关于“建设中挂靠、转包及违法分包行为”的鉴别[全文5篇]

第一篇：关于“建设中挂靠、转包及违法分包行为”的鉴别

关于“建设中挂靠、转包及违法分包行为”的鉴别

眉山市人民政府关于印发眉山市治理政府投资工程项目建设中挂靠、转包及违法分包行为实

施办法(试行)的通知

眉府发〔2010〕31号

各区、县人民政府，经开区和工业园区管委会，市级各部门，市属以上企事业单位：

《眉山市治理政府投资工程项目建设中挂靠、转包及违法分包行为实施办法(试行)》已经市政府第142次常务会议审议通过，现印发你们，请照此执行。

二○一○年十一月十二日

眉山市治理政府投资工程项目建设中 挂靠、转包及违法分包行为实施办法(试行)

第一条 为加强政府投资工程建设项目管理，有效治理工程项目建设中的挂靠、转包及违法分包行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、国务院《建设工程质量管理条例》和省、市相关规定，制定本办法。

第二条 本办法适用于全市范围内政府投资工程建设项目(含房屋建筑、水利、交通、市政道路、园林绿化、土地整理等)勘察设计、工程施工、监理等活动。第三条 有下列情形之一，应认定为挂靠行为：

(一)无资质的单位、个人或低资质单位以租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用有资质或高资质单位证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程;有资质或高资质单位通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义投标或承接工程。(二)投标保证金、履约保证金由非投标单位银行账户转出，或虽由投标单位银行账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位或有关个人账户，或以其他方式抵押。(三)投标或承包工程单位使用的建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师及与项目有关的主要质量、安全和其他施工管理人员等为非本单位人员。

(四)工程款、农民工工资、勘察设计费、监理费和服务费等不在本单位核算，资金未在项目所在地设专户，而实际由项目负责人直接支配和独立核算，且项目负责人非本单位人员。

(五)承包合同约定的建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师等工程项目主要管理人员不到岗或严重缺岗，实际由非本单位人员履行职责。

(六)其他形式的挂靠行为。

第四条 有下列情形之一，应认定为转包行为：.(一)将承包的全部工程转包他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包他人。

(二)承包单位对其承包的建设工程未设立项目管理机构或其技术管理人员数量明显低于正常水平。

(三)分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理。

(四)法律法规规定的其他转包行为。

第五条 有下列情形之一，应认定为违法分包行为：

(一)将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的承包人。

(二)将建设工程主体结构的施工分包给他人，劳务作业除外。

(三)招标文件和总包合同中没有约定，将承包的部分或全部专业工程发包给他人。

(四)分包工程承包人将其承包工程再分包。

(五)法律法规规定的其他违法分包行为。

第六条 施工、监理单位派驻现场的建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师等主要管理人员需与投标文件承诺相一致，除下列情形之一外，不得变更。

(一)因重病或重伤(持有县级以上医院证明)不能履行职责;

(二)主动辞职或调离原工作单位;

(三)无能力履行合同的责任和义务，造成严重后果，或因管理不称职导致重大工程质量、安全事故;

(四)因违法、违规被责令停止执业;

(五)因刑事犯罪被限制人身自由;

(六)意外死亡;

(七)法律法规规定的其他情况。

发生上述情形确需更换的，施工或监理单位应提供相关证明，经建设单位同意，报行政监督部门审批后方可变更。所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于投标承诺。项目管理部其他工程技术、管理人员应当按照投标承诺配备，如确需更换，须征得建设单位书面同意，并报行业主管部门备案。

第七条 完善中标单位建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师执业资格证书(职称证书)压证施工制度。项目建设单位在合同备案时，将中标方建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师的执业资格证书原件提交市发展改革委(市招管办)代管，至合同标的主体工程完工后才能退还。

