用人单位与员工解除劳动关系时应注意的法律风险

第一篇：用人单位与员工解除劳动关系时应注意的法律风险

用人单位与员工解除劳动关系时应注意的法律风险

最近接到一个朋友的电话，他说他公司里由一名员工在上班期间突然间觉得不适，便准许其去医院，后来得知其已患有严重的肝炎。为了其他同时的健康，他现在想辞退这名员工，不知该如何处理。昨天去人力资源中心去办理一点事情，看到举报投诉窗口排了好多人，经与工作人员了解，现在劳动者前来举报用人单位违法解除劳动合同的特多，劳动者纷纷提出劳动仲裁申请。看来如何与员工终止劳动合同关系，降低用工风险，是用人单位必须要重视的问题。

劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现劳动过程中形成的权利义务关系。

劳动法律关系终止是指在劳动合同约定的期限届满或双方当事人约定的终止条件成就，或劳动合同一方的主体资格消灭，无法继续履行劳动时，劳动者与用人单位依法订立的劳动合同及其产生的劳动法律关系归于消灭。

劳动法律关系终止分为两大类：一是劳动合同期满或当事人一方已经不具备履行劳动合同的条件，劳动法律关系终止；二是

二是劳动合同未到期，用人单位或员工单方解除劳动法律关系。

一、劳动合同期满或当事人一方已经不具备履行劳动合同的条件，终止劳动法律关系的情形及应注意的法律风险。

1、劳动合同期满，劳动者提出续签劳动合同，而用人单位决定不再续签或者双方均决定不再续签劳动合同的情况下，用人单位需要给予劳动者经济补偿。

2、劳动合同期满，用人单位提出续签劳动合同，而劳动者不同意续签，此种情况下，用人单位无需给予劳动者经济补偿。

3、劳动合同期满，用人单位提出续签劳动合同，但降低劳动者待遇，而劳动者不同意续签，此时用人单位需要给予劳动者经济补偿。

4、用人单位被依法宣告破产的或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位也需要给予劳动者经济补偿。

二是劳动合同未到期，用人单位或员工单方解除劳动关系情形及应注意的法律风险。

（一）劳动合同未到期，用人单位单方解除劳动关系的情形。

1、过错性解除。是指劳动者一方存在主观过错的情形下，用人单位可与其解除劳动合同。

《劳动合同法》第39条规定了过错性解除的六种情形。即：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。

这六种情况用人单位辞退员工不需要提前通知劳动者，也不需要给予经济补偿。但应并保存好劳动者违规违纪等相关有效证据。

2、非过错性辞退，是指是指劳动者一方未存在主观过错的情形下，用人单位与其解除劳动合同。

《劳动合同法》第40条规定了非过错性解除的三种情形。即：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

在这三种情况下，用人单位需要提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此情况下解除合同，用人单位需要给予劳动者经济补偿。

3、经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批的员工。

《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的四种情形。即：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

在这四种情况下，用人单位需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员，并向劳动者支付经济补偿。

对经济性裁员的规定较为严格，用人单位如果能够事前与员工较好的协商，让员工自动离职，可以合理地规避经济性裁员条款的限制。

4、劳动合同尚未到期，劳动者主动离职。此种情况下，用人单位无需给予经济补偿，如果在劳动合同中约定了培训费、竞业限制等方面的违约金，劳动者还需要支付用人单位相应的违约金。

回头再看上面那个案例：该员工并非职业病，如果用人单位要单方面解除合同，需要注意两个方面。一是职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，有医疗期的规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。如果该员工实际工作年限十年以下的，并在本单位工作年限在五年以下的，其医疗期为三个月，五年以上为六个月；二是用人单位需提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资，并给予劳动者经济补偿。

用人单位单方面与员工解除劳动关系时必须以书面形式提出，并说明理由，并且要求员工在接到通知书时签收。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第二篇：企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险

企业与员工建立劳动关系应注意法律问题

一、签订书面劳动合同

企业与员工建立劳动关系，应与其签订书面劳动合同。不得晚于建立劳动关系之日起算的一个月。试用期亦应签订劳动合同，试用期计入劳动合同总的期限之内。

●未签订书面劳动合同的法律后果：

1、因劳动者的原因未签劳动合同

《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

2、用人单位原因未签劳动合同（1）超过一个月不满一年未签劳动合同

依据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

《劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的 规定支付经济补偿。”

