关于刑事审前程序合法性的证明上

第一篇：关于刑事审前程序合法性的证明上

刑事审前程序合法性的证明上

李建明

【摘要】 刑事审前程序合法性是刑事司法公正性的基础和条件，因而审前程序中控方行为的合法性问题经常成为审判阶段控辩双方的主要争点。程序合法性首先是一个事实问题，审判中解决程序合法性问题的难点在于程序合法与非法的证明与认定问题。实践中解决程序合法性争议存在多种模式，但尚未形成统一的证明制度，尤其是尚无证明责任的分配规则。由控方承担审前程序合法性事实的证明责任是公正合法而且有效率的选择。构建科学合理的审前程序合法性证明机制，必须同时明确证明的对象范围、产生证明责任的条件、履行证明责任的证据方法、履行证明责任所应达到的标准。

程序合法是刑事诉讼活动的基本要求，参与刑事诉讼的所有主体都应该遵循法定的程序。但在刑事诉讼实践中，程序性违法行为并非个别现象，特别是一些严重的程序违法甚至导致了刑事错案的形成。因此，在致力于提高刑事司法公正性水平的当下，程序合法性被人们广为关注。然而，成为难点因而也是焦点的问题是，审前程序的合法性由谁证明，如何证明。

广义上的程序性违法行为，其主体不仅指司法机关及其工作人员，还包括诉讼参与人。但由于刑事司法机关掌握着强大的公权力，刑事司法过程中司法机关及其工作人员违反法定程序的行为较之于诉讼参与人诉讼行为违反法定程序后果要严重得多，所以刑事司法机关及其工作人员的程序行为的合法性问题一直是人们关注的重点。在刑事诉讼中，控方的追诉行为和法院的审判行为都可能发生程序违法的问题。不过，相对于审判程序来说，审前程序中的侦查和审查起诉活动具有秘密性和困难性特点，同时，基于追诉犯罪的需要，审前程序中追诉机关可以直接采取针对诉讼参与人人身或财产权的强制性侦查行为，这些因素决定了审前程序中更有可能发生违反法定程序，侵犯诉讼参与人合法权益的现象，甚至因此导致刑事错案的

严重后果，实践中发生的一些冤错案件也大多与控方严重的程序违法行为有关。所以，人们讨论审前程序合法性问题的焦点一直集中于侦查机关和检察机关追诉行为的程序合法性上。鉴此，本文研究的对象基本上限于审前程序中控方的追诉行为。

审前程序中控方行为的合法性问题在刑事赔偿程序和错案追究过程中也都可能涉及，但令人关注”的却是审判程序中遇到的审前程序合法性问题。刑事审判过程中，辩护方常常对控方审前程序行为的合法性提出质疑。最为常见的是，辩护方以侦查机关存在刑讯逼供或者暴力取证问题为由，要求排除用非法方法取得的犯罪嫌疑人口供或者证人证言。辩护方一旦提出这样的异议，控方审前程序合法性便可能成为一个需要证明的事实问题。程序事实的证明涉及了控方程序行为合法性的举证责任分配问题，以及证明什么、如何证明、证明到何种程度等问题。基于此，本文拟对审前控方程序合法性的证明责任分配、证明对象、证明标准以及证据方法等问题进行初步研究。

一、解决刑事审前程序合法性问题的实践模式

实践中对于控方审前程序合法性的质疑通常由辩护方(包括被告人和辩护人)在审判阶段提出，但对于如何解决这一问题，现行法律和司法解释并无规定。实践中做法各异，主要有以下几种模式：一是由辩护方负证明责任，即法官责令辩护方特别是被告人提出能够证明控方追诉行为特别是取证程序违法的证据。在这种模式下，法官采用的是“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，辩护方声称控方存在程序违法事实，就让辩护方举证证明。如不能证明，则推定控方追诉行为程序合法。二是由法官查明，即被告人提出异议后，法官会主动通过各种途径去查证核实控方是否存在程序违法行为，如法官可能去公诉机关调阅与审前程序行为相关的录音录像资料等。这种模式下，法官基于辩护方没有提供且难以提供证据证明控方程序违法的事实，依职权对于辩护方主张的程序事实进行查证。三是由控方承担“说明”责任，即法官责令公诉人提供依据说明程序是否合法。由于只是令其说明而非令其证明，因而实践中多为由公诉人向法庭出示并提供侦查机关出具的《情况说明》来说明控方并不存在程序违法行为。

在审前程序中，大部分诉讼活动都秘密进行，从外部很难有效地监督侦控机关的行为。被追诉人在这一阶段通常都丧失了人身自由，居于绝对的弱势地位，他们的行为基本上处于侦控机关的掌控之下;辩护人的诉讼参与又受到各方面的限制。因此，要求辩方证明审前程序中控方程序违法的事实无疑是强人所难，完全脱离了现实。可见，第一种模式脱离实际，不符合诉讼规律，实践中也鲜有成功事例。从程序公正的立场出发，法官在诉讼中必须保持被动、中立形象，如果法官过于主动地代替控辩双方调查取证，有违审判独立原则，甚至会引起人们对于司法公正性的怀疑。况且，时下司法机关普遍面临着积案的压力，如果过多地将有限的司法资源用于查明程序性争议，势必会影响到诉讼的效率。进一步看，法院并非法律监督机关，查明控诉机关在审前程序中是否存在程序违法行为亦有相当大的困难，何况法官也缺乏查证控诉机关程序违法事实的强烈动机。由此可见，第二种模式也缺乏妥当性和可行性。至于第三种解决模式，我们不难想象，即使存在刑讯逼供等严重的程序违法行为，侦查机关出具“情况说明”的结果也不可能证明自己有刑讯逼供或其他程序性违法行为，而实践中“法庭对这种‘自说白话’的单方证词未经任何查证便会轻易采信，并因此草率而武断地驳回辩方主张，使刑讯逼供等程序性争议根本不可能成为在法庭上富有实际意义的裁判事项，也不可能使程序违法的被害人通过诉诸司法而获得救济。”{1}这说明第三种解决模式也仅有形式意义，并不解决实质性问题。

基于上述分析，我们可以断定这三种模式的实践效果不会理想，刑讯逼供屡禁不止从一个侧面也证明了程序合法性作为一个事实状态难以查明的实践难题依然存在。

为有效地遏制审前程序中存在的程序性违法行为，理论界提出了程序性制裁理论。该理论主张通过对警察、检察官、法官违反法律程序的行为施加一种程序性法律后果以预防他们程序性违法，剥夺他们通过程序违法行为获得的利益，迫使刑事司法机关遵守法定程序。最为典型的例子是，以排除非法取得的证据制裁侦查过程中的非法取证行为。这一理论试图走出传统的“重实体轻程序”的窠臼，将程序的独立价值提升到一个全新的高度。“或许，正是由于程序性制裁机制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共权力、提供权利救济的功能，并最终具有‘人权法’的性质”{2}。程序性制裁的目的是解决程序性违法行为的法律后果问题，通过程序性制裁，除了给程序性违法行为的受害者直接提供救济以外，更重要的是有效地

