《法学导论》上篇教案

第一篇：《法学导论》上篇教案

《法学导论》上篇教案

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

2、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

3、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

4、下列选项中哪个是不能提起行政复议的行为？（）A．某市交通管理局发布了排气量三升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B．某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C．城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D．民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为

5、《行政复议法》规定，对规范性文件进行审查处理期间，应当（）对具体行政行为的审查。

A．停止 B．中止 C．终止 D．不停止

6、某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售，小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请，本案的行政复议机关应当是（）。A．市国有资产管理局 B．市经济贸易局 C．市人民政府 D．区人民政府

7、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府

申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

8、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?()A．上级行政机关对案件处理的意见 B．地方性法规．规章 C．法律．行政法规

D．上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定．命令

9、《行政复议法》规定，对规范性文件进行审查处理期间，应当（）对具体行政行为的审查。

A．停止 B．中止 C．终止 D．不停止

10、公民．法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（）内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过的除外。A．30日 B．60日 C．一年 D．两年

11、为了加强治安管理，某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安，在一次巡逻中，因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险，遂对王某等人进行了警告，但王某不服提出复议，那么此案，应以谁为被申请人？()A．治安联防队 B．公安机关

C．治安联防队和公安机关

D．不能申请复议，谈不上以谁为被申请人

12、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?()A．上级行政机关对案件处理的意见 B．地方性法规．规章 C．法律．行政法规

D．上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定．命令

13、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的，以（）作为被申请人。A．委托的组织 B．委托的行政机关

C．委托的行政机关的上一级主管机关

D．由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织

14、为了加强治安管理，某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安，在一次巡逻中，因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险，遂对王某等人进行了警告，但王某不服提出复议，那么此案，应以谁为被申请人？()A．治安联防队 B．公安机关

C．治安联防队和公安机关

D．不能申请复议，谈不上以谁为被申请人

15、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

16、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

17、对海关．金融．国税．外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其（）申请复议。A．上一级主管部门 B．本部门 C．本级人民政府 D．上一级人民政府

18、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

19、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告

20、下列选项中哪个是不能提起行政复议的行为？（）A．某市交通管理局发布了排气量三升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B．某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C．城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D．民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为

第二篇：法学导论(教案整理稿)

迈入法学之门的课程：法学导论

第一讲 何谓法学？

1、法学是什么？

所谓法学，简言之，以法律为对象形成的知识体系。

从世界上看，法学是一门古老的学问；从中国看，法学是一门年轻并至今仍显稚嫩的学问。

成熟的法学渊源于古代罗马，当今世界的主要文明法律制度，都离不开罗马法制度和精神的哺育。

2、如何学习法学？

法学的基本形态：自然法学、实证主义法学、社会法学、历史法学、制度法学。

自然法学强调自然法，主张法律应当合乎正义，恶的法律不是法律。实证主义法学主要强调实在法，强调实际存在的法律所具有的效力。社会法学从十九世纪发展起来，强调法律与社会之间的关系。

历史法学将法律与历史、民族精神等联系起来，认为法律与历史之间存在某种深刻的关联。

制度法学认为，法律是一种制度，试图在自然法学与实证法学之间寻找到第三条道路，其口号是：超越自然法与实证法。

从法学的历史演变来看，自然法学最为古老；在西方法律思想史上，与自然法学形成对立的是实证主义法学。

法学的不同基本形态实质上体现不同的法学思维模式。

附

1、安提戈涅

古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯(Sopho-cles)是同埃斯库罗斯、欧里庇得斯并称的古希腊三大悲剧家之一。他的著名悲剧《安提戈涅》(Antigone)中讲了这样一个故事：

流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位，率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。两军交战时两兄弟自相残杀而死，他们的舅父克端翁被长老们推为新国王。克端翁王指责波吕涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿烧个精光，想要喝他族人的血，使剩下的人成为奴隶。这家伙，我已向全体市民宣布，不许人埋葬，也不许人哀悼，让他的尸体暴露，给鸟和狗吞食，让大家看见他被作践得血肉模糊!这就是我的魄力!”“谁要是违反禁令，谁就会在大街上被群众用石头砸死。”

这时候，有一位美丽的少女——流亡者波吕涅刻斯的妹妹安提戈涅，勇敢地站出来埋葬了她的哥哥，并因此而获罪而死。

当城邦的律令或统治者的意志与世所公认的“神律”之间发生冲突时，当人们面对着服从“神律”，还是服从现存的律令的两难选择时，正义站在哪一边？

安提戈涅给出的答案其实很简单：人间的法律必须符合“神律”，而神律就是天性和公理。她把国王的世俗权力、法令与世所公认的“神律”、“天理”区别开来，告诉人们，国王制定的法律如果违反天性和公理，那它就是恶法，甚至连恶法都算不上，而对于那些伤天害理的恶法，人民没有必要去服从。

安提戈涅胆敢藐视人间的法令，“以身试法”，克端翁王自然非常愤怒。剧本是这样描写的：

克瑞翁：“你敢违背我的法令吗？”

安提戈涅：“我敢!为什么不敢？你说的话也能算是法律吗？宙斯从来没有向我们宣布过这样的法律，正义之神也没有制定过这样的法令让人们遵守，一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗？它不是今天和昨天才出现的，而是永久的!我不会因为害伯别人而违背天条，我不愿意在神的面前受到惩罚。我知道我会死的，我遭遇这命运并不感到痛苦，但是，如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬，我才会痛苦，痛苦到到极点!”

附

2、苏格拉底之死

公元前399 年，正值华夏战国时代的初期（周安王三年），古希腊雅典的三位罗织罪状的检查官：墨勒托斯，一位拙劣的悲剧合唱歌曲的作者；安尼托斯，一位制革的匠人；一位演说家，一起指控当时著名的学者、哲学家苏格拉底有罪。

他们对苏格拉底指控的基本内容如下：“苏格拉底违反法律表现在他不尊敬城邦所信奉的诸神，而且还引进新神；他的违法还表现在他蛊惑青年，使之误入歧途。”

不知道这三位检察官用了些什么证据，竟然说服了雅典的公民，让他们认为城邦应该判苏格拉底死罪。这样，苏格拉底就被宣判为有罪，定为死刑。但是没有随即行刑，推迟了一个月以后才执刑。

在这段时间里，苏格拉底有充裕的时间与机会出走逃避。他的朋友克里同曾多次劝说他远走高飞，但他不为所动。因为苏格拉底自认是一名雅典公民，就要遵守雅典所制定的法律，以身殉道，甘愿受死。苏格拉底还认为，如果在他的朋友及学生的协助下越狱逃走，是“以错对错”，这种办法不可取。最终，苏格拉

底饮鸩就死，一代先哲就此别离。

附

3、三段论思维模式

从绝大多数法律人（法官、律师等）的职业活动来看，其思维方式主要为实证主义法学的思维方式。粗略地讲，这种思维方式可以概括为：“以法律为根据”的思维模式，或者说三段论模式。