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（2）超过一年不签署劳动合同

依据《劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

二、试用期

1、试用期限的规定

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

用人单位约定试用期应遵循下表：

2、试用期规定的理解

（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

（二）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。

这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

（三）试用期包括在劳动合同期限内。

3、试用期工资

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低 档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、试用期常见风险

(1)试用后签合同的等同于没有劳动合同的事实劳动关系，无法以试用期不符合录用条件解除。要承担赔偿金，补缴社会保险。

(2)只签试用期合同的，试用期不成立，等同于劳动合同。

5、用人单位违法约定试用期

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期 限不满三个月的劳动合同中约定试用期。

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的

劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

三、解除劳动合同

1、试用期内解除劳动合同

（1）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该解除权应当是无条件的。

（2）试用期内用人单位解除劳动合同的程序

A 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，是指其不符合录用条件的理由，故录用时关于录用条件、岗位职责，考核标准等要约定明确，不合录用条件要在试用期满前向劳动者书面提出并请其签收。用人单位主张解除合同时，才 有依据。

B 用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2、劳动合同期间解除劳动合同（1）协商解除劳动合同的规定

第三十六条

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。但强调由用人单位提出解除且与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，要向劳动者支付经济补偿金。

（2）劳动者提出解除劳动合同

A、第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

B、因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可随时解除劳动合同，不必履行通知义务。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 6 者权益的；

（五）因第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

二十六条第一款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（3）用人单位提出解除劳动合同

根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位提前30天或额外支付劳动者一个月的工资补偿后，可以解除劳动合同。

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（4）用人单位经济性裁员

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前 三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

3、解除劳动合同的限制性规定

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

四、劳动合同终止

有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

五、违法解除或终止劳动合同的法律后果

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

违法解除劳动合同是指违反劳动合同法 第三十六条（协商解除的规定）

第三十九条（因劳动者过错用人单位单方解除的规定）第四十条（无过失性辞退的规定）第四十一条（经济性裁员的规定）

第四十二条（用人单位不得解除劳动合同的规定）第四十四条（劳动合同终止的规定）第四十五条（劳动合同期满不得终止的规定）

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

六、经济补偿

1、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 因用人单位过错劳动者可以解除劳动合同的规定，见P6

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即依照企业破产法规定进行重整的规定。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；即劳动合同期满终止的规定。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 即用人单位宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散的规定。

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

2、经济补偿金的计算

工作年限×每工作一年应得的经济补偿=总的经济补偿金额 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

劳动合同法第八十四条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

七、劳动者承担赔偿责任的情形

《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。

以上请劳资部门参考

2011年2月17日

第三篇：企业与员工解除劳动关系协议书

解除劳动关系协议

甲方(用人方)：

乙方(员工)：

身份证号码：

甲、乙双方依照《劳动合同法》及相关法律法规的规定，遵照平等自愿、诚实信用、协商一致的原则，经过充分协商，就双方解除劳动关系有关事宜达成协议如下，并承诺共同遵守：

一、乙方为甲方试用期员工，因个人原因双方同意从 2017 年3月21日起解除双方试用期劳动关系。

二、甲方支付乙方自2017年3月1日至3月21日试用期工资共计1849 元（大写壹仟捌佰肆拾玖）。

三、甲、乙双方不得再追究对方任何责任；且乙方承诺离职后遵守职业道德，自觉保守甲方商业机密。

四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。

五、本协议经甲、乙双方签字或者盖章后生效。（以下无正文）

甲方：

乙方：

代表签字：

（签字并按指模）

签订日期： 年

月

日

第四篇：员工劳动关系转移中的法律风险

员工劳动关系转移中的法律风险

孙圆圆

2013-3-19 10:28:40来源：《人力资源开发与管理》2012年第4期员工的劳动关系随着企业业务调整或其他原因而大规模地转移，正在成为一种常态，而如何保证劳动关系的平稳合法过渡，对HR来讲无疑是一大挑战。

案情简介

余某于2009年8月1日入职某IT公司，任电话销售职位。该企业主要从事某著名外企的电话销售代理工作。2010年6月，该外企要求这家IT公司电话销售部的部分业务转移至另外一家公司，负责该业务的员工也要一同转移。

