《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

第一篇：《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

优点

《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

缺点

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

三、“适当担保”含义不清。《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

第二篇：不安抗辩权论文：《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析

不安抗辩权论文：《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析

【中文摘要】现代社会瞬息万变,对于那些不能即时履行的合同,在有效成立后至履行期到来前,有可能出现很多无法预测的新情况新变化,而使得合同到期无法或难以履行。同为保护合同债权期待而设置的法律制度,不安抗辩权和预期违约各自在大陆法系及英美法系中发挥着举足轻重的作用。我国虽属大陆法系,但1999年颁布的《合同法》在第68、69条和第94条第2款、第108条中创造性地吸收、借鉴了大陆法系不安抗辩权制度以及英美法系预期违约制度的精华,将分属于不同法系的两种制度融合于一部法律之中,形成了具有中国特色的期前救济规则。这在进一步防范合同风险,保障交易安全以及维护当事人的权益等方面的确具有积极意义。但自从合同法颁布后,学界褒贬不一,对其的争论亦从未停止过。本文以从理论的完整性和逻辑的合理性上厘清我国《合同法》中的不安抗辩权及预期违约制度为,首先,结合历史考证法,分别对两种制度进行了系统研究,包括它们的内涵、价值理念、在立法或判例上的发展等,并对它们各自的适用条件以及相应的救济规则做出总结归纳。其次,主要运用比较研究的方法考察两种制度之间的异同,指出作为分属不同法系、继承不同法律传统的两种制度,尽管有些形似,事实上却在价值理念、具体制度、表现形式等方面具有质的区别。再次,结合《合同法》的规定,对我国该种体系安排是否合理妥当进行分析评价。最后,在分析学者们争论的焦点问题基础上,指出我国《合同法》相关规定的不足并就如何进一

步完善提出建议,即,我国《合同法》完全可以通过对不安抗辩权制度本身以及与之密切相关的制度,如给付不能、大陆法上的拒绝履行制度、合同法定解除制度等的调整,从内外两方面克服传统不安抗辩权制度的大部分缺陷。从而在回归大陆法系传统的同时,通过完善现行立法以及配套的司法解释,采纳预期违约制度的合理因素,取长补短,既发挥两种制度应有的作用,同时避免冲突和矛盾,从而更有效地保护合同双方的利益,起到保障交易安全、提高交易效率的作用,并在司法实践中避免理解和运用上的混乱。

【英文摘要】In face of such a modern society that varies from minute to minute, for those non-instant contracts, from the effective establishment to the arrival of performance period, there may be many unpredictable new changes, which lead to impossibility or difficulty to fulfill the contract.As two legal systems set for the protection of creditor’s rights, the unsafe right of defense and anticipatory breach of contract play decisive roles in the continental law system and Anglo-American law system respectively.Although our country belongs to continental law system, China’s “contract law” issued in 1999 creatively absorbs the essence of unsafe right of defense in the continental law system and the anticipatory breach of contract in Anglo-American law system, and provides these two kinds of regulations which belong to different legal

systems in one law.Therefore it formed rules of anticipatory breach with Chinese characteristics.It’s favorable for prevent contract risk, ensure trade safety and protect interests of the parties.But since the contract law came into effect, the controversy has never stopped.In order to clarify the unsafe right of defense and anticipatory breach in China’s “contract law”, the author will firstly analyze the concept, the theoretic value and the development of the two regulations, and meanwhile, give a summary on their conditions of application and corresponding remedy rules.Secondly, give a research on the similarities and differences of the two kinds mainly by the method of comparison, and point out that as belong to two different legal systems and have succession of different legal traditions, although have some similar, the two actually have qualitative distinction in the value idea, system, form and other aspects.Then, combined with the “contract law”, give an evaluation on the rationality of the system arrangement.Lastly, on base of analyzing the focus of arguments, the author point out the inadequate of the relevant provisions in China’s “contract law” and make his own suggestions on improvement.That is, by adjusting the system of unsafe right of defense itself and other relevant rules as Impossibility of Performance，Repudiation in continental law system, Legal Rescission of Contracts and so on, China’s “contract law” can overcome most of the defects in Unsafe Right of Defense from inside and outside.Through the improvement of legislation and the adoption of the reasonable factors in the system of anticipatory breach, it can return to civil law tradition, put both two kinds of systems into full play and avoid the conflicts and contradictions at the same time.So that we can further protect the interests of both parties, improve transaction security and efficiency, and avoid the confusion of understanding and usage in the legal practice.【关键词】不安抗辩权 预期违约 合同法

