第一篇：我国离婚损害赔偿制度探讨
我国离婚损害赔偿制度探讨
摘要：
关键词：离婚
损害赔偿
一、我国离婚损害赔偿制度的建立
家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标志。“我国于1950年制定了新中国首部婚姻法，1981、2001年分别进行了两次修改。这两次修改都是在新的历史条件出现后作出的。其中1981年的修改是在”对外开放“政策的前提下进行的，2001年的修改是在社会主义市场经济条件下和依法治国方略确定的前提下开展的”。[1]政治制度的变革必然带来社会生活的变革。因而，修订婚姻法是顺势而为，是建立现代生活制度，巩固一夫一妻婚姻制度的重大举措。应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力、先进文化在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要，而建立我国的离婚精神损害赔偿制度就是限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系行为的一项重要利器。2001年颁布实施的新《婚姻法》第46条规定：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。从而在我国确立起了离婚过错损害赔偿制度。我国离婚损害赔偿制度的确立，无疑是极大的进步，这对于维护正常婚姻家庭关系；维护婚姻当事人的合法权益；保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。虽然离婚损害赔偿制度确立以后，各方对损害赔偿数额、过错范围、第三方过错等问题提出了不同的意见，但是不可否认这一制度对婚姻关系中处于弱势地位的一方切实地提供了法律救济手段和保障机制，只有这样，才能够实现法律的公平正义和对弱者的人文关怀，体现我国法律扶弱济贫、保障弱势群体利益的人权理念与精神，也才能真正实现离婚自由对人性解放的真谛。
二、我国离婚损害赔偿制度的内容
离婚损害赔偿制度作为离婚弱者的权益保护器，它的确立初衷是对无过错一方的损害给予救济和补偿。根据新婚姻法的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。
2、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔 偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。
3、受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。
4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。
5、过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。[2]
6、符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。
应该注意的是，法律将离婚损害赔偿制度的适用范围限于离婚时，对婚内赔偿不宜适用。所谓“婚内赔偿”是指在不解除婚姻关系的前提下，法院判决配偶一方给配偶他方的损害赔偿。《婚姻法》的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心是夫妻感情的存在。“婚内赔偿”与我国的传统观念相悖，即使是以调解的方式进行，也会严重损害夫妻感情，对双方今后的共同生活十分不利，可能给婚姻的终结埋下隐患，此时法律的介入反而会将婚姻推向两难的境地。正因为如此，新《婚姻法》才将损害赔偿严格限定在离婚时，法律的局限性使其很多时候不能满足人们内心的所有需要。这个制度只是在必要时为离婚当事人提供最后的权利保护。
三、我国离婚损害赔偿制度的完善
（一）适当扩大离婚损害赔偿制度的法定范围
“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
笔者认为，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段进行调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。
（二）将有过错的第三人列为离婚损害赔偿的对象
《婚姻法解释
（一）》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另 一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。[4]此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚以及其他婚外性行为，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但应该注意的是，在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
（三）对离婚损害赔偿的主体“无过错方”进行扩充理解
依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
笔者认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
（四）明确离婚损害赔偿中精神赔偿的相关标准
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民 法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：
1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；
2、对受害人肉体所造成伤害程度；
3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：
1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；
2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；
3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；
4、受诉法院所在地的平均生活水平。
参考文献
[1]李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期；
[2]夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。
[3]专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题 法制日报 2000年07月13日
[4]李平：二十年全国离婚案件情况简析 人民法院报 2000年10月3日
[5]杨立新：离婚过错损害赔偿的法律适用 检察日报正义网 2001年5月29日（江西省武宁县人民法院·邹子路）
来源：中国法院网
第二篇：我国离婚损害赔偿制度研究
