江平：转型期的中国的法制

第一篇：江平：转型期的中国的法制

江平：转型期的中国的法制

2003-12 江平于2003年度首届经济观察报的观察家年会上的演讲

“中国已经觉醒了吗？2004年的中国将呈现出哪些更富新意的面貌？经过25年的改革之后，中国是否又处于另一个十字路口？阻碍中国前行的最重要的障碍是什么？我们该如何向世界表明，中国提供的机遇远远大于挑战？作为中国领先的商业媒体，《经济观察报》的观察家年会，将邀请中国最顶尖的商业、学术领袖与高级政府官员，共同探讨2004年中国的经济走向，并作出某种或许过分大胆的预测。我们期待，这种讨论能够增进世界乃至中国人自己对于中国的理解。” 12月20日--21日，本次年会在北京中国大饭店举行，新浪财经全程图文专题直播本次会议。以下是中国政法大学终身教授、著名法学家江平先生发表演讲：

江平：女士们、先生们、朋友们，我今天演讲的题目是：转型期的中国的法制。从一个法学家的观察，一个转型社会，其中一个很重要的特点，就是一方面私权利、觉醒了了扩大了。另一方面公权力又存在很大的控制。我说的“私权利”是“利益”的“利”，“公权力”是“力量”的“力”。在一个崇尚私权利的国家里面，国家的公权力被限制在一定的范围内，在这些国家和地区公权力和私权利的冲突相当少。在过去保持控制的情况下，私权利很渺小，那个时候也不会出现很大公权力和私权利的冲突。在现场这样公权力保持相当大的干预的力量，这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突，这应该是客观规律造成的。

另一方面，我们也应该看到，私权利和私权利每日每时都会发生冲突，但是这种冲突并不可怕，也很好解决。中国终究两者是居于一个平等的地位。公权力和公权力也会发生冲突。我们现在每个部门的意义也会有冲突，但是公权力和公权力发生冲突也有比较好的解决方式。但是当公权力和私权利发生冲突的时候，我们发现私权利是处于相对弱者的地位，它敌不过一个国家这么庞大的权利。所以在一个法制社会里面，如何解决公权力和私权利之间的冲突，在这个意义上来如何限制公权力在一定的范围之内，保障私权利的不可侵犯，这是具有现代法制意义上的一个重要课题。2003年将要过去，回顾2003年我们在这个问题上应该说有了几个重要的实践足以我们进行反思，我想对于2003年的反思，就可以对2004年加以展望。2003年发生在我们国家和社会里面第一个重大的事件，当然就是“非典”(SARS)危机，这个突如其来的事件给我们的社会造成很大的冲击，也引起了对于公权力和私权利关系上的进一步的思考。法学家们提出的第一个思考的问题就是在这样一个涉及到每一个公民的生命、健康权的时候，国家和政府应该负有什么样的责任向公民披露真实的信息，我想这也是一个私权利受到威胁的时代。在这种情况下，每一个公民要求政府在涉及到自己的生命健康的问题上，能够披露真实的信息，这一点应该是起码的权利。

在我们国家宪法修改的时候，许多法学家提出来在宪法里面应当保证公民的知情权，那么知情权究竟包括哪些？哪些应当是知情的，可以知情的，必须知情的。哪些是不能够知情的，国家终究还有一些秘密，国家终究有内部的事务，不一定是每个公民都需要知道的。在这个意义上我们国家现在正在制定政府的信息公开法，我想我们国家已经意识到这个问题的迫切性。我相信法制建设的完善在将来会有更多的包括SARS以后所采取的一些措施，我们已经把某些信息定期的公布了，这一条我们预计会有更好的完善。但是信息的公布、信息的披露，涉及到我们新闻的机制，新闻的机制完善里面又涉及到公民有哪一些可以从新闻媒介里面来掌握信息的权利。我理解这是两种渠道的权利，一个是政府要有定期信息披露的机制，从政府机构、从政府机构的网上、从政府机构的发言人那里了解信息。另外通过正常渠道，新闻媒体的渠道来理解自己应当享有和得到保护的权利。

SARS事件里面给我们第二个启示就是政府要有公信力，起初在政府隐瞒一些事情的时候，政府失去了公信力，当政府把一切事情都公布于老百姓之前政府取得了公信力。这样我们就对公信力的问题进行分析。我们不是在喊“市场正在呼唤信用机制”，不少场合讨论市场体制的信誉体制。市场经济里面这个信誉是私信誉，是各位私人的公司作为一个法人，作为一个公司应该有的信用。但是此外还应当有公信力，政府的信用，如果一个政府失去了信用恐怕要比一个公司失去了信用对社会的危害不知要大几十倍，几百倍。所以SARS事件的案例，应该呼吁我们确立一个健全的、政府的公信力的机制。如果信用可以评估的话，一个银行、一个公司的信用可以评估的话，那么一个政府、一个政府部门的信用也是可以评估的。应当用什么样的方法来评估呢？我看人民代表表决里面法院获得了多少赞成票是一个对法院的公信力的评估。检察院的报告里面获得了多少票可以说是对检察院公信力的评估。但是这一条还仅仅限于很小的范围。西方国家对于政府的公信力的评估，对于政府的施政满意不满意，满意度到多少，对于首相的信任度，对于总统的信任度，往往是通过一个巨大的社会的民意调查的网来实现的。我想在这一点上，我们也应当逐步建立我们广大的对于民意对于政府的公信度的确认。这是政府的决策人员很好的鞭策和监督。如果领导人仍然迷恋于我是得到了全民的支持，我看这并不有利于政府和国家领导人员的完善工作。只有每个人知道自己哪些施政人民满意，哪些施政人民提出了不同的意见。我想这个意义上是一个人民当家作主的社会，这一条应该是我们已经有了一些民意的机构，因此这个问题也应该进一步的完善，使得我们的法制更加完善。

SARS事件给我们带来的第三个启示，像吴敬琏教授提出来要建立一个可问责的政府。我想可问责的政府也是政府的公权力和私权利冲突时候一个很重要的法律机制。我们提倡政府从管理型向服务型转换，我们也应当提倡政府向可问责的政府转换。这次SARS事件确实做到了某些官员的问责、撤职、免职，但是这样的一个问责的政府的制度，辞职或者免职的制度还需要在机制上进一步完善。不仅要建立可问责的政府和可问责的官员，而且还要确确实实能够有可问责的人，板子打到他的身上是打的不亏的。但是我们现在有的政府人员可能经不起这个责任。有一次有一个人给我来一个咨询函，连续几次给我写信，他说为什么我不能到法院告南昌市委，我说南昌市委不能告，我们国家行政诉讼法只能告政府机关，他说这个事情不是政府机关决定是市委决定的，我就是要告他的，我说没有办法告。政府可问责，党委是不可问责，我们法律没有这一条。在我们现在的国家这种机制下，如何能够完善党政的分工，把每一个人责任明确，建立真正可问责，而且这个问责是老百姓可以向你来问责，我想这个机制在今后也是非常重要的。

2003年快要过去了，除了SARS事件以外，我想大家都知道孙志刚案件，孙志刚案件在2003年掀起了一个不大不小的波浪，而这个波浪引起的深远意义是重大的。三个博士生向全国人大提出要求1982年国务院通过的一个法规，而这个法规和现在立法法里面的规定是违背的。这样我们的法学家们，我们的法学博士们提出了一个重要的挑战，也就是在我们修宪的时候，一部分学者提出来如何加强我们国家违宪审查的制度，也包括司法审查的制度，只有完善了这一条才能够确保政府的权利不至于滥用，政府的权利不至于扩大到没有人监督。不久前又出现了由于河南省人大通过的《种子条例》和全国人大通过通过的《种子法》是不是有矛盾，如果有矛盾由谁来确认。又有五位律师向全国人大提出来要求全国人大依照宪法审查的程序审查河南省人大的《种子条例》是否违反立法，如果真是这样，《种子法》决定种子价格放开是政府决定，而某个省是政府控制的价格。无可讳言，国务院的条例也好，省人大颁布的条例也好，一个叫做行政的法规，一个叫做地方的法规，这给我们提出来如何在法制建设里面建立更完善的体系。