因IT公司的业务均来自于这家外企，故对其要求无法拒绝。于是2010年6月底，IT公司开始进行员工关系的转移工作。按照预定的程序，公司首先召开了涉及人员的全体大会，会上对于员工转入另外一家公司的相关待遇及工龄等问题都向员工作出了充分的解释说明，并请接收公司召开了入职宣讲会。其中大部分员工均同意转移，只有余某及另外三名员工以上下班路程较远等为由不同意。最后，公司不得已按照《劳动合同法》第四十条第三款，即以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由，与几名员工解除了劳动关系，并按照满一年发一个月的工资标准支付经济补偿金。对此决定，其他几名员工均接受，但唯独余某对此补偿标准不满，并于2010年7月30日丢下一张假条后离开公司。

2010年7月31日，公司人事经理向余某快速发出了“解除劳动合同通知书”，注明双方劳动关系于2010年7月31日解除。余某在8月份又先后来到公司几次，后将公司起诉至劳动仲裁委员会，以违法辞退为由主张赔偿金。此案经二审终审，确认单位构成违法解除支付赔偿金，但对余某恶意延长工龄的行为没有支持。

律师点评

员工关系转移目前已由原来的个别现象变得越来越为常见。所谓员工关系转移，实际是将员工的劳动关系由原用人单位转移至另外一家新用人单位，在此过程中需要由原用人单位、新用人单位与员工一起签署三方协议，员工与原用人单位解除劳动关系，与新用人单位建立劳动关系。员工关系转移的原因各种各样，例如应业务合作单位的要求，因公司业务调整，甚至为了公司上市而进行组织拆分等等。

在员工关系转移过程中，通常涉及人员较多，企业稍有不慎便会面临严重的法律风险。在本文案例中企业在员工关系转移上还是有很多值得借鉴的地方的，也正是因为企业前期工作的到位只产生了一起劳动争议，企业相对付出的成本较小。若企业从一开始就处理不当，将可能面临大规模的诉讼，甚至无法完成员工关系转移。

员工关系如何转移

关于员工关系如何转移，笔者认为需要关注以下三个重要方面：

第一，要保留员工关系转移原因的证据，以证明企业的行为确因客观情况，而非主观恶意，以便在发生法律诉讼时，不至于太过被动。

第二，要与员工进行充分的协商。关于协商，需要注意三点。首先，在确定

转移员工的名单后，企业可以根据自身情况采取召开全体会议，也可以召开部门内会议，由部门负责人对涉及的人员进行小范围开会。无论哪种会议方式，企业在此期间均应注意保留证据。比如，在召开会议时，要求所有涉及员工签到。在会议中，企业应坦诚地告知劳动者企业的客观情况，如业务转移、部门取消等等，并且将这些宣讲内容写入会议纪要。同时，对于工龄等敏感问题不要回避，最好在会议上向员工明示，到新单位后工龄累计计算，如果不同意转移的，则按照法律规定根据劳动者在本企业的工龄支付经济补偿金，避免不同工龄的员工在比较经济补偿金时产生心理不平衡的现象。案例中的余某实际就是这种情况，因其在该企业工作差一点不满一年，所以只能拿到一个月工资的经济补偿金，和其他同事相比难免心有不满，从而向企业提出更苛刻的解除条件。在开会完毕，会议记录上应要求全体与会人员签字，以证明员工知晓该情况，并且与员工进行了协商。

其次，为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一个关键因素。如案例中接收企业对于转移员工的入职宣讲就起到了很好的促进作用。

再次，对于个别不配合的员工，企业除了大会上的宣讲外，再提供单独沟通的机会，并且保留与其协商的证据。

除了上述保留员工关系转移原因的证据和与员工进行充分协商外，还要及时办理劳动关系解除手续。员工关系转移不要无限期地协商，以免扩大企业的损失，产生更多的变数。在与员工经过几次协商后，个别员工仍然不同意转移的，企业应及时与员工办理劳动关系解除手续。

与不同意转移员工解除劳动关系的法律风险防范

用人单位与员工解除劳动关系时，有两个法定解除理由可选：

第一，按照协商一致解除劳动关系的处理方式与法律风险。

协商一致解除，是员工关系转移无法推进时可采取的较好处理方法，可以避免日后员工再去提请仲裁或起诉。但往往最后不同意转移的员工都是一些较难处理的员工，采取协商一致解除劳动合同存在一定的难度。并且在协商过程中容易因一些谈话内容不当反而造成对企业不利的影响，因此企业在与员工协商时，应注意协商的技巧，尤其注意谈话内容及风险的把控，并结合不同意转移员工的具体情况以及企业的成本而采取相应的应对。

