杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息(第三十七期)

第一篇：杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息(第三十七期)

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第三十七期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会 二○一一年十一月八日

依法组建工会 保障职工合法权益

我国《工会法》于1950年颁布实施至今已逾60年，尤其是2001年新《工会法》的修订实施后，各级工会组织坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，紧紧围绕改革发展稳定的大局，积极配合党委和政府工作，团结和动员广大职工群众投身改革开放和社会主义现代化建设事业，为促进经济社会发展、维护社会政治稳定、构建和谐社会做了大量工作，发挥了不可替代的作用。当前，机关、社会团体、事业单位和国有企业已基本建立基层工会组织。但作为市场经济主要参与群体的广大企业，目前，还有很大一部分没有组建任何形式的工会组织。为此，即便在目前企业经营困难的情况下，我们认为仍有必要重申工会组织的重要性，企业的任何措施都不应以牺牲广大职工的基本权益为前提，是故作此期的预警信息。

一、任何单位都有义务组建工会

在我国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。

在浙江省范围内，企业、事业单位应当在开业或者设立一年内依法建立工会组织。

职工二十五人以上的单位，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会或者选举组织员一人，组织会员开展活动。

女职工人数在十五人以上的，应当建立女职工委员会，不足十五人的，设立女职工委员，在同级工会领导下开展工作。因此，任何单位都是有义务组建工会，建立工会组织的企业应当按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的经费。未按规定拨缴或者逾期拨缴工会经费的，按日加收拖欠金额千分之五滞纳金。如未在规定期限内组建工会的，亦应缴纳工会经费和筹备金。

杭州市规定，已依法建立工会组织的缴费单位的工会经费，按照代征和直接拨付相结合的方式，由地税部门按缴费单位全部职工工资总额的0.8%代征工会经费；由缴费单位按其全部职工工资总额的1.2%向本单位工会拨付工会经费。开业或者设立已满1年未建立工会组织的缴费单位，由地税部门暂按其全部职工工资总额的0.8%征收筹备金；开征筹备金1年后仍未建立工会组织的缴费单位，由地税部门按其全部职工工资总额的2%征收筹备金，待工会组织建立后再将收取的全部职工工资总额的1.2%返还给缴费单位工会。

也就是说，用人单位如果不依法组建工会，除必须足额缴纳相当于工会经费金额的筹备金外，还享受不到1.2％的经费返还，丧失了将该1.2％经费作为工会福利及用工成本筹划的机会。

二、依法保障工会组织的合法权利 工会组织享有以下法定的权利：

（1）工会帮助、指导职工与企业单位签订劳动合同，对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及续延情况进行监督。

（2）工会有权代表职工与单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动安全卫生以及职业培训等重大事项签订集体合同。

（3）工会代表职工与单位就内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议。

（4）企业处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。

（5）企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（6）工会组织职工参加本单位劳动安全卫生工作的民主管理和民主监督。工会应当督促企业加强劳动安全卫生管理，建立、健全劳动安全卫生生产责任制度，完善劳动安全卫生条件，确保劳动安全卫生，维护职工在劳动安全卫生方面的合法权益。（7）工会应当督促企业维护女职工和未成年工的特殊权益。

（8）工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，并同时向安全生产主管部门报告，企业必须及时作出处理决定。

（9）职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，有关部门应当及时研究，并给予答复。

（10）工会应当协助企业加强对职工的劳动安全卫生知识的培训，教育职工遵守本单位的劳动安全卫生规章制度和操作规程，提高职工劳动安全卫生技能，增强职工事故预防和应急处理能力。

（11）工会应当监督企业执行国家规定的工时制度和休息休假制度。企业由于生产经营需要延长工作时间的，应当按《中华人民共和国劳动法》的有关规定执行；对损害职工身体健康，或者无视职工正当理由、违背职工意愿强迫职工延长工作时间的，工会有权提出意见，并与单位协商解决，协商不成的，可以支持职工申请劳动争议仲裁。