【英文关键词】unsafe right of defense anticipatory breach contract law 【备注】索购全文在线加好友

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【目录】《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析4-6Abstract6-7

序言10-1

1摘要

第一章 不安抗辩权制度解析11-1912-1

4第一节 不安抗辩之内涵及其价值理念

二、不安抗

一、不安抗辩权的概念及渊源12-1

313-14辩权制度的价值理念第二节 传统理论上不安抗辩权的适用条件及其救济规则14-19

一、适用条件14-17

二、救济规则——拒绝对方的履行要求17-19度解析19-3319-2119-

21第二章 预期违约制

第一节 传统预期违约制度的内涵及价值理念

一、传统判例法中预期违约制度的概念及渊源

二、预期违约制度的价值理念

21第二节 预期违约制度之发展21-29的发展21-27

一、美国《统一商法典》对预期违约制度

二、《联合国国际货物销售合同公约》对预期违

三、《法典》与《公约》相关规定之比较

一、撤

三、中止履

第三章 约制度的发展27-2828-29回31行32第三节 预期违约制度的救济规则29-3

3二、不承认预期违约及其风险31-

32四、解约权32-3

3五、合理期限33不安抗辩权与预期违约制度之比较33-383

4二、制度上的差异34-36

一、价值理念不同

三、不安抗辩权与预期拒绝履行相比较3636-3737-38

四、不安抗辩权与预期不能履行相比较

五、预期拒绝履行的情形在大陆法上是如何被调整的第四章 我国《合同法》的规定38-4

4第一节 我一、将我国《合同法》上的规定及其与相关制度的比较38-40国《合同法》第68、69 条与大陆法上的不安抗辩权相比较39-40

二、将我国《合同法》第108 条和第94 条第2 款与

第二节 对我国《合同法》上规英美法预期违约制度相比较40定之合理性分析40-4441-

42一、体系上的冲突——尴尬的法条竞合二、体系上的消减——各该制度均不够完善

43三、表述上的失当43-44第五章 厘清我国《合44-

51一、对于第68 条同法》中的不安抗辩权及预期违约制度46-4849

二、对于第69 条48-49

四、对于第108 条49-

51三、对于第94 条结语51-52

参考文献52-54后记

54-55

第三篇：房屋买卖中,可以通过行使不安抗辩权解除合同？

房屋买卖中，可以通过行使不安抗辩权解除合同？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 这是关于不安抗辩权的构成及行使的规定。在房屋买卖合同中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行，但是应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。这种合同解除权只是一时性的，在对方恢复了履行能力或者提供了适当的担保后，其也就不能再行使合同解除权了。就像确认合同无效都可以在《合同法》第52条找到依据一样，解除合同（法定解除）都可以在《合同法》第94条【有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。】找到依据。很明显，通过行使不安抗辩权来解除合同在《合同法》第94条中的依据就是其第五项：“法律规定的其他情形” 附刘某某与韩某定金合同纠纷案 案情简介：2013年9月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋买卖合同》，约定甲乙双方在上海中原物业顾问有限公司（以下简称居间方）的居间介绍下，由乙方受让甲方自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权。具体状况如下：房屋坐落上海市徐汇区某街某弄某号某室。权利人韩某。该房地产转让价款为人民币1，850，000元。首期房价款，乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含甲方已实际收到的定金）人民币555，000元。第二期房价款，乙方通过银行贷款方式支付人民币1，295，000元。定金责任：本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。甲方同意将受到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处取回保管的定金。在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付的定金不予返还。联络地址：甲、乙双方在本合同签章处书写的联络地址或身份证件所载地址即为本合同下任何书面通知的送达地址。若任何一方联络地址变更的，应及时书面通知相对方；若未及时通知，则原地址即视为有效送达地址。

