如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包

第一篇：如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包

如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包

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本案要旨：如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

三、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中三公司与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，法院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，法院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，法院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依法判决：撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;驳回陈作上的其他上诉请求;驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

四、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

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第二篇：如何区分《内部劳务承包协议》是劳务分包还是违法分包或工程转包

如何区分《内部劳务承包协议》是劳务分包还是

违法分包或工程转包

——重庆茂尔建设集团有限责任公司、湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷上诉案 郑瑜

一、案情简介

上诉人（原审原告）：重庆茂尔建设集团有限责任公司。上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司。

2006年7月15日，重庆茂尔建设集团有限责任公司（下称茂尔建司，乙方）与湖南省建筑工程集团总公司（下称湖南总公司）的奉云高速公路B25合同段项目经理部（下称项目部，甲方）签订《内部劳务承包协议》，双方约定工程内容为K134＋934.365-K136＋259.443段桥梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方进行项目全面管理、指挥和组织施工，乙方承担劳务施工。一审法院查明和认定的事实

（一）关于主体工程量的认定。

1、土石挖方：茂尔建司主张为65405m3，其依据为路基队2007年3、4月的计量清单；湖南总公司认为只有13518.6 m3，依据的是2007年11月3日监理单位给湖南总公司发出的奉云高速公路现场工作指令。因此确认茂尔建司的土石方为13518.6 m3。

2、清表面积：茂尔建司主张为36429.8 m2，依据的是路基队2006年12月的计量清单。湖南总公司辨称只有960 m2，但未提交证据，因此应确认为36429.8 m2。

3、涵洞基础挖方：茂尔建司主张为319 m3，但未提供证据，该主张不予支持。

4、碎石换填、涵洞盖板、碎石土换填三项工程：茂尔建司主张碎石换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3；茂尔建司主张涵洞盖板的单价为345元/ m3，湖南总公司主张为270元/ m3；茂尔建司主张碎石土换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3。庭审中，茂尔建司同意按湖南总公司主张的单价确定上述三项工程的价款，对此予以确认。

综上，茂尔建司实际完成的主体工程量价款，按双方订立的清单价格和认可的工程量以及法院确定的单价和工程量为标准计算，主体工程量价款为371.450606万元。

（二）关于挡土墙工程的认定。在庭审中，由于茂尔建司没有提供证据佐证，对其主张的工程款8.7552万元不予支持。

（三）关于《补充协议》

（一）、（二）涉及湖南总公司承诺补偿茂尔建司是90万元还是240万元的认定。茂尔建司认为《补充协议》

（一）、（二）约定的补偿款总额为240万元是对合同单价的补偿。虽然没有完成合同约定的施工任务，但由于中途解除合同，应当按茂尔建司完成的工程价款431.425036万元与合同总工程价款1750万元的比例确定湖南总公司应当补偿59.16684万元。湖南总公司认为《补充协议》

（一）、（二）约定如果桥梁不变更就补偿150万元，实际桥梁已经变更，只应补偿90万元。故应根据《补充协议》

（二）的约定计算茂尔建司应得的补偿款为19.1032万元。

（四）关于2007年9月14日达成的两份协议中约定违约金的认定。因该协议是在终止合同后对债权债务进行结算而形成的协议，虽系茂尔建司与湖南建工路桥公司奉云B25标施工队的郭淑良签订的，但2007年11月10日，郭淑良又代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》约定，路基队移交的所有设备材料协议价为164.8万元，此合同签署后，路基队估价清单上所有设备材料的所有权归项目部所有。因此可以看出《转让协议》的相对方分别是转让方为茂尔建司，受让方为项目部。上述两个协议已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由不能成立。因主合同双方已经终止，本案中涉及的这两份协议是双方在对债权债务清理结算过程中重新设定的权利义务关系，合法有效。湖南总公司辩称只晚付了几天、十几天，没有给茂尔建司造成大的损失，请求法院调整的理由，符合合同法第一百一十四条第二款的规定，故将双方约定的违约金调整为10万元。