（12）企业有非法限制职工人身自由、搜身、扣留居民身份证或者其他合法证件、强迫职工交纳抵押金，以及侮辱、体罚、殴打职工等违法行为的，工会应当制止，并向劳动、人事、公安等有关部门提出处理建议，有关部门和单位应当及时作出处理。职工依法向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

（13）工会应当督促企业、事业单位依法为职工缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等各类社会保险费用。

（14）工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨，不得将工会的财产、经费作为该工会所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押、清偿债务。

（15）工会组织合并的，依法属于工会的经费和财产归合并后的工会所有。工会组织依法撤销时，应当在上级工会主持下，清理工会财产和经费。清理后的财产经费结余应当全部移交上级工会。（16）企业破产时，不得将工会经费和财产列为企业破产财产，工会经费和财产应当及时移交上级工会。企业欠缴、未缴的工会经费应当作为企业债务，纳入企业债务清偿范围。

（17）企业违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业交涉，要求企业采取措施予以改正；企业应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：

（一）克扣职工工资的；

（二）不提供劳动安全卫生条件的；

（三）随意延长劳动时间的；

（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；

（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。

（18）工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。

（19）企业发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业应当予以解决。工会协助企业做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。

三、依法保障工会工作人员的合法权益 工会工作人员享有以下权利：

（1）职工二百人以上的企业的工会，应当设专职工会主席或者副主席；职工二百人以下的企业的工会，可以设专职工会主席或者副主席，未设专职工会主席或者副主席的，应当配备工会工作人员。

（2）职工二百人以上的国有独资公司、国有控股的公司，工会专职工作人员人数可以按职工总数的千分之三配备。

（3）基层工会委员会召开会议或者组织职工活动，应当在生产或者工作时间以外进行，需要占用生产或者工作时间的，应当事先征得企业的同意。

（4）基层工会兼职工会主席、副主席、委员占用生产或工作时间从事工会工作，每月不超过三个工作日，可以累计使用；如遇特殊情况，需要增加工作日的，应当事先与单位协商，单位应当予以支持。（5）工会的劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员、劳动争议调解员、平等协商代表依法履行职责时，经工会与单位协商，可以不受三个工作日的限制。

（6）上述人员依法履行职责期间，工资照发，其他待遇不受影响。（7）基层工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动工作或者解除劳动关系。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。

（8）罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。

（9）基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；兼职工会主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。这里的个人严重过失是指具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第（三）项或者第（四）项规定的情形。即存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，或被依法追究刑事责任的情形。

（10）工会专职工作人员非本人原因不再从事工会工作的，企业、事业单位应当安排从事原工作岗位或者安排与原工作岗位相当的工作。

（11）企业工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。

国有企业、集体企业的专职工会主席、副主席任职期间，享受单位行政副职、中层管理人员正职的同等待遇。

其他专兼职工会主席任职期间享受本单位中层以上管理人员的同等待遇。女职工委员会主任不是同级工会主席或者副主席担任的，其任职期间享受同级工会副主席同等待遇。

四、违反《工会法》的法律责任 违反《工会法》的法律责任主要有：

（1）违反规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）违反规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：

（a）妨碍工会组织职工通过职工（代表）大会和其他形式依法行使民主权利的；

（b）非法撤销、合并工会组织的；

（c）妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的；

（d）无正当理由拒绝进行平等协商的。

（3）违反规定，有下列行为之一的，工会或者当事人有权要求企业及时纠正或者要求有关部门处理，属于劳动争议范围的事项，可以依法申请劳动争议仲裁，属于人民法院受案范围的，可以依法提起诉讼：

（a）侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费的；（b）拒绝向同级工会提供必要的办公场所和设施的；

（c）调动工会主席、副主席、委员以及工会筹建负责人劳动合同约定的岗位的，未征得本级工会委员会、上一级工会同意，或者擅自变更、解除工会主席、副主席、委员劳动合同的；