新《婚姻法》离婚损害赔偿制度的确立有着重要的现实意义：制裁和惩罚了过错配偶方，保护了无过错方的合法权利，完善了婚姻家庭立法，增强了司法实践的可操作性。新增设的离婚损害赔偿制度在维护婚姻家庭关系上起着巨大的作用，但同时也存在着很多缺陷和不足需要完善。
[关键词]：离婚侵权物质损害赔偿精神损害赔偿
一、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义
（一）问题的提出
近年来，我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势，而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定，影响了社会的安定和进步，也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害，身心受到严重摧残。
虽然我国宪法和民法中都有关于保护婚姻家庭的规定，但这些规定过于笼统和概括，无法解决实际问题，而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定，对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施，受害者得不到法律的相应救济。旧《婚姻法》未对离婚中的过错赔偿制度作任何规定，在实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错方无任何法律依据来要求过错方赔偿损害。只是 1993 年最高人民法院的司法解释规定，在离婚分割夫妻财产时，对无过错方适用“照顾”原则。但是这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素，从数量和范围上也仅限于夫妻共同财产，而不能涉及过错一方的个人财产，其结果是以“照顾”代替“赔偿”，从而使无过错方的合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到应有的法律制裁，失去了法律的公平和正义。[1]。
为顺应追究过错配偶侵害配偶权利的法律责任，对故意侵害配偶权利的过错行为进行制裁，新《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。
（二）现实意义
离婚损害赔偿制度的现实意义，主要有以下几个方面：
1、完善婚姻家庭立法，健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定，如夫妻一方不履行义务，严重侵害另一方的合法权利，并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验，补充建立离婚损害赔偿制度，既呼应了宪法、民法的相关规定，使之更加具体化，增强了可操作性，又展示出我国法律的人性关怀，保障了人权，体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。这一制度的确立无论是对婚姻家庭行为的指引，还是对违反婚姻家庭行为的制裁，都更加全面、明确而具体，完善和健全了我国的婚姻法律制度。
2、制裁和惩罚过错配偶方，保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体，拥有独立的人格，相互间的权利义务是对等的。旧的婚姻法对夫妻关系的调整持宽容态度，这不仅不能有效的保护夫妻双方的权益，反而纵容了婚姻关系内部侵权行为的发生，导致家庭内部的不道德和违法行为愈演愈烈。新确立的夫妻离婚损害赔偿制度，正视原有法律中存在的不平等因素，进一步确定了夫妻双方的平等地位，对导致离婚的过错方进行民事制裁，使其承担必要的民事法律责任。一方面由过错方对无过错方进行损害赔偿，用经济手段惩处过错方，这在一定程度上教育挽救当事人、预防和制止了夫妻间损害行为的发生；另一方面，维护了无过错方的合法权益。通过损害赔偿，无过错方得到一定的财产补偿，虽然经济上的一点补偿无法弥补精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的抚慰。作为法律上的权利救济制度，离婚损害赔偿中的赔偿也只能以财产的方式出现。
3、增强司法实践的可操作性。旧《婚姻法》未规定离婚损害赔偿制度，离婚时法院难以责令过错方承担损害赔偿责任，只能按对无过错配偶给予适当照顾的原则分割共同财产，放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错方的合法权益。“尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，更加重了善意一方财产和人身的双重损害。如不对无过错方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。”[2] 新婚姻法离婚损害赔偿制度的建立，法院可以依照法律，支持无过错方的赔偿请求权，责令过错方对无过错方的合法权益以及婚姻关系所造成的损害后果承担赔偿责任，以此保护合法婚姻关系，保障无过错配偶的合法权益，进而维护社会稳定，促进社会进步。
二、建立离婚损害赔偿制度的基础
新婚姻法增设的离婚损害赔偿制度是有着客观依据的，是建立在一定的理论基础和物质基础上的。
（一）法理基础
1、夫妻在人格上的平等性。夫妻间在人格上是独立、平等的，相互间承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力。也正是因为夫妻关系是建立在人格平等的基础上，夫妻各自具有独立人格及财产权，一方才可能对另一方产生侵权，从而受害方才能要求另一方给子损害赔偿。夫妻别体主义的产生使得离婚损害赔偿制度的建立成为可能。
2、夫妻双方享有的配偶权。夫妻间的权利义务关系包括人身关系和财产关系。其中，夫妻之间在人身方面的权利义务，也被称为配偶权。2001年修订后的《婚姻法》虽未明确配偶权的概念，但通过若干条款的规定，己确认了配偶权的主要内容，如夫妻之间有姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、相互扶养、扶助权义务等。婚姻的和谐美满往往取决于对这些义务履行的好坏，违反义务，常常导致婚姻家庭的崩溃瓦解，而这种由于一方过错行为所导致的婚姻解体，必然使另一方的人格利益和财产利益受到损害，对此法律应予补救
[3]。所以，夫妻双方互享权利，互负义务，任何一方违反义务都要承担一定的责任，无过错方可以依照法律向过错方提出损害赔偿的要求。
3、离婚自由原则。我国婚姻法明确规定离婚自由原则，即法律在调整离婚问题时，以尊重和保护公民的离婚自由权利为宗旨，而不是以限制公民的离婚权利为目的。无论是过错方还是无过错方，只要是夫妻感情破裂都可以要求离婚。离婚损害赔偿制度基于离婚自由原则，对无过错方进行救济和补偿，惩罚过错方，体现了当代社会中“保护弱者、维护公平”的法治理念。离婚自由主义不是对个人轻率行为的放纵和个人的任性，不限制严重违反夫妻义务的一方提出离婚的权利，并不意味着可以不承担相应的法律责任。[4]
（二）法律基础