大前提: 法律 小前提：事实 结 论：裁判

小结：法学以法律为对象形成的知识体系；在法律思想史上，存在着自然法学、分析实证主义法学、社会法学等等各种法学流派，实证法学应当是法律人对待法律的主要方式。

第二讲 法律规范

1、什么是法律规范？

法律规范（法律规则）是法学的基本要素，是法学对于法律条文进行抽象的产物。

例一：

合同法第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

例二： 刑法第十七条

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

例三： 宪法第十条

城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；

宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

通过上述法律条文中可以发现：

法律条文包含了“应当”、“不得”、“必须”、“可以”等诸如此类的语词； 所针对的对象是人的行为；

法律中的行为是一般性的而非具体特定的行为，换言之，是行为模式而非具体行为；

法律中的人是一般性的而非具体特定的人；

法律中的行为模式包含权利（可以做，可以不做）、义务或责任（应当做或不得做）

法律中的行为包含一定的条件或状况。（在„„情况下，为„„目的等）因此，概括起来，法律规范即P in C do A。

对于个人而言，法律规范即其行为的指导、评价、预测准则； 对于法官、律师而言，法律规范即其处理案件的判断准则。

2、法律规范的类型

（1）第一性规范与第二性规范（哈特）

第一性法律规范，以行为人的权利与义务为主要内容的规范，一个国家的法律体系中，绝大多数规范属于第一性规范。

例如，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，在公共利益所需要的情形下，国家拥有对私人使用土地的征收或征用的权利，但应当承担给予补偿的义务。

第二性规范，包含确立、改变、裁判的规范。这样就使得整个法律规范体系成为一个动态的、不断运转的体系。

例如，立法法第七条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大

会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）命令规范与惩罚规范

命令规范即上述P in C do A，惩罚规范即在P没能做到A时，对P作出的惩罚。我国的学者通常将前者视为P的义务，将后者视为P的责任，有的人也把前者称为第一性义务，把后者称为第二性义务。

例如，圣经《十诫》：第六诫 不可杀人；第七诫 不可奸淫；第八诫 不可偷盗。属于命令规范。

我国刑法第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。属于惩罚规范。

（3）实体性规范与程序性规范

实体性规范即由实体法比如民法、刑法等规定构成的规范。程序性规范由程序法如民诉法、刑诉法等规定构成的规范。

例如：民法通则第七十三条 国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。属于实体规范，即全民拥有对国家财产的所有权。

民诉法第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。本条构成的法律规范属于程序性规范。

（4）上位规范与下位规范（“位阶”）

法律规范具有层次性，对此作出明确理论阐述的是奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）。

凯尔森认为，下一级规范的效力根源只能是上一级规范，而不能是其他非规范性的东西。以此追溯一直到其理论的核心概念基本规范。由此，规范体系构成了一个统一的体系。

规范特别是法律的规范的层级性已经成为一种普遍共识。在法律的理论和实践中得到普遍的承认。

例如，在我国，诸多法律第一条都明确以宪法为根据，例如民事诉讼法第一条明确规定：“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据”。当然，也有很多法律中并没有类似的规定，说明法律制定者对法律规范的认识还缺乏自觉性。

对于上位规范与下位规范之间的关系，通常存在另一种解释，即上位规范的制定者的权力大于下位规范制定者的权力，因此，上位规范的效力优于下位规范，故下位规范不得与上位规范相冲突，如发生冲突，应该优先适用上位规范。这种解释主要着眼于政治的统一性。

规范层级性的反例： 2009年12月21日，内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗法院一审以职务侵占罪判处鄂尔多斯人郝辛卯有期徒刑7年。该院指称郝辛卯利用购股代理人身份，故意隐瞒出资真相，擅自到工商部门变更登记，侵害了王新民等人出资928万对价收购的股权。

而在此前的2007年6月14日、2009年6月11日，鄂尔多斯市中院和内蒙古高院两级法院均判决此股权归郝辛卯所有。（新京报2010年2月8日《内蒙古县级法院否定高院判决 传原告花千万》）

几个相关问题： ——法律原则

美国学者罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）认为，哈特的法律实证主义强调了法律作为一个规则体系，但是忽略疑难案件没有规则可援引的情形，在这种情形下，法官并不以法律没有规定为由拒绝审理案件，而是援引法律原则作出裁决。（德沃金《法律帝国》）其理论价值在于，法律规范并不构成一个没有空缺的体系，法律规范存在漏洞、空隙、彼此冲突等情形。而且，这种疑难案件的处理也绝非按照哈特主张的那样，法官以自由裁量权审理案件。在这个意义上，德沃金发展了法律体系的理论，确立了规则＋原则模式。

我国的法律体系中也包含了大量的法律原则，例如民法中的诚实信用原则、公平原则以及刑法中的罪行法定原则等等。我国学者徐国栋的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》也主张，法律原则特别是诚实信用原则起着弥补法律漏洞之价值。在民法学界，甚至认为诚实信用原则是帝王原则。司法实践中，也曾有援引公平原则作出民事判决的实例。

法律原则判案之实例：

案例

一、2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼

请求。对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议。

案例

二、公平原则应用

原告顾浩阳，男，1990年11月生，商水县希望中学学生。法定代理人顾东风，原告顾浩阳之父。

被告马东乐，男，1990年1月生，商水县希望中学学生。法定代理人马州，被告马东乐之父。被告商水县希望中学。

原告顾浩阳与被告马东乐同在商水县希望中学上学，2006年4月9日上午课间休息期间，和其他同学一起在学校操场打篮球。在打篮球过程中，原、被告同时去抢篮板球时，二人相撞倒地。原告倒地后受伤致左臂骨折。原告受伤后住院治疗8天，花医疗费5390.33元，经过法医鉴定构成八级伤残。原告请求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金以及精神损失费共计35243.87元。被告马东乐辩称，就原告受伤被告并没有过错，是原告自己造成的，被告不应当承担任何赔偿责任。被告希望中学也以没有过错为由不同意赔偿。

商水县人民法院经过审理后认为，原告顾浩阳与被告马东乐在课间打篮球时相撞，致原告左臂骨折，构成八级伤残，造成原告人身受到伤害，并给原告以后的生活、学习、就业等方面造成困难，对此，虽然原、被告均无过错，依据公平责任原则，原告有权要求被告对其经济损失予以适当赔偿。因被告马东乐为限制民事行为能力人，其所应当负的赔偿责任，应当由其监护人承担。对于原告遭受的人身损害，并非学校未尽职责范围内的相关义务而造成，被告商水县希望中学并无过错，不应当承担赔偿责任。依据公平责任原则，被告的监护人应当赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等的50％，计27111元。因原告所受伤害并非被告侵权行为所造成，因此原告要求被告赔偿其精神损失费5000元不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、第一百三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十七条第一款、第二款、第二十五条的规定，判决“

一、被告马东乐的监护人马州赔偿原告顾浩阳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计27111元，于判决生效之日起三日内履行完毕。

二、驳回原告的其他诉讼请求。”

宣判后，被告马东乐不服商水县人民法院的判决，向周口市中级人民法院提起上诉称，原判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回原告的诉讼请求。

周口市中级人民法院在二审审理期间，对本案进行了调解，双方自愿达成协议“被告马东乐自愿补偿原告损失13000元，其他部分原告放弃”。

——非规范性法律

英国法学家约翰·奥斯丁（John Austin）把法律看做是主权者的一种命令，并由此将法律划分为恰当的法律和不恰当的法律。恰当的法律由命令（义务）+制裁组成；而不恰当的法律包括了（1）解释性法律、（2）废除法律的法律、（3）不完全的法律（即缺乏制裁的法律）。奥斯丁注意到了在实在法体系中，存在着这些所谓不恰当的法律，但他同时认为这些法律仅仅占法律体系中很少部分，因而也是微不足道的。