2003年还有一件事情引起了我们很多人的重视，也包括领导的高度重视。这就是由于出现了一些自焚案件，出现有关拆迁问题尖锐矛盾的突出。涉及到个人的权利如何能够通过权利加以保障。什么样叫社会公共意识，如何加以补偿和赔偿。如果对于一个公民在城市里面的房屋需要拆迁，而补足他们的费用不能够使他在同样地方，同样面积获得同样一些的房屋，这在某种意义上可以说是具有一种剥夺的形式，虽然不是全部。我们国家对于补偿、拆迁、征地都应该体现这样一个重要的精神，至少要能够得到公平、合理的补偿和赔偿。我们现在正在制定《民法典》，《民法典》在物权法里面也在起草如何给公民合理的补偿。非常感到高兴的是，现在有一些地方比如南京市目前对补偿的办法做了修改，力求使得补偿的金额更接近或者符合他应该补偿的价值。

我讲到这五个问题，第一，公民的知情权。第二政府的公信力。第三可问责的政府。第四，对于政府和省级人大规定的法规的宪法监督和违宪监督，乃至于在征收和补偿的办法里面如何做到共存。这是我们现在市场建设里面比较根本的问题。我们只有解决好了这个问题，我们才能够使私权利得到应有的保障。我们只有做到这一点才可以对长期以来我们依照庞大的公权力加以必要的限制和制约，只有做到这一点我们国家的法制才能更进一步，我相信2004年法制会继续沿着这个方向前进，我是抱满了信心和希望。谢谢大家！主持人：江教授侃侃而谈，底气很足，我想原因不仅仅是因为他身体好，我他也是凭借一个法学家的良心说出了公道话，再次感谢江教授。听完了江教授演讲之后，我也知道的确我们的很多困惑还只能是困惑，如果大家都明白前进的方向，这个道路非常曲折和坎坷，需要每一个公民的努力。现在进入下一个主题，以四月份国有资产监督管理委员会成立为标志，国有资产改革的大幕正式开起，在这场波澜壮阔的重组和改制当中究竟蕴藏着多少价值，全国和全世界都在高度关注。接下来有请国务院国有资产监督管理委员会副主任邵宁先生为我们演讲。

2003年度观察家年会·2004年的中国

论坛背景

中国已经觉醒了吗？在经过25年的高速经济增长之后，世界越来越意识到，当一个拥有13亿人口的国家，试图重新获得它曾经的优势时，世界将怎样为之改变。在未来20年中，没有比中国的崛起更令人瞩目的事件，我们对于“世界工厂”、“人民币汇率”、“中国威胁论”的种种争论都暗示了，不管是旁观者还是我们自己，都仍不清楚如何处理崛起的中国与世界的关系。

2004年的中国将呈现出那些更富新意的面貌？经过25年的改革之后，中国是否又处于另一个十字路口？阻碍中国前行的最重要的障碍是什么？我们该如何向世界表明，中国的提供的机遇远远大于挑战？

作为中国领先的商业媒体，《经济观察报》的首届观察家年会，将邀请中国最顶尖的商业、学术领袖与高级政府官员，共同探讨2004年中国的走向，并作出某种或许过分大胆的预测。我们期待，这种讨论能够增进世界乃至中国人自己对于中国的理解。

12月20日论坛议程

8：00 签到

9：00 欢迎辞 主持人：中央电视台节目主持人沈冰 9：10 经济观察报主编 何力 先生 致开幕辞 9：20 全国人大副委员长 成思危 先生 致辞 9：30-12：00 主题演讲：崛起的中国与世界

嘉宾： 国务院发展研究中心高级研究员 吴敬琏 先生

中国证监会主席

尚福林 先生

日本管理学大师

大前研一 先生

中国人民银行副行长兼任外汇管理局局长 郭树清 先生

联想集团有限公司董事局主席 柳传志 先生 12：00-13：30 午宴

13：30-15：30

专题论坛一：变革的金融体系

以银行为核心的金融体系改革，是在国有产权制度变革大背景下展开的一场攻坚战，将推动中国现代金融市场的最终形成。四大国有商业银行实现产权多元化，通过改制重组，转变为现代金融企业。各种成分的社会资本进入到银行、保险、证券以及其他金融服务领域，从而使金融体系由“国有化”向“社会化”转换，形成真正意义上的金融服务业市场。在这一进程中，金融企业跨业合作、混业经营的趋势不可阻挡，中国采取何种模式加以协调监管，需要在不太长的时间内拿出决断。

在金融市场全球化加快以及中国履行对WTO承诺的背景下，中国的汇率政策也存在一定的改革空间。如何在兼顾贸易平衡等各种因素的前提下，探索市场化的汇率形成机制，亦是全球关注的重点。资本市场的进一步市场化改革，股权割裂这一历史问题的最终解决，以及货币市场和资本市场、保险市场的相互协调发展，期待着制度性的重大改革。

论坛主持：

中国社会科学院金融研究所所长 李扬 先生 论坛嘉宾：

中国人民银行研究局局长兼金融研究所所长 谢平先生

国务院发展研究中心金融所所长 夏斌 先生

中国工商银行行长 姜建清 先生

中国银行行长 肖 钢 先生

中国农业银行行长 杨明生 先生

中国建设银行行长 张恩照 先生

民生银行行长 董文标 先生

深圳发展银行 周 林 先生

汇丰商业银行

花旗银行

15：00-15：30 交叉讨论与观众互动

15：30-15：50 茶歇 15：50-17：50 专题论坛二：区域竞争力

区域发展政策正在成为中央政府施政体系中一个重要组成部分，对于一个具有自觉意识的地方政府来说，设计合理的政策体系，引导区域经济协调发展，是一个迫切课题。但是，发展的涡轮一旦卷起浪潮，就往往失去明确指向，对区域中国经济，理性、建设性的观察家精神亟待落座”。

一个区域就是一个国情标本。我们对一个城市的关注，首先因为它是一个涵盖经济、人文、政治、公共管理等多个子系统的人类社会生活载体，这种取样不仅有个案与文本层面的意义，而且具有坐标价值。地方政府的制度创新和政府权力的再分配，不仅仅是一种行政管理手段的简单变化，而是一种国家内部结构体系的显著变化，是中国政治体制改革的一个重要组成部分，需要有人去关注并思考。

论坛主持：

中国改革基金会国民经济研究所所长 樊纲 先生 论坛嘉宾：

北京市代市长 王歧山 先生

天津市市长

戴相龙 先生

深圳市市长

李鸿忠 先生

苏州市市长

杨卫泽 先生

宁波市市长

金德水 先生 重庆市市长

王鸿举 先生

沈阳市市长

陈政高 先生

16：20～17：50 交叉讨论与观众互动

17：50—19：00 晚宴

19：30—22：00 对话之夜一：中央电视台《对话》节目演播室现场录制

对话之夜二：年会现场圆桌论坛 12月21日会议议程 9：00-12：00 专题论坛三：良性市场

没人否认过去25年中国进行了一场伟大的市场革命。它不仅重组中国的经济结构，并且重又塑造了中国社会，使之变得更为多元化。但是，25年的经验同样告诉我们，市场决非我们最初想象的那样简单，它既可能造成一个国家的繁荣，也可能使之陷入剧烈的混乱。我们需要要从市场的迷信摆脱出来，更深地理解完善的市场机制所必须的法律、社会文化的元素。我们邀请中国最杰出的经济学家、法律专家与社会学家，共同探讨中国的市场经济目前面临的主要问题，我们需要运用何种方式建设一种更良性的市场。

论坛主持：

北京大学光华管理学院副院长 张维迎 先生 论坛嘉宾：

北京天则经济研究所所长 茅于轼 先生

中华人民共和国商务部部长助理 黄海 先生

经济学家、香港中文大学教授 郎咸平先生

泰康人寿保险股份有限公司董事长 陈东升 先生

新希望集团董事长 刘永好 先生

创维集团董事局主席 黄宏生 9：00-12：00

专题论坛四：新国资时代

中国转轨经济正进入关键的攻坚阶段，以国有产权制度改造为重点的一场产权革命正次第展开。中共十六届三中全会已经明确，将股份制作为最重要的公有制实现形式。打破垄断，培育起资本充足、治理完善、效益良好的现代企业的市场竞争主体，前提是在所有制层面实施根本性变革。建立现代产权制度的特征，就是归属清晰、责权明确、保护严格、流转顺畅。在新的现代产权制度下，国有资本、私人资本、境外资本以及其他各种来源及各种形式的资本，在政府公共政策和通行的市场规则的约束下，平等竞争，尽显活力，不仅提高全社会资源的运营效益，也将提高全社会的福利水平。