防止和减少程序性违法行为的发生，这至少在逻辑上能够成立。程序性制裁的根据是程序性违法事实的存在，由此可见，要实现程序性制裁的预设价值，核心问题就在于程序性违法事实的证明。确认程序违法事实是否存在，本质上就是一个程序合法性的证明问题，证明程序合法性与证明程序违法性事实是一个问题的两个方面。但由于解决审前程序合法性问题的几种实践模式均难以奏效，程序性制裁的作用也就无从发挥。程序性制裁的适用过程具有相对的独立性，与刑事案件实体事实的证明和定罪量刑有别。程序合法性这一程序事实的证明是一种程序性裁判中的证明，需要有别于实体事实证明的证明规则体系，具体包括证明责任的分配、证明标准、证明对象以及证据方法等。通过构建一个完整的程序性裁判证明体系，克服前述三种实践模式的不足，使程序性制裁机制具有可行性，正是本文的主旨所在。

二、控方承担审前程序合法性证明责任的正当性分析

由谁承担审前程序合法性的证明责任，是程序合法性证明过程中最为重要的核心问题。因为证明责任的分配不仅涉及这种分配是否公正、合理、科学以及程序合法性事实是否可能被证明的问题，而且证明责任的分配还有引导和规范证明责任承担者行为的功能。对于这一问题，国内理论界有不同的看法，主要存在以下几种观点：一是被告人承担论，即认为应当由被告人对审前程序合法性承担证明责任，这种观点主要来自于司法实务部门，其理论依据是“谁主张谁举证”的证明责任分配规则;二是证明责任倒置论，主张参照行政诉讼中奉行的证明责任倒置的做法，由证明能力更强的控方对审前程序的合法性承担证明责任。此外，还有学者认为应该由控辩双方合理分担，被告人承担程序合法性的举证行为责任，不承担说服责任和结果责任，控诉方对程序合法性承担完整的证明责任{3}。这种观点的实质还是认为应该由控方承担证明责任，只是其还特别强调了辩方也应负一定的证明责任。

从国外的经验来看，被告人方面普遍不承担程序合法性的证明责任。以非法证据的排除为例，英国1984年《警察与刑事证据法》第76条中规定：“(2)在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述可能是通过以下方式取得的：(a)对被告人采取压迫的手段;或者(b)该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果，那么，法庭应当不

允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实可靠的)不是采取上述手段取得的，并且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。(3)在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非系采取本条第(2)项所提及的手段而取得的，且以此作为采纳该供述的条件。”美国联邦最高法院在判决中曾指出，若被告主张自白非任意性时，检察官最少必须以“证据优势”证明白白具有任意性{4}。在德国，“为证明口供系非法获取这种程序性事项，在证明责任的分配上，德国的法官依职权可以调查核实证据，包括证据的证据能力，但未要求被告方就此承担证明责任，而是赋予其质疑控方的证据能力的权利。”{5}可见，对于程序合法性的证明责任分配问题，虽然两大法系主要国家的规定不尽一致，但他们的基本立场是一致的，即主要由控方承担证明责任。

我们认为，在我国刑事诉讼中，审前程序合法性的证明责任由控方承担具有正当性依据。主要理由如下：

第一，从实际的证明能力来看，辩方不具有证明控方行为的能力。控辩双方的诉讼地位决定了双方的证明能力先天失衡。审前程序中，被告人明显处于弱势，大多数情况下处于被羁押状态，辩护律师的诉讼参与也极为有限，而且他们的活动空间在很大程度上由于控方的限制也非常有限，让被告人或者辩护人收集控方程序违法的证据不具有现实可能性。而反观控方，几乎可以不受实质性制约而采取任何强制性侦查行为。控方有足够的能力证明自己实施的侦查行为具有程序合法性，而辩方却没有能力证明其侦查行为存在程序违法事实。所以，由控方承担证明程序合法的责任符合控辩平衡的原则。

第二，就控辩双方与证据的距离远近来说，应该由控方承担证明责任。因为侦查和审查起诉等行为都是由控方实施的，他们最清楚自己的行为是否违反了法定的程序，换言之，他们距离能够证明程序是否合法的证据最近。而与侦查和公诉机关不同，辩方距离能够证明控方行为违法性事实的证据要远得多。受制于审前程序特殊的时空环境，辩方很难获得控方审前程序违法的证据。因此，让控方承担程序合法性证明责任具有合理性。

第三，控方承担证明审前程序合法性的责任符合一般证明规则。“通常来说，无论古代罗马法上的举证责任规则，还是现代西方国家的举证责任规则，在具体运用时其效果应当是一样的：控诉方主张的通常是积极事实，被告方主张的则通常是消极事实。因此一般情况下应当由控诉方承担举证责任，而被告方则通常不承担举证责任。”{6}当辩护方对控方审前程序中诉讼行为的合法性提出异议而控方予以否认时，实质是控方在主张合法性事实，也即积极事实，所以由控方承担证明责任符合诉讼证明的一般规则。

第四，法治原则的一般要求决定了控诉机关有义务承担证明自己行为合法性的责任。法治原则要求公共权力机构的一切公务活动都应有明确、合法的依据，刑事诉讼中侦查、公诉机关的行为也概莫能外。在侦查和审查起诉过程中，控诉机关的行为应当严格遵守法定的诉讼程序，否则其行为不具有合法性。尽管国家机关的职权行为推定为具有合法性，即通常情况下不需要证明其职权行为具有合法性，但如果辩方对控诉机关诉讼行为的程序合法性提出了合理的质疑，那么由控方来证明自己的行为程序便是法治原则的一般要求。“这是从控方的举证能力以及督促侦诉机关依法取证的角度考虑的”{7}。通过对证明责任做这样的分配，也可以间接地对控诉方的权力起到制约的作用。

第五，由控方承担程序合法性证明责任有助于监督制约刑事司法机关及其司法人员的权力行为，提高程序公正水平。如果明确规定由控方承担程序合法性证明责任，那么他们在实施侦查和审查起诉行为特别是取证行为时必然有所顾忌，不敢滥用权力，因为一旦审判过程中辩护方对其程序合法性提出质疑，并使这种疑问上升为程序性争议，他们就必须证明己方审前程序合法，否则就要接受程序性制裁。于是，为了履行举证责任，避免受到程序性制裁，控方审前程序中实施诉讼行为不仅必须严格遵守法定程序，而且还要注意保留能够证明自己行为合法性的有效证据。而出于正确有效履行证明自己行为合法性的责任这一点考虑，亦将迫使其严格遵守法定程序，就如同最高人民检察院推行的讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度所产生的积极效应一样。这样，由控方承担程序合法性证明责任的机制实际上对控方审前程序中的权力行为形成了监督制约，客观上具有引导和规范其审前程序行为，从而提高程序公正性水平的作用。

第六，由控方承担审前程序合法性证明责任已经具有实践基础。针对由刑讯逼供等程序违法行为所酿成诸多冤错案件的现实，相关部门陆续出台了一系列保障程序合法性的规范性文件，并收到了一些积极的效果。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部在联合发出的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行，严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像”。2005年11月，最高人民检察院专门作出规定，部署全国各级检察机关在讯问职务犯罪嫌疑人时实行全程同步录音录像制度。这些司法解释性规定或者规范性文件都在倡导或推行讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度。录音录像制度为控方履行审前程序合法性的证明责任提供了重要条件，同时对于制约控方程序行为已经发挥了积极的作用。这些做法为控方承担程序合法性的证明责任提供了实践基础。你好哦啊，