我们认为，在规范意义上，奥斯丁谈到的（2）与（3）仍然属于规范性法律，尽管与命令+制裁这样的标准法律规范存在差异。

非规范性法律包括：（1）宣示性法律

宣告立法目的、意图等。我国宪法中包含诸多这种宣告性法律。例如宪法的序言、总纲。宪法第二条：中华人民共和国的一切权力属于人民。（宣告主权权力所在）其他法律中也存在很多这样的宣告性法律。例如《高等教育法》第六条： 国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。（发展高等教育事业的力量）

（2）解释性法律

对法律中的某些术语进行限定、作出解释，使法律的含义更为明确。例如民法通则对个人合伙的解释：民法通则第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。对法人的解释：第三十六条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

再如合同法对买卖的解释：合同法第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

刑法对正当防卫的解释：第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

宣示性法律和解释性法律等非规范性法律对于理解规范性法律非常必要，尤其是解释性法律。并不能像奥斯丁主张的那样认为其微不足道。

小结：法律的核心单位是法律规范，法律规范包含了人、行为、行为状况等要素。

3、法律规范之间的关系与法律体系（略）

第三讲 法律关系

法律关系在法律学习中至关重要。法律关系是法律的理论学习与法律实践操作的基本中介。如果说法律规范是法律体系的单元要素，通过法律规范的理论我们可以洞悉一切法律体系的内在、深层结构的秘密，这种认识还只是处于理论认识的层面，还不能将其直接付诸于法律实践。通过对法律关系进行有效的理论分析、阐述，我们便将法律与实践、书本上的法律与行动中的事实密切联系起来，法律由此变得生机勃勃。

在三段论的法律思维方式支配下，法官、律师首先需要确定大前提即法律，这个过程一般被称为“找法”，如何找法？找法的过程实际上就是法律人对照案件事实确定适用法律的过程，这个过程可以描述如下：

法官头脑中的法律储备→事实→确定适用法律→法律适用正确，作出裁决 法官头脑中的法律储备→事实→确定适用法律→法律适用错误→返回法律储备，继续寻找

在这个过程中，法律关系理论发挥着连接法律与事实的中介作用。因为，在找法的过程中，我们首先需要根据我们的法律知识储备对手头案件事实进行初步的定性，即确定案件争议的法律性质，只有在恰当地确定案件争议的法律性质后，我们才可能恰当地确定所需要适用的法律。这种定性的过程实际上就是确定讼争案件中的法律关系。

司法实践中，经常有法官对讼争案件法律关系定性错误（排除主观上故意而为），由此产生错误的、不恰当的判决。

我国学者一般所主张的法律关系理论

我国学者通常主张的法律关系理论：法律关系三要素：主体、内容（权利义务）、客体

（参见教材，姚建宗：《法理学——一般法律科学》第十章，P198—206）

按照姚教授的看法，现有法律关系理论的缺陷在于：法律关系的客体概念混乱，不能有效地指导部门法研究，他主张法律关系的客体应当是利益。

霍菲尔德的法律关系理论

美国学者霍菲尔德对法律关系的探究，最为重要的在于基于司法推理的过程，摒弃了单纯以权利义务构筑法律关系的一贯认识，而将法律关系拓展到若干基本类型。这些基本类型构成了他所谓的基本法律关系。具体如下：

权利 特权 权力 豁免 相反关系

无权利 义务 无权力 责任

权利 特权 权力 豁免 相关关系

义务 无权利 责任 无权力

在霍菲尔德看来，权利（right）、义务(duty)、特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)等构成司法推理中的基本概念，而上述八项关系构成司法推理的基本法律关系。因而有的学者将霍菲尔德的基本法律概念和基本法律关系形象地称为法律的最小公分母。

参见霍菲尔德：《基本法律概念》，中国法制出版社2009年，P26—78。

3、法律关系元形式

这里重点介绍我国学者王涌提出的、极具分析色彩的法律关系理论，法律关系元形式。（具体参见王涌：《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》载法律思想网）

在这篇文章中，王涌效仿霍菲尔德提出法律关系元形式这一概念，认为，法律关系元形式包含四种：

权利—义务关系

无权利—无义务关系（自由）权力—责任关系

无权力—无责任关系（豁免）

其中（1）和（3）是法律明确规定的，（2）与（4）是根据“法不禁止即自由”与“法不设责即豁免”逻辑推演出来的。

对上述四种法律关系的元形式，分别举例加以说明。（见王文。）

（1）元形式之一：（狭义）权利——义务关系

所谓（狭义）权利——义务关系，指在甲与乙之间，乙必须做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为（狭义）权利，对于乙即为义务。

例１：乙欠甲１００美元，甲有权利要求乙偿还１００美元，乙有义务偿还甲１００美元。

例２：甲有权利要求乙不侵犯其人身，乙有义务不侵犯甲的人身。

例３：乙袭击甲造成甲身体伤害，甲有权利要求乙赔偿其损害，乙有义务赔偿甲的损害。

（２）元形式之二：无权利——无义务（自由）关系

所谓无权利——无义务（自由）关系，指在甲与乙之间，乙不必须做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为无权利，对于乙即为无义务（自由）。必须强调的是，这里的“甲之无权利”系指甲无权利要求乙做什么或不做什么。

例１：在紧急避险状态中，乙可以损害甲的财产，即乙没有“不损害甲的财产”的义务，即乙有“损害甲的财产”的自由，甲无权利要求乙在紧急避险状态中不损害其财产，此即甲之无权利，乙之无义务（自由）。

例２：乙拥有一片土地，乙有使用这片土地的自由，即乙没有“不使用这片土地”的义务，甲无权利要求乙不使用这片土地。

例３：甲拥有一项专利，乙有义务不使用甲的专利，但是，之后甲与乙签定协议，甲许可乙使用其专利，此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务，在协议期内，乙无“不使用甲的专利”的义务，即乙有使用甲的专利的自由，而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。

（３）元形式之三：权力－－责任关系

所谓权力——责任关系，指在甲与乙之间，甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为权力，对于乙即为责任。

例１：乙委任甲为其代理人，甲代理乙与他人签订合同，此即甲之权力，乙承担合同的法律关系，此即乙之责任。

例２：乙向甲发出要约，甲通过承诺行为设定乙与甲之间的合同关系，此即甲之权力，承诺对于乙发生法律效力，此即乙之责任。

例３：政府官员甲向公民乙签发罚款书，从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系，此即甲之权力。乙承受甲所创设的国家与乙的此种法律关系，此即乙之责任。

（４）元形式之四：无权力——无责任（豁免）关系

所谓无权力——无责任（豁免）关系，指在甲与乙之间，甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为无权力，对于乙即为无责任（豁免）。

例１：乙拥有一栋别墅，甲无权力处分乙的别墅，甲的处分行为不能改变乙对于别墅的所有权，此即甲之无权力，乙之无责任（豁免）。

例２：甲无行为能力，甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙，此赠送行为为无效法律行为，即甲无权力处分自己的房屋，乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权，此即乙之无责任（豁免）。

