第一篇：合同法的成功与不足
内容摘要：
新颁布的《中华人民共和国合同法》是新中国历史上条款最多的一部法律，共428条，内容非常丰富。短时间把它作一个冷静客观的评价，指出其成功与不足是有难度的。说句实在话，这部法律从最开始的设计、第一个草案的统稿、各次草案的产生、专家会的讨论等等，我都亲自经历、亲自参加，直到全国人大常委会审议的第四个审议稿，我参加了定稿。但现在看来，合同法中的好多条文、概念我自己觉得莫名其妙，觉得没法解释。所以说现在就来说价这部法律优点、成功、缺点、不足，很难说得那么准确。
一、合同法的立法指导思想
从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。
1.制定本法要从中国实际出发。
什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。
确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。
然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。
除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、**时，台湾抓住这个机会发展其经济。经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。
借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。
2.充分体现当事人的意思自治。
在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。在计划经济条件下，企业不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。
一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。
我们广大农村的农民是不是自由的呢？也不是。农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的企业一样，按照行政指令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？没有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们的扩权让利，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。
这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。
独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。改革开放以来，企业的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改经济合同法已经把它删掉了。
我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。
当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：一个是在法律许可的范围内；二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。
3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。
本法制定、实施的时代特点是：在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。
转轨时期有哪些特殊问题呢？由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。
这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍，但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。
4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。
法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率，又追求社会正义。所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高，有利于企业的发展，有利于企业的赚钱；所谓社会公正，是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。
法律是调整整个社会的，整个社会要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。实际上，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身无分文，吃了上顿没有下顿的时候。他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主讨价还价，怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无法和企业抗衡。这时，法律要起什么作用呢？法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正，还要追求实质上的公正。所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，不能够采取不偏不倚的态度。
整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率。如果是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的，就合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产的。众所周知，有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣；有些人的暴发以致于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐骗吗？不行。我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成了纯粹的技术规则。
任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率和社会正义发生冲突，难以兼顾时，哪一个优先呢？当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。
5.新的合同法要具有可操作性。
我们的教科书都说，法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性，要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果，维护裁判的统一性和公正性。
现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错，真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。我们现在要解决这个问题。这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响，就是一个完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公正性。
二、合同法的成功
合同法可以说取得了巨大的成功，主要表现在如下几个方面：
1.合同法反映了建立全国统一大市场的要求，实现了交易规则的统一和完善
我们搞社会主义市场经济，要把整个国家建成一个统一的大市场，在这个大市场上当事人签订合同，如果是同类的合同，不管你在什么地方签订、在什么地方履行，规则应该是一样的；如果同样一个合同发生纠纷，不管在什么地方什么法院起诉，什么法官裁判，裁判结果也应该是一样的。这就要求交易规则（合同法就是交易规则）必须是统一的，只有这样才能做到裁判的公正和统一，才能促进市场经济的正常发展。
原来的三个合同法（意味着三个交易规则）是不统一的，其不统一体现在如下几方面：
（1）三个合同法调整的社会关系不一样。经济合同法是规定国内的合同，还不是国内全部的合同，是国内所谓的经济合同。所谓经济合同，是法人之间、法人和农村的承包经营户、个体工商户之间的合同；技术合同法是专门规定国内的技术合同，是以技术关系，诸如技术开发、技术转让等这类特殊的合同关系规范对象的；涉外经济合同法规定涉外经济合同关系。
