出来，社会矛盾的主要点究竟在哪里。可以看到，当前社会的主要矛盾点，很多是在于私权和公权的矛盾。因为私权如果被私权侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，还能够得到保护；但是如果私权受到公权的侵犯，而公权又是非常没有节制的，那这个危险就很大了。所以现在我们社会中出现的拆迁的问题，校园撞车的问题，反映出公权可以压倒一切这种想法，在人们的思想里面是根深蒂固的。

所以，在现在的情况下解决私权公权冲突的问题，可以说是现在我们解决社会矛盾的一个关键所在。如果我们不处理好这个问题，那是很危险的。从现在的情况来看，应该说公权对私权的侵犯，我们有，而且是主要的，或者说公权对私权的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一个法律上的很明显的一个节制。

同样我们看到，私权的滥用也仍然存在。物权法提到，私权不能滥用；和公权不能够滥用是一样的。我们现在也有人坚持，私权受到侵犯，那应该得到至高无上的保护，一切都是私权有理。什么叫私权的滥用，什么叫公权的滥用，公权的滥用表现在哪里？私权的滥用表现在哪里？都没有一个非常明确的表现。所以第三个问题，我是很担心中国法治的前途，因为私权的滥用甚至公权的滥用而遭到严重的破坏。

法制和法治

第四个问题就是法制和法治的关系。在我们的法治理念里面，最后提出来的就是从法制到法治，从“刀”制到“水”治，应该说是这是一个很高的升华。如果我们在宪法里面提出依法治国，提出了“法治”的理念，那么我们等于把这个法律从制度提升为一个理念，而这个理念就是善治。

为什么这么说呢，因为法律作为制度，它本身是有好有坏的，我们学法律的人到现在终究明白了这个问题：并不是人民政权所制定的法律都是好的。过去我们说，人民政权所制定的法律都是好的，并不尽然。法律制度作为制度也有好，也有坏。这个好和坏的区分在于，它是不是给予了人民更多的自由，更多的人权，更多的民主，而且还要看它是不是违反了社会发展的规律，或者说，这个法律是不是阻碍了社会发展。

举例来说，修改之前的公司法，显然在一些方面已经阻碍了社会发展。如果我们承认法律有好有坏，有善法有恶法，马上就要回答一个问题：恶法是不是法，法官对于恶法是不是要执行？如果法官知道了恶法怎么办？执行还是不执行？同时是不是你认为是恶法就是恶法，这样一系列的问题有待思考。

因此法律如果没有一个理念的追求，如果没有一个理念的思维，那法律就是危险的，法律制度也可以错杀人，法律制度也可以完全违背历史前进的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消灭犹太人的法律。所以我们在这一点上，应该来善法恶法的区分意识。有法律的原则，有法律的理念，我们可以说，我们执行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么说，这个法律也有它的执行中的问题。

那么法律的理念应该是什么呢？法律的理念，我们说就是平等，就是正义，就是自由，就是人权，这些个理念。我觉得我们在这些问题上，应该有一个明确的目标。在这一重意义上可以说，法律本身既有中国的特色，它又有普世性的原则，如果我们只讲到普世性的原则，不看到中国的特色，是不对的；同样我们只看到中国的特色，看不到它普适性的原则，也是完全错误的。

我总的认为，这些年来，中国的法治有危险存在，但是应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。这点希望能被更好地注意。谢谢大家。

第四篇：江平：法治兴则中国兴

江平：法治兴，则中国兴 ● 江平(进入专栏)

从1978年改革开放到现在，中国的经济与社会建设取得了举世瞩目的成就。促成这些成就的原因是复杂的，既有执政者正确决策的个人因素，也有历史恩赐的机遇因素，也当然还有法律等方面变革的制度因素。短时期的建设成就及其原因的复杂性交织在一起，很容易让当代中国人——至少是部分当代中国人——自我感觉良好，并产生两种错误的认识。一种错误认识是把过去三十多年的发展路径作为历史性的发展模式固化下来，以便提炼一种可以值得自我骄傲和对外宣扬的价值观。另一种错误认识是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人类历史的长河中，三十多年的繁荣与发展只不过是匆匆过客。对于一个国家的长久兴衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一个“药引子”。而真正能够让国家养成“健康体魄”的还是制度性的因素。其中，法治又是制度建设的核心，重中之重。法治的要义包括依宪治国、保障私权、程序正义、司法独立与社会正义。在当下的历史关口，中国领导人是否选择法治、建设法治、依赖法治，将最终决定中国过去三十多年的繁荣与发展是否只是历史上的昙花一现，还是中华民族实现伟大复兴的真正前奏曲。此时此刻，中国社会犹如一条大船正航行在“历史三峡”的最后险滩。唯有走向法治，中国才可能最后平稳地渡过历史三峡，完成现代国家建设，并开创新的太平盛世。