在未来5年至10年内，国有资本有所为有所不为，实现有进有退，建立和完善国有产权委托代理体制，消除民营和私营资本进入壁垒，外资按照国民待遇参与市场竞争，全国统一的产权市场将形成，产权交易频率加快，规模扩张，对相关法律规范也提出新的要求

论坛主持：

北京大学经济研究中心教授

周其仁 先生 论坛嘉宾：

国务院国资委副主任

邵宁 先生

华平亚洲有限公司董事、总经理 孙强 先生

华润（集团）有限公司总经理 宁高宁 先生

北京控股有限公司总裁

熊大新 先生

海信集团董事长 周厚健 先生 上海产权交易中心 9：00-12：00 专题论坛五：财税新政：财税改革的路径选择和2004年的突破点

财政和税收制度的改革在2004年可能面临新的选择和突破，在财政政策方面，一是财政向公共财政的转型将走向深化，二是积极财政政策在投资方向上面临结构调整，甚至要面临何时淡出的重大选择；在税收政策方面，改革已经是一种无可回避的选择，但是，在诸多的改革议题中，比如企业所得税的合并，比如个人所得税的改革，比如增值税的转型，比如燃油税的推出，比如开征遗产税，政府将选择怎样的路径，将优先调整哪一种税种，税制调整的主导思想和对企业的影响，都是2004年税制改革的悬念。

论坛主持：

长江商学院院长 项兵 先生 论坛嘉宾：

中国社科院财贸经济研究所所长

江小涓 女士

国家税务总局政策法规司司长

胡金木 先生

财政部财政科学研究所所长

贾康 先生

鄂尔多斯集团有限公司总裁

王林祥 先生

红塔集团总裁

姚庆艳 先生

燕京啤酒有限公司董事长 李福成 先生

远大空调有限公司总裁

张跃 先生 12：00—13：30 午宴

13：30—16：30

专题论坛六：中国汽车的多元化路径

在中国汽车业快速崛起膨胀的过程中，不断有各种观点来探讨发展路径问题。而政府关于汽车产业的政策也多次摇摆——到底是鼓励汽车大规模进入家庭、还是有限制地发展汽车？到底是强调中国自主研发和本土企业的竞争力、还是融入国际分工市场成为跨国公司的装配基地？到底是走韩国道路、还是遵循巴西模式？

事实的情况是，中国汽车正沿着一条融合多种模式的道路在发展。既有国资企业的大规模对外合资与并购，也有民营企业重金投资；既有跨国公司步步进入，也有本土公司技术突围。哪种类型的公司将在最后取得绝对成功，目前尚无定论。

论坛主持：

中国机械工业联合会副会长 张小虞 论坛嘉宾：

国务院发展研究中心产业部部长

刘世锦

东风汽车公司董事长 苗圩 先生

上海通用汽车公司总经理

陈虹 先生

北京现代董事长 徐和谊

吉利集团总裁

徐刚 先生

深圳比亚迪总裁、秦川汽车董事长

王传福 先生 13：30-16：30

专题论坛七：技术改变中国

自中国向市场回归一刻起，观察者已经预感到一个新社会正在崛起。而支持这场变革最重要的基础来自信息革命，即芯片、微处理器、电脑与互联网的发明。以信息技术革命为基础的第三次浪潮几乎遭遇不到地域的限制，它是第一次的全球性的浪潮。在政治领域，作为工业社会一种极端形态的极权主义无法适应信息分散化的要求而被迫解体；即使在市场经济国家的商业世界，曾经占据统治地位的大公司也被迫与越来越多的新兴中小企业竞争，创新的浪潮在１９７０年代之后席卷美国；在文化与社会心理领域，我们则面临一个不断加速与混杂的世界。技术革命而非其他因素，很可能成为推动中国变化的重要力量。

联席主持：

联合运通董事长 张树新 女士、亚信科技CEO 张醒生 先生 论坛嘉宾：

TCL集团股份有限公司总裁 李东生 先生

联想集团总裁 杨元庆 先生

中国网通副总裁 田溯宁 先生

用友软件股份有限公司董事长

王文京 先生

UT斯达康（中国）有限公司总裁

吴鹰 先生

东软集团董事长、总裁

刘积仁 先生

金蝶公司董事长兼总裁

徐少春 先生

新浪网CEO 汪延 先生

搜狐公司董事局主席兼首席执行官

张朝阳 先生 9：00-12：00 专题分论坛：居住改变中国之“青年领袖” 港、澳、台、内地青年领袖的圆桌会议

1、创业者与职业经理层的信用原则；年领袖的多重社会角色与未来担当 主持人：全国青联秘书长 郭长江 先生 香江国际集团总裁 罗钊明 先生

2、资产管理的风险控制与决策依据；青年领袖经营创新能力和成长方式 主持人：经济观察报总经理 张忠 先生 上海万科地产总经理 丁长峰 先生 13：00-17：00

专题分论坛：居住改变中国之“港资·合资·内资” 地产实战案例透视A：

案例1 东方广场经营策略 主讲：长江实业集团 案例2 新鸿基的财务管理 主讲：新鸿基集团 案例3 香江国际品牌连动 主讲：香江国际集团 地产实战案例透视B：

案例4 美国汉斯地产转型 主讲：美国汉斯 案例5 香港置地运作经验 主讲：香港置地

案例6 复地集团投资实施 主讲：上海复地集团 地产实战案例透视C：

案例7 汤臣集团规模效益 主讲：汤臣集团 案例8 金地集团上市应战 主讲：金地集团 案例9 CLASS果岭建筑 主讲：CLASS机构 13：30-16：30

专题论坛八：开创大地产时代

中国地产行业受到了更为严格的政策限制——其一是关于圈地，公开招标增加了圈地成本，打击了违规的协议转让；其二央行212号文件，对金融资本过渡投入地产进行限制。但分析认为，这些限制更多打击了中小地产商，最终使市场走向集中。大地产商可以采用多种方式突破限制。中国地产界已经走过了原始积累时代，靠一个批条、十几个人就能发展一个项目的时期已经结束。在过去的10年间，地产商成为财富增长最快的人群，他们同时面临着业务体系和投资思路的全面转变。那就是：告别项目发展商的狭隘立场，转变为大地产的综合投资商。

何谓大地产商？它整体规划投资社区和城镇，全面发展其基础设施、房屋建设、物业管理和商贸；并且结合资本市场和各种类型基金的支持，做长项目、做大项目。让我们一起开创大地产时代！这正是中国地产投资商的未来！

• 论坛主持：

万科股份有限公司董事长 王石 先生 • 论坛嘉宾：

• 全国工商联住宅产业商会会长

聂梅生 女士 • 万通集团董事局主席 冯仑 先生 • 新疆广信企业集团总裁

孙广信 先生 • 大连万达董事长兼总裁

王健林 先生 • SOHO中国董事长 潘石屹 先生 • 华远集团董事长

任志强 先生

• 建业（中国）住宅集团董事长

胡葆森 先生 • 金地集团董事长

凌克 先生 • 珠江地产董事长

程新华 先生 • 世茂集团董事长

许世坛 先生

16：30—16：45 茶歇

16：45-16：55 闭幕式及闭幕演讲

主持人：经济观察报社总经理 张忠 中央电视台节目主持人 沈冰

16：55-17：10 闭幕演讲之一： 国务院发展研究中心副主任 陈清泰 先生 17：10-17：25 闭幕演讲之二： 国家统计局副局长 邱晓华 先生

17：25-17：40 闭幕演讲之三： 北京大学经济研究中心主任 林毅夫 先生 17：40-17：55 闭幕演讲之四： 中科院生态环境研究中心主任 胡鞍钢 先生 17：55-18：10 闭幕演讲之五： 海尔集团CEO 张瑞敏 先生 18：10-18：15 年会闭幕：经济观察报社长 赵力先生致闭幕辞 18：15-21：00 闭幕晚宴 年度观察家邀请典礼