（五）关于湖南总公司代发工资6.378万元应否从茂尔建司的工程款中抵扣的认定。黄猛与湖南总公司之间没有合同关系，湖南总公司代发工资是受茂尔建司委托。茂尔建司只委托湖南总公司代发3.17万元工资。而湖南总公司却发出了9.548万元，之后双方发生争议，致使该笔债务是否应当由茂尔建司负担不能确定。湖南总公司要求与茂尔建司抵消该笔债务不予支持。湖南总公司可另行起诉确定。

二审查明和认定的事实

二审与一审判决认定的事实一致。

二、法院判决要旨 一审法院判决要旨

茂尔建司、湖南总公司之间终止原《内部劳务承包协议》后，双方以履行合同期间的债权债务进行了清理结算，就存在争议的部分诉请审理确认，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保证金）部分。双方无争议的基础上为：

1、预制块14.8878万元；

2、设备、材料164.8万元；

3、临时设施91.4417万元；

4、押金158万元；双方存在争议但依法予以确认的项目为：

1、主体工程量371.450606万元。

2、茂尔建司已完成的工程应得的补偿价款为19.1032万元。

3、挡土墙工程因无证据证实不予支持。

4、湖南总公司要求抵消的债务6.378万元不予支持。以上项目茂尔建司应得工程款（含保证金）共计819.683306万元，湖南总公司已实际给付758.629513万元，湖南总公司下欠茂尔建司的工程款（含保证金）为61.053793万元。

（二）资金利息部分。茂尔建司已经就双方终止合同的原因部分另案起诉至法院，现该案正在审理过程中，故本案不调整资金利息，茂尔建司可在该案中一并主张。

（三）违约金部分。确认湖南总公司违反双方于2007年9月14日订立的两个协议的约定，应承担10万元的违约金。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司的工程欠款（含保证金）61.053793万元。

二、由湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司违约金10万元。

三、驳回茂尔建司的其他诉讼请求。案件受理费18531元，茂尔建司负担10000元，湖南总公司负担8531元。保全费5000元由湖南总公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院判决要旨

二审法院认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。因此驳回上诉，维持原判。

三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析

本案是合同解除后对工程款的支付发生争议而引发的纠纷。

（一）合同的效力-----《内部劳务承包协议》是否有效

内部劳务承包协议与内部承包合同、劳务分包合同有一定的相似性，也有其不同点。

所谓建筑企业内部承包合同，是指企业与内部职工之间签订的为完成一定的建筑任务而约定相互权利，义务的协议。该协议就企业许可内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费，以及企业负责事项等方面进行了约定。建筑企业内部承包具有如下法律特征：第一，从主体上看，企业内部承包的发包人一般应是企业法人，承包人为公司员工；第二，在内部，内部承包人与建筑施工企业独立核算，自负盈亏。而内部劳务承包协议虽然也属于内部承包协议的一种，但却与内部承包协议不同，内部劳务承包协议承包人承包的只是劳务，并不是对整个工程的承包，内部劳务承包人与建筑施工企业并没有独立核算，自负盈亏，对外不独立承担责任。

签订劳务分包合同应当注意以下问题：第一，劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。内部劳务承包协议与劳务分包合同性质比较类似，两者转的都是劳务，而非工程，只是前者是针对企业内部员工，后者是针对本企业以外的企业或自然人。两者的不同点主要表现在责任承担上，内部劳务承包人只对施工单位负责，其行为由施工单位承担责任，对外不独立承担责任。而劳务分包人是独立个体，按分包合同承担相应责任。