1、国外立法依据。从国外立法看，离婚损害赔偿是大陆法系和普通法系许多国家和地区都早己有之的救济性的法律制度，我国新婚姻法增设离婚损害赔偿制度是对外国立法经验的借鉴。早在1791年法国《宪法》就规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”随后其他国家的民法中也有类似的规定。如《瑞士民法典》第151条也有相应的规定：“
（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权力而遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金，（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为抚慰。”《日本民法典》第709条规定：“不论侵害他人之身体、自由、名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于则产之外之损害应负赔偿责任。” 我国台湾地区民法第1056条规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前款情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失为限。”我国香港地区《婚姻诉讼条例》第50条规定：“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人要求赔偿”。由此我们可以看出尽管上述国外立法体制不同，但都包含了离婚损害赔偿制度的精神。这也为我国离婚损害赔偿制度确立提供了借鉴的依据。
2、国内立法依据。我国宪法、民法、刑法等其他法律部门都有关于婚姻家庭的立法保护，这为离婚赔偿制度的建立奠定了法律基础。宪法第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《民法通则》第104条规定“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”，第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的则产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此婚姻关系中的当事人发生侵权行为也应该承担相应的民事责任。《民法通则》第117条、第120条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题作了规定，它同样适用于婚姻家庭关系。我国刑法也规定了重婚罪、遗弃罪、虐待罪等犯罪行为，对破坏婚姻家庭的犯罪行为进行惩处。我国婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人合法权益。”第3条规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”这些法律条款都是对婚姻家庭进行整体性的保护，为离婚赔偿制度奠定了法律基础。在我国，离婚损害赔偿制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释，该解释指出人民法院在审理离婚案件时，对夫妻共同财产的处理要坚持“照顾无过错方”的原则，但该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，具体的“照顾”方式也无可参照的依据，在司法审判中难以得到真正落实。新婚姻法正是在回应宪法及各法律部门原则性规定，修正司法解释的基础上，创立了离婚赔偿制度。
（三）物质基础
新婚姻法颁布之前，我国实行的是以婚后所得共同制为主，以夫妻约定财产制为辅的夫妻则产制度。随着市场经济的发展，配偶双方，特别是女性的生存能力得到显著提高。由于夫妻双方各自都有一定的经济实力，人们对家庭的生存依赖程度逐渐减弱，对婚姻家庭财产也产生了结构性和观念性的变化。一方面市场经济的发展，使家庭财产的增加的同时，也使夫妻在经济上有了相对独立性，特别是女性，有了自己的生活来源。另一方面，夫妻双方的个人财产的保护意识也在逐渐增强。新婚姻法明确规定了夫妻个人则产的范围，夫妻约定财产的内容方式和效力等问题，这些规定为离婚损害赔偿制度的顺利实行保驾护航。在实际生活中，个人财产的增多，使得夫妻双方可以完全独立地享有民事权利、履行民事义务，自由处分自己的财产。因此夫妻在提出离婚，受害方要求赔偿时，有了可以执行的经济基础。
三、离婚赔偿制度的实现及其完善
（一）离婚损害赔偿的适用范围
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》，我国离婚损害赔偿制度只适用于诉讼离婚而不适用协议离婚。但是本人认为判决离婚和协议离婚两者的后果是一样的，并不因为解决的途径不同而存在法律效力差异，离婚过错赔偿请求权既可适用于判决离婚，也可适用于协议离婚。在协议离婚时，如果双方没有就损害赔偿进行约定，并不表示无过错方放弃损害赔偿请求权。在协议离婚生效后，无过错方仍可在一定时期内提起损害赔偿之诉。判决离婚的，无过错方可在起诉离婚的同时，提起损害赔偿之诉。
（二）离婚损害赔偿的违法行为
新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定，规定了四种损害赔偿适用的情形：一是重婚，即有配偶者又与他人结婚的违法行为；二是有配偶者与他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为；三是实施家庭暴力，即是发生在家庭之间，以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段，对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为；四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为，另一方就可以要求损害赔偿。
很显然，不是任何离婚都发生损害赔偿问题，损害赔偿只存在于法律列举的四种情形中。这样的规定有其局限性，不能全面保护婚姻家庭中弱者的权利。比如因赌博、吸毒、通奸等行为而导致离婚的，遭受物质、精神损害的无过错方就无法依据法律行使损害赔偿请求权，也就达不到保护婚姻法的立法目的了。因此应该扩大离婚损害赔偿制度的适用情形的范围，在46条最后增加一个机动款项，规定“其他导致无过错方造成物质或精神损害的情形”，再通过司法解释具体规定。这样，在司法实践中就能够灵活使用法律手段进行调整，维护无过错方的合法利益，体现法律的公平性，体现裁判的公正性。
（三）离婚损害赔偿的主体
离婚赔偿的主体，主要包括权利主体和义务主体。根据新婚姻法46条“无过错方有权请求损害赔偿”可知，离婚损害赔偿请求权主体限于无过错配偶一方。也即这个无过错方不包括其他家庭成员，仅限于夫妻双方。而且根据现有法律的规定，这个无过错方仅是指没有法律规定的四种违法行为的一方，而不问他是否有其他的过错行为。
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第29