第二篇：江平：中国法治十年反思

江平：中国法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《凤凰周刊》举办“现在与未来——中国时局高峰论坛”；会上，中国政法大学终身教授、前校长江平发表了题为《中国法治十年反思》的主题演讲；在演讲中，江平先生对“稳定压倒一切”进行了分析，其中诸多看法颇值得报业同仁思考。这是他的录音全文整理，经先生及其弟子审阅。

这些年来，中国的法治有危险存在。但应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。

作者系中国政法大学前校长

改革三十年以来，中国进行改革的目标有四个方面。我们可以从这四个方面入手来谈谈过去10年里法治领域内的一些变化和问题。

人治到法治

最早由小平同志提出来的法治的理念，应该说就是从人治到法治。因为从人治到法治是改变我们国家基本政治生活的一个非常重要的做法，如果能够把中国社会以前那种完全是靠人治执政的方式，转变成完全依靠法律进行执政的方式，会是一个根本性的改变。如果我们现在从改革三十多年的角度来重新思考，这个问题总体来说解决得是不错的。当初我们提出来的法治的目标是有法必依，有法可依，执法必严，违法必究。

但是最近十年来，我觉得在人治和法治的问题上有某些倒退。因为我们的社会治安出的问题比较多，现在中央提出来稳定压倒一切。这个背景下，我们就得思考，改革、发展和稳定到底是什么关系，当然现在我们也没法说，是改革压倒一切。如果真的改革压倒一切，造成了社会秩序不稳定怎么办呢？我们也很难完全说发展压倒一切，一味的发展也会造成大量社会的不稳定，当然也有问题。

但是如果我们回过头来细细想一想，稳定压倒一切这个想法是不是也需要从多方面来考虑呢？我们知道稳定压倒一切一旦失控，就会包含一个非常危险的思想，这个思想就是人治的思想。或者说，稳定压倒一切一旦失控，弄不好就变成了人治复辟的一个土壤。

现在各地方都是用稳定压倒一切来进行社会管理，我们可以看到，由此在地方上也带来了一些滥用的情况，例如好几个省都曾经发生以维稳为名进行的跨省追捕，像河南的王帅案，或者山东一些地方因为所谓维稳而出现的“被精神病”个案，随后的新闻报道都显示出，在这些案件中，维稳扩大化或者被过度滥用之后确实给真正的法治带来了伤害。在这些案件中，“何为稳定”是由掌握了权力的人，例如那些发起跨省追捕的县长书记来决定的，如果有这样的人认为你是违反了稳定的原则，那么所有其他都可以靠后，这是对法治最大的伤害。

在这个问题上，我们要谨记现在存在这么一种潮流，不是说这个潮流就错了，至少我们要充分警惕。

国家与社会

第二个问题，涉及到的是国家和社会。应该说我们在改革开放一段时期后，就发现过去在计划经济的情况下，我们国家的主导作用太大了，一切都是国家为主要，社会根本自己没有多少自治的力量，或者说，这个国家干预了人民生活中的一切领域，不仅干预了经济，干预了教育，干预了社会保险，干预了你的家庭的婚姻，甚至干预到子女，计划生育也都干预到了。那么在这种情况下，社会本身的职能几乎已经没有了。

因为我们已经意识到了这种问题存在的危险，如果改革不解决好国家和社会的这个相互关系，那么我们的改革就不可能取得成就的，所以在过去三十年里，相当长的时间内我们都可以看到，改革偏重于在大社会、小国家这个领域内的改革。我记得当初海南政府成立的时候，海南省政府就提出了一个口号，就叫做“大社会小政府”，也就是社会的权利大一些，政府的权力小一些。但是没过多久我们发现，这个想法失败了，最后，下面的政府不可能在它的组织、它的功能这些环节和上面脱节，所以最后仍然形成了中央有什么样的政府机关，下面海南也就有相应什么样的机关，海南的这个改革实验显然并没有达到预期的目的。

我们也可以看到，社会的权利的扩大，很重要的是要来解决企业的权利，企业是社会的细胞，世界各国都实行企业自治，企业应该有它自主的权利。应该说，三十年来经过我们的努力，这个方面取得了很大的进步，而且我们把国有企业改成了股份制，真正实现了企业的自治，而且我们相应的政府机构的主管部门也都做了精简，或者直接取消，我们保留的只是社会的秩序的这方面的功能，所以说在这一点上应该是有相当大的进步。

但是最近一些年我们也感到有些担忧，这个担忧是什么呢？就是国家的功能又在加强。国家功能又在加强体现在哪些方面呢？当然首先体现在国家对于经济的调控，我们国家对外明确讲了，中国在解决经济危机、金融经济危机所造成的困难的时候，国家是起了很大的作用的。这样的话无形中蕴涵了这样的意思：我们认为我们所以能够更快更好地解决经济危机所带来的问题，是因为我们有一个重要的法宝，就是国家掌握了权力，国家可以直接来干预经济。然而这一条也就潜藏着一个危机，潜藏着什么危机呢？就是把国家和社会的，已经逐渐改善的关系，又有面临着倒退的危险。

我们还可以看看在经济调整方面，要解决金融危机所造成的困难，当然要对经济结构来进行改变。我们国务院通过了十个有关行业结构调整的意见，这个意见就是把大的保留，把小的合并、放弃。这个思想究竟对不对？我认为用国家的权力来重新组织经济结构的调整，这是完全有必要的，但这样一做的结果，必然造成了对民营企业的巨大的伤害，因为我们的民营企业是不可能在我们的三十年不到的很短的时间之内发展得比较壮大的，技术也不见得最先进，原来所谓的规模也好，技术也好，安全也好，主要还仍然是国有企业。所以我们过分强调了这种重整。像是山西煤矿这样的重组，实际上是对民营企业的很大的冲击。因此我第二个担心就是，借助金融危机的出现，解决金融危机所造成的困难，我们过度强调了国家的作用，我们又回到了国家权力越来越大的这一危险状况。

公权和私权

第三个方面，我觉得我们的法治理念在过去改革开放的三十年中，所追求的一个目标就是怎么样解决好公权和私权的关系。中国几千年来我们都是只重视公权，不注意私权，从民国时期到现在，有一百年了，我们的民国时期也没有建立起多么好的重视私权的传统。共产党执政已经有六十年，在这六十年期间我们几乎也没有太多重视私权。一句话，中国的社会始终都是公权至上，在这种公权之上的情况下，私权就被压得很低。

不仅是我们刚才讲的私人企业如此，包括我们讲的私人财产也好，私人的权利也好，再扩大到人权的问题，也是这样。我们很少注意多少人权的问题，在过去相当长的时间内，人权是属于资产阶级才倡导的。所以在这种情况下，我们对于私权的压制应该说是很严重的。改革开放以来，在这个问题上，我们明显做了一些调整。我们建立市场经济的法律，我们加强了对私人财产的保护，乃至于最近的物权法的通过，都大大提高了人民的私权的意识。

如果看看现在的社会矛盾，我们可以看出来，社会矛盾的主要点究竟在哪里。可以看到，当前社会的主要矛盾点，很多是在于私权和公权的矛盾。因为私权如果被私权侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，还能够得到保护；但是如果私权受到公权的侵犯，而公权又是非常没有节制的，那这个危险就很大了。所以现在我们社会中出现的拆迁的问题，校园撞车的问题，反映出公权可以压倒一切这种想法，在人们的思想里面是根深蒂固的。

所以，在现在的情况下解决私权公权冲突的问题，可以说是现在我们解决社会矛盾的一个关键所在。如果我们不处理好这个问题，那是很危险的。从现在的情况来看，应该说公权对私权的侵犯，我们有，而且是主要的，或者说公权对私权的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一个法律上的很明显的一个节制。

同样我们看到，私权的滥用也仍然存在。物权法提到，私权不能滥用；和公权不能够滥用是一样的。我们现在也有人坚持，私权受到侵犯，那应该得到至高无上的保护，一切都是私权有理。什么叫私权的滥用，什么叫公权的滥用，公权的滥用表现在哪里？私权的滥用表现在哪里？都没有一个非常明确的表现。所以第三个问题，我是很担心中国法治的前途，因为私权的滥用甚至公权的滥用而遭到严重的破坏。