（2）法律主体不统一。经济合同法中的合同主体只限于法人、农村承包经营户和个体工商户，不包括自然人；技术合同法的合同主体既包括法人也包括自然人；涉外经济合同法的合同主体包括中国的企业和其它经济组织与外国的企业、其它经济组织和外国的个人，在这部合同法中，外国的个人是可以的，中国的个人不可以，并且涉外经济合同法中的主体叫企业，不叫法人。
（3）违约责任的归责原则不统一。经济合同法规定的是过错责任，因过错违反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合条件的，应当承担违约责任，强调的是过错。技术合同法和涉外经济合同法关于违约责任，法律条文说不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，应当承担违约责任，根本不提过错的问题，也就是无过错责任。
（4）合同法的基本原则表述上不一致。经济合同法将合同法的基本原则表述为平等互利、协商一致；技术合同法则表述为自愿平等互利有偿。
（5）合同形式不一致。经济合同法承认口头合同，即时清结的合同可以采取口头形式，不是即时清结的采取书面形式；而技术合同法和涉外经济合同法严格要求必须采用书面形式。
（6）结构风格不一致。经济合同法是总则加分则，规定了十种典型合同；技术合同法也是总则加分则，规定了合同分则；涉外经济合同法全是总则，根本没有规定分则。所以说经济合同法和技术合同法是大陆法的风格，跟德国、日本、法国一样，而涉外经济合同法是英美法的风格，和英国、美国一样。
三部合同法除了在上述方面不一致外，还有一些漏缺，现时生活中发生的很多合同关系三部合同法都未作规定。
比如说，在市场经济条件下有一类合同关系叫做中介，就是自己不进行商品交换、买卖，是替人家做，即在合同的双方当事人之间活动，如中介公司、代理公司、经纪公司、服务公司、咨询公司等等。这些公司不是生产者，也不是经销者，既不是出卖人也不是购买人，在当事人中间进行斡旋。在我们的现时社会生活中因中介关系所产生的问题非常多，中介合同、中介关系是发达的市场经济条件下很重要的一类关系，在我们的法律中完全没有规定。
再比如在八十年代我们引进了融资租赁合同，这是一种新的合同形式，三方当事人、两个合同，这中合同对企业的更新改造，技术升级换代、引进资金及技术等等方面都发挥了很大的作用。但是在很长时间里我们对这一种合同纠纷案件的裁判没有规则，用经济合同法的财产合同的规则去裁判，最后招致了不正确的裁判结果，影响了融资租赁这种形式的发展。到了前两年最高人民法院才颁发了一个关于审理融资租赁案件的一个解释性文件，以法院解释的形式为我们提出了一些裁判的规则。如此重要的合同关系，居然法律没有规定。
法律未作规定的合同还有储蓄合同、结算合同等。现在人们都有了一点钱，不是都去炒股票，而是存在银行里。这种储蓄关系无论对银行来讲还是对储户来讲都非常重要，自然需要法律规则。另外，因为企业与银行的储蓄关系，企业对外的买卖及其他交易都通过银行来进行结算，而基于这种结算关系经常发生纠纷，事实上各个法院的民庭、经济庭裁判的银行和企业之间、银行和储户之间的纠纷非常多，但是缺少法律规则。
诸如这些重要的社会关系没有法律规则来调整，这就给我们的裁判造成困难，其结果是给我们经济秩序的维持造成困难。从这个意义上讲，我们的交易规则不统一、不完善，是我们所面临的最重大的问题，通过新的合同法基本解决来。
新合同法上规定了十五种合同，虽然合同种类还不多，还有很多重要的合同关系没有规定，但是总则部分相当完善，把一个合同的订立、生效、履行、变更、解除、转让，一直到发生纠纷、违约责任规定得都非常详细，即使某一类合同在法律上毫无规则规定，法院也可以裁判。本法第八章专门规定了这样一个条文（第124条）说，如果本法的分则和其他法律没有规定的合同，应该适用本法总则的规定，除了总则的规定以外，还可以适用分则和其它法律当中最相类似的规定。前一段是说这些法上没有规定的合同，我们适用总则去裁判它、规范它；后一段是说如果分则和其他法律当中有某个规则和这个案件是类似的，我们可以用那个规则去裁判，这叫做类推适用，法律明文规定法官可以采取类推适用来解决法律没有规定的合同。
举个例子来说，现在旅游合同很重要，旅游业属于第三产业、无烟工业，在我们的经济生活中，国民生产总值中占的比重越来越大，有些省、市旅游业是其最重要的收入。对旅游合同本法没有专门规定，如何适用法律呢？首先适用合同法总则的规定，合同的成立、生效、变更、履行、违约责任等等，都有章可循。旅游合同涉及的内容比较多，包括把游客运送到指定的地点，向游客提供饮食住宿、导游等各方面的服务，假设纠纷发生在游客和旅游公司之间关于运输的问题，比如说原来约定是软卧，最后旅游公司出于什么原因，给了游客硬卧、硬座，游客不满意，认为不符合合同，起诉到法院，关于旅游合同中的运输问题没有具体的规则，但是法律上关于旅客运输合同有法律规则，和本案当中游客与旅游公司关于运输方式的纠纷案件是类似的。旅游公司当然不是承运人，他负责组织安排交通工具，在特殊的情况下，变更交通工具是否要征得游客的同意，需不需要给予补偿，游客是否可以解除合同，是否可以要求补偿，所有这些问题，虽然没有专门的旅游合同进行规定，但我们就适用旅客运输合同规则，这就叫做类推适用。
因此我们可以说，社会生活中虽然合同种类很多，在本法上没有具体的分则规定，但我们有强行的总则加上法官可以采取类推适用的方法，这就使得社会生活中各种合同关系，都纳入了本法的规范范围，都可以调整。无论发生了什么样的合同案件，法官都可以说，根据合同法都可以作出裁判，都有裁判依据。这是第一个成功，实现了交易规则的统一和完善。
2.合同法剔除了反映计划经济体制的内容，尽可能符合市场经济的本质
原来的合同法将合同称之为“经济合同”，这个概念本身就是计划经济体制的反映。经济合同的概念是四十年代的苏联法学家在斯大林计划经济体制的基础上提出了这个概念。所谓经济合同，我们原来的教科书上说有两个特征：一个是主体的特殊性，它的主体都是社会主义组织，不包括私有企业、公民个人；一个是计划性，经济合同是严格按照指令性计划签订的，实质上是指令性计划关系加上了一个合同的外表罢了。这两大特征恰好是计划经济体制、单一的公有制、单一的、严格的指令性计划制度的反映。
在改革开放初期，我们制定经济合同法、涉外经济合同法时使用“经济合同”这个概念可以理解，因为当时计划经济体制基本上还原封未动。但进入九十年代，当我们的市场经济已经相当发达的时候，这样的概念就不能够和社会生活相符合。在1998年7月民法起草工作小组讨论合同法草案的会议上，据介绍，1997年全国的商品当中按照指令性计划管理的是11种，到了98年是10种以下。试想我们社会生活中的产品、商品何止若干万种，其中只有不到10种是指令性计划管理的，还能讲什么计划性呢。还有市场主体，国有企业、中外合资企业、合作企业、外资企业、私营企业、个体企业、个体工商户，即使是国家机关的干部、学校的教员下了班后还可以去炒股票，炒股票也是在订合同，合同主体已经多元化了。宪法修正案说我们是多种所有制结构并存，在这种情况下如果还使用经济合同的概念，强调主体的特殊性，都必须是社会主义组织，已经不符合社会实际生活了。
关于前面提到的合同管理制度，在经济合同法和技术合同法中体现得非常突出，在涉外经济合同法就少一点。1981年经济合同法规定的合同管理机关是国家工商行政管理机关，合同管理机关有广泛的权限，具有各种管理手段，如监督、检查、鉴证、调解、仲裁等，最利害的一个就是有权主动确认合同无效。法院在审理合同纠纷案件时在两种情况下可以确认合同无效：一是当事人主动提出无效，法院进行审查，审查后如果确实为无效合同便确认无效；另一种是法院发现合同违反法律强制性规定时，也可以主动确认合同无效。这就是说，法院确认合同无效尚有一定限制，但我们的合同管理机关工商行政管理机关在确认合同无效问题上却毫无限制，这样的制度当然是典型的计划经济的产物，与现在的市场经济截然矛盾。因此在修改经济合同法时就提出来要删除这些制度，在新合同法的制定过程中一直有争论。工商行政管理机关从一开始就强烈要求，要恢复合同管理一章，规定合同管理的机关，规定各种合同管理的手段，规定强制措施，如罚款、没收财产等行政制裁措施。他们的主要理由有如下：（1）我们是社会主义市场经济，不能够像资本主义市场经济那样搞合同自由；（2）改革开放以来国有资产流失很严重，流失的主要途径就有国有企业上当受骗、国有企业的经办人和对方恶意串通等；（3）自改革开放以来社会秩序混乱，利用合同的违法行为严重，合同的履约率很低；（4）单靠诉讼和仲裁不可能充分保护合同当事人的利益，诉讼是当事人发生纠纷到法院去起诉，法院才能管辖，法院不能主动到企业去行使管辖权，仲裁更不用说，而行政监管的手段是主动的，只有主动去管理合同，才能更好地保护当事人的合法权益，弥补诉讼和仲裁的不足。