2013年9月20日，原告（乙方）作为买受方与作为出卖方的被告（甲方）及居间方上海中原物业顾问有限公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，协议约定，乙方为表示对系争房屋之购买诚意，向丙方支付意向金人民币20，000元，作为与甲方进行洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行，并且乙方应于甲方签署本协议三日内补足定金至人民币100，000元。

2013年9月20日，被告出具收款收据一份。内容为：“兹收到上海中原物业顾问有限公司转付给本人的款项计人民币20，000元整。本人确认，上述款项系刘某某（买受人）用于（购买）‘上海市徐汇区某街某弄（某坊）某号某室’房地产的定金。”

2013年10月5日，原告委托律师向被告发出《律师函》，内容为：原告已支付定金2万元，但了解到被告虽然为系争房屋的承租人，但户口并未在系争房屋内，无法将系争房屋产权办到被告名下，无法达到合同约定的由被告转让给原告房产的目的。产权只能办到被告妻子郑某名下。故要求被告在收到律师函之日起三日内提供由郑某签署的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》或其他合理保证措施，以确保房地产的正常过户。在未获得保证措施之前，原告拒绝支付剩余定金及履行其他付款义务。逾期或拒绝提供保证措施的，则视为已预期违约，原告将按照《房屋买卖合同》第12条的规定要求被告承担总价款20%的违约责任。

截止2013年10月23日，系争房屋内户口只有郑某一人，其系韩某妻子，韩某户口不在系争房屋内。

2013年10月25日，经房改售房，郑某成为系争房屋权利人。裁判原文节选：一审【案号：上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3736号】本院认为，根据合同法相关规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行，中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据本案查明事实，由于被告没有系争房屋内户口，故无法通过房改售房成为系争房屋的权利人，亦即无法作为房屋所有人将系争房屋出售转让给原告。因被告存在上述丧失或者可能丧失继续履行买卖合同的情形，故原告发送律师函给被告，要求系争房屋内唯一具有户口的被告妻子郑某在买卖合同和居间协议上签字，或采取其他措施保障系争房屋正常过户，并表示如果不提供上述措施，原告拒绝继续履行相关付款义务，系正当行使不安抗辩权的行为。根据现有证据显示，被告并未提供担保或者采取其他措施保证合同履行，故原告根据不安抗辩权要求解除买卖合同，符合法律规定，应予支持。根据合同法相关规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原、被告订立买卖合同及居间协议均明确原告支付的定金，为担保买卖合同的履行而设立。故被告收取的2万元定金性质为履约定金。原告在买卖合同及居间协议签订后，发现被告没有系争房屋内户口，故无法通过房改售房成为系争房屋的权利人，行使不安抗辩权，要求被告采取措施保证房屋能正常过户，但被告并未采取措施，致使合同无法履行，故本案系被告违约。原告要求被告按照定金罚则，双倍返还定金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告韩某经本院合法传唤，未出庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第四款、第六十九条、第九十四条第四款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告刘某某与被告韩某于2013年9月20日签订的《房屋买卖合同》；

二、被告韩某于本判决生效之日起十日内向原告刘某某双倍返还购房定金人民币40，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币880元，由被告韩某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

第四篇：浅谈多媒体在数学教学中的优点与不足

浅谈多媒体在数学教学中的优点与不足

张店乡岳楼小学 支大民

【摘 要】：教学的改革、技术的更新是形势的需要，因此“一大一小”两块黑板的教学模式应彻底改变，让电教媒体逐渐走进课堂，成为教学的重要辅助手段。若科学地运用现代教育技术，则会给数学教学改革提供良好的契机。事实上，在数学学习中．学生在解决实际问题时往往分析不清教学过程，不理解教学情境，直观效果不佳。因此，在数学教学过程中如何优化教学结构、提高课堂效率、培养学生的数学思维及能力上，合理运用电教媒体将会起到事半功倍的效果。【关键词】：多媒体 数学教学 优点 不足