第八条 项目建设单位(投资方或项目业主)应规范项目发包行为，加强施工现场管理，同时承担和履行下列责任和义务：

(一)依据招标文件和相关规定，及时签发中标通知书和签订合同，并按照合同约定，监督项目承包单

位人员、设备及时到位，认真履约;

(二)检查施工、监理单位项目主要管理人员的到岗履责情况，发现施工、监理单位有挂靠行为时，应及时向相关监督部门报告并作相应处理;

(三)发现工程款、农民工工资、监理费、服务费等走向不正常时，应立即停止支付并采取相应措施，防止流入转包、违法分包及挂靠人员账户。

第九条 市发展改革委应加强对政府投资工程建设项目招标投标过程的监督管理，规范投标行为，并承担和履行下列责任和义务：

(一)严格招标程序和资格审查条件，防止挂靠行为。

(二)指导招标人、市交易中心对投标保证金和履约保证金的额度、缴纳及返还方式、没收等情形作出具体规定, 并在招标文件中予以明确，加大项目投标和项目承接中的风险控制力度，确保项目顺利实施。

(三)施工期间保管中标方建造师(项目经理)、技术负责人、总监理工程师的执业资格证书原件。

(四)逐步建立市、区县网上招投标统一平台，建立投标人信息库，实行招投标信息共享，对存在不良记录的企业、个人实行投标资格限制。

第十条 市住房城乡建设局应加强对全市建筑市场的统一监管，规范工程建设项目各方主体行为;市交通运输局、市水务局、市国土资源局等相关监督部门应按照各自职责，协同查处和打击工程项目建设中的挂靠、转包及违法分包行为。以上部门承担和履行下列责任和义务：

(一)充分利用质量安全监督、施工许可监管、信用评价管理、资质资格监管、行政执法检查、竣工验收备案等手段，积极开展对全市建设工程建设全过程的监督检查，加大对各方主体挂靠、转包及违法分包等行为的查处和打击力度。

(二)做好重点建设工程协调工作，检查工程项目质量、安全和进度计划的实施情况，采取相应管理措施，预防挂靠行为，及时解决影响项目计划完成的问题，确保工程建设目标实现。

(三)做好建设行业信用评价管理，互通情况，实现齐抓共管、资源共享，及时曝光挂靠、转包及违法分包等行为。

第十一条 市财政局、市审计局应在各自职责范围内配合相关职能部门对政府投资工程项目建设中的挂靠、转包及违法分包行为实施监督。

第十二条 市监察局对项目业主、相关监督部门及其工作人员执行本办法情况实施行政监察，对挂靠、转包及违法分包等行为查处不力，压证施工制度和岗位考勤制度执行不严，甚至徇私舞弊、故意纵容等行为视情节给予组织处理、纪律处分;构成犯罪的，移送司法机关追究法律责任。

第十三条 勘察、设计、施工、监理、建设单位等，违反法律法规和本办法第三条、第四条、第五条规定，由相关监督部门责令改正并依法作出罚款、没收违法所得、取消投标或中标资格、终止合同履行、停业整顿等处理，记入不良行为记录，取消或限制其在本市境内参加建设工程的投标和承揽资格，并在全市范围内予以通报。情节严重的，由相关监督部门提交市招标投标监督委员会联席会议讨论研究处罚措施，或建议上级建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

第十四条 对工程项目建设中挂靠、转包及违法分包行为的署实名举报，主管部门应当按分工受理、查处，并将结果告知检举人。

第十五条 本办法所称非本单位人员，是指与投标或承包工程的单位无合法的人事劳动合同、工资福利及社会保险关系的人员。

第十六条 本办法由市住房城乡建设局会同市监察局、市发展改革委解释。

第十七条 本办法自2011年1月1日起施行，有效期为2年。

第二篇：规避违法分包转包挂靠管理办法

山西津辉建筑实业有限公司

建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法（讨论稿）根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。