条规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，可见法律只将有过错的配偶列为赔偿主体，即使由于“第三者插足”导致夫妻感情破裂乃至离婚，也不能越过夫妻过错一方直接向“第三者”追究责任。对此，法学界有很大的争议。支持者认为，离婚赔偿是调整夫妻之间的关系，如果是第三人给无过错方造成损害的，不应在离婚时请求赔偿，应另行起诉；反对者认为，第三人侵犯了配偶一方作为夫或妻的权利，与配偶另一方构成共同侵权，所以应承担连带责任，婚姻法所规定的责任主体过于狭窄，应扩大义务主体。
本文赞成第一种观点，无过错方的离婚损害赔偿请求权只能向自己的配偶提出，不能向婚姻关系以外的其他人提出。因为婚姻法调整的婚姻家庭内部的关系，离婚诉讼也只是夫妻双方的事情，与第三人无关，夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系。而且把对第三人的侵权之诉加入进来，势必会使案情复杂化，不利于法院及时判案，不利于保护弱势方的权益。但这并不是否认对第三人的赔偿请求权，无过错配偶一方可以在离婚诉讼之外另行起诉维护自己的权利。
（四）离婚损害赔偿请求权的行使
1、离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第30条规定：无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
可见我国法律严格规定了请求权行使的时间：离婚诉讼原告的无过错方，必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求；离婚诉讼被告的无过错方，可在离婚后1年内就损害赔偿单独起诉的权利。
2、离婚损害赔偿诉讼中的举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的后果。[5]离婚损害赔偿诉讼属于民事诉讼的范畴，无过错方必须对自己的主张负举证责任，证明对方存在法定过错情形。但在现实生活中存在举证困难的问题。其一，无过错方处于弱势地位，要求其单独取证，承担举证责任，实际操作中困难重重；其二，离婚损害赔偿的违法行为和损害事实往往具有隐蔽性，要通过正当合法途径获得更加是不现实，而法院是不采信非法途径得来的证据的。其三，受害人单独取证时，往往会发生侵害第三人隐私的行为，处于更加不利的地位。因此要有效保护无过错方的合法权益，对离婚过错赔偿的举证责任问题应予以完善。可以有条件地适用举证责任倒置，减轻受害人的举证责任；人民法院在一定情况下也可以协助当事人搜集证据，以维护无过错方的利益；无过错方通过非法途径搜集到的证据不能一概不采信；无过错方因搜集证据而侵犯第三人隐私，应该具体问题具体分析，如果不是故意的，又没有造成实质性的危害后果的，应该免于追究侵权责任。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》第二十八
条规定“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。可见法律是规定了赔偿的范围，但是没有明确规定赔偿的数额，而赔偿数额的确定是损害赔偿的核心。
物质损害赔偿应遵循损害多少赔偿多少的原则，即过错配偶赔偿责任的大小应以其实际造成的损害为限，这一原则是由损害赔偿的功能所决定的。[6] 物质损害赔偿主要包括人身损害赔偿和财产损害赔偿。前者如实施家庭暴力、虐待、遗弃等违法行为给无过错配偶所造成的身体方面的损害，主要有医疗费、误工费及今后尚需治疗的费用等。后者指配偶一方因特定过错行为，对另一方的财产利益造成了损害。根据《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）的规定》，赔偿应当遵循全部赔偿原则，要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。因此物质赔偿的数额确定都是有章可循的。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条规定了精神损害的确定因素：侵权人的过错程度；侵权的手段，场合，行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平等。可见，我国法律并没有给出详细明确的数额，而是规定精神损害赔偿数额的确定要考虑诸多因素，根据具体的案件情况综合考虑。本文认为，司法解释应该根据危害后果的不同，补充规定相应的赔偿幅度。这样，法院在司法实践中可以依照法律规定，结合本地的经济情况，适当的调整赔偿标准，在考虑其它相关因素的基础上确定赔偿数额，不会出现太大的偏差。
本文章由西安京科皮肤病医学研究院http:///整理发布，欢迎分享！
第三篇：我国离婚损害赔偿制度探析
龙源期刊网 http://.cn
我国离婚损害赔偿制度探析
作者：郭惠靖
来源：《现代交际》2012年第08期
[摘要]目前我国社会的婚姻家庭关系出现了不少新问题，婚姻法的有关规定也作了相应调整，离婚损害赔偿制度就是为解决当前新问题的产物。此制度不仅保障了离婚自由，而且维护家庭稳定的意义重大。本文主要探析离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围、第三人能否作为离婚损害赔偿的义务主体、离婚损害赔偿是否以离婚为要件等问题。
[关键词]离婚损害赔偿 适用程序 义务主体 程序要件
[中图分类号]DF551 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）08-0031-0
12001年重新修正后的婚姻法第一次提出离婚损害赔偿制度，树立了该制度的法律地位。离婚损害赔偿制度的正式出台，不仅填补了我国婚姻法的立法空白，而且通过对离婚过错方违法行为的制裁，保障离婚时配偶中受损害者的合法权益。
一、离婚损害赔偿的适用程序和赔偿范围
依据新《婚姻法》的规定，在离婚时，配偶一方因自身的过错行为导致离婚，应对他方的损害进行相应的补偿。离婚损害赔偿可以是经济补偿的形式，也可以是家务补偿等形式。但是，新的《婚姻法》并没有明确地规定离婚损害赔偿的适用程序。
笔者认为，诉讼离婚程序和登记离婚程序均可作为离婚损害赔偿的适用程序。如果经协商夫妻双方同意行政登记离婚，而且双方就离婚损害赔偿、夫妻共同财产、子女抚养权等方面达成离婚损害赔偿协议，婚姻法应尊重双方意愿，不做过多干涉；而如果双方没有达成离婚损害赔偿协议，则可由人民法院通过诉讼离婚程序，依法予以判决。
离婚损害赔偿的范围应既包括物质损害赔偿，又包括精神损害赔偿，二者相辅相成，弥补受损害方配偶的精神损害和物质损害，维护无过错方的合法权益。在婚姻关系存续期间，如果配偶一方的违法行为侵害他方的个人财产或人身权利，受害方都可以依据我国民事法律法规相关规定，依法请求其终止违法行为，并对其违法行为造成的损害进行相应的赔偿。在离婚时受害方依法有权提出损害赔偿，有过错配偶应对自己违法行为造成的精神上和物质上的损害进行赔偿。
二、赔偿的义务主体是否纳入介入他人婚姻的第三人
依据新《婚姻法》的规定，仅将实施了法定过错行为的配偶作为离婚损害赔偿的义务主体。但在司法实践中，重婚、有配偶而与他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻导致离