第二篇：刑事审前程序理念与制度探索

从一个人被怀疑犯罪之时起，到被判决有罪或无罪的这段时间里，其应当受到怎样的待遇？这个问题十分值得探讨。因为这段时间可能是短短的几个月，也可能长达数年之久。如果从执法的角度来看，把所有的犯罪嫌疑人都羁押起来，则被羁押人就没有在审前潜逃、威胁证人、毁灭证据或再犯新罪的机会，从而更有利于打击犯罪。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在接受审判之前都应当被羁押呢？从公正和公民权利的角度来看，犯罪嫌疑人是被推定为无罪的，在他被依法判决为有罪之前，国家没有权力剥夺他的自由。那么，是否所有的犯罪嫌疑人在未被定罪之前都是自由的呢？这涉及到刑事审前程序强制措施的制度设计。制度设计者若只看到前者，则有走向警察国家的危险；若只考虑后者，则可能导致社会秩序的混乱。不仅如此，刑事审前程序中拘捕、搜查、讯问及追诉等其他活动，也都对惩罚犯罪和保障人权具有特别重要的意义。如何建立一种制度，使之能够兼顾惩罚犯罪与保障人权之双重价值？前不久，在由中国政法大学诉讼法学研究中心主办的“刑事审前程序改革国际研讨会”上，与会的中外专家、学者认为，随着尊重和保障人权载入宪法，刑事诉讼法的修改被提上议事日程，我国刑事审前程序也得到了推进改革以优化制度设计的契机。与会学者就刑事审前程序的基本理念，强制措施的改革与完善，侦查制度改革，侦查中的律师参与，警检关系及起诉裁量权等问题进行了深入探讨。

一、正当程序理念的支撑

改革的理论探索，离不开理念的支撑。对于刑事审前程序改革，与会的中外专家、学者首先把目光集中在了刑事审前程序的理念上。

学者们认为，注重程序公正日渐成为现代法治国家共同的价值取向，刑事审前程序的制度设计应当追溯至宪法的精神和相关的条文，并受到正当程序理念和价值的影响。审前程序是以审判为中心和前提的概念，在西方国家，一般是指检察官起诉后到法官开庭审判前的这一段。多数代表认为，我国刑事审前程序则是广义上的概念，包括人民法院开庭审判前的立案、侦查和审查起诉各个阶段。

学者们认为，正当法律程序，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济适当地取得，以及消除不必要的延误等。美国联邦宪法第5条和第14条修正案所规定的，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，便是著名的正当法律程序条款。正当法律程序原则是西方社会长期以来对司法公正的基本要求，它意味着：司法行为的行使具有人道性并使人的尊严受到尊重，这本身就是一项独立的程序价值；对于那些参与程序并将受其影响的人而言，理性的程序可使其有机会了解正在发生的事情对他们权利义务的影响及其理由；司法机关在做出决定时，不能偏听偏信，不能偏袒任何一方。此外，正当法律程序还具有及时性、公民参与性、和平性等。正当法律程序在英美法系刑事侦查程序中主要体现为：通过司法审查制度对危及公民权利的刑事侦查行为进行制约；确立犯罪嫌疑人的沉默权和广泛的律师参与权。

与会代表普遍认为，我国目前的审前程序不是一个一体化的阶段，侦查游离于公诉之外，律师的参与也极为有限，从而未能形成平等对抗的机制，加上缺乏中立的司法机关的参与，在一定意义上，我国的审前程序距诉讼程序的构造和标准还有相当差距。由于上述制度缺陷的存在，很容易出现权力滥用的现象，导致犯罪嫌疑人的权利乃至公民的宪法权利不能得到有效维护，同时造成追究、惩罚犯罪的效率不高。对此，与会多数代表认为，在我国的审前程序中，应引入一个中立的裁判机制，将剥夺公民权利的措施或事项纳入违法制裁范围，同时改革当前的警检关系，提高犯罪嫌疑人的地位，扩大律师的参与范围等。

有学者指出，司法审查制度的原理在于：法院在保障人权方面具有特殊作用，这就是对其他国家机构行使权力的有力制约。现代法治国家要寻求政府权力与个人权利的平衡，这种平衡要求：在需要平衡的一侧，政府官员应有足够的权力发现、拘捕、起诉、定罪以及惩罚；在另一侧，宪政民主要求对国家官员的权力做出限制，以便为个人自由、隐私权和财产权提供最大限度的保障。

在审前程序改革的思路上，有的代表提出，要考虑我国宪法确定的根本制度。在引入其他国家的刑事程序时，不要忽视了社会文化和历史因素以及政治、经济和许多其他变量的影响。我国台湾地区的学者引用台湾刑事诉讼法改革的经验说明了这一问题：台湾学者曾一度建议引进英美法系的刑事诉讼法，但如今仍实行的是“改良式的职权主义”，即以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式。

二、强制措施的改革与完善

强制措施的改革是当前我国构建刑事审前程序的重要内容，从现行立法看，我国强制措施制度中存在的主要问题有二：一是司法审查缺位，除少量的强制措施（逮捕）由检察机关批准外，大量强制措施的适用由侦查机关自行决定。二是强制措施体系不完整，如对物和对隐私权的强制处分未能纳入强制措施体系。

针对我国强制措施制度中存在的问题，学者们提出以下改革建议：第一，严格法定原则，实现强制措施的正当化，严格控制留置的适用，规定两次拘传之间的间隔时间，取消监视居住，建立科学的强制措施规定。第二，完善强制措施体系，实现强制措施的层次化。第三，建立独立的羁押制度，实现羁押措施的例外化。第四，建立保释制度，实现被保释的常态化。第五，建立司法审查机制，实行强制措施的法治化。

关于强制措施的性质和目的的改变问题，与会学者认为，保障刑事诉讼的顺利进行并非强制措施的惟一目的，因为羁押更能实现这一目的。强制措施的另一个重要目的就是人权保障，特别是在人权入宪的背景下，这个问题就显得尤为重要。

关于羁押问题，当前在我国主要表现为超期羁押和滥用羁押。有学者指出，超期羁押的主要成因是：羁押为主的制度设计；传统的“有罪推定”观念依然存在；现行法律关于审理期限的规定不合理；改革开放以来，重大、复杂、疑难案件增加，审理难度增加；案件数量居高不下，审判力量严重不足；有些案件侦查、起诉质量不高，影响审判工作的正常进行；刑事诉讼法对扣除审限的法定事由规定不合理；法律上对查证被告人检举、揭发等立功表现无期限规定；指定辩护规定难以落实，拖延诉讼等。滥用羁押主要表现在：羁押的适用范围过大，期限过长，超期羁押非常普遍且久禁不止。这其中既有诉讼体制和立法规定方面的原因，也有办案人员素质和案件本身的原因。

为解决超期羁押和滥用羁押问题，参照刑事诉讼中预防性羁押的国际标准，有学者提出以下应对方案：一是完善诉讼体制，如维护司法独立，避免党委、政府部门对具体案件的不当介入；实行侦押分离，将关押未决犯的职权赋予中立的司法行政机关；简化乃至废除公安司法机关内部的报批制度等。二是实行保释为主、羁押为辅的制度设计，将羁押措施例外化，使之成为不得已而为之的手段，从根本上解决超期羁押问题。三是改革审限制度，实行羁押期限与办案期限相分离，严格限制羁押的期限。四是建立羁押的程序性裁判机制，包括严格确立羁押适用的司法审查机制和对不适当羁押的异议机制。五是建立超期羁押的程序性制裁机制，包括超期羁押期间口供的排除和违法犯罪法律责任的追究。