本案双方签订的《内部劳务承包协议》的有效无效原被告是有争议的。而遗憾的是，尽管原被告双方进行了争议，一、二审法院均未作为争议焦点进行评判和阐述，直接按有效合同进行了处理。笔者认为本案的《内部劳务承包协议》无效，理由为以下几点：①《内部劳务承包协议》是重庆茂尔建设集团有限责任公司与湖南省建筑工程集团总公司的项目经理部签订的，双方不属于一个企业，不存在内部的关系，这与内部劳务承包协议本质相违背。②双方虽在《内部劳务承包协议》上规定乙方承担劳务施工，但事实上乙方并不只是提供劳务，而是也提供机器设备，这从后面茂尔建司与郭淑良签订《路基队设备材料移交协议》可以看出。③双方结算的并不是劳务费，不是按照工期计算，而是按工程款结算，这也不符合劳务分包的结算方式。

无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。无效建筑工程承包合同的过错责任承担：合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。

本案双方签订的协议虽名为《内部劳务承包协议》，实应为工程分包合同，而工程分包必须经过发包方的同意方为有效，所以本案是以《内部劳务承包协议》掩饰违法分包的目的，此《内部劳务承包协议》应为无效合同。

（二）合同解除和效力------是单方或双方协商解除合同还是终止合同

所谓合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。根据定义来看，二者极为相似，即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的，合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，是对违约方的制裁。因此，合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形，但主要是适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止。在本案中，湖南总公司以项目部项办字【2007】019号文件形式通知茂尔建司退场。通知中称：你方至进场近一年来从未完成项目部下达的施工生产计划。至今为止，施工已处于瘫痪状态，完成合同总额不到15%。并已严重影响了全标段的生产进度，给项目部带来了不好的影响，并造成了很大的施工损失和经济损失。根据你方所反映的情况项目部研究决定：

一、按协议约定，同意你方退场，你方协议负责人接到本通知后两日内与项目部商议退场事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后发生的任何工作量项目部不予认可。尽快退场工作，按协议约定，撤离全部人员、施工设备，向项目部办理移交手续。2007年9月14日，以茂尔建司为甲方、郭淑良代表湖南建工路桥公司奉云B25标施工队为乙方签定《转让协议》约定，乙方愿意接受甲方的机械设备和材料。

这是一方因违约给另一方造成的损失，为避免损失的进一步扩大，非违约方根据法律规定的抗辩事由提出解除合同。抗辩理由成立并且事实没有错误的话，非违约方可单方解除合同，而另一方也同意解除合同的话就变成双方协商解除合同，如本文中的情形，这样合同就终止了。双方最后达成的《转让协议》是对解除合同后后续事项的一个处理，是针对材料和设备的转让签订的一个协议，这是一个独立的合同，并不是原合同的从合同。《转让协议》是双方真实意志的表示，并且没有违背法律法规，因此是合法有效的。

（三）谁主张谁举证-----关于证据在诉讼中的重要性 证据有许多种，其中最主要的证据就是书证。在法律上，书证具有双重证据力，即形式证据力和实质证据力。形式证据力是指书证本身是真实的，其制作过程与案件待证事实有联系，且制作的手续合法、完备；实质证据力该书证所记载的思想内容，能够证明案件的真实情况。作为书证，形式证据力和实质证据力必须同时具备，否则就不具有证明力，也就是说不能证明提供证据者的主张。因此，保留好书证是当事人是否能取得胜诉的关键所在，很多时候甚至直接决定案件的成败。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。这即是谁主张谁举证原则。法院是否支持当事人的诉讼请求关键在于证据是否能证明当事人主张的事实。证据缺失或证据不完整都极易导致诉讼请求得不到支持，这就要求当事人要有证据意识，要制作或保留能证明事实发生的凭据。例如本案关于挡土墙部分，茂尔建司没有提供证据佐证，法院对其主张的工程款8.7552万元不予支持。这就是没有证据而不能认定事实，法院只能作出不利于主张方的判决，符合谁主张谁举证的原则。

而在建筑施工过程中，许多施工方管理散漫，没有危机和证据意识，有些工程做了却没有记录和签证，这样就缺乏有力的证据证明实际工程量。日后发包方不予承认的话，承包方就可能败诉。因此不注重证据的收集、制作和保留的话，将会对自身利益受侵害埋下重大隐患。

（四）代理行为----表见代理的效力

本案郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》是有效的。郭淑良的行为符合合同法第四十九条表见代理的规定。