法制和法治

第四个问题就是法制和法治的关系。在我们的法治理念里面，最后提出来的就是从法制到法治，从“刀”制到“水”治，应该说是这是一个很高的升华。如果我们在宪法里面提出依法治国，提出了“法治”的理念，那么我们等于把这个法律从制度提升为一个理念，而这个理念就是善治。

为什么这么说呢，因为法律作为制度，它本身是有好有坏的，我们学法律的人到现在终究明白了这个问题：并不是人民政权所制定的法律都是好的。过去我们说，人民政权所制定的法律都是好的，并不尽然。法律制度作为制度也有好，也有坏。这个好和坏的区分在于，它是不是给予了人民更多的自由，更多的人权，更多的民主，而且还要看它是不是违反了社会发展的规律，或者说，这个法律是不是阻碍了社会发展。

举例来说，修改之前的公司法，显然在一些方面已经阻碍了社会发展。如果我们承认法律有好有坏，有善法有恶法，马上就要回答一个问题：恶法是不是法，法官对于恶法是不是要执行？如果法官知道了恶法怎么办？执行还是不执行？同时是不是你认为是恶法就是恶法，这样一系列的问题有待思考。

因此法律如果没有一个理念的追求，如果没有一个理念的思维，那法律就是危险的，法律制度也可以错杀人，法律制度也可以完全违背历史前进的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消灭犹太人的法律。所以我们在这一点上，应该来善法恶法的区分意识。有法律的原则，有法律的理念，我们可以说，我们执行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么说，这个法律也有它的执行中的问题。

那么法律的理念应该是什么呢？法律的理念，我们说就是平等，就是正义，就是自由，就是人权，这些个理念。我觉得我们在这些问题上，应该有一个明确的目标。在这一重意义上可以说，法律本身既有中国的特色，它又有普世性的原则，如果我们只讲到普世性的原则，不看到中国的特色，是不对的；同样我们只看到中国的特色，看不到它普适性的原则，也是完全错误的。

我总的认为，这些年来，中国的法治有危险存在，但是应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。这点希望能被更好地注意。谢谢大家。

第三篇：江平：法治兴则中国兴

江平：法治兴，则中国兴 ● 江平(进入专栏)

从1978年改革开放到现在，中国的经济与社会建设取得了举世瞩目的成就。促成这些成就的原因是复杂的，既有执政者正确决策的个人因素，也有历史恩赐的机遇因素，也当然还有法律等方面变革的制度因素。短时期的建设成就及其原因的复杂性交织在一起，很容易让当代中国人——至少是部分当代中国人——自我感觉良好，并产生两种错误的认识。一种错误认识是把过去三十多年的发展路径作为历史性的发展模式固化下来，以便提炼一种可以值得自我骄傲和对外宣扬的价值观。另一种错误认识是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人类历史的长河中，三十多年的繁荣与发展只不过是匆匆过客。对于一个国家的长久兴衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一个“药引子”。而真正能够让国家养成“健康体魄”的还是制度性的因素。其中，法治又是制度建设的核心，重中之重。法治的要义包括依宪治国、保障私权、程序正义、司法独立与社会正义。在当下的历史关口，中国领导人是否选择法治、建设法治、依赖法治，将最终决定中国过去三十多年的繁荣与发展是否只是历史上的昙花一现，还是中华民族实现伟大复兴的真正前奏曲。此时此刻，中国社会犹如一条大船正航行在“历史三峡”的最后险滩。唯有走向法治，中国才可能最后平稳地渡过历史三峡，完成现代国家建设，并开创新的太平盛世。

具体来说，法治至少可以发挥如下几个方面的历史性功效。

首先，在经济建设上，保护私有财产权和合同履行的法治将激发中国人新一轮的创业与投资热情，并通过释放制度红利来推动中国经济的转型与升级。反过来，如果政府对私权的保护不能加以改善，中国的精英阶层将继续采用“用脚投票”的方式，到其他国家去“做梦”。因此，如果不走向法治，中国经济之持续繁荣将不会有制度保障。

其次，在政治建设上，崇尚程序正义和司法公正的法治将为中国公民提供底线社会正义，为将来潜在的大规模政治冲突提前安装“社会减震阀”。进入新世纪以来，因为社会不公而引发的矛盾与冲突已经层出不穷。最近的一些个案也清楚地表明，社会不公所积累的公民怨愤，已经给中国社会累积了大量的负能量。法治，也只有法治，才能避免中国因社会不公而滑入革命化趋势，并避免由此导致的公民与执政者双输的局面。

最后，在社会建设上，只有保障价值多元和思想自由的法治才可能让中国社会出现“百花齐放、百家争鸣”的社会繁荣，并为多元价值观的求同存异、达成必要的社会共识提供制度保障。相反，因为没有法治保障，社会转型期所形成的形形色色的价值观都处于灰色地带，并非常敏感地对任何潜在的冒犯行为都进行激烈的防御攻击，并导致中国社会的诸多价值观都采取霍布斯意义上的“丛林规则”以求生存。法治是把中国社会的各种价值观带出“丛林”的唯一通道。

简言之，只有走向法治才能帮助建设一个让全体中国人可以对自己未来的生活作长期规划的社会，一个中国人可以信赖中国人的社会，一个中国人可以认同中国人的社会。归根到底，法治能否在中国得以全面实施，将决定中华民族能否得以复兴，中华文明能否得以体面地延续。回顾1840年以来的中国历史，当代中国人有着一个前辈从来有过的历史机遇：以走向法治这样一种和平建设的方式为未来富强、文明和民主之中国奠定历史性基业。

当然，走向法治，不能只求“毕一役之功”。在1949年建立人民共和国以后，中国的法治建设经历了如下四个阶段：共和国初期的法律实用主义、“文化大革命”时期的法律虚无主义、改革年代的法律经验主义，以及目前我们要奋斗的法律理念主义。所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。

幸运的是，在过去三十多年，在“摸着石头过河”的经验主义思想的指导下，中国已经至少在立法层面完成了法律体系的建构。在实践中，政府和社会也都初步尝到了法治的甜头。尽管，法治建设在最近几年出现了严重的滑坡，执政党的“十八大报告”还是指出“法治是治国理政的基本方式”，并承诺“全面推进依法治国”。换句话说，至少在文字层面，中国领导人已经认可了从法律经验主义通往法律理念主义的路径。

然而，如何让中国——在改革的操作层面上——走向法治的诸多问题依然悬而未决。因此，出版这套“走向法治”丛书，正是适逢其时。该丛书立足于当代中国法治现实，以问题为导向，以学术为根基，通过实证分析和学理探讨为中国的核心价值重建以及制度改革出谋划策。丛书的选题覆盖所有同中国走向法治相关的重大命题，包括比如依宪执政、司法独立、选举制度、预算制度、财税制度、中央与地方关系、律师与民主政治等等。在论证风格上，作者无不强调理性建设。这套丛书的出版，将会对中国走向法治产生实质性的影响。

这些年，我本人也一直为中国的法治建设摇旗呐喊。之前，在给一本书写序时，我提过“律师兴则中国兴”。很显然，律师是法律体系的一部分，律师工作在很大程度上是服务于法治建设的。因此，今天，在为“法治中国”丛书写总序时，我想拔高一些：法治兴，则中国兴。是为序。

原文载于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在学生返校20周年之际欣然题词“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的梦想就是法治天下，天下真能够按照法治的理念去构建，但现实情况是距离这个梦想还很远。在他看来，法治与市场经济必须联系在一起，市场经济是经济上的自由、平等、民主，法治甚至还跟不上市场经济步履蹒跚的脚步。

2009年，他在接受记者采访时说：“我的中国梦，就是法治天下。我们现在离法治天下还很远。美国梦也好，中国梦也好，在法治理念方面，我觉得总的来说，是一致的。中国有宪法，但是中国能不能实现真正的法治呢？在这种情况下，法治天下就包含了这个共同的理想。”

曾经为了学生、私权，现在为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。即使面对空旷的山谷，声嘶力竭地喊出当下社会极其匮乏的常识，仍然没有任何有价值的回应，他还是要呐喊。：“我们无愧于历史，无愧于人民！一切是非功过让历史来做最终的评判吧！”

江平的梦是“法治天下”，他的学生、法学家贺卫方称他为“时代的法学教师”。“我的一生有两个东西，一个是只向真理低头，一个是自由高于一切。”为了学生、私权，为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。