在审前羁押的适用问题上，美国学者有自己的看法。他们认为，在决定是否适用羁押时应考虑以下四个方面的问题：由谁来决定？什么时候决定？按什么标准决定？按什么程序决定？最理想的模式是由中立的裁判者来决定，最好是在犯罪嫌疑人被抓住时决定，即犯罪嫌疑人不能自由离开时决定。一般来说是当日决定。关于适用羁押的标准，必须有相应的证据证明犯罪嫌疑人有逃跑、继续犯罪、威胁证人、毁灭证据等危险存在。在适用羁押的程序上，通常在公开的法庭上进行，即采用抗辩式的羁押听审程序，控辩双方都有机会提供证据，并就法律问题进行辩论。

三、侦查制度改革

侦查制度中，首先是侦查程序的正当性问题。学者们认为，应当将正当法律程序理念引入侦查程序，树立侦查中的抗辩观。有学者从联合国刑事司法准则角度，论证了我国侦查程序正当化的途径，如建构一套行之有效的配套措施遏制刑讯逼供，完善羁押制度和侦查阶段的律师帮助制度等。有的代表还提出了提高侦查程序正当性的有效方法，包括强化侦查监督机制，建立对逮捕的司法控制机制，加强侦查阶段中对被追诉方的诉讼权利保障等。

关于侦查模式，多数代表认为，我国的侦查程序行政化色彩较重，从而主张引入诉讼模式。有的代表从三机关的关系角度，认为我国刑事诉讼总体上是“葫芦”型构造：检察机关名义上地位高，与实际地位不符；侦查机关位高权重，侦查阶段成为刑事诉讼的重心；法院审判只不过是对侦查结果的进一步审查和确认。这种构造与正当程序理念不相适应。至于侦查模式如何改造、改造到什么程度，与会代表尚未能达成共识。

学者们认为，在侦查阶段，犯罪嫌疑人的权利最容易被侵犯。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案已把“国家尊重和保障人权”、“公民的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等写入宪法。因此，学者们认为，应当根据宪法精神改革和完善侦查程序。

关于讯问犯罪嫌疑人程序的改革，一些学者从人权的角度，针对实践中对讯问犯罪嫌疑人程序缺乏必要的监督问题，认为推进侦查讯问程序的改革是一种必然选择，并提出要避免拼盘式的、空中楼阁式的改革方案。主张要认真检视现行法律制度的科学性和可行性，主动修改有悖讯问规律、不适当地限制侦查讯问效果的法律规定，提高讯问效率，实现人权保障最大化和真实口供获得的最大化。在这一问题上，香港学者针对犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中应有的知情权、沉默权和口供的使用问题，介绍了香港刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人的询问和讯问程序。

在侦查程序改革中，与会代表讨论最多的是司法审查问题。多数代表认为，我国侦查程序应当引入司法审查机制，以实现对侦查活动的司法控制。但就引入什么样的司法审查机制问题，与会代表存在分歧。有的代表认为，在我国，检察机关也是司法机关，检察机关有能力行使司法审查权，如果直接过渡到法官行使审查权，不一定符合我国国情，且法官介入侦查、起诉会产生新的问题。有的代表则认为，司法审查权应当由中立的第三方即法官行使，因为检察机关与辩护方的诉讼立场相对立，不利于检察机关客观公正地实施审查权。而法官则不属于争端的任何一方，由法官进行司法审查，能够保证形式公正。还有的代表认为，考虑到我国的现实情况，可实施过渡性方案，先由检察机关掌握批捕权，法院掌握救济权。最终过渡到由法官行使司法审查权的理想模式。

关于违法侦查的救济问题，有的代表提出了侦查行为的可诉性概念。但就这一诉讼的性质，与会代表有不同认识。有的代表认为，对侦查行为的诉讼应纳入刑事诉讼立法，主张由法官通过听审的方式，解决侦查行为的合法性和正当性问题。有的代表则认为，无须给这种诉讼贴上标签，它只是司法机制中的一种救济形式。台湾地区代表介绍了台湾新修改的“刑事诉讼法”所确立的抗告救济程序。

四、侦查中律师参与的定位与作用

关于律师介入侦查的问题，我国刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”这就意味着律师自第一次讯问以后，就可以参与到侦查中去，为犯罪嫌疑人提供更多的法律帮助。

在理论研讨的基础上，会议主办方-中国政法大学诉讼法学研究中心介绍了由樊崇义教授主持、已经实施两年的律师介入侦查“刑事审前程序改革示范”项目试验情况。试验的对抗双方-侦查部门以及律师代表也就试验的问题进行了分析和讨论。代表们一致认为，侦查阶段律师参与具有积极的意义，尤其是第一次讯问律师在场和录音录像制度的落实，对于司法的文明、事实真相的查明都是有好处的。与会学者在充分肯定试验的同时，对律师介入侦查试验的一些具体做法提出了不同看法，诸如侦查机关的代表将律师界定为见证律师的身份，而律师界的代表则要求确认其辩护人的身份；有的代表主张，律师可以在自己制作的在场笔录上签字，但不能在警察制作的笔录上签字；而有的代表主张，律师没有必要在见证的笔录上签字，但应当在警察制作的笔录上签字。

关于律师参与侦查程序，首当其冲的是律师的定位问题。按照目前法律的规定，侦查程序中的律师具有独立的诉讼参与人的地位，但还不是辩护人。多数代表主张，侦查程序中的律师应当界定为辩护人，而不是见证律师。有代表进一步指出，狭义的辩护仅局限于审判阶段，应当从更广泛意义上理解辩护，尽管审判中的律师与审前律师有所区别，但总的来看，两者承担的都是辩护职能。因此，贯彻刑诉法规定的律师介入审前程序，应从形式辩护走向实质辩护。还有的代表从人学的角度分析辩护权，将辩护权认定为天赋人权，明确提出辩护权的行使是人的本能反应，应当从引入司法审查机制，合理控制侦查权，以及加强律师辩护权两个方面强化审前程序中的辩护职能，从而既有利于发现真相，又有利于保护人权。

在谈及律师在审前程序中的作用时，代表们还讨论了国家与个人的关系问题。有代表指出，在国家与个人的关系问题上，国家应当确保个人享有一定的辩护权，而个人又有义务去维护国家的秩序。但这个义务是有限度的，即个人义务的履行不能影响个人的生存尊严。换句话说，在审前程序中，国家在追诉犯罪的时候，应当保障包括犯罪嫌疑人在内的每一个公民的合法权益。来自英国的学者指出，英美法系国家，律师被允许在讯问犯罪嫌疑人时介入，是因为人们对证据的可信性和真实性产生了疑问，犯罪嫌疑人的不真实的供述在法庭上出示，造成了审判的不公正和冤假错案。因此，律师在审前程序的介入，不能仅仅被视为确保一系列证据规则的实现，或者建立更为广泛的保护机制。应当慎重处理律师介入和证据规则之间的联系，在更完整的意义上理解人性、制度压力的含义以及它们之间的作用过程。

来自欧洲的学者重点就《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判例，介绍了欧洲审前程序中律师的作用，并指出，尽管《欧洲人权公约》并未对律师在审前的地位做出明确的规定，但从公约条款和判例看，欧盟成员国有义务保障当事人享有公正审判的权利，有义务给被告人提供讯问之前甚至讯问时与律师交流的机会。

五、构建科学的警检关系

警检关系历来是刑事审前程序的重要内容。对于现行法规定的警检关系，代表们的界定比较一致。我国刑事诉讼法第七条规定：“分工负责，互相配合，互相制约”。这意味着在法律层面上，公安机关与人民检察院是分立且行使相互制约职能的。关于实践中的警检关系，有代表指出，中国目前的警检关系是警主检辅，公诉职能在一定程度上从属于、依附于侦查职能。这种警检关系是一种有利于打击犯罪而不利于保障人权的警检关系。