例３：《中华人民共和国企业破产法》第３５条规定，人民法院受理破产案件前６个月至破产宣告之日的期间内，破产企业无偿转让财产的行为无效。甲是破产企业，此期间内，甲无权力将财产无偿转让给乙，乙不能获得财产的所有权，这也是乙之豁免（无责任）。

以这些法律关系元形式为基础，可以对法律中的其他概念如所有权、债权、形成权、抗辩权等做出较好的解释。

4、法律关系的两层含义 上述法律关系理论的立足点：

权利义务关系过于简单，也缺乏足够的解释力。因此，霍菲尔德以司法推理为中心，试图建立法官在处理纠纷过程中所存在的基本法律关系模型，他称之为法律关系的最小公分母。霍菲尔德的分析大大拓展了对司法过程的认识，是极为

有意义的。

王涌先生对私权模型的建构在很大程度上受到霍菲尔德的影响。

不过，这些法律关系理论的模型都围绕（1）司法纠纷的解决；（2）民法体系（权利体系）。着眼于人与人之间的关系。

从规范的角度，法律关系还包含了一层重要的意义，就是规范之间的相互关系。对规范之间相互关系的解读分析主要是立法上的，当然有助于法官对法律体系的认识。更重要的是，规范之间相互关系的解读隐含了对规范更为深刻的认识。上述理论在这点上的不足导致其对规范体系的解释存在缺陷。

5、法律关系与社会关系之关系反思

在我国法学界，一种占主导地位的观点认为，法律关系的基础在于社会关系，其根据在于法律是用来调整社会的，因而社会关系是法律关系的内容，而法律关系是社会关系的形式。并由此推断，法学不是一门自足的学科。

例如，民法教科书对民法的定义：民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范的总和。

这里的财产关系和人身关系就是所谓民法规范调整的社会关系，与之相应的规范就是所谓的法律关系。

这一定义或命题预设了：法律与社会作为两种不同的实体，并以机械力学的思维概念来把握这两种被假定的实体。

显然，这一假定存在致命性错误，即法律与社会都不是物理意义上的实体，不是两种占有不同时间与空间的“物”，因而以机械力学的观念来阐释法律（以及下属的法律关系这一概念）就很不适当。

由于这种错误的界定法律关系的观念，导致上述民法定义陷入困境：（1）循环解释，该定义中“平等主体”的概念本身需要民法规范来界定，但又以“平等”来解释民法规范的性质，陷入了循环解释的逻辑困境；（2）外延不周全。调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范并不能与民法规范等同，例如刑法中关于盗窃罪的规定也完全可能涉及平等主体之间财产关系，比方张三盗窃属于李四的财产。

法律关系并不从属于社会关系，相反、法律关系本身就是一种基本的社会关系，当一项法律颁布实施后，立法者就确立了一种社会关系的存在。比如，在国家赔偿法出台后，受到错误拘留、逮捕的受害人在遭受不幸后，其与相应的司法机关之间就形成了一种权利义务法律关系（同时也可以说是一种社会关系）。

第四讲 法律中的人

法律中的人，常常被称为法律关系主体，是法律关系的能动者（agent）。这里讲的人，与自然状态下的、有血有肉的人不能完全等同。

法律意义上的人，从根本上说是法律的拟制，也就是说，自然状态下的人（或人之集合）要转变为法律上的人，需要得到法律的一系列限制。质言之，法律中的人是由法律创造出来的。因此，要辨别法律上的人如何存在以及享有什么法律上的身份，需要结合具体的法律确定。

一、自然人的法律属性

因文明的进步，在现代社会，一切自然状态下的人都具有法律地位，任何文明国家都绝对不能将任何个人排除在法律之外，而且不能将人降格为法律上的物。（奴隶、奴仆）

但是，考虑到人的智力和年龄、精神状态等因素，一部分自然人参与特定法律关系的资格受到限制。例如、民法将人划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。刑法认定的无刑事责任能力人。

自然人的两种特殊情形：胎儿、死者。胎儿在继承法上、死者在著作权法、名誉权上被认定为法律关系的主体。

外国人、无国籍人的情形。（与法律的管辖范围相关）

二、自然人之集合（集体或组织）的法律属性

自然人的集合要构成法律上的人，一般地需要满足法律规定的条件和履行法律规定的程序。企业、公司、国家机关、学校、医院等等

例如民法规定法人设立的条件：(一)依法成立；

(二)有必要的财产或者经费；

(三)有自己的名称、组织机构和场所；(四)能够独立承担民事责任。

三、特殊的自然人集合体

（1）国家，在国内法上，国家一般是法律的制定者，但国家也能参与到各种法律关系之中，成为法律关系的主体。例如国家发行公债。

（2）政党

（3）民族 例如民族区域自治法

（4）宗教团体如教堂、寺庙等

第五讲 法律行为

什么样的行为构成法律意义上的行为？法律的行为类型有哪些？

法律是针对行为而存在，没有行为就无所谓法律；法律主要针对各种损害行为而存在，没有损害行为，法律就没有必要存在。“应当”、“必须”、“不得”、“可以”这些语词所以成为法律中标志性的术语，正是基于这样的考虑。“有法可依”的恰当含义应当是：法律对相关的行为作出了规定，表明了对这类或那类行为的态度。

一、行为方式

作为（肯定的、积极的状态）“杀人”、“伤害”、“登记”等

不作为（否定的、消极的状态）“不关窗户”、“不立案”等

懈怠（中间状态）“阳台的花盆掉下致人损害”

一项行为被认为是作为还是不作为，有的时候取决于语言表达方式和语言习惯。

二、损害行为类型 一般结合损害对象划分：

（1）损害对象为私人的和公共的：前者对象为特定的、后者对象为不特定的。

（2）损害对象为人身、财产、名誉的：损害人身行为、损害财产行为、损害名誉行为。

（3）结合损害行为所违背的法律的性质： 民事侵权行为、犯罪、违宪行为、违约行为等

行为是否构成损害行为取决于多方面因素 行为的后果、舆论、道德观念等等。

第六讲 权利与义务

法律权利义务在法律中的地位

法律权利义务不仅在法理学理论意义上而且在法律实践中居于核心地位

一、法律权利

1.中外学者对法律权利的认识和界定是仁者见仁，有资格说、主张说、自由说 利益说 法力说 可能说 规范说 选择说 优势论等

2.国内学者 3.四要素 4.分类

二、法律义务 含义 四要素 分类

三、权利义务关系

第七讲 法律体系

法律体系的概念 概念 分类

法律关系的要素：主体 客体 内容 法律关系存在和变化的根据

第八讲 法律责任（见附件）

第三篇：法学导论课感想

法学导论课感想

经过半个多学期法学导论课的学习，虽然说不上对法律学习有多少心得，但是的确让我对法律学习和我国现在法律环境增加了了解，让我的认识更加全面客观。但是毕竟课时有限，而且我学习法律时间尚短，对法律本身理解也很浅薄，所以仅是这半学期的导论还没有使我形成系统，但由各位法律道路上的前辈带来的每次精彩的课程都使我受益良多。所以仅在此就几次给我留下深刻印象的谈几点感想，感想不深刻请别见笑。