基于上述理由，在1997年6月的专家讨论会上，他们提出这样的方案，即恢复合同管理一章，明确管理机关的职责和管理的手段等等。这个方案自然遭到了法官、学者的反对。但是对他们提出的理由，冷静思考一下也不是一点道理也没有。如何处理这个关系，当时提出了若干折衷方案，最后采纳了我提出的方案：即利用合同的违法行为，由工商行政管理机关依法查处；构成犯罪的由人民法院依法追究刑事责任。将这个方案规定在了附则相关的条款中。到了1998年8月提交人大常委会审议的时候又在前面增加了一条，表述为“工商行政管理机关和其它主管机关依照法律和行政法规规定的职权负责对合同进行监督”。增加了监督这一条就利害了，虽然在胡康生同志就人大常委会审议的说明中，一再强调这种监督是事后的监督，但条文上没有显示是事后的监督，这个监督条文一旦最后被通过的话，对当事人合同自由的限制是非常严重的。因此在1999年1月份的讨论会上，学者和法官一致认为这条不行，赋予合同管理机关如此广泛的监督权力，合同管理机关可以随便深入到企业，进行调卷、检查、制裁、罚款，最高严重违背了市场经济的要求。尽管这样反对，在1月份的讨论会上立法机关并没有改变态度。这样，合同法草案中关于合同管理机关制裁违法行为和对合同实行监督的两个条文，一直保留到人大会正式讨论的法律案中。到了全会讨论最后通过之前，由于与会代表们将讨论的焦点集中在情势变更原则上，认为情势变更原则不删掉，这个法律肯定通不过，在这种情况下，不得已要删掉情势变更原则。正当人们都在注意“情势变更原则”的废存时，具体操作的同志采纳了王家福教授的意见（即学者的意见），把合同管理机关对合同管理和监督的条文进行了合并删改并将“监督”两个字移到了对违法行为进行处理的前面，变成了现在的第127条：“工商行政管理部门和其它有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“监督”两个字摆在这里就不至于造成危害，对违法行为进行监督当然是合理的，这样的改变就使我们的法律彻底地摆脱了计划经济体制的干预，使合同法符合了市场经济的要求，在基本精神、基本原则上充分体现了合同自由，保护当事人的合法权益。
在剔除计划经济色彩、排斥行政干预的道路上，还有一个障碍是对技术合同的处理。国家科委从立法开始就一直反对把技术合同法纳入统一合同法中，在1997年6月的专家讨论会上提出了如下理由：（1）技术合同是我国成功的经验，符合科技兴国战略思想；（2）技术合同具有自己的特殊性，建议合同法总则部分适用于技术合同，技术合同法仍然保留；（3）最本质的理由是，技术合同法颁布后，我们从上到下建立了一支技术管理队伍、技术管理机构，省、直辖市、自治区一级都有技术管理机构、技术管理队伍，地区一级75%建立了技术管理队伍，县一级是50%，假设技术合同法没有了，技术管理队伍到哪里去？
当然我们不是说如此多的合同，一点管理的必要也没有，只是说不能象原来那样如此广泛的管理，因为这种管理方式完全不符合市场经济的要求。结果到第四次审议稿的时候，当他们得知李鹏委员长已经作过决策，三法合一不能动摇后，又换了一个说法，说我们这个合同法最好只要总则，不要分则，因为分则太复杂，也不能起多大作用。这样就可以将技术合同法保留下来。这些方案最终都没有能够实现。介绍这些立法背景旨在说明立法过程中，学者、法官和立法机关是要力图贯彻立法目的，剔除反映计划经济的那些东西，使法律和现在的市场经济吻合，符合现代市场经济的共同规则。在这一点上，可以说合同法取得了极大的成功。过去没有哪一部法律在这个问题上是如此的彻底。
3.合同法实现了现代化
我们原来的三个合同法是改革开放初期制定的。改革开放一开始的时候，教育刚恢复，理论研究还谈不到，更不用说整个80年代前半期民法学界和经济法学界还在进行抢地盘般的大规模论战，没有条件也没有花功夫来研究民法理论本身的发展。再说我们刚刚打开国门，对发达国家和地区的合同法的发展不掌握，因此三个合同法不仅在反映计划经济内容方面显示落后，而且在法律理论、法律思想、法律制度上都比较陈旧。比如说讲平等、公平也仅仅停留在形式上，我们的法律没有体现保护消费者、保护劳动者以及其他经济上的弱者以捍卫实质正义，我们没有应付因现代社会生活急剧变化而产生的各种问题的对策。原来的三个合同法可以说是极不完善、残缺不全的。当然三个合同法发挥了很大作用，我们是在承认其发挥很大作用的前提下指出其不足。
与此同时，我们看到，本世纪以来特别是二战以来，发达国家和地区的合同法理论有非常大的发展。这些发展表现在精神实质上，更加强调实质正义、保护消费者、劳动者等经济上处于弱势的人们的权益。法官在裁判过程中弹性更大，他首先对当事人之间的利害关系进行权衡，看合同双方的经济状况、合同订立的背景、社会环境，尽量谋求一个利害关系上公平的判决，最后作出的判决应当是公平的、合理的、适当的。不象过去，过去的法官说句形象的话，象瞎子一样，他看不到也不允许他看当事人的具体情况，在法官眼里只有原告、被告两个符号。如果原告是自然人，是什么样的自然人，男的、女的、老的、少的、穷的、富的，他视而不见，他不必管也不应该管。如果是企业的话，是大企业、小企业，也不能管。法官只面对原告被告两个符号，按照合同的条文、法律的条文进行裁判，以一定的逻辑推理进行裁判。有的西方国家的法院门口都树一尊法律女神，远远望去，女神手托天平、尊严威仪，近处细看，女神的眼睛是蒙起来的。这就代表了过去的法律思想，法官裁判案件的时候只看法律和案件事实，而不能看当事人的具体情况，更不用说社会环境、经济、政治等等。这种情况下强调的是形式上的公平、形式上的平等、形式上的正义。
本世纪以来，整个民法思想、合同法思想都发生了变化，对于实质的正义、实质的公平更为关注。法官裁判案件时，首先要考虑消费者、劳动者，由于他们处于经济上的弱势地位，在法律规则上就要给予他们特殊的照顾、特殊的保护。在裁判案件的时候，法官的灵活性要大一点，不再是机械地抠条文，而要看双方的利害关系、具体环境，最后达到公正合理的裁判结果。法律上也规定了很多弹性条款，给予裁判上很多灵活的方法。我们的合同法是在本世纪末制定的，必须在具体的制度体现这些先进的法律思想，以实行法律的现代化。
这部法律中创设了许多新的制度，这里选择几个重要的作一介绍：
1.合同义务的扩张
合同法第42条规定了前合同义务；第60条规定了附随义务；第92条规定了后合同义务。这三个条文，是战后以来合同法上最新的发展，反映的是理论上所说的合同义务的扩张。合同义务向前面扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务；向后扩张了，合同关系已经消灭还有义务，即后合同义务；在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务，即附随义务。之所以要发明这样的义务，主要是为了解决社会生活当中某一类损害赔偿的案件。按照传统的合同法，合同没有成立就没有义务，合同已经消灭也不再存在义务，在合同关系存在期间，除了当事人约定的合同义务外，就没有其他义务，没有义务也就没有责任，那么在合同的订立过程中或者合同消灭后或者合同关系存在期间造成的损害应该由谁去赔偿呢？应该按照什么规则去解决呢？既然合同没有成立或者已经消灭或者是合同约定以外的行为引致的损失，就不应当按照合同法解决，而应当按照侵权法去解决。但是到侵权法中去寻求解决问题的办法，首先就会遇到侵权责任的成立要件：一般的侵权责任是过错责任，要求侵权人主观上有过错，同时要求受害人证明对方有过错，这是十分困难的。再加上损害赔偿的范围、计算等方面有各种各样的差异，用侵权法去保护受害人不如用合同法去保护来得有利。因此发达国家的法院就变更了原来的制度，在合同法中发明前合同义务、后合同义务和附随义务，违反这些义务，按照合同法的规定即应承担赔偿责任，因此产生了缔约过失责任制度。这样就把本来按照过去的法律和理论，应该由侵权法解决的这些损害赔偿问题纳入了合同法，更加方便了受害人，对受害人的保护更加完善。这是一个非常重大的发展。
2.对格式合同的规制