有学者指出我国的警检关系存在五个方面的不足：一是法律规范不完备；二是检察机关监督的滞后性与被动性；三是起诉活动与侦查活动的实际脱节；四是影响审查起诉的速度和效率；五是不利于公安机关侦查人员素质的提高。

代表们普遍认为，应当改革我国的警检关系，以适应实践的需要，实现诉讼的科学化、合理化。然而，就如何改造警检关系，代表们存在分歧。有的代表主张，目前司法实践中正在推行的“检察引导侦查”，不能从根本上解决我国的警检关系问题。我国警检关系的根本出路在于警检一体，强调行使公诉权的检察机关对公安机关行使侦查权的控制，并引入司法审查机制。有的代表则认为，我国警检关系的改革方向应当是强化警检关系中的制约因素，即：①加强对立案及撤销案件的监督与制约；②加强对强制性处分权的监督与制约；③参与重大案件的讨论，及时纠正违法行为；④明确监督与制约的法律效力等。有的代表则明确反对警检一体，认为目前审前程序中存在的刑讯逼供等问题是传统观念使然，而非流程的原因，因此，在症结未找准的情况下，不宜轻易变革。还有的代表认为，警检一体更多讲地是工作关系，过去比较侧重于讲两家的监督制约，而现在应当强调合作，加强警检两家的合作。

有代表指出，构建科学的警检关系，不论采用何种模式，都应当考虑共同的目标：如何提高审前程序的质量和效率，为后续的审判服务。还有的代表认为，构建合理的警检关系应当关注刑事诉讼的理念和原则，做到“求实创新”，在立足国情的基础上，考虑引入法律控制机制、引入责任制约机制。

来自日本和韩国的代表还介绍了日本和韩国的检察制度。在警检关系问题上，他们指出，在日本，检察官有权力对警察做出“必要的一般性建议”和“一般性指导”，并在检察官自己执行的侦查中“命令警察予以协助”。而在韩国，在侦查领域，检察官（检事）与警察之间有上下级的关系，司法警察官必须听从检事的指挥，司法检察吏则在检事或司法警察官的指挥下帮助侦查。

六、起诉裁量权的扩张与制约

起诉裁量权是负责提起公诉的检察机关享有的一项重要权力。我国1996年修改的刑事诉讼法由起诉法定主义发展到起诉便宜主义，赋予了检察官相对的起诉裁量权，应当说，这是历史的进步。与此同时，在起诉裁量权行使中出现的问题，也引起了学术界和司法界的关注，因此，在本次研讨会上，起诉裁量权成为研讨的重要内容。

有的代表指出，解决起诉裁量权问题，首先要解决公诉权的定位问题，或者说起诉的模式问题。我国应当选择司法控权模式还是检察控权模式？鉴于我国的实际情况，有代表认为，我国的公诉制度应实行检察控权模式，在此基础上庭前审查的改革也应当与之相适应，遵循克服“庭前预断”，实现庭审实质化的改革方向，弱化法官对起诉活动的参与，走向纯粹的检察控权模式。

还有的代表指出，1996年刑事诉讼法取消了免予起诉的制度，赋予检察机关以不起诉权，这是诉讼科学化的体现。然而，从我国起诉裁量权行使的现状来看，由于人为地限制不起诉率等多种因素的影响，与免予起诉制度的适用相比，检察机关运用裁量权适用不起诉的比例明显较低，阻碍了立法精神和有关刑事政策的全面的落实。

关于起诉裁量权的性质，代表们有不同的看法。有的代表认为，应当用诉讼的理念去审查检察官的起诉裁量权的行使，弱化裁量不起诉的行政决定色彩。而有的代表则认为，基于公诉权之合目的性，应当赋予检察官以起诉裁量权，检察官依据起诉便宜主义所做出的不起诉处分，在本质上是行政处分，不具有既判力。

有的代表认为，起诉裁量权的运用暗合了诉讼分流的要求，从分流的角度出发，起诉裁量权的行使避免了所有的案件都交到法院处理的不利局面，有利于节约司法资源，也是对诉讼人权的尊重。

针对司法实践中起诉裁量权行使存在的问题，代表们更多关注的是如何有效行使和规制起诉裁量权。多数代表从起诉便宜主义、诉讼分流的精神，以及节约司法资源的角度出发，认为大幅度扩张起诉裁量权是未来中国的应然走向，即应扩大起诉裁量权的行使范围。只是当前，应当根据具体实践适当地扩大。有的代表则持相反意见，认为一些检察官行使自由裁量权的不当和滥用，造成执法不公，引发了社会矛盾。因此，在当前应当着重研究如何规范和限制自由裁量权的运用，防止自由裁量权的滥用和误用，而不是扩展自由裁量权的范围。

尽管对起诉裁量权的行使范围存在较大分歧，但代表们一致认为，对起诉裁量权必须进行有效约束，主张通过各种有效的手段，保证起诉裁量权的合理、合法地运用。有的代表从刑事诉讼法的程序设计考虑，对不起诉决定进行规范和限制。有的代表则从内外的制约监督环节上设计了控制起诉自由裁量权的方式，以便有效地防止起诉自由裁量权的滥用。

张国香张中毛立华

第三篇：刑事普通程序简化审思考探讨

实行刑事普通程序简化审，是当前刑事诉讼制度改革的一项重要内容。它在不违背刑事诉讼法规定和确保当事人诉讼权利的前提下，对于切实提高刑事诉讼效率具有十分重要的现实意义。本文拟就实行刑事普通程序简化审的有关问题作一初步探讨。

一、刑事普通程序简化审应如何简化庭审操作

实行刑事普通程序简化审，庭审操作中可在以下几个方面予以

简化:

1、在宣布开庭以后，由书记员向审判长报告被告人身份、前科劣迹、强制措施日期等情况，此后审判长直接让被告人行使申请回避权。

2、法庭调查阶段，对被告人认罪的事实，可以不要求被告人对认罪的事实作陈述，公诉人也可以不发问，对被告人认罪的事实可以集中举证、质证、认证。

3、法庭辩论，公诉人可以直接提出对被告人应认定的罪名和量刑意见，对辩护人提出的不影响定罪量刑的意见，公诉人可以不作答复。

4、庭审小结，可以对没有异议的内容不再详细说明。

二、刑事普通程序简化审是否属创制的新程序

《刑事诉讼法》规定了普通程序和简易程序二种，首先普通程序简化审不是简易程序，整个审理过程是由控、辩、审三方共同参与，是在普通程序的基础上追求简易程序的审判效率，仅是对原来普通程序的审理方式规定可以的部分进行简化，仍然属于普通程序，因而其依照《刑事诉讼法》所规定的具体程序不能任意省略，必须严格按照《刑事诉讼法》及最高人民法院有关司法解释规定的庭审程序进行审理，不能因简化审理而忽视了被告人的申请回避、获得辩护、辩解、陈述、申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验、上诉等权利。所以普通程序简化审前提条件，即事实清楚、证据充分、被告人认罪或对指控的犯罪事实不持异议的刑事普通程序案件；以下情形不宜适用刑事普通程序简化审:

1、未成年人犯罪的案件、盲、聋、哑人犯罪的案件和精神病人（含限制行为能力人）犯罪的案件；

2、根据案件的具体情况不宜适用的；

3、时翻时供且原因不清楚的。

三、刑事普通程序简化审由谁提起

还需特别提出的是，适用普通程序简化审，体会较深的是需要检察院实质意义上的配合，普通程序简化审理方式由谁提起，现在有二种观点，一种是由检察院提起，然后经被告人同意，最后由人民法院决定适用普通程序简化审，理由是这样更符合《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”及无罪推定原则、疑罪从无原则。另一种是由人民法院的审理法官提起，理由是刑事普通程序简化审只是普通程序的一种审理方式，仍然按照《刑事诉讼法》规定的程序进行审理，如有检察院提起，就会误认为是一种新的程序，这样于法无据。本人倾向第二种观点。这样可以由法官掌握主动权，触犯数罪的，可以就被告人认罪的罪名进行简化审理；多起犯罪的，可以就被告人认罪的部分进行简化审理，这样更利于提高审判效率。

四、刑事普通程序简化审应如何确保案件质量

案件质量是人民法院的生命线，刑事普通程序简化审仍应追求程序公正、实体公正。因此必须注意以下几点:

1、必须强化庭前准备。公诉机关应将影响定罪量刑的证据全部复印移送法院，起诉书应详尽叙述指控事实，如此可让法官审查是否符合事实清楚，证据充分等普通程序简化审的前提条件，还可以让被告人确切了解指控事实。送达起诉书时，送达人员交待被告人相关权利的同时，应一并告知本案采用普通程序简化审的意见，讯问被告人是否认罪，告知认定罪名应承担的刑事责任幅度，确保被告人知道如不对指控提出异议可能承担的刑事责任，最后讯问是否同意简化审，并制作笔录，只有被告人同意的才能适用普通程序简化审。

2、庭审中发现有不适宜适用刑事普通程序简化审的情形，如:被告人否定犯罪事实，不再认罪；案件事实不清、证据不充分；被告人当庭表示不同意适用普通程序简化审等情形，为了充分保障被告人的诉权，应当及时恢复适用的普通程序，由此保证案件的质量。

3、应设立庭前证据交换。因为现在的起诉书内容过于简单，大部分起诉书连证据目录都不具备，移送法院的复印件材料中证据目录不能列举主要证据的实质性内容，况且被告人也见不到起诉书所附的证据复印件。因此，在普通程序简化审中应实行证据交换，使辩方尽量掌握充分的证据，保障被告人作出理智的选择。因此检察院应客观、全面、公正地提供的证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据，便于审理法官审查后决定是否适用普通程序简化审。笔者为此建议检察院今后在起诉书上应列举主要证据目录，并用高度概括的方式表述主要证据所证明的实质性内容附在其后。

五、刑事普通程序简化审不仅局限于开庭审理

关于普通程序简化审本身是探索，总的要求是程序合法下的简化，因此对判决书也可以进行简化。简易程序判决书格式最高人民法院已作出相关规定，普通程序简化审理方式审理的案件判决书格式可以参照简易程序的判决书格式并结合普通程序的判决书格式，进行判决书的简化尝试。

第四篇：9审前程序之一：立案

诉讼的开始之一：立案

是指公安司法机关对犯罪线索，依照各自管辖范围进行审查，以确定有无犯罪事实存在和是否需要追究刑事责任，并决定是否进行侦查和提交审批的诉讼活动。

立案材料来源、立案条件、立案程序与立案监督

一、立案材料来源

（一）司法机关直接发现犯罪事实与线索

（二）单位和个人的报案或者举报

（三）被害人的报案或者控告

自诉人的起诉

（四）犯罪人的自首

二、立案的条件

（一）有犯罪事实

1、依法构成犯罪的行为。仅要求有触犯刑法危害社会的行为的表象。

2、要有一定的事实材料证明犯罪事实确实已发生。

（二）需要追究刑事责任

刑诉法15条，时效、赦免；没有告诉或撤回告诉亲告罪；嫌疑人死亡；其他。

自诉案：自诉范围、法院管辖、被告请求明确、证据

三、立案程序

接受、审查与处理

（一）立案材料的接受

1、书面或口头提出。口头笔录

2、司法机关应当接受。不属自己管辖，移送；紧急措施（拘留、扣押、保护现场）

3、告知诬告的法律责任。错告与诬告：行为目的4、保密、保障安全

（二）对立案材料的审查

是否属于犯罪行为

有无证据材料证明

是否需要追究责任

（三）对立案材料的处理

立案与不立案

1、决定立案与手续

公安：承办人《立案报告表》、主管负责人批准、开始侦查

检察：承办人《立案请示报告》、检察长（检委会）决定、立案决定书

法院：控告申诉庭《立案审批表》、主管批准、刑事审判庭

2、不立案及手续

不立案决定书，通知控告人、不服复议

（四）立案监督

1、控告人对不立案的监督

对步立案决定的复议权

向检察院申诉（说明理由）

有证据证明，可直接起诉

2、检察院对不立案监督

要求说明不立案理由通知书、公安机关答复不成立、通知立案书、15日内立案

通知立案检察长决定，重大复杂疑难案件检委会决定

公安管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大案件，通知立案不立案，省检决定

第五篇：论刑事证据的合法性

论刑事证据的合法性何健

一、前言

“徒法不足以自行”，在刑事诉讼过程中，诉讼证据为首要前提，证据的采信与否，决定着被告人行为的法律事实，是否构成犯罪，此罪彼罪、罪轻罪重与之都存在着直接的关联性，司法机关据此科以相对应的刑罚。故此证据决定着被告人的定罪，刑典决定着被告人的量刑，仅仅只有刑事法律明文规定的罪名及刑罚，而无证据证明被告人的犯罪行为，公诉机关无法提起诉讼，审判机关无法予以审理。所以，在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关、审判机关的主要工作是侦查、搜集证据、审查证据、通过采信证据确认犯罪事实。我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实，具有客观性、关联性和法律性三个特征。首先，证据的客观性。客观性是刑事诉讼证据的本质属性，其中包括三个方面内容：第一、刑事诉讼证据是一种客观存在的事实；第二、刑事诉讼证据是伴随着刑事案件的发生而出现的各种物品、物质痕迹和反映现象；第三，刑事诉讼证据是不依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观实在。其次，证据的关联性。是指任何刑事诉讼证据都必须是同刑事案件有客观联系，对案情有实际证明作用的事实。刑事诉讼证据的客观性体现的是客观实在的一面，而刑事诉讼证据的关联性体现是与案件联系的一面。最后，证据的法律性，刑事诉讼证据的法律性，是指任何刑事诉讼证据都必须是经过审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序加以收集并经查证属实的事实，证据的法律性必须具备三个要件：一刑事诉讼证据必须是依照法定程序和方法加以收集和认定。用非法的方法收集的证据，不能作为定案的依据；

二、证据必须是由法定人员收集或提供的；

三、刑事诉讼必须具备合法的证据形式。

刑事诉讼证据只要具备客观性及关联性，是否以忽视法律性，此为证据研究界争议最多的一个议题，主要观点有两种：肯定说和否定说。但就诉讼证据的本质而言，证据的法律性应当是肯定的：第一，诉讼证据的来源和表现形式合法是我国法律明文规定的。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重和各种证据。”第二，诉讼证据是有特定概念、特定意义的，要受诉讼程序和证据法规范的制约。在诉讼程序以外不存在诉讼证据。诉讼证据的法律特征不是人为的，也不是可有可无的，是我国的证据法规范所要求和赋予的。没有法律性就没有诉讼证据。