贺卫方之所以将自己老师江平称为“时代的法学教师”，是因为他在时代中扮演了启蒙角色。

你认为依法治国的关键是什么？

江平：关键还是在于宪法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的权利，这两个是最根本的。公权力要有制衡，没有制衡就要产生腐败；私权要得到保障，规定的人们的权利自由应该充分得到体现，这才是宪法的最根本要义。

江平历尽世间的变幻起伏，在最失意之际，寄情于诗词，抒发胸中块垒，曾集成诗词选《信是明年春自来》。《沉浮与枯荣》的书名，便取自江平自己诗词中最喜爱的一首：“千言万语满胸臆，欲诉欲泣无从。长吁三声问天公，为何射日手，不许弯大弓。翻云覆雨人间事，过耳过目无穷。谁主沉浮与枯荣？欲平心中愤，唯唱大江东。”

1988-1990年，江平担任中国政法大学校长。卸任时，他正好六十岁，曾有七律抒怀：“残肢逆遇未曾摧，乌纱抛却田园归。宠辱应似花开落，忧国何分位尊卑。世事沧桑心事定，胸中峰壑梦中飞。长夜寒冬无声处，信有大地响惊雷。”

江平是法律委员会副主任，李慎之是法律委员会委员，两人言语投机。有一次，李慎之对江平说：你们搞法治的，最终会发现法治的困惑在于政治，法治离不开政治，中国现有的政治制度，你们是绕不开的。此话让江平至今记忆犹新，也促使他更关心宪政，关心国家的政治制度的改革。江平说：“我的中国梦，就是法治天下。”

第四篇：江平法学教育家

江平法学教育家，中国政法大学终身教授、前校长

田文昌 京都律师事务所主任，全国律师协会刑事专业委员会主任委员，北京大学、清华大学兼职教授

《律师法》修改势在必行

看十年来《律师法》贯彻如何，从律师在社会生活和法治活动中的地位来考察，《律师法》修改势在必行。

新京报：5月15日是《律师法》颁布十周年纪念日。如何评价这部法律十年来的成败得失，以及中国律师业的发展现状？

江平：成绩有目共睹。中国的律师立法从无到有，至今走过了十年的历程，这期间，这部法律对于律师权益的保护、司法公正的实现和中国法治进程的推进，都起到了不小的作用。当然，从宏观上说，要考察《律师法》的效果，恐怕首先需要从《律师法》之外的一些因素入手，最根本的一个问题就是律师在社会中的地位。可以说，律师在社会中的地位是一个国家法治与民主程度的重要象征。

首先，与司法机关人员相比，律师的地位如何。在我国，法官训斥律师、驱逐律师甚至殴打律师的事件时有发生；在法庭上，检察官与律师的控辩地位存在不平等现象。而在我们所追求的法治国家，应该是控辩双方地位平等。第二，从律师在社会政治生活中的作用考察，我们也可以看出，发达国家和地区中，律师出身的人从政的占比例很大，而我们国家显然还有差距。

所以看十年来《律师法》贯彻如何，从律师在社会生活和法治活动中的地位来考察，《律师法》修改势在必行。

田文昌：从微观上说，《律师法》涉及律师行业规范和定位，既起到约束律师的作用，也起到保护律师的作用，同时还有指导律师业发展的作用。客观说来，现行《律师法》不是很成熟，立法缺少经验总结，需要重新修订。

这涉及两个问题：一是律师制度的历史。从历史来看，国外的律师业有上千年的历史，高度发展已有几百年。而中国的律师制度极其短暂，从清末说起来只有一个多世纪；要说到律师制度在中国真正的发展，也只是改革开放以来的这26年。在这短短的四分之一世纪中，要对整个律师制度的约束、规范和总结，形成一个成熟的法律，是不太现实的。但现状又引出了另外一个问题：面对现实，在这样短暂的历史发展过程当中，怎么样规范、保护、引导律师业发展？这是一个很值得研究的问题。

从另一个角度讲，就是包括律师职业在内的中国法律职业群体的基本定位问题。由于律师制度在中国的历史太短，社会各界对律师的职业定位缺乏一个最基本的了解。法官、检察官、警察甚至当事人和律师的冲突问题，都与此有关。定位不准，就容易出问题。俗话说，干什么吆喝什么，如果连干什么都不明确，又何谈立足之地呢？

律师不以成败论英雄

如果律师经过有力的辩护以后仍然证明这个被告人罪大恶极，那么律师并没有失败，仍是成功的。

新京报：作为资深律师，你认为什么样的律师才是成功的律师？

田文昌：有人说律师只能做有利于被告人或者当事人的辩护或者代理，这样就不公正。这种认识存在误区。实际上律师只代表一方，而另一方还有别人来代表；如果律师成了包打天下的包青天，那法官就成了“吃干饭”的了。即便是罪大恶极的罪犯，如果没有经过法定程序的审判，能够证明他罪大恶极吗？如果律师经过有力的辩护以后仍然证明这个被告人罪大恶极，那么律师并没有失败，仍是成功的。他的成功之处在于，向社会证明了法律的公正性和公开性。所以我说，律师不以成败论英雄。

我给公诉机关讲课时也提到这个问题，如果公诉机关必须追求百分百的胜诉率，那也是不正确的。这跟律师追求百分百的胜诉率一样道理。律师百分百胜诉的话，那检察官和警察就成了“吃干饭”的。检察官百分百赢，那就代替法官了，而且律师也就白忙活了。一个案件发生后，侦查机关如果不侦查，那就失职了，你必须得侦查。侦查完毕或者人家告状了，作为检察机关，在具备基本证据的基础上，你就应当提起公诉，否则也是失职。当然明显不应该公诉的除外。但是模棱两可的，你必须公诉。因为你没有走完诉讼程序，就难以向被害人有所交待，而公诉之后经过完整的诉讼程序，哪怕不能证明他有罪，那么你也是尽到你的职责了。

新京报：在你的从业过程中，最让你苦恼的是什么？

田文昌：关注最多的还是来自某些司法机关和政府机关。有的司法机关对律师不理解，甚至为律师工作设置一些障碍；政府机关也有一些抵触或者干预，甚至把律师当成异己力量。这是很可怕的。当然，有时候困扰也会来自委托人，让律师两头受气。

呼吁法治理念深入人心

现在社会上有一种倾向，一些人把法律知识庸俗化了。

新京报：如何看待这些问题？

田文昌：其实这还是与人们对律师制度的认识存在误区有关。律师制度是国家设定的，国家设立它的目的实际是维护正常的社会秩序。虽然从形式上来看，律师的作用是代表私权利的力量，是对公权力的一种制约；但从根本上来讲，律师是维护国家利益的；否则国家也不会设立律师制度。律师制度的设立本身也是出于这样一个目的：为了限制公权力的滥用，形成一种制约机制，通过制衡的方式，来达到司法公正。

但现在，有些人只看到了律师表面上的作用，而没看到其根本性的作用是维护国家的秩序。这是最关键的问题。公检法机关都是在维护司法公正的一个特定环节当中发挥作用，其实律师也是一样。

江平：法治的完善是一个过程，法治的理念融入人们的思维习惯，也不是一朝一夕之功。我记得田文昌为刘涌辩护之后，网上有自称中国政法大学的学生说：“田老师，过去我很尊重您，您讲的课我们都爱听；今天想不到，你居然为黑社会的犯罪分子去辩护，我感觉到悲哀”。那我说这悲哀的究竟是谁呢？学过法律的人都觉得律师为所谓“黑社会”辩护是一种悲哀，这就印证了有些人法治思想的缺失。

现在的舆论也有错误的。你比如说刘涌案件还没有判的时候，有的媒体就先给人家“判了死刑”，这是不应该的。这种错误的舆论导向也会消解我们对于改善法治环境所做的努力。所以普法除了普及法律知识，更重要的是纠正和扭转那些有违法治精神的错误观念。

田文昌：普法宣传非常重要，但现在我们虽然普及了很多法律知识，却不够重视宣传法律的精神和理念。现在社会上有一种倾向，一些人把法律知识庸俗化了，似乎普法就是人人学法，人人懂法，人人都能自己解决法律问题了。这就好像人人都买本医学书，就能自己给自己开药方一样，弄不好会适得其反。