龙源期刊网 http://.cn
婚，那么介入他人婚姻而导致离婚的第三人是否应承担离婚损害赔偿？第三人的责任界定值得我们探究。
准确界定配偶权的概念，是确定第三人列入赔偿义务主体的首要环节。目前尚未明确界定配偶权的法律含义。配偶权的确立具有双重意义，一方面，对于配偶双方的意义在于确立互相忠实的义务、共同居住的义务、婚内互相协助对方生活的义务等；另一方面，法律保护已确立的婚姻关系，如果婚姻关系受到他人非法干涉或破坏，法律应对实施危害行为的主体进行相应的制裁，保护其婚姻关系。在准确界定配偶权的法律含义之后，则可以明确介入他人婚姻的第三人的行为，明知对方有配偶，仍与其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶权的侵权行为。介入他人婚姻关系的第三人与违反忠实义务的配偶者共同实施了侵害无过错配偶方的配偶权行为，二者的侵权行为属于共同侵权，应当承担连带责任。如果违反忠实义务的有配偶者对无过错配偶方已经做出了赔偿，而且无过错配偶方的损失已得到补偿，那么从法律责任角度讲，第三人的赔偿责任已完结；如果无过错的受害配偶并没有追究有过错配偶的赔偿责任，那么从连带责任赔偿角度讲，第三人的法律责任也相应地予以免除。
笔者认为，在离婚损害赔偿的司法实践中，将介入他人婚姻而导致离婚的第三人列入义务主体，可以在很大程度上维护受害配偶方的合法配偶权。通过给第三人一定的制裁，责令其承担一定的损害赔偿责任，有利于通过该法律规范引导人们的行为，保障婚姻关系的善良风俗。
三、是否必须以离婚作为离婚损害赔偿的要件
离婚对配偶双方的影响都较大，而且严重影响家庭的和谐稳定、子女的抚养教育等问题，因此解决好婚姻关系中的损害赔偿问题，保障婚姻中无过错配偶方的合法权益意义重大。根据我国婚姻法第46条的规定，受害方只有在婚姻关系进入离婚程序后，才能取得损害赔偿请求权，即在婚姻关系存续期间，受害方所受的损害不可以提出损害赔偿请求。
但上述规定并不完全适用于现实生活中的情形，由于受我国传统观念的影响，婚姻关系发生破裂时，受害方往往优先考虑子女抚养教育问题，从而被迫放弃解除当前婚姻关系。因此，一些学者认为婚姻存续期间，无过错方应有损害赔偿请求权。如果必须以离婚这一高昂的成本为代价，才能获得损害赔偿，很多权利人往往都被迫放弃损害赔偿请求权，所以说以离婚为损害赔偿请求要件的规定是不合理的。
第四篇：浅析我国离婚损害赔偿制度（精选）
离婚法律咨询，找离婚律师上无忧离婚法律网：http://
浅析我国离婚损害赔偿制度
一、我国离婚损害赔偿制度的由来与现状
长期以来，我国对婚姻生活的认识一直停留在婚姻是男女双方精神上的结合，虽也涉及财产内容，但它主要是一种人身关系，而不是契约关系“的基础上，因此，《婚姻法 》一直未对离婚中的过错赔偿制度作出规定。但在司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂导致离婚的，无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害，过错方的违法行为也未能受到法律制裁的情况却大量存在，这显然不符合我国法律所体现的公平与公正的价值取向。然而，随着时代的发展和社会的进步，人们对在婚姻关系中对受害方的权利逐渐开始重视。1993年11月3日，最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 》以下简称《司法)解释 》中指出：”人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则“。但由于该《司法解释 》对”过错“的外延、内涵未作明确界定，对具体的”照顾 “方式也没有可参照依据，因此，该《司法解释 》在司法实践中也难以得到真正落实。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对《婚姻法 》进行了修正，正式确立了离婚损害赔偿制度，并规定了离婚损害赔偿制度的几种情况。应该说这一制度的确立，在理论和实践上都具有十分重要的意义：一方面，它适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，完善了立法，填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白，使《婚姻法 》从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性和可行性，并与国际社会的立法相接轨;另一方面，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任，为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等违法行为，从而达到维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。
二、婚姻损害赔偿的概念与性质
婚姻损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，在离婚时，对所遭受的损害，无过错配偶有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付抚慰金等民事责任。损害赔偿为侵权和违约两种性质。婚姻损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明婚姻损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴，而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而婚姻损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任。从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第 28条可以知道，我国《婚姻法 》中规定的婚姻损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任。
三、婚姻损害赔偿的构成要件
婚姻损害赔偿具备损害赔偿的构成要件，即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系;另外，还需具备一项特殊要件-离婚。主要有以下五项：
第一，有侵权行为。婚姻法第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利()配偶权、同居权等等;实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利 配偶权、生命健康权和财产权利。
第二，有损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法 》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类 ：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害;二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。