【正 文】：

运用多媒体设置形象直观的教学情境，可以有效地开启学生思维的闸门，激发学生兴趣；创设逼真的故事情境，引导学生合作探究，激发学生求知欲望和联想，有利于学生掌握数学的学习方法，更有利于提高课堂教学效果。但有不少电教课效果欠佳，其中很重要的原因就是没有抓住多媒体在教学过程中的作用点。下面结合教学实践谈谈应用多媒体技术的作用与不足：

一、导入新课的优点

导入即新旧知识的连接，在领会新旧知识的连接点上凭借电教手段助一臂之力，能使学生的思维在“旧知识固定点——新旧知识连 接点——新知识生长点”上有序展开，促进良好认知结构的形成，从而轻松地获取新知识。如教学《环形面积的计算》时，可做一框两幅抽拉投影片。教学时，先出示两个半径分别为5厘米和2厘米的圆，启发学生想：圆和环形有什么联系，能从两个圆的面积得出环形的面积吗？然后老师演示抽拉投影片，把两个圆重叠在一起，形成两个同心圆。学生通过形象直观的投影演示，明白了环形与圆形的联系，从而找出环形面积的计算方法，实现了知识和方法的“迁移”。学生学得积极主动、轻松扎实。如教学“分数的意义”时，我设计了两组画面。第一组认识一个数或一个计量单位的几分之

一、几分之几，再通过学具配以折折、摆摆、画画等实际操作，感知单位“1”，认识几分之

一、几分之几以及何为“平均分”。第二组认识由一些物体组成的整体的几分之

一、几分之几。如六个苹果组成的整体、八面小旗组成的整体 ,通过幻灯在银幕上依次显示。于此同时教师边引导边板书，学生边观察边思考边回答教师在讲解“分数的意义”过程中所提出的有关问题。

通过直观演示，学生对单位“1”、平均分、几分之

一、几分之几等分数概念诸多要素有了全面的感知，即而 抽象概括，一个东西（一个苹果、蛋糕）、一个计量单位、一个整体（如一堆苹果、一些小旗、一片森林、一 群羊、一队小朋友）都可看作单位“1”（同时银幕不断显示这些画面，加深对单位“1”的具体理解——单位 “1”小可小到比细胞还小，大可大到整个宇宙）。由平均分成2份、3份„„最后抽象为平均分成若干份,然后将抽象出来的各个本质属性综合起来就很自然地概括出“分数的意义”。

二、教学重点各个击破 为使学生设身处地思考问题，还可以创设特定的故事情境导入新课。在教学《相遇问题》时，可用动画创设故事情境，帮助学生理解“同时”、“相向”两概念的意义，促进了对新知识的探究。教学时，在两张胶纸上各画一汽车，通过抽拉直观演示，显现两车相遇的全过程。如这样分解就会给学生留下深刻印象：a时间：同时；b地点：两地；c方向：相对；d结果：相遇。待学生掌握了这些特征后，进一步通过投影片抽、拉的演示，弄清速度和、相遇时间、相距距离等概念的含义。即速度和——单位时间里两车共行的路程；相遇时间——从两车同时出发到同时相遇所经过的时间；相距距离 ——相遇的这段时间里两车共行的路程。教者通过投影直观演示，突出了相向而行的两车各从起点出发开始 直到两车相遇难点。突破了难点后，学生对相遇应用题特征既有感性认识又有理性认识，因而解答起来就会得心应手。这样既生动有趣，又蕴含着知识，能激励学生积极主动地学习。能帮助学生理解新知，为课堂教学的成功铺下基石。