（d）不按规定支付工会工作人员的劳动报酬及其他福利待遇的；（e）阻挠工会工作人员依法履行职责或者对工会工作人员依法行使职权进行打击报复的；

（f）侵害工会及其工作人员其他合法权益的。

（4）企业不缴、欠缴工会经费的，基层工会或者上级工会可以依法向企业所在地的人民法院申请支付令或者提起诉讼。

（5）对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。

（6）违反规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：

（a）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；

（b）工会工作人员因履行《工会法》规定的职责而被解除劳动合同的。实务中，根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，往往会根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并解除合同支付经济补偿金的相关规定支付经济补偿金。也就是，用人单位以此理由解除劳动合同的，不但要支付年收入二倍的赔偿，还要同时承担经济补偿金。

任何单位都应当重视工会组织及工会活动，充分保障工会组织及工会工作人员享有的权利，在此基础上，进行用工筹划和成本效益策划来最大程度降低用工法律风险，构建和谐劳动关系。

（注：本信息由浙江智仁律师事务所 李 斌律师提供

转载或引用请注明稿件来源与作者）

第二篇：杭州和谐劳动关系法律风险预警信息

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第五十七期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会 二○一三年九月五日

构建和谐劳动关系的基本要素

我委根据杭州市律师协会的要求及相关计划，已先后发布了56期杭州‘和谐劳动关系’法律风险预警信息，但均未对何谓‘和谐劳动关系’做出过界定。值此浙江省构建和谐劳动关系工作领导小组印发的《浙江省劳动关系和谐指数评价体系（试行）》（浙构建发〔2013〕2 号）实施之际，我委本期预警信息将就和谐劳动关系的内涵及其构成的基本要素进行阐述：

一、和谐劳动关系的内涵

和谐劳动关系是指劳动者和用人单位处于相互合作、互惠互利、共同发展的一种和谐状态的劳动关系。而劳动关系和谐指数就是衡量这种和谐状态的主客观指标数值。劳动关系和谐指数评价体系通过建立一套科学合理的指标体系，运用多种统计手段，对劳动关系进行定量描述和定量分析，客观反映区域劳动关系和谐程度。

二、构建和谐劳动关系的基本要素

构建和谐劳动关系的基本要素，也就是劳动关系和谐指数评价体系的框架及指标构成，通常从对政府部门工作情况、企业劳动关系情况以及劳动者满意度三个方面进行综合测评。就用人单位而言，对于构建和谐劳动关系主要有以下两种基本要素：

（一）用人单位劳动关系指标情况

1.劳动用工。主要包括劳动合同签订率、集体合同签订率、工资集体协商覆盖面、违法使用童工、收取押金等情况。

2.社会保障。主要包括五大保险的参保率、住房公积金缴纳、帮扶救助制度建立等情况。3.收入分配。主要包括工资增长率，拖欠工资率（负相关值）及最低工资执行等情况。

4.休息休假。主要包括超时加班加点、年休假执行等情况。

5.职工培训。主要包括提取职工教育经费、职业技能培训、劳动竞赛、“创建学习型企业、争做知识型员工”活动开展等情况。

6.民主管理。主要包括党组织建立及开展工作、工会建立、职代会制度建立、厂务公开等情况。

7.企业文化。主要包括思想政治工作、职工文化活动开展、职工体育活动开展、规章制度建设等情况。

8.诚信公益。主要包括诚信经营、缴税（费）、组织或开展慈善活动等情况。9.劳动纠纷（负相关值）。主要包括劳动监察案发率、劳动仲裁案发率、信访案发率、群体性事件等情况。

10.劳动安全。主要包括安全生产责任制落实、安全生产制度建立、安全生产教育培训、职业健康检查及安全事故发生率（负相关值）等情况。

（二）劳动者满意度指标情况 1．就业环境满意程度； 2．收入待遇满意程度； 3．社保待遇满意程度； 4．休息休假满意程度； 5．福利待遇满意程度； 6．劳动条件满意程度； 7．生活环境满意程度； 8．业余文化生活满意程度； 9．人文关怀满意程度；

10．成就感、自尊、社会地位等满意程度。

通过以上用人单位劳动关系指标情况及劳动者满意度指标情况的具体分值及其加权结果，就可以得出每一家用人单位劳动关系和谐的百分比数值，进而判断和分析该用人单位在构建和谐劳动关系中还需要在哪些方面予以完善。因此，用人单位应当结合上述和谐劳动关系的内涵及其构建基本要求，参照《浙江省劳动关系和谐指数评价体系（试行）》的具体指标要求完善各自在劳动用工领域的不足之处，真正构建成和谐劳动关系。