第三，有主观过错。婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备婚姻法第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。第四，有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。
第五，有离婚事实。具有婚姻法第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。
四、我国婚姻损害赔偿制度的问题与不足
应该说，我国新《婚姻法 》与过去相比，已有很大进步。但随着实践的深化，现行的离婚损害赔偿制度还存在许多不足之处，且有争议。概括起来，主要有以下几点：
1、关于离婚损害赔偿的请求权主体问题。根据新《婚姻法 》第 46条规定，离婚损害赔偿的请求权主体应为配偶中的“无过错方 ”。但何为“无过错 ”，婚姻法却没有规定，这就难免造成人们的不同理解，如它是指受害人无任何过错时才可要求赔偿，还是指双方都有过错，而过错小的一方有权要求赔偿等。在现实生活中，家庭纠纷的出现、夫妻关系的破裂等，往往不是由单一原因所致，如妻子指责丈夫“包二奶 ”，而丈夫则提出这是妻子长期不履行义务造成的，这是一种混合过错;若“无过错 ”的意思是“无任何过错”的话，那么，无过错方将无法得到任何赔偿，在这里，离婚损害赔偿制度对受害人的保护和对行为人的制裁等作用就难以体现，因而也就无法达到设计该条款的目的。因此，笔者认为，这里的“无过错 ”应仅限于新《婚姻法 》列举的四种过错而言，至于其他过错在婚姻家庭生活中在所难免，不能对“无过错 ”任意作扩大理解。若双方都具有法定四种法定情形中的一种或数种过错，那么，双方是否均丧失损害赔偿请求权?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在离婚时，是适用“过错对抵 ”原则，双方均丧失赔偿请求权，还是要区分过错轻重，由过错重的一方给予过错轻的一方以适当赔偿，即过错轻的一方仍有请求权? 笔者同意后一种观点，即应区别对待，由过错重的一方给予过错轻的一方以相应的赔偿，以体现公平公正的原则。
2、关于离婚损害赔偿的责任主体问题。离婚损害赔偿的责任主体，是离婚损害赔偿制度的一个重要问题，但从现行制度来看，却存在着范围过窄问题。司法解释第 29条规定：“承担婚姻法第 46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这就将夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遗弃的其他家庭成员排除在离婚损害赔偿的责任主体之外。在现实生活中，发生严重过错行为远非新《婚姻法 》所列举的四种情形，如赌博、吸毒、一方嫖娼染上性病后传染给另一方等严重破坏家庭关系、对配偶造成伤害的行为，这些伤害后果有的却比新《婚姻法 》所列举四种行为所造成的伤害后果还要重;但这些行为却未列入离婚损害赔偿的法定情形范围之内，达不到保护无过错方的目的。相比之下，国外及港澳台的立法，则把主观有过错的第三者作为共同侵权者承担连带责任;应该说，其在这方面的立法则比我国在这方面的立法要先进和完善。
3、关于离婚损害赔偿的提出时间问题。根据《司法解释》规定，无过错方请求离婚损害赔偿只能在提起离婚诉讼时一并提出。然而，在现实生活中，配偶一方具有法定的四种情形而无过错方则不要求离婚的现象大量存在，主要原因是受害方囿于传统观念或因考虑子女抚养问题等而不愿意放弃现存婚姻。但不要求离婚绝并不等于不要求赔偿，无过错方能否在维持现有婚姻的前提下获得损害赔偿，应当引起社会的关注和重视，那种以损害得到赔偿应以离婚为代价的做法，与现行社会的价值取向越发显得不相协调。此外，将离婚损害赔偿限定在离婚时提出，也有可能导致时效冲突问题。根据《司法解释》规定，无过错方只能在提出离婚的同时，以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿;而根据《民法通则 》规定，人身损害赔偿的诉讼时效为 1年;如果无过错方在家庭暴力损害发生 1年后提出离婚请求，那么，按《民法通则 》规定，则已超过了诉讼时效。而《民法通则》作为基本法，其法律效力高于《司法解释 》;《婚姻法》作为特别法，其虽规定无过错方有权以家庭暴力为由提出离婚损害赔偿但未就诉讼时效问题作出特别规定。根据法律适用原则，特别法未规定而基本法有规定的，适用基本法。如此一来，对于家庭暴力发生1年后提出离婚的无过错方而言，《婚姻法 》第 46条的规定便成为一纸空文，其所享有的离婚损害赔偿请求权将无法实现。
4、关于离婚损害赔偿的适用程序问题。对于离婚损害赔偿，应适用于协议离婚还是诉讼离婚，新《婚姻法 》和《司法解释 》均未规定。配偶一方因另一方的法定违法行为要求离婚时，其所受的损害并不因离婚方式的不同而有所改变;笔者认为，根据新《婚姻法 》的立法精神，两者皆可适用。如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题达成协议，只要该协议没有违反法律规定，就应当尊重当事人的意愿，按当事人的协议处理;如果夫妻双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可在提出离婚诉讼时，对损害赔偿问题一并提出，由人民法院依法判决。
5、关于离婚损害赔偿金的支付问题。新《婚姻法 》及《司法解释 》对离婚中的过错方应当如何支付赔偿金问题没有规定，但根据立法精神，对离婚后的损害赔偿，应该是分割夫妻共同财产后，过错方再以个人财产予以赔偿，赔偿的部分可以作为债权。这样能有效地防止过错方将应当承担的赔偿责任与共同财产分割所得混淆起来，避免在夫妻共同财产较少或过错方恶意隐藏财产的情况下，无过错方的合法权益可得到有效的保障。应该说，在损害赔偿金的支付方式上，笔者认为应视具体情况而定，既可要求过错方一次性支付，也可分期支付。当然，作为债权，无论采用何种支付方式过错方都必须在一定期限内予以付清。
6、关于离婚损害赔偿的举证责任问题。根据“谁主张，谁举证 ”的原则，受害人要求过错方赔偿损失，必须承担全部的举证责任。但在现实生活中，受害方往往不重视证据收集与保存，一旦需要时又难以举证，从而给离婚损害赔偿带来一定的困难。
五、对我国离婚损害赔偿制度的完善
1、应扩大离婚损害赔偿的适用情形范围
根据《婚姻法》第46条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形，适用范围较窄，而现实中夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，多见于违反婚姻法规定的夫妻互相忠实义务的一般婚外恋、婚外性行为，如长期与他人的情人关系、卖淫、通奸、嫖娼、强奸、生育他人子女等，事实上这些行为的危害并不比重婚、与他人同居小。
2、扩大离婚损害赔偿义务主体