二、外国刑事证据的概念及法律性

刑事证据的概念，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，法律都没有将此问题规定下来。但是，各国法学家对刑事证据的概念各有不同论调，争论较大。就英美法系而言，英国伦理学家和法学家边沁的观点是：“凡是使司法机关对诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因，都是证据。”此论为“原因说”。英国法学家泰勒的观点是：“凡是一切法律这方法，除辨论之外，用以证实或反驳司法调查中各项事实之真相者，谓之证据。”此论为“方法说”。就大陆法系而言，日本法学家松冈义正的观点是：“证据者，举证和证据调查之结果也。”此论为“结果说”。“原因说”所指证据，只是是的一部分，具有片面性；“方法说”所指的证据，不是刑事证据，而是证据证明案件事实的手段；“结果说”所说的证据，是把司法人员举证和审查判断证据之后的证明结果认为是证据。该说只强调法官内心确信的主观性，而忽视了证据的客观性，不仅如此，此“三说”从根本上忽视了刑事证据的法律性。前苏联刑事诉讼法第一遍〈通则〉第五章第69条给证据下的定义是：“调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施，即证明犯罪

事件是否发生的事实，又包括行为人是否有罪的事实材料，还包括对于正确解决案件有意义的其他情况。在司法实践中，例如被告人自首、立功，被告人是未成年人等涉及量刑情节。故此，该条款比较全面、科学，与我国刑事诉讼法相接近，不仅明确了刑事证据的客观性、关联性，更为主要的肯定了证据的法律性。

英美法系国家刑事证据的法律性。

以上论述并不是说英美法系国家的刑事证据没有法律性，对于证据有无法律性的问题，各国法律有不同的规定。在英美法系国家，法学界把刑事证据的法律性称为“可采性”，也有的称“容许采纳性”，即凡是符合客观存在的，与案件事实有联系的，符合法律规定的事实，才能被采纳为证据。“可采性”论点强化突出了刑事证据的法律性，即便某种事实既是客观存在，又与案件事实有联系，但不符合法律规定，即无可采性，该事实就不能被采纳为证据。如侦查机关通过诱供、逼供所取得的材料，就不能被采纳。为保证刑事证据的法律性英美法系国家的法律规定了三著名法则：

1、传闻法则。传闻法则是指法律规定法庭对传闻证据一般不采用的原则。传闻证据形同我国的传来证据，是证人从别人媾得知情况后所作的陈述，或者以书面代替言词证人不到庭，只提供书面的证言。传闻证据一般不被法庭采纳，但法律准许有若干例外，如英国法律规定的自认，死者对家属的陈述等级种情况；

2、最佳证据法则，又称“最优证据法则”、“主要证据法则”。是指采用最可靠最真实的证据的规则。该法则规定，在有书证原本和副本情况下，有举证责任方必须先提交书证原本。法庭采证时，只采纳书证原本，而不采纳书证副本；

3、除外法则。除外法则是指法律规定不能把用非法手段收集的口供、物品等采纳为证据的规则。

除了上述三条法则以外，在英美法系国家还有防止法则。防止法则，是指为保证刑事证据的可靠性，法律规定证人作证要宣誓，以此作为保证。数量法则，是指某些证据必须和其他证据相结合而提出来，方认为有证据价值，被法庭所采纳。

大陆法系国家刑事证据的法律性。

大陆法系国家对刑事证据的法律性同样重视，例如，对证人、鉴定人的资格、收集证据的方法、证据形式等均有明确的规定，但不衽传闻法则，对传离证据经过法官自由判断后，只要确认它能证明案件真实情况，就予以采信。最佳证据法则和除外法则，大陆法系国家法律未作规定，日本实行大陆制相混合而以大陆制

为主的证据制度，所以，传闻法则也不被采纳。

作为大陆法系国家的代表前苏联，针对刑事证据的法律性称之为许可性，许可性就是法律允许彩，根据〈苏俄刑事诉讼法典〉第69条规定，证据许可性的法律要求，包括两个方面的内容：第一，证据必须是依照法定程序收集到的与案件事实有联系的事实；第二，证据必须符合法律规定的形式。形式例举为：证人的陈述、受害人的陈述、嫌疑人的陈述、刑事被告人的陈述、鉴定人的意见、各种物证、侦查笔录和审判笔录、文件。

三、我国证据制度演变中的法律性

刑事证据制度是社会法律制度的一个组成部分。它的存在、发展和变化是由一定社会制度的存在、发展、变化所决定的。因此，在不同的阶级社会里，就有不同的刑事诉讼证据制度。原始社会里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、法庭、诉讼的出现而出现。在历史上存在过奴隶社会的“神示”证据制度、封建社会的“形式”证据制度以及近代的“内心确信”证据制度，几类证据制度虽存在着社会局限性及不科学性，但从中也充分体现出一定的不完善的法律性。

夏“作禹刑”，商“作汤刑”，周时，周公制“礼”，吕侯制“吕刑”，进一步发展了奴隶制国家的法律，在这些法律中，都含盖着证据制度的内容。当时司法机关“听讼”、“决狱”，皆要求原、被告双方到庭陈述，并以他们的供词作为判决的主要依据。“两造具备、师听五辞，五辞简学，正于五刑。”即司法官吏审理案件，应当在双方到齐后，用察听五辞的方法，审查判断其陈述的真伪，并据以定罪判刑。除“以五声听狱讼、求民情”以外，还要求用其例子证据进行证明，〈周礼〉载：“凡民讼，以地比正之：地讼，以图正之。”“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂。”“凡属责者，以其地傅而听其辞。”即：凡民众之间发生诉讼，是非曲直，应以邻居来作证；凡因土地疆界涉讼，应以官府的地图证明；凡因财物涉讼，应以契约合同为证据来证明；凡因债务问题涉讼，应听取附近知情人的证言。不仅如此，在周朝，进行刑、民事诉讼，司法官吏要让当事人对神宣誓，“有狱讼者，则使盟诅“。在雏型的证据体系中，明确了证据的收集及采信的法律规定。封建王朝的诉讼程序，与奴隶社会相同，同样是刑事诉讼、民事诉讼不分。此时期的诉讼证据主要仍然为被告人的供述，所以有讯囚和刑讯的规定，并以此构成了封建王朝证据制度的主要内容，但是也形成了几项证据规则，如“断罪必取输服供词“，被告人不合拷讯时“据众证定罪”。明确规定证据效力和应据此定罪。所以，从一定程度上说，也是衽法定证据制度。<睡虎地秦墓竹简〉之《封诊式》明确了封建第一王朝审讯时就允许受审人有陈述和为自己辩解的权利，《讯狱》编载：“其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之，诘之有尽听书其解辞。”唐朝作为我国封建王朝顶盛时期，其法律制度也趋于完备。《永微律》及其注解《律疏》（统称《唐律疏议》），是我国完整保存的最早期的一部封建法典，涉及证据制度主要规定在《断狱律》中，其中以“据众证定罪”明确证人证言的取得方式及采信，具有显明的时代性的法定证据。综上所述，我国封建王朝的证据制度与与西方国家法定证据相比，既有类似之处，又有相应的区别，特别是对证据的审查判断，基本上是由司法官吏依据“五听”，自由决断，但从证据的法律性上来看，则有不少概括司法实践经验及反映诉讼规律的真知灼见，可供我们借鉴、汲取。