（本信息由浙江智仁律师事务所 李 斌 律师提供

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第三篇：杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息(第六期)(精)

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第六期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会 二○〇九年二月二十五日

如何妥善单方解除劳动合同

单方解除劳动合同，就用人单位而言，是指在劳动合同履行期内，因劳动者出现了法律规定的特定情形，用人单位无需支付经济补偿金而依法单方解除劳动合同。因此，对于那些不符合德、能、勤、廉要求的劳动者，用人单位完全可以依法解除与其的劳动合同关系。但用人单位单方解除劳动合同，必须具备法定条件，履行法定程序，否则，不但不能达到预期效果，还可能需要支付双倍的经济补偿金。

一、用人单位单方解除劳动合同的条件

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

1（六）被依法追究刑事责任的。

1《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定为下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 除此以外，用人单位不得以其他任何理由单方解除劳动合同，否则将遭受法律的严惩。用人单位以其他理由单方解除劳动合同的，劳动者可以依法向当地工会和劳动保障监察部门投诉。

二、用人单位如何充分行使单方解除劳动合同的权利

对于任何一位劳动者，不管他在德、能、勤、廉等方面存在多大的不足，用人单位也不能随意的单方解除劳动合同。只有具备前述条件以后，用人单位方可单方解除劳动合同。这就要求用人单位必须进行用工法律风险防范，将劳动者的德、能、勤、廉要求内设为用人单位用工管理过程中的具体措施和制度。

在用人单位可单方解除劳动合同的条件中，用人单位可以主动充分利用的条件主要是前面三个，即在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。那么，用人单位在具体的用工管理过程中，如何充分的把握和运用这些条件并形成证据呢？

（一）制定合理的招工录用条件

1、要求劳动者身体健康。用人单位无需组织劳动者进行体检，也不要指定具体的某个体检医院，但可以要求劳动者自行提交体检报告并签字确认。

2、合适的转正条件。用人单位可以设置合适的转正条件，对试用期内的劳动者，经考核，如果不符合转正条件的，就属于不符合录用条件。

3、品行要求。用人单位可以要求劳动者就求职陈述和提交的相关材料做如实保证，且可以将德、勤、廉要求作为录用条件。

4、招工录用条件一定要由劳动者本人签字确认。

在招工阶段，设置招工录用条件，相对于其他阶段的用工管理，更具灵活性和简便性。用人单位无需将具体的招工录用条件以规章制度的形式予以出现，只需要在每次招工过程中，针对每一个劳动者的自身特点，灵活掌握确定，并由劳动者签字确认就可以。

（二）制定合法有效的规章制度 规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，其内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面，主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。

规章制度是用人单位进行用工管理的重要依据，也是用人单位进行用工法律风险防范的重要工具。一部合法有效的规章制度，必须具备以下三个条件：

（1）内容合法。规章制度的内容必须不违反法律、行政法规和政策的规定。（2）程序民主。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

（3）告知劳动者。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

只有符合以上三个条件的规章制度，才能作为用工管理的依据。

企业应根据自身的生产经营特点、用工管理经验和惯例，在其制定的一部完整、高效的企业规章制度中，至少包含以下几方面内容：

1、何为严重违反规章制度；

2、具体的岗位职责要求；

3、何为严重失职；

4、何为重大损害。

三、用人单位单方解除劳动合同的法定程序

（一）事先通知工会

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（二）送达劳动者

用人单位解除劳动合同的意思表示只有送达劳动者，始发解除效力。在单方解除劳动合同的情况下，劳动者往往拒签相关文件，那么用人单位在用工过程中就应当做好用工法律风险防范。比如说在招工阶段可以要求劳动者在提交员工登记表时确认送达地址，或是在劳动合同中明确约定相关文件的送达地址等。

四、单方解除劳动合同后用人单位的主要法定义务

1、用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。用人单位出具的解除劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等内容。