所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。《合同法》第四十九条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。

郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由因此不能成立。

第三篇：规避违法分包转包挂靠管理办法

山西津辉建筑实业有限公司

建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法（讨论稿）根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。

一、组织领导及职责分工

为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。

二、建筑施工方面：

（一）、项目管理机构及人员情况：

在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。

分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。

（二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义

1、违法发包：

（1）建设单位将工程发包给个人的；

（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（8）法律法规规定的其他违法发包行为。

2、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于转包：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律法规规定的其他转包行为。

3、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

4、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

（三）、工程合同情况：

根据招标公告、招标文件的招标范围，确定专业分包合同、劳务分包合同、材料设备合同的签订。

1、专业分包合同： 土方、支护、桩基、地基处理等专业分包合同，公司具有相应的资质，必须由总承包单位签订。房屋建筑工程的主体结构不能分包（劳务分包除外），专业分包单位不能再分包（劳务分包除外）

2、劳务分包合同：

选择分包单位时，应核查分包的单位资质证书、安全生产许可证等证件，严禁超资质等级承揽工程。分包单位为外地企业时，必须办理入晋备案手续，再办理入运备案手续，方可使用，否则，工程部有权暂停该分包单位的使用。各分公司、项目部的新建工程项目，各分包单位（特别是劳务分包单位）必须在工程部备案，工程部核验合格后方可使用。工程部统一制订分包合同示范文本，各分公司、项目部参照执行。

3、材料设备合同：

材料、设备采购合同与租赁合同由总承包单位签订，电梯、消防工程若含在总承包单位承包范围内，由总承包单位签订合同，若招标文件约定甩项工程，由建设单位签订合同。

（四）、工程款项支付情况：

1、专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，专业分包项目在总承包单位单位承包范围之内，发包单位即为总承包单位；专业分包工程款支付凭证载明累计支付金额与分包合同约定的内容相匹配。

2、劳务分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，发包单位即为总承包单位；劳务分包合同中不能体现主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。

3、材料设备采购：材料、设备采购或租赁款项支付凭证上载明的付款单位与施工单位相一致；材料、设备采购或租赁款项支付凭证载明的累计支付金额与项目实际及合同约定内容相匹配。

4、施工单位自有机械设备、周转材料的应具有相应的证明材料（固定资产台账、设备发票等）。

(五)、处罚标准：上级建设行政主管部门的罚款由公司各施工项目自行承担，给公司造成恶劣影响的，公司对项目也要进行相应的处罚。

（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（3）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（4）对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（5）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

（6）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（7）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

二、财务流程方面：

（一）、各在建工程项目工程收款必须进入公司指定账户，以便财务部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各项目必须将工程承包合同以及与具备相应资质的公司签订的主要材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同、设备采购或租赁合同、低耗和其他材料采购合同等，报财务部备案。公司财务部付款全部支付给相关材料供应商及分包单位。若无劳务分包单位，全部工人签订劳动合同，造表给每个工人发放。

（三）、材料款支出：实行验收单管理，公司印制统一的“津辉公司材料验收单”，适用于钢材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各项目部材料员填制，注明供应商名称，备注栏填写项目名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导审批，财务部再行支付。

（四）、周转材料与机械设备款支出：仍然实行验收单管理。对独立经营项目而言，公司只接受单价2000元以下的小型机具设备验收，机械设备租赁费不设限。仍由项目部机械员制单，注明供应商名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导，公司财务部再行支付。对公司直属项目部而言，照实验收。公司将单价2000元以上的周转材料和机械设备以及具有循环利用价值的小型机具纳入资产管理。

（五）、劳务分包支出：按有关规定，公司财务部应将劳务费直接付至分包单位账户，若无劳务分包单位，公司要求各项目部提供经工人签字认可的工资发放表，公司直接发放，项目部留存工资发放表复印件以备核查。