三、充分挖掘学生的思维能力

“学起于思，思起于疑”。思维都是从问题开始的。在导入新课时，可以适时创设问题情境，提出疑问以引发学生的积极思维。教学过程中，教师要善于把握学生的思维导向，要有一定的预见性，在学生思维转折处采用恰当方法及时点拨提示，尽可能地使学生产生发散性思维，又少走弯路，提高学生解题的能力。例如当学生学习了圆周长的计算方法后，学生在计算半圆周长时，常把圆周长的一半误为半圆周长。产生这种错误的原因：一是受圆周长计算方法和“半”(1/2)字的影响。二是在思维转折处发生了障碍，没考虑圆周长的一半与半圆周长二者的区别。此刻，展示半圆图（弧长和直径可以分离的复合片）。通过抽拉演示并伴以 “半圆周长是由哪几部分组成的”这一提问，学生就会立刻明白错在哪里，并使之印象非常深刻。

四、在学生思考问题受阻时的作用

我们教师如能在学生思维困惑处介入电教媒体，既有利于及时点拨和调控，也利于学生空间想象能力、解题能力的培养。如：教学长方体、正方体体积之后，出示这样一题：把一个棱长为3厘米的正方体表面全部涂上红色，然后;将此红色正方体切割成体积是1立方厘米的正方体小块，一共可切多少块？其中一面、两面、三面有红色的各为 几块？还有几块一面红色也没有的？由于学生缺乏一定的空间想象能力，解答起来还是比较困难的。这时，通过投影在银幕呈现“切割”、“ 旋转”、“提取”等动态过程，使学生一目了然，这其间既发展了学生的想象思维和抽象思维能力，也培养了 他们的空间想象能力。

五、播发动画激发学生想象力

针对小学生爱听有趣的奇闻轶事的心理特点，在导入新课中，适当引入一些与教学内容有关的故事、寓言、典故、迷语、趣闻等，可以帮助学生开展思维，丰富联想，可使他们兴致勃勃地投入新知识学习中去，变好奇心为浓厚的学习兴趣。例如一位教师讲“分数大小的比较”一课时，老师说：“今天我给大家带来一个故事，你们想听吗？”这时老师打开录音机：“唐僧师徒四人去西天取经。一天，天气特别炎热。师徒四人口渴难忍，让八戒去找西瓜解渴。不大一会，八戒抱着一个大西瓜回来了。孙悟空说：“把西瓜平均分成四份，每人一份。”八戒听了不高兴了。叫喊说：“西瓜是我找来的，不给我六分之一，也得给我五分之一。”悟空乐了，赶紧切了五分之一给八戒。八戒吃完西瓜拍着肚皮说：“我真傻，为什么比应得的还少呢？”听完故事教师说：“你们能告诉八戒这是为什么吗？”这样的导入，既生动有趣，又蕴含着新知识。能激励学生积极主动地学习。以与教学有关的趣闻、故事作为新知识的切入点，能帮助学生理解教材，为课堂教学成功铺下基石。当然，导入的形式还远不止这些类型。关键是要掌握人，因时、因地而变的法则，但是不管采用什么方式导入新课，都应当在传授知识、启迪智慧、陶冶情操诸方面取得好的效果。做到生动有趣，引人入胜，言简意赅，有的放矢，尽量给学生审美情趣上的满足。

六、多媒体技术在小学数学教学中存在的问题

随着现代信息技术的发展，越来越多的农村小学教师已经在尝试利用各种软件或渠道设计数学教学，作为一种新的教学模式，相比于传统教学模式其优点显而易见。但也难免存在一些问题：

1、农村小学数学老信息技术操作水平不高，对其正确使用需要认真斟酌。

在农村小学，能自己动手制作课件的老师其实不多，甚至没有。大多数教师都是直接引用了现成的一些信息技术资源，好或不好没有经过缜密思考，直接照搬于自己的课堂，并没联系实际进行必要修改。只是为了方便自己授课，不用黑板和粉笔。往往会出现与实际教学不符（如教材不符，题型内容不符、讲解方法也课件呈现的过程不符等），这样不仅没有起到辅助教学的作用，反而干扰了教学，影响了学生的思维，干扰了教学目标的完成。