具体来说，法治至少可以发挥如下几个方面的历史性功效。

首先，在经济建设上，保护私有财产权和合同履行的法治将激发中国人新一轮的创业与投资热情，并通过释放制度红利来推动中国经济的转型与升级。反过来，如果政府对私权的保护不能加以改善，中国的精英阶层将继续采用“用脚投票”的方式，到其他国家去“做梦”。因此，如果不走向法治，中国经济之持续繁荣将不会有制度保障。

其次，在政治建设上，崇尚程序正义和司法公正的法治将为中国公民提供底线社会正义，为将来潜在的大规模政治冲突提前安装“社会减震阀”。进入新世纪以来，因为社会不公而引发的矛盾与冲突已经层出不穷。最近的一些个案也清楚地表明，社会不公所积累的公民怨愤，已经给中国社会累积了大量的负能量。法治，也只有法治，才能避免中国因社会不公而滑入革命化趋势，并避免由此导致的公民与执政者双输的局面。

最后，在社会建设上，只有保障价值多元和思想自由的法治才可能让中国社会出现“百花齐放、百家争鸣”的社会繁荣，并为多元价值观的求同存异、达成必要的社会共识提供制度保障。相反，因为没有法治保障，社会转型期所形成的形形色色的价值观都处于灰色地带，并非常敏感地对任何潜在的冒犯行为都进行激烈的防御攻击，并导致中国社会的诸多价值观都采取霍布斯意义上的“丛林规则”以求生存。法治是把中国社会的各种价值观带出“丛林”的唯一通道。

简言之，只有走向法治才能帮助建设一个让全体中国人可以对自己未来的生活作长期规划的社会，一个中国人可以信赖中国人的社会，一个中国人可以认同中国人的社会。归根到底，法治能否在中国得以全面实施，将决定中华民族能否得以复兴，中华文明能否得以体面地延续。回顾1840年以来的中国历史，当代中国人有着一个前辈从来有过的历史机遇：以走向法治这样一种和平建设的方式为未来富强、文明和民主之中国奠定历史性基业。

当然，走向法治，不能只求“毕一役之功”。在1949年建立人民共和国以后，中国的法治建设经历了如下四个阶段：共和国初期的法律实用主义、“文化大革命”时期的法律虚无主义、改革年代的法律经验主义，以及目前我们要奋斗的法律理念主义。所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。

幸运的是，在过去三十多年，在“摸着石头过河”的经验主义思想的指导下，中国已经至少在立法层面完成了法律体系的建构。在实践中，政府和社会也都初步尝到了法治的甜头。尽管，法治建设在最近几年出现了严重的滑坡，执政党的“十八大报告”还是指出“法治是治国理政的基本方式”，并承诺“全面推进依法治国”。换句话说，至少在文字层面，中国领导人已经认可了从法律经验主义通往法律理念主义的路径。

然而，如何让中国——在改革的操作层面上——走向法治的诸多问题依然悬而未决。因此，出版这套“走向法治”丛书，正是适逢其时。该丛书立足于当代中国法治现实，以问题为导向，以学术为根基，通过实证分析和学理探讨为中国的核心价值重建以及制度改革出谋划策。丛书的选题覆盖所有同中国走向法治相关的重大命题，包括比如依宪执政、司法独立、选举制度、预算制度、财税制度、中央与地方关系、律师与民主政治等等。在论证风格上，作者无不强调理性建设。这套丛书的出版，将会对中国走向法治产生实质性的影响。

这些年，我本人也一直为中国的法治建设摇旗呐喊。之前，在给一本书写序时，我提过“律师兴则中国兴”。很显然，律师是法律体系的一部分，律师工作在很大程度上是服务于法治建设的。因此，今天，在为“法治中国”丛书写总序时，我想拔高一些：法治兴，则中国兴。是为序。