辛亥革命致封建时代结束，孙中山先生于1912年3月2日颁布〈大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文〉明确宣告：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。”此文反映了资产阶级的法律观，在我国证据制度的发展史上，是一个重大的进步，但因南京临时政府的夭折，该法令未发挥其重要作用。国民党成立南京国民政府后，开1928年制定颂及1935年至1945年修正公布施行的〈刑事诉讼法〉，仿效德国及日本的诉讼法典，其中推定的证据制度，与大陆法系的自由心证制度相同，同时，就法律上的众证制度及证据来源亦作出了明确规定。所以，中华民国的证据制度是一种资本主义和封建主义的混合体，但旧法统中关于证据的法律性尚有一定的借鉴之处。

四、我国诉讼证据法律性的分析

从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关司法解释中。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第五章为证据章节，这就从法律的角度充分说明我国刑事诉讼证据具有明确的法律性。

刑事证据无法律性观点的批驳。

就法学研究领域，对于刑事诉讼证据是否有法律性的议题，尚存在争议，有的以刑事证据具有诉讼性，有的认为刑事证据具有属实性，从而否认刑事证据的法律性。

首先，刑事证据的诉讼性观点是J：“法律性”在被用来表达证据的本质属性上，无法与“诉讼性”相比更准确、贴切。刑事证据的诉讼性和它的法律性是相关而又不相同的两个概念，两者之间存在着属种关系，就法律性而言，包括的内容十分广泛，包括实体和程序两个方面。而证据的法律性实际上仅指它的程序方面。所以，有必要用“诉讼性”去取代“法律性”。究其根本：

1、诉讼性是刑事证据形成的前提，刑事诉讼法

第42条第3款规定，证明案件的事实，只有经过查证属实才能作为定案的依据，可见诉讼性是证据形成的前提条件，是在证据形成的同时就具备；

2、诉讼性是区别证据和证据材料，由于没有取得法律上的承认，对能否充当证据，只存在着可能性，两者不仅诉讼地位不同，而且就案件而言，还存在着本质的区别；

3、诉讼性是一切刑事证据的共同属性。在神示证据制度，法定证据制度和自由心证证据制度中，虽然对收集、运用证据的规定不同，但都只把符合诉讼法律规定的事实当作刑事证据采用。所以，刑事证据的诉讼性是一切刑事证据的共有属性。

其次，所谓刑事证据无法律性，其论调的基础为：

1、刑事证据是犯罪行为在外界造成的客观事实，不以人的主观意志为转移，司法售货员收集到，是证据，收集不到，也是证据，前者是已知的证据，后者是未知的证据；

2、收集的“合法性”，是法律制定者对证据提出的要求，它不是刑事证据本身的客观性质：

3、从我国刑事诉讼法规定的七种证据来看如何取得才“合法”，则是法律的规定，不是刑事证据本身的性质。以上观点显然是不能成立的，第一、刑事证据的诉讼性是与刑事证据的法律性相融通，因为它们所包括的内容基本相同。但是，诉讼性比不上法律性更能表明证据的属性，所以用法律性比用诉讼性更明确、具体和富有特性；

2、所谓刑事证据属实性是指诉讼证据是通过司法人员依法收集、审判判断为属实的一事实，但该法条款规定的又是“通过司法人员收集、审查判断”实质就是“法律性”，即“属实的事实”实质就是“客观性”；

3、刑事证据不具有法律性的理由不能成立，刑事证据客观存在，司法人员是否收集到，都是证据，此论大谬，按照法律规定，证据是证明案件事实的根据。对于某些事实，司法人员未认识到，也不知其与案件事实的联系，更未收集到时，未进入诉讼程序，如何能成为刑事证据，又如何证明案件真实情况，故此，此论有悖于法律规定，也不符合司法实践。

我国刑事证据的法律性

刑事证据的法律性是客观存在的，法律性是刑事证据的基本属性：

在世界一些国家的法律中有过过法律性的规定，前文已涉，在英美国家，为了保证证据的法律性，法律规定有传闻法则，最佳证据法则和除外法则等。虽然各国法律体现的意志不同，但为了保证证据法律性所规定的内容在许多方面是一致的；尽管法学界对刑事证据的法律性称谓不一致，但其内涵所包括的内容是相同的。所以，认为刑事刑事具有法律性，在世界范围内是带有普遍性的。

我国刑事诉讼法的规定，体现了刑事刑事具有法律性的特征；（1）能证明案件真实情况，此事实必须具备客观性和关联性特点。（2）形式佥。证据的表现形式符合法律规定，刑事诉讼法规定了证据的形式有七种：物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。（3）收集证据的主体合法。刑事诉讼法第43条规定，只胡审判人员、检察人民大会堂员和侦查人员才有权收集证据他们依照法定程序收集的与案件有客观联系的事实才能人微言轻证据采用。（4）收集证据的程序和方法合法。刑事诉讼法对收集证据的程序和方法都人微言轻具体规定，还特别规定了严禁刑讯逼

供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。只有是按照法定程序和方法收集的材料，才能当作刑事证据采用。（5）提供刑事证据的主体合法。即证据的来源合法，根据刑事诉讼法规定，除提供物证、书证的主体可以是一般主体外，提供其他证据的主必须是符合法律规定的人，否则，就不能成为刑事证据。提供证人证言，必须是了解案情，能辨别是非、正确表达的方才具有作证资格；被害人陈述的主体必须是直接遭受犯罪行为侵害的人；提供供述和辩解的，只能是实施犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人；提供鉴定结论的主体，必须是司法机关指派或聘请的有专门知识的鉴定人；提供勘验、检查笔录的主体必须是对该案进行过勘验、检查工作的侦查人员及相关人员。（6）经过法定程序查证属实。查证属实，是指对贪依法收集的证据进行审查、核对只有确属真实可靠的，才能作为定案的根据。根据刑事诉讼法的规定，凡是符合法定七种证据形式的证据，必须经过查证属实，才能作为定案依据，未经法庭调查核实的证据不能作为刑事证据被采用。

3、我国司法实践证明，司法机关用以证明案件真实情况的证据，都必须具备法律性。在刑事诉讼中，用以定案的证据，都是经侦查、检察、审判人员依照法定程序收集并经过审查判断后才采用的。

五、结语

最高人民法院肖扬院长于2001年12月17日作出的《在僵高级法院院长会议上讲话》中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律与客观事实的一致。”证据虽然具有客观性、关联性和法律性，但案件事实必须需要通过证据来印证，故而法律事实与客观事实在司法实践中还存在着一定的脱节。这就有必要完善我国刑事诉讼证据，证据的收集、审查愈加规范，所查明的事实就愈趋向客观事实，使用权法律事实与客观事实一致或基本一致，从而提高审判质量，刑事证据在刑事诉讼中具有着极为重要的作用；

1、刑事证据是查明案件事实的唯一手段。

2、刑事证据是正确适用法律的基础。

3、刑事证据是迫使罪犯认罪服法的武器。

4、刑事证据是使无罪公民免受刑事追究的根据。

5、刑事证据是增强公民法律观念，与犯罪行为作斗争的教材。鉴此，刑事证据的法律性日趋重要，随着社会经济的发展，随之出现新的证据形式以适应法制进步。就民事诉讼而言，最高人民法院已颁布实施证据规则，强化了证据规则或证据法律，此在立法的角度有待完善，尽快出台完整的、适于司法实践的证据法律，强化刑事证据的法律性。同时，法律的颁布，还需司法机关的正确实施，唯此，方使我国刑事证据的法律性日臻完善。