2、我们发展现代教学技术，并不是要抛弃一切传统的教学技术。在农村，部分教师认为信息技术是先进，我们教学就只用信息技术的教学方式，而放弃了传统的教学方式，一节课下来，黑板上没有一个字。其实不然，在我们教学中，我们既要促进信息技术与数学教学的整合，充分发挥信息技术的优势，为学生的学习和发展提供丰富多彩的教育环境和有力的学习工具。同时我们又要看到它的工具本质。我们必须要本着从实际出发、因地制宜的原则，挖掘和发挥传统的各种技术手段在教学中的积极作用，如黑板、粉笔、挂图、模型等传统教学工具，录音机、幻灯机、放映机等传统的电化教学手段，在学校教学活动中同样具有独特的生命力。总之，所有教学技术手段都有自身的价值和存在的意义。我们发展现代教学技术，并不是要抛弃一切传统的教学技术，而是要把现代教学技术和传统教学手段结合起来，努力挖掘所有教学技术手段的使用价值，积极促进各种技术手段之间的协同互补，从而促进教学技术体系整体协调发展。总而言之，随着新课程改革的深入以及现代信息技术的广泛应用，信息技术与小学数学教学的结合是必然趁势。信息技术在小学数学教学中的应用改变了教学方式，充分调动了学生主动获取知识的积极性，可激发学生的学习兴趣，使课堂教学收到事半功倍的效果，并能有效解决教学重难点，及时进行巩固和提高练习。但是，教师们不能盲目地利用信息技术，要因地制宜充分调动学生的积极性，以学生为目的，努力实现素质教育改革。只有这样才能提高课堂效率，才能伴你成功。

第五篇：合同法论文--论合同保全制度

论合同保全制度

摘要：

市场经济的高度发展，必然伴随着越来越多的合同法律关系的建立。但是，由于当事人双方之间的利益冲突或其他原因，债务人不履行合同的情况也越来越多的浮上层面。保障债权人债权的实现成为法律的另一重要任务。合同保全制度便是基于这一点而产生的，它是保障债权实现的重要措施，主要形式是债权人撤销权和债权人代位权。但是，它是合同效力及于当事人的一种例外，具有特殊性。它的适用关乎当事人之外的第三人的权益，所以在适用时应当注意对善意第三人权利的保护，并针对其本身的独特性予以充分的考虑，探索保全制度应用新形式。

关键词：合同保全

债权人撤销权

债权人代位权

第三人利益保护

合同保全的独特性 正文：

合同保全制度的理论来源为合同保全理论。所谓合同保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保护债权人债权的实现。法律赋予债权人以法定权利来保障自己的债权得以完全实现或实现债权的可能性不减少。合同保全制度是保障债权实现的一项重要法律措施。

一、合同保全制度产生的根源

观现经济的发展与社会的进步，合同越来越多的应用于社会生活，各个社会主体基于自身利益的考虑，依自我意志与他人进行各种形式的交往。而合同便是一种典型的自由意志的产物，它在法律的限度内允许当事人约定各自的权利与义务。而这在一定程度上也加大了侵犯他人权利行为出现的可能性，或使社会主体更具备了私法上的侵害性。因为，主体在自我利益的趋使下，很容易为了实现个人利益而损害他人利益，或者说产生损害他人利益的心理愿望。综合分析，我认为，建立合同保全制度主要是出于以下几点原因：

（1）债务人财产对债权实现的意义。这是设立合同保全制度最直接原因。债权的实现，是以债务人有履行能力为前提的。而这种履行能力最根本的便是债务人的财产实力，也就是其实际可支配财产的多少。合同保全中的撤销权与代位权是法律给予债权人的法定权利。二者都与债务人的责任财产有关联，合同保全制度可以限制债务人责任财产的不当减少或不增加而损害债权人利益。

（2）合同适用的广泛性。合同适用范围几乎涵盖了经济生活的所有方面，如买卖、交通运输、劳务、赠与、委托、借款等等，并也不断渗入社会生活的其他方面。依合同来调解的社会关系多样化，合同在量上大量增加，无疑，客观上也增加了合同违约发生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是应势而生。