我国《婚姻法》仅规定，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方，而不包括破坏他人婚姻关系的有过错的第三人。我国台湾地区规定可以向破坏他人婚姻关系的有过错的第三人请求赔偿，在美国，承担损害赔偿责任的主体不仅包括配偶一方，还包括第三人。夫妻之间互为配偶，配偶之间应该享有配偶权。配偶权的对内关系最重要的内容是夫妻之间互相忠实;配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应负有不得侵犯的义务。立法者没有将“第三者”拉入离婚损害赔偿之诉，原因之一是我国婚姻法没有规定配偶权，要求“第三者”赔偿的请求没有法律依据。而夫妻相互忠实，实际上就是当今法律界极为推崇的“配偶权”的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的违法行为提供了法律依据。尽管婚姻法规定夫妻互负忠实义务，但只是倡导性条款，所以应该在立法上明确配偶权。夫妻关系是一种身份关系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，而且“第三者”的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害，“第三者”作为共同侵权人应负有连带侵权赔偿责任，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失。
3、放宽请求权主体限制
许多学者认为请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。这样的限制是合理的，理由是离婚损害赔偿解决的就是配偶之间因违反婚姻义务而产生的民事责任问题，家庭其他成员受到损害的完全可以根据《民法通则》的规定另行提起侵权损害赔偿之诉。但笔者认为这样的限制是欠妥的。第一，我国《婚姻法》虽然以 “婚姻法”命名，调整的对象却是广义的婚姻家庭关系。当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济。尤其是对于被虐待的老人、儿童，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。第二，《婚姻法》规定的几种情形并不仅仅发生在夫妻之间，与配偶共同生活的其他家庭成员都可能成为家庭暴力的受害者，也可能成为被虐待被遗弃的对象。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权。主体考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受侵害的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。至于无民事行为能力或限制行为能力的其他家庭成员受虐待的，则应当山无过错的配偶代为请求损害赔偿。因此，应当扩大损害赔偿的请求权主体，不能仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。
第五篇：我国离婚损害赔偿制度的探析
龙源期刊网 http://.cn
我国离婚损害赔偿制度的探析
作者：曹金凤
来源：《法制博览》2013年第09期
作者简介：曹金凤（1978-），女，辽宁林业职业技术学院讲师，研究方向：法学。
【摘要】离婚损害赔偿制度是我国婚姻制度的重要组成部分，是我国修订《婚姻法》的一个重要发展，这是实行婚姻自由以及依法保护婚姻当事人合法权益的需要。通过对离婚损害赔偿制度的特征、构成要件以及未来建议就行了分析，它所表达的人道主义精神，以及对婚姻中无辜受害的弱者所给予的深切同情和真诚帮助，无不折射出法律和道德的深度追求。
【关键词】离婚损害赔偿；当事人；合法权益；构成要件
离婚损害赔偿制度是我国婚姻制度的重要组成部分，有着重要的里程碑意义。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会第二十一次会议修改的《婚姻法》在我国首次确立了离婚损害赔偿制度。该制度是通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，给予受害的无过错方必要的保护和赔偿。确立该制度的举措，不仅强化了婚姻法的精神，完善了我国婚姻制度的立法体例，而且也赋予了当事人明确的、可寻求救济的法律依据。
由于当时的立法技术水平有限和立法者一些观念的受制，该制度中有不少规定值得商榷，很多学者也密切关注该制度的适用，并且针对其完善和更科学化提出很多有益的见解。笔者也试图通过对该制度的价值阐述和理论探究，提出自己的一点浅见，以期望对该制度的不断完善和发展做一份贡献。
一、我国离婚损害赔偿制度的概述
（一）离婚损害赔偿制度的概念
离婚损害赔偿制度，通常是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的物质损失和精神损失予以赔偿的法律制度。我国2001年婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的特征
1.法定性
首先离婚损害赔偿的权利主体是法定的，离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。“此处“无过错”不能做扩大解释，应指权利主体无《婚姻法》第46条所列情
形。”再者可以请求赔偿的事由也是法定的，即事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况。还有，权利主体只能向夫妻中的过错方请求赔偿，不能向过错方以外的任何第三人请求。
2.救济性
救济功能是离婚损害赔偿制度的主要特征之一。通过获得损害赔偿，使无过错方的实际财产损失可以得到填补，虽然人的精神伤害难以用财产补偿，但财产毕竟是有价值的，能在一定程度上使受害的无过错方得到经济补偿和些许的精神安慰。被损害的利益因此得到救济和补偿，也减缓无过错方所受到的财产和精神伤害。
3.惩罚性和预防性
离婚损害赔偿具有惩罚违法行为的功能，而任何赔偿制度在惩罚的同时也会对其他婚姻当事人起到预防警醒的功能。“我国的离婚制度采取的是绝对的、积极的破裂主义。在该主义的影响之下，离婚原因已不再能制约当今社会婚姻当事人日益上涨的离婚意愿，致使离婚本身不再具有惩罚的功能。”但若不追究婚姻过错方的违法行为，则是对婚姻无过错受害方的极其不公也是对行为人的放纵，这就会背离法律的公平、正义的理念。
（三）建立离婚损害赔偿制度的意义
1.可以更好的约束夫妻双方的婚姻义务
公民有选择是否结婚的权利，但一旦缔结婚姻，就要求当事人负载着厚重的法律义务与责任。当夫妻一方违背这些法律义务，使婚姻关系破裂时，法律则要求过错方承担相应的法律责任。这不仅维护婚姻义务的权威性和严肃性，还实现对无过错方的物质和精神损失的救济，体现婚姻法律规制的公平与正义。
2.可以完善婚姻家庭法，加强社会主义法治
所谓家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。如果夫妻一方不履行夫妻义务，既伤害了无过错方的合法权益，又破坏了婚姻家庭的秩序状态，致使婚姻关系破裂而离婚。因此，要加强我国婚姻家庭领域里的法治建设，保护婚姻无过错方的合法权益，就必须引入离婚损害赔偿责任机制。