针对这种形式上自由、但实质上不平等的格式合同，我们一定要有特殊的制度对之进行规制，以防其对广大的消费者造成损害。这种制定规定在合同法关于合同的成立这一章中，从第39条到第41条。这些条文对格式合同的规制是根据我们现实的国情广泛参考了发达国家和地区立法经验，进行认真地斟酌审查，然后加以归纳制定出来的各种管制手段。包括如下内容：（1）规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则、遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。（2）规定了格式条款使用人的提示义务。即对格式合同中的免责条款、加重对方义务的条款，使用人必须提示对方，否则，该条款不发生效力。前几年有这样一个案件：某杂志上登了一则广告，说是提供交友热线，只要拨通这个电话，就有一个远方的朋友和你谈天。有一个女中学生无聊，看见广告后就拨通了这个电话，电话中果然有一个人和她亲切地聊天，聊了很长时间。最后父亲去交电话费时，发现需要交好几千元。究其原因，才知道交友热线的广告上在很不显眼的地方，用很小很小的字体（一般的老花眼不见得看得见的字）写了个“按照国际长途计费”。这就是典型的格式合同中加重对方义务的条款，这样重要的条款应该以大号字体写在格式合同显眼的地方。这里的提示倒不是说每一次都要口头告诉，至少要让人一望而知。如果对方不清楚格式条款的使用还要加以说明。如果没有履行提示的义务，或者对方请求说明而没有说明的话，这样的条款无效。比如刚才说按照国际长途计费，应当认为格式条款的使用人违反了提示义务，法院应该判决不按国际长途计费，应按国内长途，甚至是北京市电话费计价，谁知道那个朋友在什么地方？没准就在你的隔壁。（3）直接规定某些条款无效，特别是合同法第53条规定的免除人身伤害责任的条款无效，免除故意或者重大过失伤害责任的条款无效。免除人身伤害责任的条款无效这一规制手段来自于天津法院1989年裁判“工伤概不负责”的那个案件。该案被登在最高法院公报上，基本案情是：一个雇主施工当中受伤、住院、最后死亡，死者家属向老板要丧葬费、住院费、治疗费以及赔偿金，老板不给。因为合同上有“工伤概不负责”这样的条款。法院在处理这个案件时，对该条款的效力进行了讨论，这个条款究竟有效无效呢，法律没有规定。我们的法律说，合同的内容违反法律的无效，但没有哪个法律说“工伤概不负责”这样的条款违反法律。最后最高法院经？过解释，法院作出判决，认为这个条款违反了宪法。根据宪法第41条规定劳动者有劳动保护的权利，雇主预先用“工伤概不负责”这种条款剥夺了劳动者享受劳动保护的权利，因此构成违法，故而无效。这个裁判有极大的创造性，因此在制定合同法时把这个裁判结果（实际上是裁判中创设的规则）概括写在法律草案上，规定为“免除人身伤害责任的条款无效”。现在经过斟酌改成免除对他人造成损害的条款无效。这就是法律直接规定某些条款无效。（4）最后还有一个管制的办法，就是对格式合同某个条款的理解有争议时的处理。原告说是这个含义被告说是那个含义，最后法官怎么解释呢？我就采纳不利于格式条款使用人的那样一个含义为标准裁判案件。为什么呢？就是格式合同是单方面制定的，格式合同的使用人已经充分考虑到了自己的利益，在这种情况下含义还不清楚，发生两种解释，当然要本着对使用者不利的含义进行裁判，以维护对方（消费者）的权益。这个规则完全体现合同法对消费者、劳动者以及经济上的其他弱者的特殊保护，也体现合同法对企业的合同自由进行的某种限制，实质上是限制他们滥用合同自由，以维护实质上的正义和公平。
第二篇：简述新劳动合同法的成功与不足
简评新《劳动合同法》的成功与不足
摘要：从新《劳动合同法中》关于无固定期限劳动合同的若干条款的角度阐述了新法的成功与不足。新法是推行无固定期限劳动合同的，其相关规定也确实有利于劳动者权益的保护,但该法至少在一些方面仍存在不足。以无固定期限劳动合同为例，新法并未考虑到有些行业，如纺织业的工作量跟季节有关的特殊性，也未考虑当事人订立了没有约定劳动合同的期限的书面劳动合同的情形等，这些都有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
关键词：劳动合同法；劳动合同；无固定期限劳动合同
在经历了两年多的反复酝酿之后，新《劳动合同法》终于于2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过出台，并于2008年1月1日正式实施。新法出台，必然触动不同阶层的利益，社会上各种不同的声音层出不穷。有人认为这法律促进了社会进步和人权保护，有人却认为存在保护落后怠惰的可能；有人看到优化资本和经营结构将促进创新经济的新飞跃，也有人看到的是少数外企撤资、变相裁员以及众多企业成本急剧上升带来的负面效应。
以一个关于“无固定期限劳动合同”的热点为例。按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同划分三种，有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。其中，无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。以前企业可以不跟劳动者签合同，长期以来，有劳动合同的也是短期化趋势明显，经常一年一签，有的甚至一年四签，劳动者提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。为了遏制劳动合同短期化、保障就业的稳定，现在签订无固定期限劳动合同的范围得到了扩大，新《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；或连续订立二次固定期限劳动合同，或除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，同时该条还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外新《劳动合同法》还规定了相应的不这样做的处罚措施，第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
这里有个案例。刘某是纺织厂的工人。她年轻时进厂正赶上劳动合同制，跟厂里签了3 年的劳动合同，连续签了三次，截至2004 年底，她在厂里已经连续工作了9 年。2005 年初，刘某的劳动合同到期，厂里决定跟她再续签3 年劳动合同。刘某要求签一个无固定期限的劳动合同遭到拒绝，人力资源部经理说：“咱们厂里规定，合同期限只有1 年、2 年、3 年三种。给你签3 年期的合同已经是最长的一种了，你就别不知足了。”刘某不服，遂咨询当地劳动保障部门的意见，最后只好与单位签订了为期三年的劳动合同。2005年时新《劳动合同法》还没有出台，一般来说，按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同，那个时候的《劳动法》规定只有在特定情况下，劳动者有权要求订立无固定期限的劳动合同，即劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。而案例中的刘某显然还不符合签订无固定期限劳动合同的条件。但是，新《劳动合同法》出台以后情况就大不一样了。新法第十四条中规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”那么现在再来看一下第三十九条和第四十条第一项、第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的”；“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”显然既然用人单位也有意要继续和刘某签约，刘某一定是符合录用条件、未违反用人单位规章制度且其是可以胜任工作的，这样，案例中的刘某在同一用人单位虽然连续工作不满10 年，但是她与单位已经连续订立三次固定期限劳动合同，刘某提出订立无固定期限劳动合同后，单位就应当与其签订无固定期限劳动合同。这样想必是维护了案例中刘某的权益，在新法下其就业有了保障，也不至于为工作提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。
在这一点上新《劳动合同法》的通过的确有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务,大大推进劳动者合法权益的保护。但新《劳动合同法》是在多方利益主体博弈之下而诞生,难免存在妥协和让步,加上理论界对劳动合同法和劳动法许多问题的理论准备并不充足,也导致该法在立法内容和立法技术上存在缺陷,至少从某个角度审视是如此。
有人认为新《劳动合同法》出台后，更多企业愿意返聘退休工人，因为企业不用考虑它们的无固定期劳动合同、医保、社保等问题。于是之一新法到底是鼓励年轻人就业还是设置就业障碍。更多的人认为，按照这种规定执行下去，大家兢兢业业工作的劲头也就持续一个10年而已，后面的日子又是多半是又回到了“大锅饭”的时代了。连续工作10年将成单位终身员工，这项规定反而会使一些企业员工的利益无法保障，企业员工合同会更为短期化。在这场博弈中，企业和员工或许都不是最终的赢家，双方的利益都会受到或多或少的损害。而相对于纺织业所具有的特殊性，新《劳动合同法》似乎更是存在一些值得商榷之处。纺织服装行业由于企业用工多、工人流动性大、生产季节性强、经常加班加点、多实行计件工资制，受到的冲击更大更明显。例如很多纺织企业到了生产旺季，必须加班加点生产，但随即带来的是，企业如果严格执行新法，将会出现无法承担所增加的加班成本，导致影响到企业发展，进而反过来影响了员工的利益。由于纺织服装业属于劳动密集型产业，如果严格按照加班双倍或三倍工资来计算，企业的成本会大幅度上升。特别是在生产旺季或赶订单时候，纺织工人需要高强度加班，有时能达到350 个工时每人每月,差不多是法定工时的两倍。如果严格按照规定支付加班费，企业根本无法承受。而因为要贯彻国家的法律法规，地方政府将《劳动合同法》执行情况纳入地方政绩考核，给纺织服装业带来巨大压力。