到目前为止已经有两位一线律师给我们进行了有关现阶段司法及律师行业环境的演讲，每次的演讲都非常贴合我们就业的需要，非常有现实意义和方向指导性。有关就业所需条件的相关阐述让我第一次真正了解到司法考试的重要性；有关律师行业的房展性的阐述让我对法律的就业前景和自身的前途充满信心。不过两位律师都有讲到女性从事律师行业的限制和不利影响让我有点在意呢~不过还好，我们女生也是有我们男生无法比拟的优势的，加油就好！

有一位将和我们在下学期共同学习的老师给我们介绍了我们的培养计划的详细内容及培养目标，很仔细呢。只是，声音有点低沉加上教师有点回音听得有点不清楚，遗憾啊。个人对于学校并非只针对司法考试进行狭隘的应试教育，而是对我们进行法学的系统教学和法律思维培养的教育方式很赞同，希望院里能一直坚持下去，不要因为外界的评论或是整个就业的大形势的压力而妥协，不管毕业生将来是否从事法律相关职业，都要培养出真正懂法信法的人。这是我对院里的一点小期望啦。

不能不提的就是那位有点胖胖的可爱的学姐啦，不仅是因为她是我们上几届的学姐，对我们来说更有可比性和参考价值，更重要的是因为她真的有种让人能够记住她的力量啊。而这种力量我相信并非与生俱来，而是要通过后天不断的努力得来，也正因为这样才更加令人向往，想着以后我要成为让人忘不了的能放出属于自己独一无二光彩的人。学姐算不上很漂亮，她能令人记住她是源于她的自信和从容。她有清晰而富有条理的思路，她有贴近生活的话题和恰当的例子，我相信学习了法律的我也能拥有这样的能力。学姐还有针对女生的贴心小建议，的确我们应该注意自己的形象，这不仅是对自我的包装和宣传，也是法律对我们内在修养提升的外在表现。我本身是个不太关注形象打扮的人，不过法律人可不能给人留下不修边幅气质不符的印象啊。

前面谈的都是导论课的优点，不过世上没有什么东西是完美无缺的，所以我也要指出点小缺点提点小建议，希望能够对法学导论课的发展有所帮助（不过仅是个人观点可能不尽科学也帮不到什么忙啦，但我还是要写的，如果真的没啥用就权当我写来凑字的好了）。我觉得我们的课程目前体现学院的意志比较多，体现我们同学的意志的部分相对就比较少。就比如说，课程关于以后就业的情况和学习法学的光明前途谈的比较多（虽然我很理解这样做的目的是想让我们能端正态度热爱法学，但并不涉及实际情况而只停留在大范围抽象概述的层面在说服力上可能尚有欠缺），但就我们这些刚入学的新生而言可能有很多人对自己的未来还没有确定方向，亦或是对就业本身也并不了解，听这么多就业的内容帮助并不大，我们可能更想知道一些大学学习的具体内容，比如考试啊，学习时间和活动时间的协调之类的事情。我建议不妨将就业的内容多给大二大三的学长学姐讲，他们可能更关注更需要这些，这从一次请律师给我们做演讲中学长学姐的提问中也能很明显的看出来。再次重申只是我个人看法，没做过调查不代表全体新生的想法哦~~ 总之，院里能给我们设置这门课程体现了对我们的关怀，很令人感动哦~希望能继续下去，加油！

第四篇：法学导论课后感

法学导论课后感

过去的十九年里我对法学一词一直是懵懂的，它就像一个高深莫测的世界，离我有十万八千里，我们不会有任何交集。然后我对法学最初的认识是由“今日说法”开始的，看到撒贝宁自如的主持法制节目，大谈特谈法律案件，那种沉着冷静的态度和睿智机敏的风采深深吸引了我，我对法律的认识之门由此打开了。

但是我还是觉得法律的领域只有那些睿智聪明的人才能涉及，也只有律师法官才有必要学法，对于我们普通百姓，法律的面纱仍旧那么朦胧与不可认知。是啊，我们小老百姓老老实实的过日子，踏踏实实的做人，所谓人不犯我，我不犯人，我们又怎么会触到法律的底线呢？我是被调剂到法学的，可以说是阴差阳错，但我更愿意相信是命运给了我一次认知与学习法学的机会。

法学导论是开启法学大门的钥匙，是我真正认识与学习法学的基石。通过法学导论这门课，我知道法学是以法律现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称，是一个由众多法学分支学科构成的学科休系。法学，在中国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。在西方，“法学”一词源自古代拉丁语的Jurisprudentia。其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词的定义是：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。我觉得法学代表了正义、道德、规则，是一个社会正常运转的基石，是国家稳定的保证。法学对于整个民族，整个国家的重要性不言而喻。

中国法律是从远古走来，历经五千年风沙的吹打和漫漫历史长河的洗礼而历久弥新。中国拥有丰富的法律文化遗产，早在春秋战国时期，法学研究就很兴盛，并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。中国法律融入了儒家思想，礼与法相交融，铸成了法律的一大特色。伴随着新中国的成立以及改革开放，我国法律更是上升了一大台阶。坚持民主和社会主义两大原则，坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的法制原则，把马列主义、毛泽东思想的基本原理，与当代中国实际、时代特征相结合，在和平与发展成为时代主题的历史条件下，在我国改革开放和社会主义现代化建设的实践过程中，在总结我国社会主义胜利和挫折的历史经验，借鉴其他社会主义国家兴衰成败历史经验的基础上，科学地把握社会主义本质，第一次比较系统地初步回答了中国这样经济文化比较落后的国家，在无产阶级领导人民夺取政权以后，如何建设社会主义、如何巩固和发展社会主义的一系列基本问题，创立了有中国特色社会主义理论，继承和发展了马克思列宁主义和毛泽东思想，是当代中国的马克思主义，对我国改革开放和社会主义建设有着全面的、长期的指导作用。

在创立建设有中国特色社会主义理论、领导中国人民建设有中国特色社会主义的实践过程中，邓小平深刻总结了我国和其他社会主义国家在民主和法制建设万面的经验教训，并根据我国新时期改革开放和社会主义民主法制建设的实践经验，创造性提出了建设有中国特色社会主义的民主、法制理论。为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，并使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。民主和法制是统一的，民主是法制的前提和基础，法制是民主的体现和保障；不要社会主义民主的法制，决不是社会主义法制；不要社会主义法制的民主，决不是社会主义民主。我国的法制随着经济发展正逐步走向完善和健全。进一步由人治向法治过渡。

此外，我对法学领域的认识有了进一步提高，我一直以为法学是一个绝对独立的学科，是高高在上，统领一切的，学过法学导论后我知道我错了。法学是一个大的学科，有很多小的分支组成，例如宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等，我愈加认识到法学的博大精深。法学纵向认识过之后，法学的横向也是极其宽广的。法学与其他学科是紧密相连，相互作用，相互影响，相互促进。法学吸收其他学科的认识成果来说明法的现象，从而使它能够深入到法的本质和价值基础中，并且能够解答法的外在方面和客观倾向，同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。首先我认识到法学与政治学是有内在统一性的，特别是像宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。所以，有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。还有法学与社会学，一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。因而，法学和社会学有很广泛的共同论题。再比如法学和历史学，我觉得法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物，在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志，这是人类历史的里程碑。法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。历史学在研究古今之变、盛衰之道的过程中，摸索创造出更为完善健全的法律体制。因此，法学不仅仅是一门学科，它与众多学科相依存。我们不应用孤立的思维来学习和认识法律。在学习法律时，要注重与其他学科相联系，使它们的思想精髓融会贯通。