2、用人单位应当在解除劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

3、用人单位对已经解除的劳动合同的文本，至少保存二年备查。因此，用人单位只有劳动者在出现了法定解除事由，并经法定程序，履行法定附随义务的情况下，才可以单方解除劳动合同。否则，用人单位将构成违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（注：本信息由浙江智仁律师事务所

李 斌 律师提供

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第四篇：杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息(第四十期)（精选）

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第四十期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会 二○一二年一月三十一日

节后用工管理实务

龙年已悄然而至，各企事业单位除了准备新的一年工作计划，还要遇到各种老生常谈的用工问题，诸如春节假期加班问题，年终奖发放问题，招工问题，员工跳槽问题等等，操作不当，就可能引起纠纷，本文作者通过多年的实务操作经验，针对节后常见用工问题，作实用性的操作讲解。

一、春节假期加班处理

（一）关于春节的法定假日。根据国务院部分假日安排的通知，春节放假安排如下：1月22日至28日放假，共7天。其中，1月22日（星期日、农历除夕）、1月23日（星期

一、农历正月初一）、1月24日（星期

二、农历正月初二）为法定节假日；1月21日（星期六）和1月29日（星期日）公休日调休上班。是否构成加班，请结合法定节假日、公司作息时间及工作时间制度进行判断。

（二）用工单位的操作处理。

用人单位在春节假期安排员工工作的，其用工成本因用工单位所审批出来的工作时间制度不同而有所不同。

1.不定时工时制；针对不定时工时制的员工，春节假期不存在加班的问题。

2.综合计算工时制；1月22日、23日、24日三天安排上班的，需要支付3倍工资的加班工资，且不适用调休。其它时间如果安排工作，是否构成加班需要纳入计算周期综合计算，若确有加班，首先适用调休，若无法调休，则应当支付1.5倍工资的加班工资。

3.标准工作时间制度；1月22日、23日、24日三天安排上班的，需要支付3倍工资的加班工资，且不适用调休。其它时间如果安排工作，首先适用调休，若无法调休，则应当支付2倍工资的加班工资。

二、年终奖发放处理

（一）年终奖的发放；

用工单位为了奖励员工，一般都在年前发放年终奖，也有些有人单位为了应对员工节后跳槽，在年后发放年终奖，关于年终奖的发入标准、发放时间、发放形式，法律法规没有明文规定，公司对此具有管理自主权，可以自主规定，特别是对已离职人员的年终奖计算及发放，应按公司的规章制度执行，如没有规定的，已离职人员不能享受当公司还未发入的年终奖，至于发放形式及风险防范，请参照《杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息》第二十八期。

（二）年终奖的计税；

由于年终奖数额较大，用工单位在发放年终奖时，应考虑员工的个人年得税承担。半奖金发放中的个人所得税代扣代缴

根据国税发[2005]9号的规定，员工取得除全年一次性奖金（包括年终加薪、实行年薪制和绩效工资办法的单位根据考核情况兑现的年薪和绩效工资）以外的其它各种名目奖金，如半年奖、季度奖、加班奖、先进奖、考勤奖等，一律与当月工资、薪金收入合并，按税法规定缴纳个人所得税。

员工全额承担个人所得税的全年一次性奖金时，对员工取得的全年一次性奖金，应单独作为一个月工资、薪金所得计算纳税，并按以下计税办法，由用人单位发放时代扣代缴：

1.先将雇员当月内取得的全年一次性奖金，除以12个月，按其商数确定适用税率和速算扣除数。如果在发放年终一次性奖金的当月，雇员当月工资薪金所得低于税法规定的费用扣除额，应将全年一次性奖金减除“雇员当月工资薪金所得与费用扣除额的差额”后的余额，按上述办法确定全年一次性奖金的适用税率和速算扣除数。