其实法律是一门专业，现代社会的特点之一是专业分工越来越细，在法治发达国家里，并非所有的老百姓都懂法，但是他们的法律意识却极强，人人都会说“有事去找我的律师”，这正是他们的成功之处；而我们却相反，一些人从法律虚无主义的极端又走向了法律庸俗化的极端，这是不正确的。

《刑法》第306条可能造成职业报复

在一些领域里、一定限度内，应该给予律师某种特殊豁免，否则不足以使他敢于正常行使自己的权利。

新京报：长期以来，我国《刑法》第306条规定的律师伪证罪遭到了律师界的质疑，要求取消这一规定。怎么看待这个问题？近些年我国刑事案件中，律师出庭辩护率呈下降趋势。解决这些问题，应该从哪些方面入手？

江平：律师的职业风险有应该承担的风险和不应该承担的风险之分。什么是应该承担的风险？比如，如果律师伪造证据，那无论怎么说也不能原谅，对吧？保护当事人的利益不能不择手段，不能因为没有有利于当事人的证据而自己伪造一个证据，这得有一个底线。

现在值得关注的是，有些地方的司法机关利用了第306条来恶意报复打击律师。那么究竟什么叫伪证？我们现在经常有这样的情况，就是犯罪嫌疑人迫于某种压力，或者受到刑讯逼供，做了一个与内心意志不一致的证言，现在他在律师的帮助下翻供了，这时候律师是不是构成伪证罪？对这种问题我们要极其谨慎。

田文昌：律师参与刑事辩护积极性不高，根源在于律师执业环境的恶化。律师业务当中，刑事辩护是最基本的一种，如果这一职能弱化了，律师业的发展从何谈起？从更重要的层面来看，这更是对法治社会的伤害。打击犯罪与保护人权是一个问题的两个方面，人权得不到保障，法治就得不到发展。

有人提出，取消律师伪证罪是不是否定了律师有做伪证的行为？这个说法的角度是不对的。问题在于我国《刑法》第307条，规定了一般的伪证罪，可以涵盖律师伪证罪。为什么要针对律师执业做出特殊规定？这种做法很明确是针对律师执业的歧视性规定，它很可能造成职业报复的直接后果。

律师辩护分为两种，一种是积极辩护，一种是消极辩护。积极辩护就是律师可以取得一定的证据来反驳控方的指控；消极辩护就是单纯的消极反驳指控。换一个角度来看，这种规定从消极方面来讲也帮了律师的忙，目前全国范围内律师办刑案调查取证的极少：既然调查容易出问题，那就不去调查。这样就把法庭辩护主要变成了消极性的辩护，律师反倒省劲了。从这个意义上讲，越是负责任的律师所面临的风险可能越大，当事人的权利保障也会受到影响。

江平：要解决这些问题，我想首先要看到，律师行业是一个高风险行业，在律师正常履行职务中，由于种种原因也会出现过失。在这种情况下，在一些领域里、一定限度内，应该给予律师某种特殊豁免，否则不足以使他敢于正常行使自己的权利。

田文昌：这些问题不是单纯靠《律师法》本身能完全解决的。《律师法》本身是约束、保护和指导律师的，但是律师活动的舞台是非常广泛的。如果《刑事诉讼法》没有一个科学的修订，可能《律师法》再规定也没有用。因为《刑事诉讼法》管着所有刑事诉讼参与者的行为；《民事诉讼法》也是一样。

个人开办律所应该得到允许

我希望修改后的《律师法》能够肯定、鼓励个人开办律师事务所。

新京报：根据我国现在的法律规定，还不允许个人开办律师事务所。随着我国对外开放的逐步扩大，涉外纠纷的逐渐增多，有没有可能在这个方面有所突破？

江平：我希望修改后的《律师法》能够肯定、鼓励个人开办律师事务所。修改后的《公司法》已经把一人股东作为一个公司，《律师法》没必要坚持必须是两个人以上的合伙才能开办律师事务所。

我觉得应该尊重规律、尊重律师职业自身的特点。律师本身是以自己的独立劳动来活动的。他可以自己一个人干，也可以跟别人合伙。某些很简单的事情他自己应该能解决。从法律角度来说，合伙是建立在个人基础上的。如果按照《独资企业法》，两个人就是合伙，而合伙一散伙又变成个人。个人跟合伙是一个事物的两面，我们现在只允许以合伙方式开办的律师事务所，导致律师业务中形成了本质上的个人与形式上的合伙这样尴尬的局面。

现在有必要引进有限责任合伙。我国正在修改的《合伙企业法》规定了有限责任合伙，就是要降低承担无限责任的合伙人的风险，不能什么样的风险都由合伙人来承担。如果合伙人不仅要对于合伙人之间的行为、合伙组织的行为，而且还对合伙雇员的任何侵权行为，都承担无限连带责任，那合伙人的风险就太大了。

大家可以注意到，美国的律师跟中国的律师有着很大的区别，美国有非常大的合伙律师事务所，合伙人有几百个，雇员有几千甚至几万个，世界各国都有它的分支机构。如果每一个雇员的侵权责任都要由合伙组织也就是他的合伙人来承担的话，那是不可能的。所以我们这次《合伙企业法》的修改，写进了有限责任合伙，减轻了合伙人的风险，只按照合同的责任来承担，这个原则也可能适用于律师。因为我们的《合伙企业法》可以适用于合伙组织的其他形式，所以我们应该把这个原则引进到《律师法》里面。

新京报：前不久，司法部《律师法（修订送审稿）》在中国律师网公布讨论过程中，引起不少争议。很多律师网友认为，《律师法》修改要强化对律师执业权利的尊重和保护。怎么看待这个问题？

江平：为什么在主管部门与律师之间会出现这样的差异？应该说有两个原因：一是中国律师群体中，与社会公众的期望值相比，确实存在自身素质不够高的执业者，所以司法行政部门要加强对这部分人的管理；但另一方面，许多律师的执业权利得不到很好的保障，所以律师界更多呼吁要在新修法中加强对律师执业权利的保障。

平心而论，这两个方面的问题都存在。但两个问题当中，哪个是当前的主要

第五篇：江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

2008年11月08日 10:25新京报【大 中 小】 【打印】

加大对私权利的保护

江平著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法博士生导师。曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长

京报讲堂第39期

(新京报、首都青年编辑记者协会、国家图书馆合办)第1部分 人治和法治

要对30年的法治进程做一个总结的话，我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。

我们国家是长期皇权、专制的国家，皇帝、领袖容易被当做神来崇拜。要破除这种神仙化的思想，必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题，这个问题不解决，法律建设一切都不能谈起。

从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢？从全世界的角度来看，寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者是解决制度和人之间的关系，不是人凌驾在制度之上，而是所有人都在制度之下。

从这个意义上说，改革就是从建立制度开始的，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想，权力要分制，不能集中在一个人、一个机构身上。

市场的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度，不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。

我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们要解决好制度和人的关系，第二个就要解决制度和法律的关系，可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则，应该就是制度稳固的一种体现，只有制度完善了，法律也才能完善，或者说只有法律完善了制度才能完善。改革开放开始的时候，我们提出来的法律完善的口号是什么？四句话，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆30年前的法律教育，只有7个法律，光靠7个法律能够治国吗？光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗？所以我们看到，这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度，所以那个时候讲的是法制。

我们从没有法律制度到有法律制度，这个过程走了多少年？现在提出来2010年完善社会主义法律体系，也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说，走了30年，至少有一步我们已经完善了，就是有法可依了，而有法必依、执法必严、违法必究，还需要不断改进。

法治还有一个问题，就是制度的科学性。建国初期也好、改革开放初期也好，究竟什么是法律？你问一个老百姓什么是法律？恐怕什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年，法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法，逐渐跟国际接轨了。

第2部分 集权和自治

第二个轨迹就是集权和自治，集权是国家集权，自治就是社会自治。

计划经济时代国家有一个特点，就是国家的权力非常大，强调国家无孔不入的干预，经济生活、教育、医疗都要干预，甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预，我们把它叫做国家无孔不入的干预。但是我们要看到，我们终究是社会主义，不是国家主义，国家主义跟社会主义是有区别的，社会主义是以社会为本位，国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。