（六）、项目部管理开支：项目部管理人员工资由各项目部造表经公司领导审核后财务部统一发放；办公招待及差旅开支填写“津辉公司费用报销整理单”据实报销，其他零工、杂工造表由公司统一发放。山西津辉建筑实业有限公司

第四篇：建筑工程转包与违法分包的区分[范文]

建筑工程转包与违法分包的区分

2006-10-16阅读855次

建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包、违法分包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）；检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致；核查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；核查其管理人员的实际到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

第五篇：如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

陈作上等与贵州建工集团第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨为，建设工程转包合同签订后，区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。

本案的争议焦点主要为：本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。

一审法院审理认为，本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。

二审法院审理认为，2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

二、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

三、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定南西城房开公司作为发包人，三公司作为承包人，由三公司承包南西城房开公司开发的位于钟山东路城西苑商住楼，承包范围包括施工图纸所明示的土建、水电安装内容，工程开工日期为2007年5月5日，竣工日期为2010年12月15日，建设工程合同价款为39164800元。合同第47.1条约定：工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序

（一）、（二）项相加后下浮17%。合同还约定了双方的权利义务、施工的设计、工期、价款、价款支付方式、材料设备供应方式及争议解决的条款等。

2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量进行了约定。同年7月15日，双方就签订的《建设工程施工合同》到六盘水市建设局进行了备案登记，合同备案号为：2007129。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

四、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，三公司具备相应的建筑资质，该合同未违反相关的法律法规，依法成立并生效。

关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。

关于陈作上的项目经理部完成的工程量如何确定的问题。本案中，被告三公司一直不同意对陈作上所完成工程进行结算。原告陈作上提出，根据被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程进度，其完成的工程量为13687453.06元（不包括未审核的一个月的工程量），被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程产值11698677.97元是在下调17%后作出的。对此，一审法院认为，根据被告南西城房开公司与被告三公司签订的《建设工程施工合同》补充条款47.1条“工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序一、二项相加后下浮17%”的约定，被告南西城房开公司将原告完成的工程产值下浮17%符合双方约定，故对陈作上完成工程的工程总款应认定为11698677.97元。

对于原告请求判令被告方给付机械进出场费343369元的诉讼请求，由于原告方在施工过程中确实存在大型机械进场时产生必要的费用，原告也提供了相关的证据证实，被告方对此并不持异议。因此，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。

关于被告是否欠原告工程款及是否应支付拖欠工程款的利息问题。本案中，被告南西城房开公司付给被告三公司工程款810万元，三公司将该款拨付给原告，故被告南西城房开公司尚欠的工程款为3298677.97元。对于拖欠工程款的利息，应由合同的相对方三公司向南西城房开公司主张，且原告与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》对拖欠工程款是否应支付利息没有约定，故对原告的支付拖欠工程款利息的请求，一审法院不予支持。

关于原告主张的违约金是否应支持的问题。因本案签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，如果被告南西城房开公司存在违约，应由三公司向南西城房开公司主张违约责任，陈作上作为三公司的项目经理，与南西城房开公司无合同关系，其无权对南西城房开公司主张违约责任。

关于原告主张的可得利益是否应支持的问题。本案中，因签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，且该工程并未完工，无法核算工程的可得利益，故对原告这一主张，一审法院不予支持。

关于原告要求二被告连带给付非法扣押在工地的机具设备款及零时设施费是否应支持的问题。本案中，原告对此主张提供的证据系复印件，其不能提供相应的原件进行核对，被告对该证据不同意质证，故原告对此主张不能提供充分的证据证明，对原告的这一主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决如下：

一、解除陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》;

二、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上工程款3598677.97元;

三、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上机械进出场费343369元;

四、南西城房开公司对上述款项承担连带责任;

五、驳回陈作上的其他诉讼请求。案件受理费100849.32元，由陈作上承担40339.72元，三公司承担60509.60元，南西城房开公司对三公司承担的60509.60元诉讼费承担连带责任。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，本院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，本院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，本院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，本院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;

二、由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;

三、驳回陈作上的其他上诉请求;

四、驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

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