一、组织领导及职责分工

为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。

二、建筑施工方面：

（一）、项目管理机构及人员情况：

在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。

分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。

（二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义

1、违法发包：

（1）建设单位将工程发包给个人的；

（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（8）法律法规规定的其他违法发包行为。

2、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于转包：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律法规规定的其他转包行为。

3、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

4、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

（三）、工程合同情况：

根据招标公告、招标文件的招标范围，确定专业分包合同、劳务分包合同、材料设备合同的签订。

1、专业分包合同： 土方、支护、桩基、地基处理等专业分包合同，公司具有相应的资质，必须由总承包单位签订。房屋建筑工程的主体结构不能分包（劳务分包除外），专业分包单位不能再分包（劳务分包除外）

2、劳务分包合同：

选择分包单位时，应核查分包的单位资质证书、安全生产许可证等证件，严禁超资质等级承揽工程。分包单位为外地企业时，必须办理入晋备案手续，再办理入运备案手续，方可使用，否则，工程部有权暂停该分包单位的使用。各分公司、项目部的新建工程项目，各分包单位（特别是劳务分包单位）必须在工程部备案，工程部核验合格后方可使用。工程部统一制订分包合同示范文本，各分公司、项目部参照执行。

3、材料设备合同：

材料、设备采购合同与租赁合同由总承包单位签订，电梯、消防工程若含在总承包单位承包范围内，由总承包单位签订合同，若招标文件约定甩项工程，由建设单位签订合同。

（四）、工程款项支付情况：

1、专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，专业分包项目在总承包单位单位承包范围之内，发包单位即为总承包单位；专业分包工程款支付凭证载明累计支付金额与分包合同约定的内容相匹配。

2、劳务分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，发包单位即为总承包单位；劳务分包合同中不能体现主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。

3、材料设备采购：材料、设备采购或租赁款项支付凭证上载明的付款单位与施工单位相一致；材料、设备采购或租赁款项支付凭证载明的累计支付金额与项目实际及合同约定内容相匹配。

4、施工单位自有机械设备、周转材料的应具有相应的证明材料（固定资产台账、设备发票等）。

(五)、处罚标准：上级建设行政主管部门的罚款由公司各施工项目自行承担，给公司造成恶劣影响的，公司对项目也要进行相应的处罚。

（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（3）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（4）对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（5）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

（6）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（7）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

二、财务流程方面：

（一）、各在建工程项目工程收款必须进入公司指定账户，以便财务部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各项目必须将工程承包合同以及与具备相应资质的公司签订的主要材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同、设备采购或租赁合同、低耗和其他材料采购合同等，报财务部备案。公司财务部付款全部支付给相关材料供应商及分包单位。若无劳务分包单位，全部工人签订劳动合同，造表给每个工人发放。

（三）、材料款支出：实行验收单管理，公司印制统一的“津辉公司材料验收单”，适用于钢材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各项目部材料员填制，注明供应商名称，备注栏填写项目名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导审批，财务部再行支付。

（四）、周转材料与机械设备款支出：仍然实行验收单管理。对独立经营项目而言，公司只接受单价2000元以下的小型机具设备验收，机械设备租赁费不设限。仍由项目部机械员制单，注明供应商名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导，公司财务部再行支付。对公司直属项目部而言，照实验收。公司将单价2000元以上的周转材料和机械设备以及具有循环利用价值的小型机具纳入资产管理。

（五）、劳务分包支出：按有关规定，公司财务部应将劳务费直接付至分包单位账户，若无劳务分包单位，公司要求各项目部提供经工人签字认可的工资发放表，公司直接发放，项目部留存工资发放表复印件以备核查。

（六）、项目部管理开支：项目部管理人员工资由各项目部造表经公司领导审核后财务部统一发放；办公招待及差旅开支填写“津辉公司费用报销整理单”据实报销，其他零工、杂工造表由公司统一发放。山西津辉建筑实业有限公司