为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一关键因素。

第二，依据劳动合同订立时的“客观情况发生变化”，与员工无法协商一致为由解除劳动关系。

依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动关系。对于这一解除原因的适用，有以下两大风险点需要企业注意：

一是员工关系转移是否属于客观情况的证据收集。根据劳动部办公厅关于印发《关于（劳动法）若干条文的说明》中规定：“客观情况”指：发生不可抗力

或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。若企业发生法律规定的这三种情形，一定要保留好相关证据。

如果转移的原因不属于明确列举的这些情况，而是其他情况，那么企业将会面临另外一个潜在风险，即员工关系转移的原因是否能够被裁决机构认定为属于客观情况。如果一旦被否定，企业将难逃违法辞退的法律责任。在本案中，最终被认定为违法辞退的一个重要原因就是，该企业缺少因业务转移员工须随之转移的证据，无法证明双方解除劳动关系的原因系客观情况。因此，员工关系转移若不属于明示的三种情况，企业更应注意搜集证据，以充分地向仲裁员或法官说明情况。

二是除了客观情况的认定问题，与劳动者协商，是解除劳动关系的一个必要前提。通常企业HR与员工的协商往往会反复多次，且都是当面交流，证据不易保存。因此要与员工签订协商备忘录，这将是一份不可或缺的关键证据。

以上两点一个是实质问题，一个是程序问题，在与劳动者因客观情况变化解除劳动关系中，这两类证据都必不可少。

综上所述，在员工关系转移中，企业应注意前期的操作程序，通过合理的转移程序和条件，完成员工的顺利转移。对于个别员工不同意转移的情况，企业也要提前做好应对措施，避免被仲裁后企业无证据可提供而带来不必要的法律风险。

（作者系北京市联拓律师事务所律师）

第五篇：首劳动关系解除用人单位可以扣档案吗

首劳动关系解除用人单位可以扣档案吗？

先，从程序的角度分析。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第五条的规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”我们可以看出，法院已经可以单独受理单位拒绝转移员工档案的案件了。

其次，从实体法的角度分析。《劳动合同法》第50条对此做了概念性的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，虽然此规定还不够具体和细化。

最后，从部门规章的角度分析。原劳动部、国家档案局在《企业职工档案管理工作规定》中规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。易才劳动关系顾问易博士特别提醒，从法律冲突的原则来说，该规定的期限长于劳动合同法的规定，应遵守劳动合同法的规定，即用人单位应该在15日内完成转移手续。

因此，易才劳动关系顾问易博士认为，本案刘源个人档案的行为是违法的，必须纠

动合同法》第50条第一款也规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止合同的证明，并在十五日内未劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据本案法院认定的证据，原被告在2001年12月正式解除劳动关系后，被告于2002年6月为原告办理社保手续。该证据虽能表明被告曾为已经与之解除劳动关系的原告办理社保手续，但同时也反映出被告办理相关手续的不及时。正是由于被告没有及时办理相关移交手续，加上将原告档案丢失，导致原告自2001年起未办成社保手续。可见，原告未办成社保手续所遭受的损失与被告的不及时行为之间存在因果关系。

其三，用人单位对原劳动者的档案在移交前仍负有妥善保管的义务。本案中，劳动者与用人单位正式解除劳动关系，双方的劳动合同权利义务终止。但是，用人单位即被告妥善保管劳动者档案的附随义务却并没有终止。

我国《合同法》第九十二条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务，以诚实信用原则为依据，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，基于合同的性质、目的和交易习惯而确定下来并且不受特定合同类型的限制。[1]我国《合同法》为适应现代合同关系的发展需要而对附随义务予以法定化的原因在于，其具有平衡个人利益与社会利益，追求实质正义的功能。

我国相关法律法规就劳动者与用人单位劳动关系存续期间的档案保管以及劳动关系解除后的档案转移作了比较明确的规定。但，劳动者档案在当事人解除劳动合同后用人单位依法转移前这段时间的保管问题上，法律法规目前还没有明确条文加以规定。具体到本案，原被告双方就该问题也未进行明确约定。由于档案的转递移交不能由本人自行携带进行交接，只能由用人单位负责档案管理的相关人员按规定交接。根据诚实信用原