2.将雇员个人当月内取得的全年一次性奖金，按前述确定的适用税率和速算扣除数计算征税，计算公式如下：

a、如果雇员当月工资薪金所得高于（或等于）税法规定的费用扣除额的，适用公式为：

应纳税额＝雇员当月取得全年一次性奖金×适用税率-速算扣除数

b、如果雇员当月工资薪金所得低于税法规定的费用扣除额的，适用公式为：应纳税额＝（雇员当月取得全年一次性奖金-雇员当月工资薪金所得与费用扣除额的差额）×适用税率-速算扣除数

三、员工的跳槽处理

年后是员工跳槽的高峰，用工单位除了建立相应的企业文化，包括执行人性化的留人政策、合理的年终奖发放措施、吸引人的薪金福利制度外，还应注意因自己的管理不当而导致的法律风险。

年后的员工跳槽主要表现为员工的春节假期满后未按规定时间到单位报到上班，直接到其他单位工作。讲规则的员工会书面向单位提出辞职，对此，单位只需按法律规定操作离职手续的办理，法律风险不大。而对于用人单位风险大的是员工节后不辞而别，在这种情形下，员工与企业的劳动关系并没有必然解除。这就意味着，如果企业对员工的这种不辞而别的行为没有采取适当的措施，员工反悔要求继续履行劳动合同，或者要求缴纳期间的社会保险等。用人单位也只能哑巴吃黄连，可能面临败诉的风险。

所以，用人单位应做好以下几方面的工作。1.做好节后的考勤工作

根据《劳动合同法》等法律法规，考勤记录是认定员工是否存在加班及旷工的必要证据。没有这个记录，就无法认定员工不辞而别的行为属于旷工，就无法依据公司的规章制度对该员工作出处理，直至单方解除劳动合同。所以，用人单位就要保存好公司员工的考勤记录，特别在有员工不辞而别时，更加要注意考勤记录作为证据的有效合法性，作出诉讼的准备工作。

2.解除劳动关系的通知义务

企业对有旷工行为的职工做出解除劳动关系的决定，必须符合规定的条件并履行相应的程序。首先，公司根据考勤记录，发现员工无故旷工的，尽到及时的告知义务，通过EMS发函告知该员工上班，否则按公司规章制度规定作出相应处理。旷工天数达到公司规章制度规定天数的，按规定天数处理，公司规章制度没有规定的，员工旷工超过15天，公司都可认定该员工严重违反公司规章制度而单方解除劳动合同。该决定及通知抄送工会一份备案。

3.离职手续的办理 a、工资的支付

根据《劳动法》规定，用人单位应当按照合同约定及时足额支付工资，非法克扣工资或者拖延支付的，应承担相应责任。在员工不辞而别的情况下，劳动者已提供劳动部分对应报酬不应被剥夺。若用人单位有条件支付剩余工资的，应及时足额支付。只有在存在工资支付障碍的前提下（如无法联系本人），用人单位可以暂缓工资支付。从风险控制角度，用人单位应当及时通知劳动者前来领取工资，若劳动者未按通知前来领取，用人单位不承担工资拖延的责任。

b、用人单位应及时办理档案和社保关系转移手续以及出具解除劳动关系证明。

根据《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。此为法律规定的后合同义务。劳动者不辞而别，用人单位因通知障碍导致后合同义务无法履行的，依法不承担损失赔偿责任。但仍应以用人单位履行通知义务为前提。

四、招工的主要注意点

节后，也是用人单位的招工高峰，有些用人单位为了吸引人才，明显降低录用标准及录用手续的办理，从而留下隐患。

我们认为，从最低风险防范角度考虑，用人单位应做好以下几个方面。

1.查验各种证件

a身份证复印件；注意与原件核对无误，新版身份证需提供身份证正反面复印件，身份证复印件下方应由劳务工本人签字确认：“与原件相同，某某提供”。

b体检报告单；到县级以上人民医院进行体检并提供体检报告单 特殊岗位或存在职业病风险的岗位需特别要求检查项目。

c关键岗位应要求出具前一单位解除劳动关系证明。如有保密协议及竞业限制协议也应出具。

2.签订劳动合同

事实劳动关系的法律责任是劳动合同法律责任最重的，应首先必须避免，所以，用人单位与录用人员应及时签订书面的劳动合同，并发放员工一份，让员工签收，重要岗位如劳动合同管理岗位，最好一式三份，办公室留存一份。