这样，企业如果与职工签订完成一定工作任务为期限的劳动合同可以一定程度上规避无固定期限劳动合同。继而再站在职工的角度，他们的工作量将会很大，劳动者的利益又将如何被保护？另外，新《劳动合同法》第十二条规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据新法对这三种劳动合同类型的定义, 如果当事人已订立了书面劳动合同, 只是没有约定劳动合同的期限,该合同显然不属于这三种合同。新《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”就无法适用,因此也不能视为无固定期限合同。而且根据新《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效事由的规定“列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”,劳动合同缺乏必备条款并不无效,因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受新法调整的“另类合同”。尽管,《劳动合同法》第八十一条规定,“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的,该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供,在双方没有约定合同期限的情形下,是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款,没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。实践过程中，大量订立书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。也许将现有条文第十四条第三款增加一项“或者劳动合同没有约定合同期限,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”可以解决此难题。
可见，虽然新法的确从法律的角度在保障劳动者的合法权益上做了许多相关规定，也确实在一定程度上保护了广大的劳动者。但由于理论界对劳动合同法和劳动法许多问题的理论准备并不十分充足，还是有些问题并没有囊括进去的。
本文仅仅是从无固定期限劳动合同的方面阐述了新法的成功与不足之处，不足之处还有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善，但是改法的出台，不可否认得在大多数方面还是很好的通过法律手段保护了广大劳动者的合法权益。
参考文献：
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[5] 谢增毅.2007.06.对《劳动合同法》若干不足的反思 法学杂志
第三篇：劳动合同法不足及对策
《劳动合同法》实施中存在的不足及思考
从2008年1月1日正式实施新《劳动合同法》以来，该法就一直受到人们的密切关注。与旧《劳动合同法》对比，它不仅扩大了本法的适用范围，还强化了订立书面劳动合同的法律责任，加大了对劳动者的保护力度，加强了对用人单位合法权益保护。但新法中对劳动合同订立、执行、解除的高度规范，对劳动者的“倾斜”保护，对稳定劳动关系的保障，使之在某种程度上超越了法律本身的范畴；而其又直接切入劳资利益分配领域，加之新法自实施之初，便遇上了国际金融危机。因此本法自实行以来，就存在着众多的不足之处。劳动争议案件不仅没有下降趋势，反而呈现高幅增长。而一些需用新《劳动合同法》裁判的新问题，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无周定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等也纷纷开始出现。
一、新《劳动合同法》实施中存在的问题
1、新《劳动合同法》自身的不足
《劳动合同法》的立法宗旨在于保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系，但该法强调书面劳动合同形式以及无同定期限的适用范围，大大制约了单位用工形式的灵活性。在一些司法实践中，更是倾向于不考查原因，直接把未签订劳动合同的责任归咎于单位，这既不利于保护用工单 位的合法权益，也有违《劳动合同法》的立法本意。关于签订无固定期限劳动合同的问题，《劳动合同法》来了个“一刀切”，凡已签订过两次劳动合同再次续订的，用人单位必须与员工签订无固定期限劳动合同，事实上使本属自由意愿的劳动用工变成了“终身制”。在一些人员流动性高的行业极大加重了企业的负担，导致用人单位纷纷通过劳务派遣、非全日制用工等方式规避法律以降低劳动力成本。而这最终对劳资双方的合法权益的保护均无裨益。
2、配套法律体系尚不健全
劳动关系的法律调节是以健全的劳动立法为基础的，没有完善的劳动立法就无法对劳动关系进行有效的法律调整。我国劳动立法经过几十年的发展，取得了一些成绩和发展，但从根本上说，尚没有形成完备的劳动法律体系：《劳动合同法》本身配套规定的不完善在一定程度上制约了企业或者劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险的积极性。如在社会保险方面，《劳动合同法》虽进一步强化了社会保险制度，但由于现行的社会保险制度不够完善，不能跨地区自由转移接续，劳动者跨地区流动时，只能带走个人承担部分，而不能带走用人单位
缴纳部分，这样就影响劳动者参保积极性，也使《劳动合同法》的立法意图落不到实处。又如劳动保护、年休假等配套制度尚未健全，影响劳动合同的签订和履行。国务院出台的《劳动合同法实施条例》虽然对一些条款进行了明确界定，但仍有一些规定需要进一步明确。
3、对新《劳动合同法》误解现象比较普遍
一是用人单位对《劳动合同法》存在误读误解现象。不少用人单位认为新《劳动合同法》 颁布实施太超前，不合时宜，与当前经济发展和企业经营状况相脱节，尤其是受到世界性金融危机影响的不利形势下，实施《劳动合同法》会大大增加企业的用工成本，给企业带来利益上的损害和管理上的困难;一些用人单位认为《劳动合同法》单方面倾向保护劳动者,忽视了企业的正当权益，不利于企业的长远发展;有些用人单位担心按照《劳动合同法》第l 4条规定签订无固定期限劳动合同会使职工重新捧上铁饭碗，成为企业的永久员工，因而对贯彻《劳动合同法》往往采取消极态度。二是劳动者对新《劳动合同法》的认识有偏差。有些职工认为，《劳动合同法》虽好，但作为劳动者在企业中的弱势地位无法改变，不可能事事依法与企业管理者较劲，遇到问题时企业总是有办法规避的。他们对《劳动合同法》构建和谐劳动关系的作用并不十分看好，加之社会保险目前还不能在全国范围内进行接续和转移，大部分外来工。尤其是农民工对企业按照《劳动合同法》要求缴纳社会保险的热情不高，呼声不强。三是一些劳动主管部门工作人员未进行深入调查研究和认真思考，人云亦云，认为《劳动合同法》实施后会使用人单位劳动成本上升，影响企业发展，影响企业投资环境和招商引资 ；有的把国际金融危机影响所造成的经营困难归结于《劳动合同法》的实施。
4、用人单位规避和违反《劳动合同法》、侵犯劳动者合法权益现象时有发生
新《劳动合同法》实施过程中，大多数用人单位能够严格执行新的规定，但仍然有一部分用人单位规避和违反《劳动合同法》，其行为主要表现为：一是有些用人单位劝职工集体辞职来规避法律，有的甚至违法集体裁员，侵害了职工的合法权益，致使劳动争议案件大幅上升，影响了劳动关系的和谐稳定。二是不少中小企业由于管理落后、竞争力弱，一时很难适应《劳动合同法》的要求，因而，采取了一些规避方法：一些企业偏面强调行业特殊性，采用“零时工”、“ 促销员”等用工形式，以此来规避社保费用等用工成本支出，因为大部分促销员是不签订劳动合同、也不参加社会保险的。三是少数企业擅自不执行《劳动合同法》 中关于休息休假、加班工资、社会保险等条款。少数用人单位为规避不签劳动合同的双倍工 资处罚，自行印制违法书面承诺，让职工签名。四是有的企业采用劳务派遣方式规避应当承担的责任。一些用人单位，为规避与劳动者签订无固定期限合同，把原本单位的劳动者分流到劳务派遣企业，再由劳务派遣企业重新将其派遣到本单位的原岗位工作，而工资等待遇与
原来的单位职工相差甚远，这些用人单位规避了对自有职工应当承担的责任，这部分劳动者的权益难以得到保护。五是一些企业用计件工资来规避劳动时间规定，其工资标准完全由用人单位单方决定职工获取合理劳动报酬的权利难以得到有效保障。
5、宣传、监察力量不足影响了新《劳动合同法》的贯彻落实