原文载于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在学生返校20周年之际欣然题词“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的梦想就是法治天下，天下真能够按照法治的理念去构建，但现实情况是距离这个梦想还很远。在他看来，法治与市场经济必须联系在一起，市场经济是经济上的自由、平等、民主，法治甚至还跟不上市场经济步履蹒跚的脚步。

2009年，他在接受记者采访时说：“我的中国梦，就是法治天下。我们现在离法治天下还很远。美国梦也好，中国梦也好，在法治理念方面，我觉得总的来说，是一致的。中国有宪法，但是中国能不能实现真正的法治呢？在这种情况下，法治天下就包含了这个共同的理想。”

曾经为了学生、私权，现在为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。即使面对空旷的山谷，声嘶力竭地喊出当下社会极其匮乏的常识，仍然没有任何有价值的回应，他还是要呐喊。：“我们无愧于历史，无愧于人民！一切是非功过让历史来做最终的评判吧！”

江平的梦是“法治天下”，他的学生、法学家贺卫方称他为“时代的法学教师”。“我的一生有两个东西，一个是只向真理低头，一个是自由高于一切。”为了学生、私权，为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。

贺卫方之所以将自己老师江平称为“时代的法学教师”，是因为他在时代中扮演了启蒙角色。

你认为依法治国的关键是什么？

江平：关键还是在于宪法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的权利，这两个是最根本的。公权力要有制衡，没有制衡就要产生腐败；私权要得到保障，规定的人们的权利自由应该充分得到体现，这才是宪法的最根本要义。

江平历尽世间的变幻起伏，在最失意之际，寄情于诗词，抒发胸中块垒，曾集成诗词选《信是明年春自来》。《沉浮与枯荣》的书名，便取自江平自己诗词中最喜爱的一首：“千言万语满胸臆，欲诉欲泣无从。长吁三声问天公，为何射日手，不许弯大弓。翻云覆雨人间事，过耳过目无穷。谁主沉浮与枯荣？欲平心中愤，唯唱大江东。”

1988-1990年，江平担任中国政法大学校长。卸任时，他正好六十岁，曾有七律抒怀：“残肢逆遇未曾摧，乌纱抛却田园归。宠辱应似花开落，忧国何分位尊卑。世事沧桑心事定，胸中峰壑梦中飞。长夜寒冬无声处，信有大地响惊雷。”

江平是法律委员会副主任，李慎之是法律委员会委员，两人言语投机。有一次，李慎之对江平说：你们搞法治的，最终会发现法治的困惑在于政治，法治离不开政治，中国现有的政治制度，你们是绕不开的。此话让江平至今记忆犹新，也促使他更关心宪政，关心国家的政治制度的改革。江平说：“我的中国梦，就是法治天下。”

第五篇：中国法治三十年——刑诉篇

中国法治三十年——刑事诉讼法篇

阅读次数： 585 2009-6-17 11:44:00

作者：卞建林

改革开放至今的三十年，是我国社会主义现代化建设、民主法治建设取得巨大进步的三十年，也是刑事诉讼法学逐渐复苏、迅速发展并走向繁荣的三十年。三十年来，随着刑事诉讼法典以及相关规定陆续颁布实施，一系列优秀的教材、专著和论文如雨后春笋般脱颖而出，刑事诉讼法学的研究不断深入和拓展。这些研究不仅立足于对刑事诉讼法典基本内容的详尽阐释，更是逐步冲破一些固有“禁区”的束缚，开始对刑事诉讼法学基本理论问题进行深度剖析，积极探索刑事诉讼法的独立品格与价值。本文将全面回顾三十年来刑事诉讼法治建设和刑事诉讼法学研究的发展历程，系统总结研究成果，努力揭示发展规律，并对未来刑事诉讼法治建设进行理性展望与构想，以期更好地推动本学科研究在新时期、新阶段能够不断与时俱进、开拓创新，繁荣发展。

一、历程之回顾：三十载硕果累累

1978年，党的十一届三中全会顺利召开，这一标志着我国民主政治生活进入崭新时代的重大历史事件，亦为我国法学研究的复兴和发展创造了珍贵的机遇和广阔的空间。全会提出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。至此，我国法治建设终得以重新起步，刑事诉讼法治建设和刑事诉讼法学研究亦掀开新的篇章。