第三篇：不挂靠、不转包、不违法分包的承诺

不挂靠、不转包、不违法分包的承诺

致：

作为 的投标人，一旦中标，我方郑重承诺：在该工程项目合同执行过程中，我公司不挂靠、不转包、不违法分包行为。

投标人名称： 法定代表人： 授权代表人： 日期：2014年12月18日

第四篇：工程转包挂靠违法分包联营解释

转包：

转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。

2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工 程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

内部承包：

内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：

第一，总公司和分公司之间的内部承包模式

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

第二，母公司与子公司之间的内部承包模式

所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。

总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。

第三种，施工企业与内部职工之间签订的“内部承包合同”模 式，是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

劳务分包：

所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，挂靠：

挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

违法分包：

《建筑工程质量管理条例》（２０００年１月１０日国务院第２５次常务会议通过）第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号，2003年11月8日建设部第21次常务会议讨论通过)第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

发包：

《建筑法》第三章第二节：发包

第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相 应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。联营：

《民法通则》: 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（经）发＜１９９０＞２７号）

关于联合共同承包的问题

《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑 工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。

第五篇：第九章 违法发包、转包、违法分包及挂靠司法实务

第九章 违法发包、转包、违法分包及挂靠司法实务

第一节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的认定问题

本节整理分析了北京市高院

1、江苏省高院

2、福建省高院

3、安徽省高院4以及南通市中院

5、杭州市中院6共六个法院发布的七个文件中关于转包、违法分包及挂靠行为认定的规定。其中北京市高院规定了挂靠行为的四种认定情形，江苏省高院两个文件中分别规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的四种表现形式，挂靠行为的四种情形、承包人之间可认定为挂靠的情形、挂靠行为的四种特征、判断挂靠行为的三个考察因素，转包的定义、特征、表现情形以及违法分包的表现情形。安徽省高院规定了挂靠经营的三种认定情形，南通市中院规定了挂靠转包违法分包区别于行政隶属的综合判断因素，杭州市中院则规定了挂靠与内部承包的区分。

一、挂靠行为的认定

（一）挂靠行为的具体情形

北京市高院、江苏省高院和安徽省高院均作了相应规定。北京高院和江苏高院对于挂靠行为认定的规定，基本一致。两院均认为，只要符合以下四种情形之一的，均可认定为挂靠：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

相比两院，安徽省认定挂靠的规定更显严格，其认为以下三种情形同时满足的应认定为挂靠：

1、实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

2、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

3、实际施工人自筹资 12《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，【生效日期】2012年8月.《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26），【生效日期】2008年12月17日；《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》，【发布时间】2009年.3福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，【生效日期】2007年11月22日.4安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》，【生效日期】2009年5月4日.5《江苏省南通市中级人民法院关于印发<关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）>的通知》（通中法[2010]130号），【生效日期】2010年7月7日.6《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，【生效日期】 2010 年 11 月 1 日.金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（二）挂靠行为的特征

江苏省高院认为挂靠特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

（三）判断挂靠的考察因素

江苏省高院对此规定了三个方面的考察因素：

1、有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；

2、有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

3、有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

二、转包的认定

江苏省高院引用《建设工程质量管理条例》中有关转包的定义，同时规定转包的两种特征：

1、转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；

2、转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。法官在审理案件时，如果核实查清以下几个方面的事实，则基本可以认定承包人的行为为非法转包：

1、进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人；

2、承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导；

3、施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人。

三、违法分包的认定

江苏省高院规定，违法分包指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包 2

给第三人。

笔者以为，江苏省高院该文件（《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》）中关于违法分包主要表现形式的认定混淆了违法发包、转包与违法分包，将三种情形混为一谈。如“发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人”应为违法发包的表现形式，如“承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及“承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人”实际上是转包的表现形式。

四、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定

江苏省高院规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的典型表现形式有：

1、个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；

2、施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；

3、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；

4、非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。笔者认为，以上规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，根据相对方的不同，可被认定为不同的违法行为。如果相对方是建设单位，建设单位将工程发包给不具有相应建筑施工企业资质的承包人，则该情形应为违法发包；如相对方是施工单位，则应为违法分包。