所以我们可以看到，改革开放就是要改变成国家不要搞得太强，我不是讲国家富强的那个强，而是国家干预的力度不要太强，要给予社会更多的自治空间。

这样我们就要思考，从历史发展来说、从世界其他国家来说、从我们的封建社会来看，哪些是国家并不太干预的领域？你要犯罪了，国家当然要干预；税收，国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢？我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域，法律就是国家干预的手段，你要解决好法律究竟在社会中起什么作用，就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。

一个自治一个管制，这两个东西的矛盾怎么解决？按照马克思的理论至少有一条，人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费，这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管，人自从有了社会以后就会来生产的。当然现在决不是说国家一点都不管，过去管太多了，外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂，整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了，这是必然的。

改革开放的时候曾经争论过一个问题，就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上，改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系？究竟是大政府小社会呢，还是一个小政府大社会？

《行政许可法》在通过的时候，国务院法制办讲什么行为必须要政府来许可，讲得非常好，说市场里不见得什么都要政府许可，能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决，不要许可；当事人自己解决不了的时候尽量用中介组织、社会组织去解决；只有当中介组织、社会组织解决不了的时候，国家才出面许可。

所以社会中有三种意思:一个是当事人之间的意思，按照民法叫意思自治。第二个是社会自治。第三个就是国家权力。改革30年这条红线非常明显，而这条红线在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，把计划调节变成市场调节，这在30年里面涉及的法律变更就太多了，很多法律都是市场方面的法律。

第二个，30年来在这个问题上最重要的突出表现就是国有企业的改制。国有企业改制本质说来就是解决企业和国家的关系。原来的企业名字叫法人，实际上是国家工厂里的一个螺丝钉，国家让你生产这个你就生产这个，让你怎么做你就怎么做，企业没有任何自主权。

我觉得这30年的国有企业改革是了不得的成就。虽然也有一些国有财产的流失，但绝不能说国有企业的改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能产生更大的利益。深圳的国有企业改革以后，国有企业增值非常快。如果我们比较苏联瓦解的时候，可以看到我们做得比较稳当，我们并没有把国有企业按照股份卖掉。

但是国有企业怎么改革、怎么能有更大的自主权呢？开始的时候很多人不主张产权改制，先有自主的销售权、定价权，然后实现了承包制，后来承包也不行了，最后确定了股份制。从这个过程，我们可以看出来，企业自治在经济领域里面是社会自治的最主要的环节。我们终究解决了政企不分和政资不分的问题。

自治某种意义上就是自由，但同时还有一个问题就是秩序。西方国家很多学者讲了自由和秩序，这是市场、社会的两大矛盾。每个人都想有自由，但是也要有秩序，没有秩序的自由是不行的，没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩序是独裁。所以我们既不能没有秩序的自由，也不能没有自由的秩序，在这个里面，政府扮演什么角色？如何做好？我讲课的时候一再讲，市场里面的自由就是三大自由:财产自由、交易自由、营业自由。财产自由，《物权法》写得很清楚；交易自由，《合同法》写得很清楚；营业自由，《公司法》写得很清楚。

我们在法律上逐渐使得自由的制度完善了。但是现在市场的秩序也好、社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步。我有一次开会，和中小企业协会的主席，原来是深圳市领导交谈的时候，他说国际上有一个市场秩序的排名，中国经济发展速度全世界都承认是数一数二的，但是中国在国际市场上秩序的排名非常靠后。

这是我们政府的职能所在。政府的职能不是去垄断资源，而是应该给予市场和社会安全感。如果在社会上没有安全感，我的人身就没有安全感。我在市场里没有安全感，到时候会导致信誉的失衡。

不久前参加了北大博士后论坛，厉以宁教授参加了谈话，吴敬琏教授也提出了这个问题，市场经济改革到今天最重要的是政府职能的改变，仍然是政府对市场控制过多。我想这个问题应该引起注意。

第3部分 私权和公权

改革30年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。

我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家，我们的封建社会是专制的封建社会。在座学过一点法律的都知道，罗马国家以罗马法著称，罗马法以罗马私法著称。

罗马一个著名的法学家跟我说，现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法？他说不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益，主要是财产权益，所谓的罗马宪法是国家保障公民的政治权利，它有保民官。

要从这样一个角度来看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的私权意识、权利意识开始，从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来，就是从私营企业到私人财产到私人权利，是主线。

长期以来，我们认为公和私的关系里面，公是一切，不仅公是目的，而且任何私的东西都是可耻的，从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修，财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗？一个国家不承认私人才能，这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗？我们改革开放懂得了这个道理，要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。

涉及私人企业的地位和私人财产的保护，也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题，甚至农村集体的土地也是私，是广义上的私，征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地，如何保护每一个农村土地承包户的利益，如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益，如何保护每个企业、法人的利益，本质上来说都是私权保护的核心问题。

改革开放30年来，私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题，给农民补偿够不够？城市里要修路、改造、拆迁，补偿多少？

所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的东西，现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突，主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。

当然，也不应该否定另外一方面，就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中，哪些私权利被侵犯，哪些私权利被滥用？我坦率跟大家讲，法学界看法都完全不一样，包括我们搞民法的，大家看法也都不完全一样。

但是我们在这个问题上应该看到，我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条讲如果政府要以公共利益征收老百姓财产，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。那么，政府要征收私人财产，是从它做出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效？还是诉讼完毕以后，救济措施用尽了以后生效？确实是个难题。

再一个，政府拆迁房屋，补偿都是按照政府制订的标准，这个标准能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，说是抽象行政行为。南京就发生这个事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓说，你把我房子都拆了，还说是抽象行政行为，第4部分 法制和法治

第四条轨迹是法制和法治的关系。

西方国家有善法和恶法之称。针对法律深层次研究，你会发现制度在变化，也许有的制度侵犯老百姓合法权益，你可以说它是恶法，有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律一不是万能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的，法律如果没有价值观、没有价值的取向，法律很可能变成恶法了。这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政，就是这个道理。宪法可以有很多，希特勒也有宪法，你能说它的宪法就是宪政的思想吗？谁让你屠杀犹太人的？那不符合人权的理念。

我讲了前三个轨迹，都是改革开放几乎一开始就出现了，而这条轨迹是从什么时候开始？是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始。过去人权不敢提，提人权就是资本主义，就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权，至于达到了多少？这还得一步步来。

今年5月4日温家宝总理视察中国政法大学，学生问什么是法治的观念呢？他讲了几个标准，我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到，发展是硬道理，人权也是硬道理。

小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话，那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能够说社会主义有优越性？只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家，你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理，非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的，要建立一个什么样的社会，在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来，解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗？保障每个人应该享有的自由权利就是人权。

改革开放刚开始，有一本杂志非常受欢迎，叫《民主与法制》，那时候上面很多文章、很有点超前的意识。民主和法制完全可以并列，因为民主是讲政治上的制度，法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因为法治本身就包含民主，如果没有民权和民主那叫什么法治？所谓人权和民主，实际上是法治的两大核心。这就叫做价值观。

第5部分 法治的未来

上面我讲了轨迹，更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人问我现在法治发展情况怎么样，我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们纪念改革开放30年的时候，除了回顾历史成就，还要看到哪些可以做到的而没有做到。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹，来看看还有哪些曲线。

第一个人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素，第一个党的权力要加强制约监督，或者说只要有权力的地方都要监督；第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策，连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益，利益后面肯定都是腐败。第二个集权和自治层面，也有两个因素需要很好地解决。第一个就是政府职能的改变，政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做；第二个怎么推动社会自治。30年来最大的自治是国有企业的改制，那么，大学能不能真正做到自治？如果大学一切都被行政资源控制，怎么发展？

社会团体最典型体现了社会的权利，发达国家谁来治理环境？当然首先是政府的职能，但是政府有多少人来管呢？靠个人，个人有多大的能力？治理环境就是要靠众多的社会团体，比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸，很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体，包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等，都应该逐渐发展起来。

第三个在私权和公权的问题上，现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多，我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品:私人产品、公共产品。过去私人产品极度地缺乏，搞了市场经济，现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品，教育是公共产品、医疗是公共产品、社会保障制度、福利是公共产品，甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务，这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好，某种意义上也可以说是侵犯了私权。

最后，从法制到法治，人权入宪是非常了不起的一步，哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方，需要不断完善。包括政治体制改革，我们还有许多要做的。