（一）刑事诉讼立法的发展成就

1.1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布

鉴于文化大革命中公民基本权利遭受普遍践踏的惨痛教训，对关乎公民权利的刑事诉讼程序的规制成为改革开放后国家立法的重点之一。1979年2月，全国人大常委会首先修订公布了《中华人民共和国逮捕拘留条例》，对直接关涉公民基本自由与权利的逮捕拘留措施予以了规制。1979年7月1日，《中华人民共和国刑事诉讼法》经五届人大二次会议审议通过，并于1980年1月1日起正式施行。这是建国以来的第一部刑事诉讼法典，其颁布与实施在相当程度上改变了过去在刑事诉讼活动中无法可依的状况，标志着我国刑事诉讼活动初步走上法治轨道。虽然全文只有164条，许多方面的规定尚不完善，但其于当时所具有的进步意义和实践价值显而易见，其对刑事诉讼的任务、基本原则、侦查、起诉、审判等具体程序以及主要证据规则等所做出的规定，为公安司法机关办理刑事案件提供了有效的法律依据。此后，1979年9月中共中央发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法实施的指示》的第364号文件，明确要求各级党委坚决保证两法的实施并决定废止党委批案，这一决定进一步强化了新颁布的刑事诉讼法的权威与效力，对刑事诉讼法治的重建与发展具有重要作用。与此同时，全国人大相继修订颁布了《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和《律师暂行条例》，为刑事诉讼法典的顺利实施创造了更为良好的条件。

2.1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改

随着经济、社会的发展以及民主、法治的进步，1979年《刑事诉讼法》已难以适应我国社会发展的需要和国际刑事司法发展的潮流，滞后性日益凸显，实施过程中问题频出。因此，自80年代中后期起，学界有关修改完善刑事诉讼法的呼声逐渐强烈。进入90年代，随着基础理论研究的深入，关于人权保障、正当程序、诉讼构造等方面的研究成果迫切需要被反映到立法中去，从而最终促成了1996年对刑诉法的重大修改。

1996年3月5日，《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》在第八届全国人民代表大会第四次会议上顺利通过。该决定对1979年《刑事诉讼法》做出了重大修改，条文增至225条，其指导思想为促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，实现惩罚犯罪与人权保障的有机结合。此次修改的主要内容有：在刑事诉讼的任务部分增加了对公民财产权利的保护；在刑事诉讼的基本原则部分增加了司法机关依法独立行使职权的原则、人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的原则和未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪的原则；将被追诉者按其所处诉讼阶段的不同区分为“犯罪嫌疑人”与“被告人”，将公诉案件委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段，赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权；对各种强制措施的适用条件、程序、期限等予以补充或修正；取消免予起诉而代之以酌定不起诉，增加证据不足不起诉和证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；改革审判方式，借鉴英美法系对抗制因素，将公诉案件的庭前审查由实体性审查改为程序性审查，取消审判阶段的退回补充侦查制度；死刑的执行方式在单一的枪决方式的基础上增加注射方式，以更好地体现人道精神等等。

此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月联合公布《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》，最高人民法院于1998年6月通过《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，最高人民检察院于1997年1月通过《人民检察院刑事诉讼规则》并于1998年12月予以修订，公安部于1998年5月发布施行《公安机关办理刑事案件程序规定》，这些司法解释和部门规定细化、补充了刑事诉讼法的相关规定，对刑事诉讼法的顺利、有效、良性实施具有重要的推动作用。

总体而言，1996年对刑事诉讼法的修改在民主性与科学性方面都取得了巨大成功，但囿于当时历史条件，亦存在一些不周密、不协调之处，如未能充分体现国际刑事司法准则特别是有关人权保障方面的基本准则。其后十年，我国的政治、经济、社会形势发生了深刻变化，“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略得以确立，“国家尊重和保障人权”写入宪法，“宽严相济的刑事政策”出台实施，所有这些，都对刑事诉讼程序的民主性与人权保障功能提出了新的、更高的要求，促使着刑事诉讼法治建设的进一步发展。

值得注意的是，2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国律师法》进行了较为全面的修订，修订后的《律师法》已于2008年6月1日起施行。这次修订，将维护委托人的合法权益确定为律师的使命,改善了律师与委托人的会见环境（如明确规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听),扩大了律师对委托人保密义务的范围；同时，确立了律师在法庭上的言论豁免,强化了律师的调查取证权,并将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段,在改善和解决律师执业过程中长期存在的“阅卷难”、“调查取证难”等困境方面迈出了可喜的步伐。