《劳动合同法》的颁布实施,从法律上赋予劳动者与雇主平等对话的谈判权力,但从“权力”到“权利”,并不如想象的那样可以一蹴而就,劳动者需要掌握法律武器,捍卫自己的合法权益。但根据有关调查显示，劳动者对于《劳动合同法》等相关法律法规的了解程度依然很低。另外在新《劳动合同法》开始实施的复杂形势下，劳动争议案件也在大量攀升。因此在这种情况下，劳动监察部门承担的职责越来越重要，而这也是对《劳动合同法》真正执行到位的重要保障。但从目前各级劳动监察部门来看，监察网络不够健全，执法力量普遍不足。无论是机构还是人员，都无法满足工作需要，难以实施有效监管。监察力量的不足，直接导致了监察的力度软化，使得用人单位不和员工签订劳动合同，没有人去查处；违法用工等损害劳动者权益问题，没有相关部门去问津；不为职工缴纳社会保险，也没有人按《劳动合同法》和《社会保险条例》给予处罚等。这些问题的存在，使得《劳动合同法》在实际执行中大打折扣，没有起到应有的作用。
二、贯彻实施新《劳动合同法》的对策考思
1、加强宣传教育，营造全面贯彻落实《劳动合同法》的良好氛围
虽然《劳动合同法》 颁布实施三年多了，但对它的宣传学习、贯彻还有很长一段路要走。广大用人单位和劳动者，对《劳动合同法》的理解和对这部法律重要性的认识是保证其贯彻落实的关键。要在全社会范围内全面、正确阐释《劳动合同法》条款内容，减少社会各方可能产生的认识歧义，及时消除对《劳动合同法》的误解误读。同时要进一步研究措施规范劳动合同，重视解决劳动合同签订和履行率低的问题。特别要加强建筑企业、中小型民营企业、服务业、个体工商户等劳动密集型用人单位的管理，针对此类用人单位劳动者流动性大、劳动合同签订和解除频繁等特点，探索制定完善有效的配套办法和措施，大力推进劳动合同的签订，规范合同的签订、履行、终止程序和内容，切实提高劳动合同的签订率和履行率。劳动和社会保障部门要全面掌握并及时研究分析本区域用人单位劳动用工和劳动合同履行情况，建立完善的劳动用工信息数据库，加强对用人单位劳动用工的实时跟踪管理。为新《劳动合同法》的实施营造良好的氛围。
2、平衡利益关系，保障劳动者和企业双方权益
《劳动合同法》的宗旨就是平衡企业与劳动者双方的利益，将劳资双方的矛盾和冲突引
向合作，从而建立起和谐稳定的劳动关系。保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉，促进利润增长和企业发展。所以在对劳动者充分保护的情况下，也要对企业的利益进行平衡，不能损害企业的积极性，使其产生抵触心理，这不利于经济的发展和社会的稳定，并会反过头来影响劳动者的就业、工资、福利、保障等方面，最终将得不偿失。因此，对劳动者在进行保护时也应当从用人单位的利益角度出发，进行利益平衡，真正实现劳资双方的实质平等。
3、深入调查研究，尽快制定和完善相关配套政策
做好配套政策制定和制度衔接工作，是保证《劳动合同法》有效贯彻实施的重要条件。随着《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》以及各种地方性法规等一系列劳动法律的颁布实施，我国劳动法律体系已逐渐丰满成形，但离完善还有不小的距离。面对全球一体化经济发展所带来的劳动关系日益复杂的今天，劳动立法应在广泛听取各方意见的基础上，结合人们对这部法律实施情况，对容易引起理解分歧之处给予明确界定，使劳动关系的建立、维持、变更和解除都有明确可依的法律根据和程序规范，提高法律的可操作性和实效性。
4、加强监督检查，保障《劳动合同法》贯彻落实
一是要加强劳动监察执法力度。贯彻实施《劳动合同法》，必须加大劳动监察执法力度，通过专项检查、书面审查等多种形式，积极开展执法监督检查活动，严肃查处违法侵权案件，同时要建立和健全劳动争议预警机制，加强调解工作，把问题处理在萌芽状态。二是要进一步加强劳动保障监察队伍的建设。一方面要配强劳动保障监察人员，克服目前人手少、任务杂的被动局面，确保劳动保障监察工作顺利开展；另一方面要加强劳动保障监察员的业务培训，从法律法规、科学管理、执法规范和职业道德等方面提高监察执法人员的综合素质，提高劳动保障监察人员的业务技能和实际操作能力。
总之，积极贯彻实施《劳动合同法》，是落实科学发展观、提高依法治国水平的重要内容。劳动关系的和谐稳定关系到整个社会的和谐稳定，关系到劳动者的合法权益能否得到充分保护，关系到企业的经济效益能否持续提高。因此完善《劳动合同法》，认真贯彻落实《劳动合同法》，是我国当前劳资关系工作领域的重中之重。
参考资料：
《劳动合同法》实施中存在的问题与解决对策崔北军
《劳动合同法》实施中存在的突出问题及对策沈瑜维
浅析《劳动合同法》对现代企业的影响孙晓
反规避劳动合同法律行为的对策思考肖灵敏 《劳动合同法》无固定期限合同得分不足与完善姜颖
第四篇：高效课堂教学过程中的成功与不足
高效课堂教学过程中的成功与不足
一年来认真落实有效教学常规，落实教学改革措施，大力推进素质教育，现就将一年以来工作情况总结如下：
一、成功之处
发挥了教师为主导的作用注重课堂教学效果。针对中年级学生特点，以愉快式教学为主，不搞满堂灌，坚持学生为主体，教师为主导、教学为主线，注重讲练结合。在教学中注意抓住重点，突破难点。在作业批改上，认真及时，力求做到全批全改，重在订正，及时了解学生的学习情况，以便在辅导中做到有的放矢。较好地调动了学生的积极性。在教学中尊重孩子的不同兴趣爱好，不同的生活感受和不同的表现形式，使他们形成自己不同的风格。有意识地以学生为主体，教师为主导，通过查看课本资料、网站及各种游戏、比赛等教学手段，充分调动他们的学习兴趣及学习积极性。让他们的天性和个性得以自由健康的发挥。让学生在视、听、触觉中培养了创造性思维方式，变“要我学”为“我要学”，极大地活跃了课堂气氛，相应提高了课堂教学效率。
二、不足之处
课堂教学改革的成效如何，某种意义上直接决定着新课程改革的成败。有效课堂教学虽然有许多成功的做法，但要转化为课堂教学有效高效的行为，转化为实实在在的教学质量，并不是一蹴而就的事，对自主合作探究的学习方式引导不够到位合作讨论内容不合理。小组合作必须是学生单个无法解决的一些问题，这才有合作学习的必要。但常常是教师设置的讨论内容没有什么含金量，不需要小组合作，使得学生们在不值得讨论的地方开始合作讨论。二是讨论时间不合理。有的讨论时间过少，学生无法充分展开，讨论成了摆设。有的是讨论时间过多，造成时间过剩，学生无事可做。三是小组中分工不明确。小组成员之内没有具体分工，小组成了
开小会的场所。或者小组内成了优秀者的一言堂，优秀者的意见和想法代替了小组其他成员的意见和想法。四是合作讨论的形式单一。只要老师一宣布讨论，学生便凑在一起，唧唧喳喳说个不停。老师不能够结合现实的教学情景，研究并选用最为有效的合作方式。如人物分工讨论、书写讨论、辩论讨论等。
第五篇：《劳动合同法》：个人劳动关系规范的变革与不足
《劳动合同法》：个人劳动关系规范的变革与不足
郑爱青
中国人民大学
Reform and Deficiency in Regulations of Individual Labor Relations
一、劳动合同立法：对当事人意思自治的限制
劳动法作为私法公法化的法律部门，具有社会法的属性，要体现国家公权力的干预，要对契约自由进行限制，要贯彻弱者保护理论，这已是劳动法学术界的共识。劳动法的这种法律属性不仅体现在国家通过法律法规建立一系列劳动标准，而且还应当表现在劳动法上的一项重要契约制度——劳动合同制度上。虽然劳动力使用者和劳动力所有者之间的劳动关系是采用私法上的契约形式来规范的，但是，劳动合同这种契约形式既不同于一般的民事合同，[45]也不同于民事上的雇佣契约，[46]而是一类特殊的契约，它所建立的关系被欧洲学者称为“契约之上的从属关系”。[47]“劳动合同当事人之间在合同自由上的极端不平等及其导致的由雇主有权单方制定的格式劳动合同，在19世纪劳动法出现和发展以来日益受到国家权力和劳动者集体力量的制约”。[48]即劳动合同当事人意思自治的范围要服从于国家制定的劳动法律法规和劳资团体达成的集体合同。劳动合同从此走出了民事合同的范畴，成为劳动法上的重要契约制度。纵观世界各国的劳动合同立法，不论是采取自由立法模式的美国和北欧国家，还是采取严格规范模式的法国德国，劳动合同从内容到形式等诸多事项都不再是当事人自由协商的空间，而是当事人在服从法律或集体合同规定前提下的有限协商。劳动合同一方面要遵守劳动法的规定；另一方面还要接受集体合同的约束，表现为劳动合同的内容要比集体合同规定更加有利于劳动者。集体合同对劳动合同的这种规范作用，在大陆法系国家一般是通过立法予以确立，例如法国；[49]在英美法系国家则是通过司法判例来确立，例如英国。
[50]在限制劳动合同当事人意思自治上，不论是代表社会普遍意志的公权力的干预，还是代表某一团体劳动者意志的集体力量的干预，必要性都是显而易见的，目的都在于矫正当事人理论地位和实际地位都不平等的劳动关系，[51]以期趋近或实现劳动关系的公平和公正。既然是矫正，就不是对当事人给与平等的保护，而是有所倾斜，要有“矫枉过正”。已经很不平衡的劳动关系只有给弱者一方以倾斜保护，才可能把关系扳回到平衡状态。所以，劳动合同立法自然要通过国家干预来实现倾斜保护的目标，即通过国家干预来纠正劳动合同当事人事实地位的不平等，摒弃那种停留于民事合同的形式平等，以期实现劳动合同当事人之间的实质平等。