法学导论课将法学神秘的面纱揭下，我看到了法学与我们息息相关，它不是远在天边的，法律的触角蔓延在社会的各个角落，与我们每个人的行为都密不可分。法不是存在于本本上的抽象条文，而是在社会生活和实践中发挥实际作用的规则。这意味着，如果脱离法的实际运行过程来抽象地谈论法“是什么”和“应当是什么”，就不可能科学地解答这些问题，而只会得出一些苍白的、空洞的理论和观点。法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。法所以要对一些行为予以保护而对另一些行为予以制裁，就是因为法之中隐含着一套价值准则，凡是被这种价值准则所肯定的行为，就得到法的保护；反之，则受到制裁。在大的方面，一个国家要用法律作为维权的武器。美国一直对我国实行反倾销政策，使我国经济受到了极大的损失。我国低廉的商品进入美国，既促进了我国外贸发展，又给美国人的生活带来了极大的方便，提高了其生活品质，但是却得不到应有的保障。对此，我们应充分利用WTO贸易原则，国际贸易法，制定合理合法的战略，用法律武器维护我国的合法权益。作为一个企业也应该懂法守法。温家宝总理说，企业家的血液里应该流着道德的血液。企业不应该为了利益而做触碰法律底线的事，企业应积极的学法，在法律允许的范围内，制定经营策略，实现利益的最大化。再往小的方面说，我们每一个人都应该学法、懂法、守法、用法，做合法的好公民，积极维护法律的威严，并且自觉同违法行为作斗争。每个人都懂些法律，就会减少无知法盲，就会降低犯罪数量。农民工就可以运用法律的武器为自己讨回公道，要回应得的工资，而不用无望的等待，讨要，不必践踏自己的尊严来乞求本就是自己的劳动成果，乃至用生命做威胁，那些无助而可怜的人们，太需要法律的维护，太需要手中握着一把法律的利剑！

我此时深深觉得学习法学是十分必要的，对于自身发展而言，法学一个重要功能是培养人们的法律思维方式。所谓法律思维方式，是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。学习法律可以锻造我沉着冷静的态度，让我能机智沉稳的处理问题，能够使我拥有严密的逻辑思维，缜密细致的态度。通过学习法学而培养良好的法律理论素质和理性思维能力，能够帮助我超越自身的法律偏见、法律经验的局限性，对现行法律制度保持反思和批判的能力。即使今后不能找到对口的工作，那么能够熟练的用法律维护自己也是有百利而无一害的。

作为以法律为专业的我，必须从现在起认真学习法学。我们不仅要知道有关的法律规范，而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范，以及为什么是这样的法律规范；不仅要知道解释和运用法律规范的技术，而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准。现代社会各方面的发展都很迅猛，社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地修改和废止，有关法律的知识总量日益增加。在这种情况下，培养法律理论素质和法律思维能力，比仅仅习得具体的法律知识更重要。显然，具有较高法律理论素质和法律思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人，能更好地适应法律和社会的进步、变化。我应该有意识的培养自己的法律意识和法律思维，养成严谨的思维方式，为成为一个合格的法律人打好坚实的基础。我知道学习法学需要一番努力，没有投机取巧可言。首先，善于从具体事例出发进行法学思考，提炼或检验法学理论。尽管法学以抽象的概念、命题和理论表现出来，但法学的问题和理论内容都来源于社会生活。法学的理论大多是从具体的法律事件、法律案件、法律规定中概括出来的，是法律实践经验的系统化和理性化。因而，我们需要把理论与社会实践联系起来理解，善于通过思考社会实践中的法律事件、案件，特别是自己所亲身经历或耳闻目睹的法律事件、案件，从中提炼出法学的理论，或检验法学理论。然后，联系其他学科的知识来理解和掌握法学的理论。法学不仅与法学的其他学科存在密切的联系，而且与哲学、政治学、经济学、社会学、伦理学等人文社会科学以及自然科学存在密切的联系。法学经常从其他人文社会科学以及自然科学中获取理论和方法，以不断丰富法学的理论和方法。当代法学的理论和方法有不少来自于其他学科，包含着其他学科的知识。因此，我们要理解和把握这些理论和方法，必须掌握其他学科的一些知识。

就我而言，我对经济法比较感兴趣，想要以后在经济法方面进行更深入的学习和研究，那么我要理解法律的效率价值和经济分析方法，就要掌握一些经济学知识。要用哲学的思想看问题，不能把法学孤立化。其次，要了解当代中国法学的研究现状，积极参与法学的讨论。改革开放以来，中国法学界坚持解放思想、实事求是的思想路线，对法学和法律实践中的各种问题开展了广泛的研究和热烈的探讨，在很多问题上都形成了多种观点并存的格局。我们要了解现有的研究成果，积极参与有关的讨论，培养自己的理论思维能力，提高科学研究水平。把自己真正看做国家的主人，积极关注法律的制定与修改，关心国家大事，提高主人翁意识和公民责任感。

我很感激能有学习法学导论的机会，让我对法学的认识由错误到正确，由懵懂到清晰，让我对学习法学的目标由模糊到明确。尽管我的初衷不是法学，但是我既然已经选择了这条道路路，我就会坚定不移的学习下去，用我最大的努力去学习它，钻研它。我希望自己能有良好的法律素养与品质，不仅仅是为了维护我自身的权益，我更希望可以尽我的微薄之力，用我的法律知识，为更多的人谋求福利，维护广大弱势群体的利益。法律之路难走，作为一个女生，我更加知道我将在未来的求职及发展中面临极大的困难，但是我不后悔。我知道我国的法律仍不健全，等待着新一代法律人去完善，我们新一代大学生愿意肩挑重任，将我国的法律推向一个更加完善的高峰！

第五篇：《法学导论》读书笔记

《法学导论》读书笔记

书名：法学导论

出版社：中国大百科全书出版社

出版日期：1997年7月

版次：1997年7月第1版,2003年2月第2次印刷

作者：【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）

译者：米健

作者简介：①

古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch,1878-1949），德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家之一，1878年11月21日出生在德国北部小城吕贝克，先后在慕尼黑、莱比锡和柏林学习法律，1902年作为弗兰茨·冯·李斯特的学生，以论文《相当因果论》获得博士学位。一年后，即1903年，拉德布鲁赫在海德堡大学以论文《行为概念：其对刑法体系的意义——兼谈法学体系论》取得教授资格。1904-1910年他在海德堡大学任助教，1910-1914年任非公立、非正式教授。这期间他受到了社会学家马克斯·韦伯和哲学家埃米尔·拉斯克多方面的激励，并和自由法律运动的创立者之一赫尔曼·坎托罗维茨建立了终生的友谊。拉德布鲁赫在海德堡期间就开始参与政治，首先支持进步的民族党，后来支持社会民主党，而至迟从1913年在苏黎世参见奥古斯特·倍倍尔的葬礼之后，他就认为自己是该党的一员了。《法学导论》和《法哲学大纲》就是他在这期间的科学著作。