3.出具相应声明

a、员工签字确认声明：“以上所填信息及提供的资料信息全部真实，如有虚假，公司可以按严重违反规章制度处理，相应的法律责任由本人承担”

b、如有些员工不同意用人单位代扣代缴社会保险，用人单位必须要求员工出具要求用工单位不代扣代缴社会保险的申请。

（注：本信息由浙江智仁律师事务所 汤云周律师提供

转载或引用请注明稿件来源与作者）

第五篇：杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息(第四十一期)

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第四十一期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会 二○一二年三月五日

依法促进就业 享受优惠政策

日前，国务院下发《关于批转促进就业规划（2011-2015年）的通知》，要求实施有更加积极的就业政策，诸如实行更加有利于促进就业的财政保障政策、实行支持和促进就业的税收优惠政策、实行更加有利于促进就业的金融支持政策。根据《就业促进法》的规定，配合促进就业是用人单位的一项法定义务，但在履行法定义务的同时，国家也向用人单位提供了一些积极的优惠政策。如何依法履行促进就业义务，享受国家优惠政策，是每一家用人单位必须引起重视的事情。

一、依法促进就业

（一）劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。对于违法规定，实施就业歧视的，劳动者有权向人民法院提起诉讼。

（二）妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。当前，国家规定女职工禁忌从事的劳动范围有：１、矿山井下作业；２、森林业伐木、归楞及流放作业；３、《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业；４、建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；５、连续负重（指每小时负重次数在６次以上）每次负重超过２０公斤，间断负重每次负重超过２５公斤的作业等。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

（三）各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

（四）国家保障残疾人的劳动权利。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

用人单位应当按照一定比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种、岗位。用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。用人单位安排残疾人就业达不到规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。应缴纳残疾人就业保障金=（单位全部从业人员×1.5%－残疾职工数）×本地区上职工平均工资。

（五）用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。根据国务院卫生行政部门的有关规定，传染病病人、病原携带者不得从事易使传染病扩散的工作，主要有以下几类：

1、饮用水的生产、管理、供应等工作；

2、饮食服务行业的经营、服务等工作；

3、托幼机构的保育、教育等工作；

4、食品行业的生产、加工、销售、运输及保管等工作；

5、美容、整容等工作；

6、其他与人群接触密切的工作。

（六）农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，用人单位不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

（七）用人单位依法享有自主用人的权利。但用人单位应当依照有关法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。用人单位通过职业中介机构招用人员，应当如实向职业中介机构提供岗位需求信息。

（八）企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费，对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。根据我国《企业所得税实施条例》的规定，用人单位（企业）发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予在税前扣除。

二、依法享受优惠政策

（一）有关支持和促进就业的税收优惠政策

根据现行的税收政策，对商贸企业、服务型企业（除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧外）、劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体，在新增加的岗位中，当年新招用持《就业失业登记证》（注明“企业吸纳税收政策”）人员，与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的，在3年内按实际招用人数予以定额依次扣减营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税优惠。定额标准为每人每年4800元。

按上述标准计算的税收扣减额应在企业当年实际应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税税额中扣减，当年扣减不足的，不得结转下年使用。

这里所称持《就业失业登记证》（注明“企业吸纳税收政策”）人员是指：

1、国有企业下岗失业人员；

2、国有企业关闭破产需要安置的人员；

3、国有企业所办集体企业（即厂办大集体企业）下岗职工；

4、享受最低生活保障且失业1年以上的城镇其他登记失业人员。以上所称的国有企业所办集体企业（即厂办大集体企业）是指20世纪70、80年代，由国有企业批准或资助兴办的，以安置回城知识青年和国有企业职工子女就业为目的，主要向主办国有企业提供配套产品或劳务服务，在工商行政机关登记注册为集体所有制的企业。厂办大集体企业下岗职工包括在国有企业混岗工作的集体企业下岗职工。