3.可以更公平的配置离婚中当事人的权利义务
法律明确的分配好婚姻中夫妻双方的权利义务，若一方严重违反其应遵守的义务给无过错方造成伤害的，法官在依法分割财产和衡量子女抚养权时必然会依据照顾“无过错方”的原则有一些倾斜。因此，确立离婚损害赔偿制度，能更好的明晰离婚中当事人的权利义务，完整，公平的保护婚姻当事人双方的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿制度的构成要件
（一）婚姻当事人一方有法定的过错违法行为
婚姻当事人一方实施了重婚，与他人同居，家庭暴力，或虐待遗弃家庭成员四种违法行为中的一种或几种，致使其配偶的配偶身份权受损。除此以外的任何导致离婚的行为都不适用离婚损害赔偿制度。
（二）存在损害事实
损害事实是指因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错方因此受到的损害后果。这是对实施行为危害性的要求。事实损害应该由两部分组成：一是财产损害。财产损害是指因实施法定违法行为致使无过错的配偶现有的财产利益减少及为恢复损害而造成的财产利益损失等。如拒不履行家庭义务，造成配偶一方现有财产利益或夫妻共同财产利益减少，或者配偶一方实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员造成无过错配偶身体上遭受伤害所付出的治疗费，就诊费等。二是精神损害。精神损害往往比财产损害来得严重，难以确定。精神损害是指配偶一方的违法行为侵害了无过错方的合法权益，导致婚姻破裂，离婚时给无过错方带来精神利益的损害和创伤，过错配偶应承担的民事责任。
（三）实施的违法行为与离婚的发生有因果关系
过错方的违法行为必须是导致婚姻关系破裂的直接原因，即只要确认行为人有导致婚姻关系破裂的行为和无过错方因此行为而请求离婚的事实，就可确认构成因果关系。“也就是说如果婚姻当事人的婚姻本来就由于其他的原因导致要离婚的，例如在离婚协议书拟定期间或者已经分居满两年后过错方发生如上情形，该制度就不适用。”
（四）婚姻当事人一方主观有过错而另一方无过错
过错的基本形式是故意和过失两种。有学者认为作为离婚损害赔偿责任构成要件的过错不同于一般侵权责任的过错要件，即认为实施违法行为的主观意志必须是出于故意。毕竟对于重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种严重的违法行为来说都有一定的时间持续性，过失在时间上就不符合这一个要求，所以主观意志无疑应该是故意的。
三、对我国离婚损害赔偿制度的思考
离婚损害赔偿制度是我国立法对于离婚当事人中无过错方的一种权利救济制度，该制度在我国成立的十年来为保护婚姻家庭关系，促进社会稳定和谐发展产生了积极的作用。但该制度在实际的应用中也遇到了不少问题，制度本身的不完善也在实际操作中逐渐体现出来。我们深知任何制度的完善都不可能一步到位，对很多问题的认识和理解也是多样的，要寻找到一个最适合国情的解决方式也不是容易做到的。因此笔者对该制度存在的一些问题进行思考并提出一点粗浅的建议，希望能对该制度的完善和发展做一份贡献。
（一）我国离婚损害赔偿制度的适用范围问题
我国《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿制度的规定以及相关的司法解释对该制度的适用范围都做了严格限制，只有重婚；与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。并且采用的是列举式立法，也就意味着除以上四种外，其他导致离婚的情形都不适用该制度。虽然采用列举式让法律适用起来比较的明了，但同时也存在一个问题：就是该法条不能与时俱进适应新的情况，解决新的问题，而且适用起来也缺乏灵活性。而这个问题也给该制度的实际应用带来了不少麻烦和限制了该制度价值的应有发挥。
现今我国社会变化很快的，很多社会新情况层出不穷，该制度狭窄的适用范围会致使制裁力度受到限制，并会使该制度在适用上受到挑战和阻碍。如果把这么多严重破坏婚姻的行为排除在承担赔偿责任之外，就难以实现确立该制度的立法意图了。
（二）我国离婚损害赔偿制度的举证困难问题
举证责任在诉讼中占据着核心地位，但同时也是司法实践中较为复杂的问题。由于无过错方的损害赔偿请求权属于民事诉讼的范畴，适用的是“谁主张，谁举证”的举证原则。为了维护无过错方的合法权益，伸张正义，在法律许可范围内，可减轻受害配偶一方的举证责任，实行举证责任倒置；或者受害配偶提供线索，申请人民法院取证；还可以借鉴美国的一些做法，降低对证据采纳的门槛。
（三）我国离婚损害赔偿制度的离婚损害赔偿标准问题
关于离婚损害赔偿一个较为敏感的话题就是赔偿的数额，而法定的四种情况中除了过错方实施家庭暴力和虐待家庭成员给无过错方造成一定的身体伤害和物质伤害可以较为准确的计算损害赔偿数额以外，像重婚，与他人同居给无过错方造成的物质损害的赔偿数额微乎其微。所以对无过错方而言，更重要的是获得精神损害赔偿。
因此在未来的司法实践中建议精神赔偿数额的确定可以依据一定的判例，因为判例是已经被实践化的理论，具有一定的准确性。当然确定数额的关键还是法官的自由裁量，因此应对法官的裁量权进行限制和约束，做到公正、公平审判，并有做到效的监督。
（四）我国离婚损害赔偿制度的因果关系问题
司法解释规定《婚姻法》第46条的四种情况必须是造成离婚的直接原因才可以适用该制度。这就是说这四种情况不是直接导致离婚的原因也不适用该制度。
因此认为，法定的四种情况只要是离婚的原因就可以了，不一定要求是直接原因，如果是间接原因，应该也适用该制度的。因为双方因其他原因离婚，但过错方实施法定的四种严重违法行为，对无过错方同样是造成了伤害，过错方也同样违反了婚姻的义务。是否可以使用离婚损害赔偿制度与四种违法行为是否为离婚的直接原因没有必然关联。
离婚损害赔偿制度是我国修订《婚姻法》的一个重要发展，这是实行婚姻自由以及依法保护婚姻当事人合法权益的需要。让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了新《婚姻法》对受害一方的关注和保护。因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法使其承担对无过错方的损害赔偿责任，制裁其侵权行为。
离婚损害赔偿制度在我国婚姻法的立法上是一个里程碑，它所表达的人道主义精神，以及对婚姻中无辜受害的弱者所给予的深切同情和真诚帮助，无不折射出法律和道德的深度追求。我们相信随着更多的人对离婚损害赔偿制度伦理的深入研究和司法实践的不断发展，我们会看到该制度必将愈加完善，必将能充分发挥其应有的法律功能，朝着其立法目的前进着。参考文献：
[1]杨遂全.新婚姻家庭法总论[M].北京：法律出版社，2001.[2]李秀华.妇女婚姻家庭法律地位实证研究[M].北京：知识产权出版社，2004.[3]于东辉.离婚损害赔偿制度研究[M].北京：北京人民法院出版社，2006.[4]夏吟兰，龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构[M].北京：中国政法大学出版社，2007.[5]李伟.婚姻家庭维权自助[M].北京：中国法律出版社出版，2007.
点击咨询 