从1914-1919年拉德布鲁赫与科尼斯堡任非正式教授，后来因参加第一次世界大战而被打断，从1919年秋季至1926年于基尔任正式教授，后因参加政治活动而中断。拉德布鲁赫于1919年加入社会民主党，1920-1924年任德国帝国议会议员，在此期间，他两度出任帝国司法部长。他的《德意志通用刑法典草案》被称做是其任部长期间的卓越文件。而《社会主义文化论》则是他对政治实践和科学沉思有机结合的一个有力例证。1926年拉德布鲁赫接受了海德堡大学的聘用，重新投身于科学工作的第一线。

1933年5月8日，根据这年4月7日的“关于恢复公职人员职位”的法律，拉德布鲁赫被免职了，因为他——正如在这个法律中第4条规定的——“按照他迄今为止的政治活动来判断”，他并没有真正做到“时时刻刻毫无保留地为民族国家”挺身而出。此后，他留在德国继续进行有创造性的科学工作，然而他的著作只能在海外出版。他的《费尔巴哈传》1934年发表于维也纳，1938年《刑事法学的优雅》发表在巴塞尔。在德国，只有由卡尔·奥古斯特·埃姆格主编的《法哲学和社会哲学文汇》还对他开放，并且也不允许他接受外国的聘用和出国的邀请。不过拉德布鲁赫还是能够于1935年到1936年在牛津大学学院做了一年学术考察，这次考察的成果主要在他的著作《英国法的精神》中体现出来。

1945年拉德布鲁赫重新回到海德堡的教席。然而出于健康的原因，他对战后法学发展的影响日益减少，但仍然撰写了一系列相关文章。值得着重指出的是他的讲座摘要记录《法哲学入门》，在这本书中，拉德布鲁赫对他的法学体系做了1945年以后惟一的一次总结阐述。1949年11月23日，他逝世于海德堡，享年71岁。

阿图尔·考夫曼在其传记中说，“拉德布鲁赫的梦想是到大城市去学习。前往慕尼黑这个‘壮美的都市'，那种外地风情、南德的感性气质和感性生活，尤其是慕尼黑德艺术及艺① 参见[德]G·拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第258-260页。

术家德生活都深深吸引着他。”

在米健、朱林翻译的《法学导论》开篇，对拉德布鲁赫是这样介绍的——

“拉德布鲁赫的人生，是一个法律思想家、哲学家和社会民主主义者的人生。在当代法律思想史上，他已被公认为一代法学大师。他以哲学上的二元论为出发点所阐发的实证相对主义法律思想，„„他终其一声生都在现象公正和事实公正、表面理性和客观理性之间探求真正的公正和理性。”

阿图尔·考夫曼认为，当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学或者其他印鉴时，那么就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。

舒国滢对拉德布鲁赫的评价主要有五个方面：其

一、拉德布鲁赫的一生，为人、为学一体，其中最为重要的是真诚地对待学问、视学问为生命的品质；其

二、拉德布鲁赫从来都不回避现实，其理论视角往往直接关怀现实，以现实问题为出发点；其

三、他对现实生活本身理性而又感性的关怀，“具体地说，感性主要表现在对纳粹德国的对抗上，至始至终都是正面应对，从来不妥协，不退让”，“理性主要表现在拉德布鲁赫研究问题时，总是用理性的思维方式去观察现实并进行思考”。其

四、拉德布鲁赫的理论视野很宏阔，视角从来都是多维度的、跨学科的，著作里面贯穿了法哲学、刑法学、历史学、文学、美学等等学科领域；其

五、拉德布鲁赫的语言反映出很深厚的学养，其古典韵味十足的德语体现在书面中，简洁、明快，深入浅出，非常优美，时时可以让人感受到瞬间的智慧喷发的火花。

内容提要：

《法学导论》一共分为12章，在篇幅不算很大的著作中，作者以简练优雅的文笔和深邃敏锐的思路，对法律思想的基本问题做了独到的探索和阐述，并且又在此基础上对主要法律部门的一般问题做了不落俗套、独具境界的研究。

本书在结构上以法律的概念为起点，粗略地表达了作者对于法律观念的理解，并且首次比较系统地阐述了其独树一帜的关于法律价值相对性的相对主义思想，也为其在1932年发表的、最负盛名的《法哲学》的创作奠定下了基础。自第二章起至第十一章，作者对一些重要的部门法进行了阐述，在读者面前铺开了一幅宏大的法学画卷。第十二章，作者就法学这一科学本身发表了自己的看法，从法律职业、法律解释、法律体系、法律结构等方面进行了论述。这样的结构，也是作者今后写作生涯所一直沿用的，在1《法律哲学概论》和《法哲学》两本著作中，作者亦是以抽象的法律观念的探讨为基础，进而通过对具体的部门法的解读，来阐释自己的观点。此外，本版次的《法学导论》还收录作者的生平、主要著述列表、以及诸多版本的序言，更为重要的是，米健老师所写的“拉德布鲁赫的生平及其思想历程”一文也赋予正文之后，这为读者更好地理解作者的思想内容提供了很大的帮助。

本书在内容方面，以优美的文字、精辟的论述以及独到的见解给读者留下了深刻的印象。这不仅要归因于作者本身所具有的诗人般的文笔与气质，更要将其归功于译者米健老师辛勤工作，将一部经典的法学著作呈现在读者面前。

名段摘抄：

1.真实即使由于披盖着永远不可认识的面纱而依然未被科学所承认，亦会当然地发生效

用。以粗糙的俗世材料制成美好理想的印章，并用它做出不甚真切的拓印，丝毫无损于这种美好理想。P3

2.外在的行为似乎只是置于法律的判决之下，法谚说道：不能因思想绞死任何人。P4

3.由于一个人的法律义务不外是另一个人的合法请求的标的，所以，法律可以用外在的法

律行为来满足，不过对于这另一个人它也同样可以有效，他的请求之所以得到满足——只是因为他也要予以履行！P6

4.道德只知道义务，不知道请求，仅知道责任，然却不知道何以有责任。P6

5.道德不需要任何外在的立法者和陌生的法官，因为它不需要任何超个人的那类法则。道

德争议的完成并不在人与人之间，而是在欲望和良知之间静默的对话中，在我们那卑俗的和较好的自我之间，在我们胸怀中的创造物与创造者之间。P7

6.在习惯中，是给予每一个别人以全体人的意志；在法律中，是给予所有人以一种统一意

志；而在道德中，每个人都是自我。P7

7.道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同

体的人类。P7

8.虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规

范的一般性都是法律的本质。针对在“正义拘束（Binde der Justitia）中的人和事物的终极个别特性，我们形象地描绘这种欲然的法律盲目性，并称之为平等。P7

9.法律与国家乃效力于个别人们——首先是效力，他们的社会福利，“普遍的幸福感受”，最后才是效力于他们的文化使命。法律秩序关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻。P11

10.国家终止之地，始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者。P12

11.自然法思想就曾是个错误，而且是能够想象到的最富有成果的错误。这是一部古老的“世

界史心计”（List der Weltgeschichte），它把想使之生效的法律冒充为已经生效，把想使之失效的法律冒充为已经失效，就这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效的自然法错误旗帜下，取得了其法哲学挑战的胜利。P20