（3）合同当事人意志的影响。合同当事人为或不为某行为自然会以自身利益为出发点，是受其意志支配的。在合同的履行上也同样，他会站在自己的角度来考虑事情，考虑他是否如期履约。如果他认为，按照当事人双方本有合意

来履约不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取损害另一方当事人利益的行为，规避合同义务或致合同义务无法实现，最终导致合同目的如同虚置，债权人利益受损。从这一方面考虑，也确须建立有效的保全机制来限制债务人为所欲为，保护债权人利益。

（4）社会道德问题。在我国，国民生活水平得以提高，综合素质加强，受教育水平也在逐步上升，但是，无可否认，我国国民的社会道德水平尚有待我们各方面的大力支持与努力。社会道德是各职业道德、日常生活道德及品德各方面的一个有机综合体。而在当今社会，我们不难接触到有违公共道德和为人基本素养的行为。且，在物质利益横流的社会现状下，诚信这一基本道德观念没有得到足够的实际上的重视，多数情况下，只是做为原则或文件上的东西，而未有真正的实体的机制限制各主体严格按诚信的要求为或不为某行为。那么，就要求一方在对方有违诚信义务时，能得到有效救济。而这恰是合同保全的目的之一。

（5）合同保全制度产生的另一个重大原因是，基于以往法律上的保障债权制度无法及于合同当事人之外的第三人，而使得在保障债权人利益上出现了重大不足。就要求有另一保障制度弥补这一不足。

综上所述，合同保全制度的产生有其必然性与合理性。

二、合同保全制度的形式及适用

合同保全制度有两种形式，债权人撤销权和债权人代位权。债权人通过行使撤销权和代位权保障其债权得以实现。

(一)债权人撤销权

债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以依程序向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权兼有请求权与形成权双重特点，它是债权的一项权能，是由法律规定所产生，是附属于债权的实体权利。

A、撤销权行使的条件

1、债务人实施了已经或将损害债权的处分财产的有效行为

这一条件主要包括以下几个含义：有为处分行为，该行为有损或将损债权，该行为有效。这里所说的处分行为包括：第一，债务人放弃到期债权。债务人明确表示不再要求其债务人偿还到期债务。第二，无偿转让财产。主要是实际交付的赠与财产行为。第三，以明显不合理低价转让财产。我们一般认为，以低于交易地指导坐可市场交易价70%转让财产。这些处分行为都会使债务人的责任财产减少，影响其履行能力。

除了述行为，我国《合同法解释

（二）》第18条规定，债务人弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第19条第3款，债务人以明显不合理高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请予以撤销。

但是，并不是处分了财产影响债权实现的行为就是可以撤销的行为。如拒绝接受赠与，从事一定的有损财产实力的身份行为，履行法定义务而应为的处分行为（支付扶养费、赡养费等）等等。在选择适用时应充分考虑具体情况。

2、债务人与第三人有恶意。这是主观要件上的条件。即债务人明知行为会对债权人的债权造成损害，仍实施该行为；第三人知道债务人行为有损债权人债权仍接受该行为。但是在这一点上，也应当对善意第三人的权益予以保护。而且应当明确，这里的第三人恶意是指“明确知道”行为有损债权人利益而依旧为之。

B、撤销权行使的注意点

1、行使范围：以提出申请的债权人的债权为限。不得以债务人的所有债权人的债权为限，只能以向法院提起撤销权诉讼的债权人的债权为限。

2、诉讼主体：债权人以自己名义向法院提起诉讼，以债务人为被告，受益人或受让人为诉讼第三人①。

3、债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

（二）债权人代位权

债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

行使代位权的条件②

1、债权人与债务人之间有合法的、确定的债权债务存在，且已届清偿期。

2、债务人怠于行使其到期债权而使债权人债权受损。债务人不行使到期债权会使得债务人的实际财产能力不增加，从而影响债务人的债务履行能力。而如果债务人不行使其到期债权不会影响债权人债权实现的话，债权人也不得代位行使债务人之债权。