（二）刑事诉讼法学理论体系的发展成就

三十年来，我国刑事诉讼法学理论体系的发展大体经历了三个阶段。第一阶段为以部分刑事诉讼原则和制度为主要研究对象的“拨乱反正”阶段。在这一阶段，学者们的研究主要围绕一些过去因政治原因而遭受非理性批判的刑事诉讼原则和制度展开，例如法律面前人人平等原则、律师辩护制度、公开审判制度等，尚未涉及到刑事诉讼法学理论体系的整体构建。但是，这一时期的拨乱反正使得刑事诉讼法学的研究重新回到了正确的起点，为日后刑事诉讼法学理论体系的科学构建奠定了坚实的基础。第二阶段为以法典体例为模式的“注释法学”理论体系的构建阶段。在这一阶段，随着《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布实施，我国学者编写了一系列有关刑事诉讼法学的教材和专著，逐渐形成了一定的理论体系并不断地予以发展和完善。需要指出，这一阶段的教材和专著基本上都以保障对刑事诉讼法的正确理解与实施为目的，因而其基本内容是对刑事诉讼法的注释，其基本体例是以刑事诉讼法的体例为模式，由此所形成的刑事诉讼法学理论体系是一种“注释法学”的理论体系，这种理论体系具有很大的局限性，后来愈发为学者们所诟病。

第三阶段为走出“注释法学”藩篱进而致力于构建更为成熟的刑事诉讼法学理论体系的探索阶段。随着研究的深入，学者们逐渐认识到，刑事诉讼法学理论体系，无论从深度还是从广度来讲，都要比刑事诉讼法典体系具有更大的容量和更多的内容。陈光中先生在其《市场经济与刑事诉讼法学的展望》一文中明确指出：“刑事诉讼法学的理论体系与法典的体系具有重大的区别，前者的构建要服从于理论本身的内在规律，后者在编排上则应着眼于对刑事司法活动进行指导。刑事诉讼法学研究应当超越刑事诉讼教科书的水平，走出„注释法学‟的藩篱；刑事诉讼法学的理论体系也应超越法典的体系，而服从于理论研究的内在规律。为此就必须确立一系列基础理论范畴，发展刑事诉讼法学的基本理论。这是繁荣我国刑事诉讼法学的必由之路。” 然而，关于科学、成熟的刑事诉讼法学理论体系究竟应当如何构建，理论界仍处于探索阶段，有待今后进一步深入研究。

二、未来之展望：新征程任重道远

回首过去，改革开放三十年来，在理论界与实务界通力合作之下，在几代刑诉人研习探究之下，我国刑事诉讼法治建设和刑事诉讼法学研究取得了令人瞩目的非凡成就：刑事诉讼的立法水平得到显著提高，刑事诉讼法学理论体系已具科学雏形，改革开放之初蹒跚起步的刑事诉讼法学如今终于阔步迈向成熟。但同时应该清醒地看到，当前社会政治、经济、文化以及国际环境已经发生较大变化，社会主义法治建设正处于关键阶段，在这样一个机遇与挑战并存的时期，刑事诉讼法学的发展与飞跃需要依靠观念的更新和维度的转换，需要不断注入生机与活力，唯有此方能稳步前进、接续繁荣。

（一）更新刑事诉讼观念，接轨国际司法准则

观念是行动的先导和指南，刑事法治的有效推进、刑事程序的合理建构都依赖于科学、文明的诉讼观念的形成。当前，刑事诉讼法学的发展进入一个关键期，是实现飞跃、巩固繁荣还是固步自封、彷徨不前很大程度上取决于诉讼观念能否得到及时、有效更新。在观念革新的过程中，必须解放思想，敢于突破，以人权保障意识为指引，实现诉讼观念与国际刑事司法准则的顺利、全面接轨。国际刑事司法准则是世界各国在刑事司法和犯罪预防领域共同追求的价值目标、共同努力的重大成果，是全人类法律文化的宝贵财产。是否符合国际刑事司法准则亦成为衡量一国刑事司法文明、民主、进步与否的国际标准。国际刑事司法准则从其产生伊始就受到国际社会不同形式、不同程度的承认和支持，对世界各国国内刑事司法和犯罪预防制度的改革具有十分重要的指导意义和参考价值。