12.如果没有任何人能弄清什么是正义，那么就必须要有人对什么是正义作出规定。P20

13.法律的设置必须是服务于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行这种

意志：对社会而言，表现为习惯法，对国家而言，表现为法则。P20

14.民主的因素和国家的因素常常因其政治观点而相互排斥，然后又由于民族目的而重新聚

合在一起。P35

15.1789年《人与公民权利宣言》中宣称“在一个不确保人与公民权利和权力分立未予以规

定的国家中，没有宪法可言。”立宪国家奉为立国之本的自由，除了其积极一面，除了国民对国家事务的参与之外，还有其消极一面：即特定国家的国民自由，对国家来说就是不可能触犯的个人自由范围的保证，就是国家活动不可逾越的界限的承认。P36-P37

16.人们一般承认，实行一种道义上的义务是与政治上的选举权不可分离，人们甚至再三要

求以法律保障这种选举义务，于是，每一个选举党派的公民义务不外乎是这种义务，即选举权的行使不是基于一时情绪，而是基于一种对国家生活基本问题深思熟虑的和持之以恒的立场，它不外以正确的选举义务为终点。P48

17.两党制的前提条件是两个在政府中彼此替代更迭的政党相互共同拥有某种政策上的，特

别是对外政策看法的相当内容。否则，政府中政党党派的更迭就意味着一种无休止的建设和拆毁，再建设与再拆毁，而不是一个仅仅渐渐改变其风格形式的建设的继续。P49

18.人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不（如耶林）将其作为法律上保护的利

益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是就法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机；权利是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益——即使是

瞎子索回借出去的眼镜；立法者分配这种权利，差不都是授与者可以向承租人索回的权利。因而，在多数情况下权利人有一种权利内容的利益。P62

19.权利是两个相去甚远的，深刻分歧的路向的交叉点。而这两个路向总是处于彼此对立：

个人的利益和道德的要求——在权利方面，它们手挽手地前进，向来以规范加以拘束的欲望，在此又相反地由规范解除束缚。这也就是说，权利将人类的两个常常斗争的侧面，即自然的愿望和它们的伦理价值，置于一个目标之上。这或许是我们所说的精神力量的最强蓄电池：从行为的基本冲动出发来了解伟大的“为权利而斗争”的历史和艺术阐述。P62

20.物权与债权之于法律世界本身，就如同物质和力量之于自然世界——前者是静止的，后

者则是动态的因素。P64

21.经济价值在从一项债权向另一项债权转移中始终存在，而在物法中任何时候都不会有较

久的平静，即使是金钱（法律上的物，不过是为达到物权目的的一种经济上的手段），也不是经济的终极目的：一项债权所带来的塔勒，无须置于充满诗情的长统袜，亦不必置于宽大的衣箱内，必须立即进一步流通，以便成立新的债权。P64-P65

22.契约自由与私有财产权相联系，这是资本主义制度的法律基础，而这种社会法律秩序的实质在于，为了经济上的弱者利益而使契约自由受到限制并使财产权承担义务。P67

23.古典民族经济学后来不得不对自己提出异议，因为事实上人们并不全都聪明自私，多数

人反而愚昧、随便和善良，尽管立法可与接受者聪明与自私的心理状态保持关联。因为立法并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人。P70

24.商法是基于个人主义的司法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身

利益的极端自私和聪明的人而设计的。P72

25.在个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法将承担相应角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。P75-P76

26.由于对“社会法”的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已

越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法和劳动法。P77

27.从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关

系，这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。P77

28.经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关

心，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。P77

29.这类处于一个“经济自治机构”——全国煤矿委员会、钾盐业委员会领导下，辛迪加化的企业到“经济自治”形式，以及国家监督已被视为社会化的最重要现象。P79

30.如果说，经济法是从国民经济生产率的角度观察经济关系，劳动法则是针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考经济关系。P80

31.在罗马法中，劳动关系曾划入物权范畴：劳动者作为奴隶，不过是主人的财产和物。只

有那种习惯于将劳动的人视为物的法律，才可能以最近似物的租赁的方式表示“雇佣租赁”。P81

32.个别雇员面对企业主不免势单力薄，但同一行业全体活多数雇员有组织地使用罢工这个

最后理性（ultima ratio）时，则显得强大有力。P82

33.报复罚在事实上之所以有特别根据被称之为“法律罚”，是因为在行为与责任的确定性

方面，它为量刑提供了一个比教育罚和保安罚更为明确的标准，也同时因为它为针对行为与责任的刑罚提供了单一的对应。相反，教育罚和保安罚则依赖于因人而异且易出错的对行为人人格的理解，另外也提供了过多的处治方法，使人难以选择。包含着报复罚与威吓罚的权威刑法，因此也在针对统治者滥用权力，维护法律安全方面发挥作用。P86

34.刑罚即有意地施加痛苦.P87

35.“一种没有替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。过去人们根据神或者

道德法则施行刑法，尚可以良知施行刑罚；然而，当以国家或者社会必要性或目的，以多重意义的，受时代制约和具正义性的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖。最近的大赦，众多的赦免，缓刑以及减刑，无一不愈来愈清楚地证明，刑法已丧失了它的良知。P87-P88

36.得到的处方越多，病人离死神也就越近——犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。P89

37.正确的心理学判断过程，不是从行为到人性，而是从人性到行为。刑事程序却——它不

可排除的疑问就此开始——注定必然从相反的方向展开：从行为到人性，而它可能没有一次触及过人性。P90

38.死刑本身已充满严酷、震撼、血腥，按一般理解，它属于恐怖、折磨、毫不留情的报复

性惩罚。因而在一个社会教育——保安措施的体系中，不允许继续为死刑留有一席之地。P91

39.自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家

在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论：刑法不仅要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。P96

40.只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立。P100

41.司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假上用

命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性”。P101

42.孟德斯鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决

只能作为“法律的准确复制”，而不得用作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力“在一定意义上等于零”。P105

43.控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。P121

44.法官如同“一只破钟的机件，要让它很快再走动起来，就得不断敲打震动它”（门格尔

Menger）。P128

45.不是教义决定信仰，而是信仰决定教义。P140

46.人们说，世界历史不能屈从于司法；一个由5位国际法专家组成的机构，不足以承受衡

量决定两个民族命运天枰的负重。这只能表明那些相信对战争末世审判和神明裁判的人，已失去对人类理性的信任。第一个立法者，当他用人类残弱的手去塑造在此之前一直由上帝掌握的权利时，必定有损害神明特权的犯罪感。可是，他毕竟敢于尝试——既然人类理性为了人民生活敢于补充直接的神圣的造福，那么为何不能对国际生活进行同样的补充？畏惧新事物的同时，却不断向前探索，焦虑与骄傲共存，人类从历史发展中最终获得自信：如果我们不使得自身得到控制，世界就不复存在理性，对于新事物，我们需要不断自勉：倾听理性的声音！（Sapere aude）P157

47.法律成功地在人与人之间架起保护的樊篱，就愈易引发相互间用斗争考验对方的动机。

P165

48.无疑，法律一方面限制了人们赖以考验自己道德的功能，实现道德观念的粗鲁形式以及

用利剑肉搏的勇敢，其适用范围将逐渐消灭。但另一方面，在法律与和平的保护下，会在道德方面产生新的功能领域：通过他们的需要，规范更复杂多样化的人们之间的细腻关系。P165-P166

49.不公正的法律并非没目的，法律在无视其正义的情况下就以它的效用实现了一种目的，即法律安全的目的。P180