3、债务人的债权已到期。若债务没有到期，权利人就无权主张权利。行使代位权缺乏前提条件。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的权利是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不是代位权行使的对象③。

行使代位权的注意事项

1、诉讼主体：债权人以自己名义提起诉讼，以次债务人为被告，以债务人为第三人。不宜以债务人及次债务人为共同被告④。

2、只能以自己的债权为限行使代位权。谁提起代位诉讼，就以谁的债权为行使代位权的范围。数额上大体相当。

3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

三、合同保全制度的独特性

在了解了合同保全制度的两种表现形式之后，我们不难发现，合同保全制度具有其本身特有的独特性。

①② 《合同法解释

（一）》第二十四条。

《合同法解释

（一）》第十一条。③ 《合同法解释

（一）》第十二条。④ 《合同法解释

（一）》第十六条。

1、效力及于第三人。合同效力具有相对性，即在合同当事人之间发生效力。但是，在合同的存在期间，在合同的履行过程中，当事人与当事人之间、当事人与第三人之间，很有可能会因为利益或客观条件的改变，使得债务人不愿再履行合同。所以法律规定，在特殊情况下，合同也对第三人产生效力。债务人怠于行使到期债权，债务人与第三人为一定行为，致使债权人债权难以实现，债权人便可以用合同保全制度保护自身利益。

2、债权人是在合同保全中所享有的权利，是特殊的实体权利，有别于其他类似权利。如这里的撤销权有别于合同的撤销权。且，都要通过诉讼才能得以实现。

3、合同担保适用的特殊性。它不以合同的不履行为适用前提。它的适用也不能为债权的实现提供实际的物质基础，无法实际掌握和控制实现债权的财产。在适用的时间上，以合同的有效成立期间为限，即在合同成立后履行完毕前均可采取。

4、合同保全实现形式的独特性。是通过债权人行使撤销权和代位权得以实现的。是由法律直接规定的权利，只在要件成立即可适用。

5、合同保全制度的适用实现途径的独特性。一般的其他债权担保或者保障制度都是可以通过多种途径来实现，而合同担保只能通过向人民法院请求，即只有通过诉讼这一渠道才能实现。

四、合同保全制度的发展建议

第一，在立法上，要加强合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看来，缺了合同保全制度就会在保障债权人债权实现问题上出现立法上的空白点，出现法律真空地带，具有极大危险性。所以，要正确看待合同保全的意义及其重要性所在。在立法上，给予其与担保同样的地位。最大限度发挥其重要作用。

第二，扩大代位权行使的权利种类。现法律规定，代位权的行使对象是“到期”债权，且排除专属权利。这就大大的削弱了代位权的功能。并且，这也为债务人转移财产提供了空间。债务人可以通过欺骗等方式将其非专属权利收益转化为专属权利收益。所以，应适当扩宽代位权行使的权利种类。

第三，加强制度的程序规范性。在诉讼中，债务人、债权人、第三人的诉讼地位问题，及诉讼的其他程序问题有待更科学合理的处理方式。在法律上，完善有关的程序性问题规定。

第四，增加合同保全的实现途径。合同保全只能通过诉讼得以进行，这是它的特点之一，但是，实现手段单一不利于发挥其作用。我认为，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力。通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使撤销权或者代位

权。在这一情况下，债权人得到公证之后，如果依然实现受阻可以向法院申请强制执行。

结语：

合同的重要性不断增加，与合同相关的制度的重要性也必然随之提升。合同保全制度作为保障合同履行的重要法律制度之一，在合同关系出现瑕疵时的救济作用是重大的。虽然，现阶段尚不如担保的作用重要，但是，我觉得，合同保全制度的适用已渐具有了普遍性。我们应当对其加以更大的关注。

参考书目：

①《合同法》第三版，曾宪义、王利明主编，中国人民大学出版社出版。相关《合同法》法规：

①《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

②《合同法》第74条，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人持使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第75条，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。