长期以来，我国对国际刑事司法准则给予了一定的关注和重视，相继批准或加入了一些旨在保护公民政治权利、经济社会文化权利的重要国际人权条约。但总体看来，这种关注始终显得有限和局促，远未达到全面接轨的程度。在当前大力推进依法治国基本方略的背景下，如何在刑事司法体制改革中更新刑事诉讼观念、贯彻国际刑事司法准则并发扬该准则所确立的基本精神自然成为我们所面临的一项紧要任务。

（二）确立程序法治原则，完善程序制裁措施

程序法在现代法治国家无可争议地具有重要地位。程序的作用在于将公权力的运作纳入到既定轨道，使其保持理性与适度，进而使得公民对于权力运作能够进行合理预期与有效监督。程序的目的在于防止公权力的任意与膨胀，保障公民合法权利不受非法和过度侵犯。对此，美国最高法院道格拉斯大法官曾做出如下表述：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”三十年来，特别是近十年来，由于刑事诉讼法学界的大力弘扬，程序正义理念已经获得广泛接受和认同，程序的价值已由过去单一的工具性价值转变为包括独立价值在内的多元化价值。程序正义与法治原则紧密结合，相得益彰，最终形成程序法治原则。

确立程序法治原则，是科学构建我国刑事诉讼制度的基本指导方针，其要求刑事诉讼的参与各方牢固树立法律至上、程序至上的意识，严格遵守刑事诉讼法和其他相关法律关于程序的基本要求。同时，为了体现程序法的权威性和强制性，阻却片面追求实体、无视程序的违法行为，实现对国家权力的有效规制和对公民权利的有力保障，必须在未来法律的修改中明确程序违法的后果，规定程序性制裁的措施，扩大程序性制裁的范围，丰富程序性制裁的手段，逐步建立起符合我国现实国情，能够适用于侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段，轻重有别、手段多样的程序性制裁体系。

（三）贯彻宽严相济政策，探索新型诉讼程序

为最大限度地缓解社会冲突、促进社会和谐，十六届六中全会提出要实施“宽严相济的刑事司法政策”，其要求在司法实践过程中做到当严则严、该宽则宽、罚当其罪，最大限度地遏制、预防和减少犯罪，努力提高为构建社会主义和谐社会服务的水平，确保惩罚犯罪与保障人权、促进和谐的有机统一。这一政策是长期以来预防和控制犯罪经验的有效总结，是发展社会民主政治、建设社会主义政治文明的必然选择，是实现立法宗旨与司法功能的有力保障。可以预期，在今后相当长的一段时期内，这一政策将成为我国刑事司法领域的主导性政策并对我国刑事诉讼制度的构建与完善产生深远影响。

如何在刑事司法中贯彻宽严相济的刑事政策，是摆在刑事理论界与实务界面前的重大课题。当前有些部门已经开展了一些具体制度的改革探索与试点并取得初步成效，将来改革的重点可以围绕以下几个方面进行：其一，努力探索刑事和解、调解等多元化纠纷解决机制，处理犯罪事实清楚、社会危害性不大的案件时更加注重发挥当事人的能动性，有效引导当事人积极参与，尽量寻求案件处理结果的广泛接受性，避免矛盾的再次产生与激化，实现法律效果和社会效果的统一。其二，充分认识检察机关作为刑事政策主要实现机关的重要地位，探索附条件不起诉、暂缓起诉等程序分流措施，强化检察机关的起诉裁量权，在法律条件具备的情况下就个案而言考虑通过“公诉个别化”来追究刑事责任，注意公诉权行使的合目的性与谦抑性。其三，继续推行“轻简、重繁”的审判程序设计，对轻微刑事案件尽可能适用简易化程序，以提高诉讼效率，节省司法资源，使当事人尽快摆脱讼累，减轻负担；对重罪案件尤其是可能判处死刑的案件则应适用严格程序，最大限度发挥缜密程序所具有的查明事实与保障权利功能，确保案件的审判质量，维护司法的公正性与权威性。

作者简介：

卞建林：中国政法大学诉讼法学研究院院长，中国法学会刑事诉讼法学研究会会长