五、转包、违法分包、挂靠与其他行为的区分

（一）劳务分包与转包、违法分包的区分

福建省高院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

上述观点（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》2007）对分包进行了狭义解释，仅指专业工程分包，而不包括劳务分包。故而作出“劳务分包不是分包”的表述。笔者认为，根据《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号）规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专 3

业工程，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。一般认为，分包包括专业分包和劳务分包，违法分包既可以是违法专业分包，也可以是违法劳务分包。

（二）行政隶属与挂靠、转包、违法分包的区分

南通市中院提出两大判断因素：

1、施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；

2、施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

（三）内部承包与挂靠的区分

杭州市中院认为，内部承包应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。内部承包与挂靠区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

从笔者统计数据来看，关于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定，除各地法院作出的解释和指导意见外，《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规均有相关规定。2014年8月4日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），该文件专门针对违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义、表现形式等做了详细具体的规定。司法判例中，各地法院也引用该文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠行为进行认定。

第二节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的合同效力问题

本节整理分析了最高院、北京市高院

7、江苏省高院、南通市中院和天津仲裁委8四院一委发布的六个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为合同效力的规定。

一、违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的效力

7《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔 2007〕168号），【生效日期】2007年3月12日.8《建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》，【发布单位】天津仲裁委.四院一委均明确规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。关于承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，最高院还规定了效力补救途径，如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

二、挂靠行为效力的例外情形

根据北京市高院的规定，挂靠经营行为的效力存在例外情况，即建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

1、挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

2、被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的通知》第八章附则部分《关于<审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的说明》第（七）项问题解答46对挂靠经营行为进行了定义，“建筑行业中挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。”“挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理。”以上可知，北京市高院是以被挂靠者资质是否对挂靠者实际承揽工程产生了有利影响、被挂靠者是否对挂靠者进行了有效的管理和控制为判断标准来区分挂靠行为的效力。只要挂靠者具有承揽工程的施工资质，或只要被挂靠者实际控制了承揽工程的施工，施工质量或安全就从形式或实质上可以保证，那么该种挂靠行为就是有效的。

笔者对此持有不同观点。《建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。可知，《建筑法》不仅禁止超越企业资质等级承揽工程，同时也禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。即《建筑法》禁止资质等级高的企业借用资质等级低的企业资质承揽工程，也禁止同资质等级的企业之间相互借用资质，即便施工单位具备所承揽工程的施工资质，亦或是被挂靠者进行了实际现场施工管理等等，只要以其他建筑施工企业的名义承揽 5

工程，该行为同样是禁止的。而根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十四条明确，上述强制性规定指效力性强制性规定。笔者以为，北京市高院所规定的挂靠行为无效的两种例外情形均属于法律的禁止性情形，且是效力性禁止性情形，应为无效。

第三节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的诉讼主体问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、山东省高院、重庆市高院、安徽省高院、长沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为诉讼主体的规定。最高院规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。且人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大实际施工人起诉发包人的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。

一、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉情形下的诉讼主体确定

从其他各地法院观点来看，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的情形下，北京市高院认为法院不得依职权追加发包人为共同被告；安徽省高院认为法院一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，可追加发包人为第三人；山东省高院认为法院不能依职权追加发包人、承包人为案件当事人。

二、实际施工人以发包人为被告主张权利情形下的诉讼主体确定

实际施工人以发包人为被告主张权利的情形下，北京市高院认为应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼；江苏省高院认为法院一般应当追加；山东省高院和重庆市高院均认为可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或第三人，同时重庆市高院指出此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人。发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查却已支付且付款正当的，可以支持；安徽省高院认为，实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人 6