基于以上认识，笔者认为，在我国《劳动合同法》的立法过程中，国内企业界的强烈反对，在很大程度上反映了他们对劳动合同立法认识的不足或匮乏，他们不了解劳动合同立法的宗旨不同于普通民事合同立法，不懂得劳动合同法的社会法属性，完全从经济成本的角度看待这一立法。而国外在华企业的代表们的反对意见则反映出他们在利益可能受到损失情况下的一种自我保护——他们不可能不了解劳动合同立法的性质在西方工业化国家的发展，却偏偏反对它在中国的发展，而提出适用对自己有利而对劳动者不利的、已经不符合实践要求的法律。[52]
劳动合同立法从其社会立法的属性出发，必须对当事人意思自治进行限制。但是，笔者认为，这种限制决不是对当事人意思自治的取消，在劳动合同立法中也要给当事人意思自治留有空间以便让当事人享有自由和实现自我。因此，这两者的界限需要把握好。如果任由当事人自由协商，由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位，实际上就是任由强者以强凌弱，结果是用人单位的强势地位更强，劳动者的弱者地位更弱；如果对劳动合同的所有内容全部进行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造成劳动关系的僵化，出现更大的社会不公。
“法律是关于神和人的学问——是关于公正和不公正的科学”，[53]劳动合同立法就是要围绕着如何实现劳动关系的公正进行立法。在如何把握两者的界限上，笔者认为，可以根据涉及的事项区别对待：在劳动合同订立过程中要完全尊重当事人意思自治；在劳动合同内容的范围以及各项劳动待遇标准的上限上要更多体现国家干预，限制当事人意思自治，同时允许当事人在法定限制基础上进行协商。
二、《劳动合同法》：克服《劳动法》瑕疵，变革个人劳动关系规范
（一）《劳动法》的瑕疵及其后果
1994年《劳动法》中关于劳动合同的规定，可以说充分体现了合同自由原则和当事人的意思自治原则。这集中地体现在其第19条第7项规定的允许当事人约定违反合同的责任和第20条对劳动合同的期限选择上没有干预，这两个条款实施的直接后果就是劳动者辞职权难以实现和劳动合同短期化。
《劳动法》第19条第7项在实践中的实施突出表现为用人单位和劳动者订立违约金条款，并且这一违约金条款只适用于劳动者的违约。该条款一般约定劳动者没有遵守合同约定的期限时（即辞职）要缴纳违约金后才能辞职，而违约金的计算也是由单位说了算，计算方式五花八门，数额可观，交三五万辞职的人很多。
这个问题在上海得到了纠正。2001年的《上海市劳动合同条例》把当事人约定违约金严格限定在培训条款和竞业限制条款上。北京市2001年的《北京市劳动合同规定》没有取消违约金条款的约定，但是提出了上限：规定劳动者辞职交纳的违约金上限为前十二个月工资总额。在《劳动合同法》出台前，有的省没有劳动合同方面的地方立法或者地方立法对这一问题也没有给与限制，造成有的劳动者辞职费荒唐到一个天文数字，和劳动者劳动所得的工资形成天壤之别。[54]面对违约金的压力，劳动者想辞职也难以启齿，因此，劳动力的正常流动受到严重的制约。
《劳动法》第20条第1款规定了劳动合同的期限为三种，并在第2款规定了对在同一用人单位工作十年以上劳动者订立无固定期限劳动合同，但没有对固定期限劳动合同的适用给予限制，致使实践中企业可以自由地确定定期劳动合同的期限。企业根据自己想长期使用还是短期使用劳动者来选择订立长期或短期的定期合同。《劳动法》赋予了企业的灵活性和自由度。
由此可见，上述两个条款带来两个方面的结果。一方面，对于企业想留用的有技术的劳动者，企业就尽可能地订立期限长的定期合同，同时利用《劳动法》第19条允许的约定违约金的自由，在合同中附上违约金条款，让劳动者辞职时承受巨额违约金的负担。另一方面，对于企业想常换常新的没有特长的劳动者，企业则使合同期限越来越短。“一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在一年以内，劳动合同短期化倾向明显”。[55]
造成上述辞职缴纳巨额辞职费和劳动合同短期化现象的根源就是1994年《劳动法》规定的瑕疵，它在劳动合同的内容确定上完全贯彻了契约自由原则，给企业提供了极大的用人灵活性和自由度，而使劳动者的合法权益遭受极大的侵害。其实施的结果使企业的强势地位得到加强，使劳动者的弱势地位更加弱化，使强资本弱劳工的劳资关系更加不平衡。
《劳动法》中的合同自由原则不仅体现在合同的法定内容上，也体现在约定内容上，例如，关于试用期条款，《劳动法》规定由双方协商，而实际上完全由用人单位单方决定。《劳动法》仅仅规定试用期不得超过六个月，试用期的其他内容一概没有规定，造成实践中试用期普遍偏长、试用期工资普遍偏低等现象，试用期职工利益被严重剥夺。在其他约定内容上，如培训协议方面，《劳动法》也没有提出任何规范，劳动者常常被迫接受企业单方制定的极不公平合理的培训协议。
（二）《劳动合同法》对个人劳动关系规范的变革
上述种种《劳动法》确认的合同自由及其被企业滥用的状况，反映在劳动关系上就是劳动关系更加紧张和更加不平衡。有鉴于此，《劳动合同法》作出了相应的规定，如只有在订立培训条款和竞业限制条款情形下，当事人才能约定违约金条款；同一用人单位和劳动者只能订立两次固定期限劳动合同，两次后继续保持劳动关系的要订立无固定期限劳动合同；试用期工资不得低于相同岗位最低档工资或者合同约定工资的80％，并不得低于当地最低工资；违反培训协议的违约金上限不得超过培训费用总额，等等。如此众多规定集中体现了劳动法对于民法上契约自由原则的修正，通过限制当事人协商自由来实现倾斜保护劳动者合法权益的目的。
1994年《劳动法》制定时我国劳动合同制度实施尚未全面推广，尚无经验教训可资借鉴。其中关于劳动合同的规范，实际上贯彻的是民事合同中的契约自由原则，按照这一出发点而制定的规范在20世纪90年代末开始集中出现问题：利用试用期规范不细化出现的对试用期职工权益的剥夺、辞职要违约金、劳动合同短期化等等。于是，2001年前后各地开始制定关于劳动合同的地方性法规，但内容上相差甚远。因此，客观上需要根据劳动合同的特性制定全国统一的、规范劳动合同基本内容的法律。
从第一次以法律形式确认劳动者劳动权利和法律对劳动关系调整的角度看，1994-年《劳动法》在我国劳动立法史上具有里程碑意义。但是它在劳动合同内容的规范上体现的是契约自由原则，它确立的劳动关系调整规范属于“平等保护”规范——从平等保护用人单位和劳动者出发，希望达到平等保护的目的。
这仅仅看到了劳动合同关系的表面，而忽视了劳动合同关系不平等的本质特性，因而其实施结果只能是偏向保护用人单位的用人自由，而侵害了劳动者的合法权益，使本来就处于弱势的劳动者的合法权益更加没有保障。《劳动合同法》则克服了《劳动法》这一立法出发点上的瑕疵，真正从劳动合同关系的特性出发，对当事人自由协商予以限制——从对劳动者给与倾斜保护出发，达到促进劳动关系和谐和平衡发展的目的。[56]因此，从立法出发点而言，《劳动合同法》相比1994年《劳动法》是对个人劳动关系规范的一次变革，一次转轨。表面上看，《劳动合同法》实行了一种不平等的对待，其实这是针对劳动关系本身存在的不平等而做出的纠正。“保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等”。[57]
既然《劳动合同法》倡导了变革和转轨，遭到一部分人的反对和抵制就是很自然的事了。但事实上，这一变革并没有超过限度，它只是针对实践中存在的严重问题而提出的，目的是把已经非常倾斜的劳动关系往回扳一点而已，从而解除劳动力正常流动的枷锁，增加劳动者的职业稳定感，增强劳动关系双方的凝聚力。这无论对于企业和劳动者，还是对于社会安定都有益处，并且对于正在寻求可持续发展之路的我国经济也是有利的。因此，《劳动合同法》并不像有些人认为的那样是超前了。
三、《劳动合同法》在个人劳动关系规范上的不足与改进
《劳动合同法》在劳动合同内容以及新出现的劳务派遣问题上建立起来的强制性规范，是非常恰当和必要的，有利于矫正失衡的劳动关系。但是在如何把握国家干预和当事人意思自治之间的界限上，《劳动合同法》存在一些不足。在个人劳动关系的某些节点上，有时国家干预不彻底，使得劳动者在某些重大利益方面仍然要被迫接受来自用人单位的单方决定；有时，国家干预显得过了点头，完全窒息了合理的意思自治。
（一）有关违约金的规定存在不足
虽然违约金的适用范围被严格限制在培训协议和竞业限制条款情形下，但是在这两种情形下，如何约定违约金对劳动者的利益至关重大。是允许双方自由协商约定，还是立法为当事人约定提出一个范围？
关于培训协议中违约金的约定，《劳动合同法》第22条第2款提出了两个禁止性规范：