这里所称服务型企业是指从事现行营业税“服务业”税目规定经营活动的企业。

（二）关于促进残疾人就业税收优惠政策 根据现行的税收法规，对于安置残疾人就业的有如下优惠政策：

1、对安置残疾人单位的增值税和营业税政策

对安置残疾人的单位，实行由税务机关按单位实际安置残疾人的人数，限额即征即退增值税或减征营业税的办法。

（1）实际安置的每位残疾人每年可退还的增值税或减征的营业税的具体限额，根据省人民政府批准的最低工资标准的6倍确定，但最高不得超过每人每年3.5万元。

（2）主管国税机关应按月退还增值税，本月已交增值税额不足退还的，可在本（指纳税，下同）内以前月份已交增值税扣除已退增值税的余额中退还，仍不足退还的可结转本内以后月份退还。

主管地税机关应按月减征营业税，本月应缴营业税不足减征的，可结转本内以后月份减征，但不得从以前月份已交营业税中退还。

（3）上述增值税优惠政策仅适用于生产销售货物或提供加工、修理修配劳务取得的收入占增值税业务和营业税业务收入之和达到50%的单位，但不适用于上述单位生产销售消费税应税货物和直接销售外购货物（包括商品批发和零售）以及销售委托外单位加工的货物取得的收入。

上述营业税优惠政策仅适用于提供“服务业”税目（广告业除外）取得的收入占增值税业务和营业税业务收入之和达到50%的单位，但不适用于上述单位提供广告业劳务以及不属于“服务业”税目的营业税应税劳务取得的收入。

用人单位应当分别核算上述享受税收优惠政策和不得享受税收优惠政策业务的销售收入或营业收入，不能分别核算的，不得享受本通知规定的增值税或营业税优惠政策。

（4）兼营享受增值税和营业税税收优惠政策业务的单位，可自行选择退还增值税或减征营业税，一经选定，一个内不得变更。（5）如果既适用促进残疾人就业税收优惠政策，又适用下岗再就业、军转干部、随军家属等支持就业的税收优惠政策的，单位可选择适用最优惠的政策，但不能累加执行。

2、对安置残疾人单位的企业所得税政策

（1）单位支付给残疾人的实际工资可在企业所得税前据实扣除，并可按支付给残疾人实际工资的100%加计扣除。

单位实际支付给残疾人的工资加计扣除部分，如大于本应纳税所得额的，可准予扣除其不超过应纳税所得额的部分，超过部分本和以后均不得扣除。亏损单位不适用上述工资加计扣除应纳税所得额的办法。

单位在执行上述工资加计扣除应纳税所得额办法的同时，可以享受其他企业所得税优惠政策。

（2）对单位按照第一条规定取得的增值税退税或营业税减税收入，免征企业所得税。

3、享受税收优惠政策单位的条件

安置残疾人就业的单位（包括福利企业、盲人按摩机构、工疗机构和其他单位），同时符合以下条件并经过有关部门的认定后，均可申请享受上述税收优惠政策：

（1）依法与安置的每位残疾人签订了一年以上（含一年）的劳动合同或服务协议，并且安置的每位残疾人在单位实际上岗工作。

（2）月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例应高于25%（含25%），并且实际安置的残疾人人数多于10人（含10人）。

月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例低于25%（不含25%）但高于1.5%（含1.5%），并且实际安置的残疾人人数多于5人（含5人）的单位，可以享受工资加计扣除的企业所得税优惠政策，但不得享受增值税或营业税优惠政策。

（3）为安置的每位残疾人按月足额缴纳了单位所在区县人民政府根据国家政策规定的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险。

（4）通过银行等金融机构向安置的每位残疾人实际支付了不低于单位所在区县适用的经省级人民政府批准的最低工资标准的工资。

（5）具备安置残疾人上岗工作的基本设施。

4、其他有关规定

经认定的符合上述税收优惠政策条件的单位，应按月计算实际安置残疾人占单位在职职工总数的平均比例，本月平均比例未达到要求的，暂停其本月相应的税收优惠。在一个内累计三个月平均比例未达到要求的，取消其次享受相应税收优惠政策的资格。

（注：本信息由浙江智仁律师事务所 李斌律师提供

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