为案件当事人；长沙市中院认为，根据最高院民一庭意见，实际施工人应首先向其合同向对方即非法转包人主张权利，而不是向发包人主张权利，人民法院在案件审理中不应随意突破合同相对性原则。因此，当实际施工人只起诉非法转包人时，从合同相对性原则及尊重当事人意思自治原则考虑，人民法院不宜将发包人列为第三人（除非需发包人参与才能查清案件事实）；天津仲裁委则规定实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请。

三、因工程质量发生争议情形下的诉讼主体确定

因工程质量发生争议的情形下，江苏省高院认为发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；安徽省高院认为如发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

四、其他规定

除以上规定外，北京市高院还规定，不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人。安徽省高院则对发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的诉讼主体作出规定，其认为人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。天津仲裁委也专门提出，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被申请人提起仲裁申请。

第四节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的责任承担问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、福建省高院、山东省高院、南通市中院、盐城市中院以及杭州市中院八个法院共11个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为责任承担的规定。

一、发包人对实际施工人的责任承担

最高院明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高院、山东省高院和杭州市中院均进一步明确，发包人在欠付工程款范围内与转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。具体表述如下：

江苏省高院认为实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。实际施工人要求按承包人的资质等 7

级向发包人主张权利的，不予支持。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。

山东省高院认为，实际施工人因与发包人之间不存在合同关系，其直接向发包人主张权利已经突破了合同相对性原则，目的是保护农民工权益。考虑到发包人对于承包人转包、违法分包具有选任上的过错，履行合同中对于实际施工人的行为有时是明知或者默认，为了更能充分保护实际施工人的合法权益，转包人、违法分包人和发包人应对实际施工人的工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。虽山东省高院在讨论稿中也提出发包人应在欠款范围内承担直接责任的观点，但认为存在诸多司法障碍尚未厘清。

杭州市中院认为，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

二、挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时的责任承担

北京市高院认为，挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏省高院后又于2009年《审判工作座谈会纪要》中提出，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。

福建省高院认为，挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

山东省高院认为，在挂靠、非法转包或违法分包关系中，对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由 8

承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让，出街资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的„„对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，应承担连带赔偿责任。在该讨论稿中还有另一种意见认为：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义订立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为，应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

南通市中院认为，建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定向实际施工人追偿。相对人知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意第三人。

盐城市中院认为，挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：

1、挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；

2、挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；

3、挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担 9

责任的除外。

杭州市中院认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。

三、质量责任承担

最高院认为，实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。

第五节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的价款支付问题

本节整理分析了最高院、江苏省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、盐城市中院、天津仲裁委七院一委共九个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为价款支付的规定。最高院确立了建设工程施工合同无效后价款支付的基本原则。

一、合同无效后的价款支付

最高院规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如合同无效，且竣工验收不合格，如果修复后竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；如果修复后竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。天津仲裁委遵照执行。

二、罚款的性质

江苏省高院认为，建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人予以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定予以调整，人民法院应予支持。北京市高院对此持相同观点。

深圳市中院认为，建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。盐城市中院也作出类似规定，其认为合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。

三、收缴非法所得

最高院规定，因非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同导致行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

江苏省高院规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。江苏省高院后又在2009年《审判工作座谈会纪要》中提到，因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。

福建省高院规定，承包人无相应资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴，即承包人依合同取得的工程价款即便超过其实际施工成本的，超过部分不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出街施工资质而已经取得的利益，例如挂靠费、管理费等，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

以上规定主要涉及利润、管理费的收缴问题。综上，关于利润，江苏省高院认为可以收缴，福建省高院认为利润属于合同约定的工程价款不应收缴。关于管理费，江苏省高院、福建省高院均认为可以收缴，同时江苏省高院又规定了例外情况。

四、比照约定进行价款结算

安徽省高院规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际 11

施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

第六节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的其他问题

一、优先受偿权

本小节整理分析了最高院、浙江省高院和安徽省高院三院的三个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为优先受偿权的规定。

最高院认为，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

浙江省高院规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。安徽省高院对此持有相同观点。

二、劳动关系认定

最高院认为，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。