违约金的数额不得超出用人单位提供的培训费用和不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。显然，这仍然是恰当地贯彻了公权力干预、限制当事人约定的立法措施，有利于保护劳动者的切身利益。但是，关于竞业限制条款违约金的规定，《劳动合同法》表现出公权力干预缺位，完全放任让当事人协商约定。[58]这对劳动者权益不利，因为竞业限制条款一般都由单位单方制定，劳动者被迫接受，单位往往把给劳动者的竞业限制经济补偿金定得很低，而把违约金定得很高。在这一点上，《劳动合同法》完全尊重了意思自治，实质上是把对劳动者的违约惩罚权完全交给了用人单位掌握，明显加强了用人单位在所谓约定违约金时的独断专行。尤其是当我们把《劳动合同法》第23条和第90条的规定联系起来看的时候，[59]这种规定给劳动者带来的不利就更加明显。违约金有惩罚性和补偿性两种。当违约同时造成损失时，违约金一般是补偿性的。[60]而从《劳动合同法》第23条和第90条的规定看，这里的违约金则属于惩罚性质。但法律对这惩罚性质的违约金数额并没有提出任何限制，因此，比起民事合同中的违约金制度，《劳动合同法》第23条确立的违约金对劳动者更加不利。在立法过程中曾经一度把违约金的数额和经济补偿金挂起钩来，笔者认为，这样挂钩是有必要的，也是相对公平的。如果仅仅是违约还没有造成损失，让劳动者承担其可能获得的经济补偿金1—2倍的违约金，这足以显示对他的惩罚；如果违约同时又造成损失，则应当把违约金看成是补偿性的，即违约金能够覆盖损失的，只承担违约金，违约金不足以覆盖损失的，除了支付违约金外，再支付违约金和损失之间差额。
（二）在劳动合同期限问题上存在两处不足
第一点不足是，对于固定期限劳动合同的规定有失偏颇，体现出的国家干预过强，剥夺了合同基本原则的适用空间。固定期限劳动合同在一般情况下，应当是双方都遵守期限的约定，任何一方不得在期限届满前解除合同。因此，它具有限制双方当事人自主权（如长期合同）的弊端，所以它的应用在国外受到普遍限制，不仅在岗位上的限制，还有期限长度上的限制，一般不得超过4年。[61]同时规定在期限届满前，劳动者不得辞职，企业不得解雇，除非劳动者犯了严重错误才允许企业辞退劳动者。而我国《劳动合同法》没有对固定期限作上限规定。根据意思自治原则，双方对于约定的期限都应当遵守，而《劳动合同法》在劳动者解除劳动合同方面规定，不论是固定期限合同还是无固定期限合同，劳动者的解除条件都是相同的——除试用期，一律书面提前30天，即劳动者想辞职时不受定期合同期限的约束，这既有悖于合同的一般原理，也对用人单位显得不够合理，因为如果是定期合同，用人单位一般情况下要遵守合同期限，只有发生第39条、第40条和第41条规定的法定情形之一时才能解除合同。《劳动合同法》实质上是把固定期限合同的解雇和无固定期限合同的解雇通过立法统一化，完全排除了当事人意思自治的空间。在这一点上，企业有反对的声音也很自然。所以，为了立法更加合理、效果更加公正，应对固定期限劳动合同的期限作出上限规定，尽可能规定为较短期限（在3—5年之间），同时把固定期限劳动合同的解除条件和无固定期限劳动合同的解除条件严格区分开来，以增加意思自治空间。如无重大错误，禁止固定期限劳动合同双方提前解除劳动合同，尊重当事人在期限上的意思自治，对定期合同的劳动者跳槽予以合理的限制。对于无固定期限合同的解除，可以适当放宽，分类规范：单位有正当合理理由时可以解雇劳动者，但要支付补偿金和遵守预告期，对于劳动者犯有严重过错时，单位可以立即解雇，不支付经济补偿金，不须遵守预告期。
第二点不足是，在合同期限的选择上国家干预还有空白点。《劳动合同法》规定了劳动合同的期限有三种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。在期限的选择上虽然做出了重大干预——限制固定期限劳动合同、推广无固定期限劳动合同应用的趋向，但是对于以完成一定工作为期限的劳动合同没有给与任何规定，既没有规定适用的岗位，也没有规定任何限制。这样就等于给了用人单位以相当的自由来通过这类劳动合同以规避无固定期限劳动合同，特别是对于有些工作任务单一的岗位，企业可以反复与劳动者订立以完成某项工作
为期限的劳动合同，工作任务的完成合同即到期，也无需支付经济补偿金，以此规避无固定期限合同。建议劳动监察部门要密切关注《劳动合同法》实施中出现此类规避行为，并适时进行进一步规范。
（责任编辑：适舟）
【注释】[45]林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》，北京市劳动和社会保障法学会2003年年会提交论文，第160—163页。
[46]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第33页。
[47]Alain Supiot，Critique du droit du travail，PUF，Pails，1994，p．112；Nicola Countouris，The Changing Law of the Employment Relationship，Ashgate，UK，2007，p．24．
[48]Jean Palain Supiot，Antoine Jeammaud，Droit du travail，Dalloz，Pails，p．206．
[49]法国《劳动法典》法律篇第135—2条规定：“如雇主受集体合同或集体协议条款约束，则这些条款也适用于与该雇主订立的劳动合同，除非后者规定更加有利于雇员。”
[50]Hugh Collins，K．D．Ewing and Aileen McColgan，Labor Law，Text and Materials，Hart Publishing，Oxford，2005，pp．102—109．
[51]冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期；董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第136、137页。
[52]据了解，在2006年3月至4月《劳动合同法（草案）》公开征求意见过程中，上海美国商会给全国人大常委会提出的意见中，认为该草案对现有的法律机制进行了彻底改变，大量采用行政干预，对企业管理进行各种僵化限制，等等，明确要求继续沿用《劳动法》。欧盟驻华商会也提出意见认为该草案对劳动者保护过多，容易导致企业管理僵化。
[53]（美）丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第15页。
[54]《中国劳动保障报》2003年1月7日曾报道过一则比较极端的案例。彭娟在2000年与青岛一家进出口公司订立了为期15年的劳动合同，劳动合同中载明解除合同的违约金根据未完成的工作年限和每月工资之积计算。彭娟工作了两年后，于2002年提出辞职，但公司提出了765271．40元的违约金，而她工作了两年所得的工资不过是53278元。劳动仲裁委员会做出了彭娟提出辞职要交纳510991．96元违约金的裁决。彭娟起诉到一审法院，一审法院居然驳回了彭娟的诉求。钟琴：《她该支付51万元违约金吗？》，资料来源：http：／／www.xiexiebang.com／clssn／BZ／showold2003．asp？recno=100，访问日期为2008年8月6日。
[55]《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动法>实施情况的报告》，2005年12月28日全国人大常委会副委员长何鲁丽在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作。
[56]《劳动合同法》体现出的这种倾斜保护不仅反映在对《劳动法》有所涉及的问题的解决上，也贯穿在对新出现的劳动问题的态度上，例如，在劳务派遣这个近些年来出现的新问题和立法难点上，《劳动合同法》在比较了其他国家立法例后，最终采取了加强干预、严格规范的模式：对派遣单位注册资本的要求、明确用人单位和用工单位的法定义务、派遣职工同工同酬权利、不得二次派遣、派遣岗位要求、派遣单位订立劳动合同的特别要求，等等。我们赞成严格规范模式，因为我国劳务派遣在毫无规范状态下已经出现了非常严重的社会问题——另一类身份的区别和社会歧视：派遣工与正式工的区分。
[57]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第144页。
[58]《劳动合同法》第23条规定：“„„劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
[59]《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[60]《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。”
[61]郑爱青：《限制固定期限劳动合同》，载《中国劳动》2005年第2期。
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