企业并购重组 那么劳动关系应当如何进行处理[共五篇]

第一篇：企业并购重组 那么劳动关系应当如何进行处理

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企业并购是企业间资产重组的重要形式，在以往的研究过程中，人们往往关注出资人与债权人的资产保护而忽略劳动者这一人力资本投资者的保护。企业并购重组影响劳动关系的存续，用人主体发生变化必然引发劳动合同继承问题，在企业并购重组中及时并妥善地安置劳动者，解决好劳动纠纷，不仅有利于保护劳动者的合法权益，而且有利于企业的和谐稳定，保证并购的有序进行。

一、企业并购重组对劳动关系的影响

企业并购（Merger and Acquisition）,是一个经济和法律上的概念，是兼并和收购的总称,我国现行法律法规并未对“并购”做出统一的界定。公司法在理论上，将兼并译为Merger，指的是一公司被另一公司吸收，后者保留其名称及独立性并获得前者的财产、责任、特权、和其他权利，前者丧失独立的法人地位的企业行为即吸收合并。企业收购译为Acquisition，在法律上指获取特定财产所有权的行为,联系企业来说,则主要指以股份要约收购（Acquisition of Stock）或者资产收购(Acquisition of Asset)的形式取得对另一家公司控制权、控股权或代表权,而该公司法人地位继续存在的行为。因此, 并购指的是企业的兼并和收购,前者指是一企业被其它企业吸收而失去法人地位的行为,后者指的是以资产转让或者股份收购的形式获得一企业控制权的行为。

无论是企业兼并还是企业收购都会引起企业法律地位和经济结构发生变化，进而引起劳动关系的变化。

（一）企业兼并重组对劳动关系的影响

企业兼并即企业吸收合并，一个企业通过吸收另一企业而壮大自己的经营规模，吸收合并并不产生新的企业主体，但是会使另一企业法律主体资格消失。一旦该企业消灭，其消灭之前签订的劳动合同就会收到影响。该企业消灭后，劳动合同主体一方当事人就不存在了，劳动合同也就无法继续履行。吸收企业得到了被吸收企业的实质经营性资产及经营活动，根据“债随物走”原则，同时还要概括性地承担被合并企业的债权债务，包括企业的人力资源。因为，劳动合同也是合同之债的一种，我们在保护劳动者权益的同时，也应当注意到合同中的契约自由原则，公权力不可过分干涉私权力。就一般民事合同而言，当合同主体发生变化时会发生合同的转移。劳动合同有其较强的人身属性，在保护劳动者权益的同时，如何保证劳动合同符合一般合同的基本特征达到有效统一。

（二）股份收购重组对劳动关系的影响

企业收购下的重组虽然其企业法律地位和法律人格不变，但是因为有第三方主体介入原企业，会使得原企业的经营和发展方式产生变化。

股份收购是企业收购的方式之一，通过购买方企业收购目标公司的股份来获得目标公司的控制权，从而让目标公司成为购买方的子公司。因此，股份收购并不会产生目标企业法律地位和法律人格的变动。但是购买方可以通过股权控制，以法律允许的方式参与到公司的实际经营管理中。具体可以通过股东会选举自己的利益代表进入董事会，间接使目标公司的各项事务处于收购方的掌控之中。这种公司治理结构的重组因不改变企业的法律地位，自然不会产生劳动合同继承问题。但是，股东投资企业以追求利益最大化为原则，通过股权收购的方式控制目标公司，成为目标公司股东的目的往往并非着眼于目标企业的发展与成长，而在于短期利益的攫取。很多企业型股东通过股权收购获得其他企业的控制权之后，会通过转移优质资产方式牺牲从属企业的利益，企业利益一旦受损，首当其冲的便是劳动者。随后，企业也会以经营管理困境，效益差等各种法定事由裁员或者影响劳动合同的正常履行。为了避免股东损害企业利益，影响到劳动者的利益，劳动者作为企业利益相关者应当参与到企业经营管理当中，对企业的并购重组有一定的参与权和知情权。

www.xiexiebang.com 三)资产收购重组对劳动关系的影响

企业收购方有时候不选择股权收购，而选择资产收购，即通过购买被收购方的部分或全部实质经营性资产及经营活动，避免被收购方的债权债务问题。一般企业资产的收购仅仅是企业的财产资源并不包括企业的人力资源，除非，双方企业在收购协议中明确约定资产转移连带人力资源。这种企业重组模式中收购方可以避免概括承受被收购方的不良资产和瑕疵资源，并省去人力资源调整的成本。然而，无论是否双方约定被收购的实质经营性资产及营业活动包括劳动者，都会对该部分劳动者的劳动合同产生影响。首先，如果企业双方收购协议未约定被收购的实质经营性资产或营业活动包含劳动者，那么根据资产收购的基本概念可以推出，收购方不接受相关劳动者。而这部分劳动者因为原先从事的经营活动已经被转移，原先劳动合同约定的劳动内容已经不存在，劳动者无法按照劳动合同的约定提供劳动服务，被收购方需要重新进行组织调整，为这些劳动者提供新的岗位或者与他们解除劳动合同。其次，如果资产收购协议中的实质性经营资产或营业活动包含相对应的劳动者，那么这批员工随着资产及营业活动进入到收购方企业中，此时劳动关系的用工主体发生了变化，当劳动纠纷发生时，容易导致收购前后企业对劳动者的法律责任不清的法律问题。

二、企业并购重组中劳动合同继承法律问题解析

1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。2008年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》延续这一立法思想，关于企业重组中劳动合同继承的规定，采纳了概括继承的方式。《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。这是我国第一次以法律的形式，确立了企业合并分立时劳动合同自动承继的原则。从该条规定可以看出，企业并购重组中，劳动合同不因用人单位主体的变化而变更，原劳动合同在内容不变的基础上由新企业继续履行，劳动合同中的权利义务也由新企业概括承受，劳动者的工龄连续计算。立法机关选择这种模式完全是出于保护劳动者的角度，最大限度的保证了劳动合同的延续履行。但这种原则之下，依然问题重重。

(一)劳资双方缺乏选择权

通过《劳动合同法》第三十四条规定的概括继承原则来看，国家公权力是基于劳资双方地位的不平等介入劳动关系，干预劳动合同继承的意思自治，可能会在某种程度上保护劳动者的经济利益，但是由于劳动者基本的选择权利被剥夺，一旦劳动者不愿意为新的企业工作，基于现有的法律规定，劳动者只能选择辞职。而根据我国《劳动合同法》规定，劳动者主动提出辞职是无法获得经济补偿金的。对于企业而言，进行重组的目的是通过资源的有效配置实现企业的持续发展与不断壮大。但企业重组难免会因为生产效率的提高而涉及到人员过剩的问题，如果法律很明确的要求企业必须接受所有重组前的劳动者，势必会影响到重组的效果。实际上，优秀的劳动者是企业的巨大财富，很多企业重组行为的重要目的就是为了获得目标企业的优秀人力资源，有竞争力的劳动者在任何企业都是受到追捧的。赋予企业应有的选择权将有利于不断的发展壮大。如果以目前的《劳动合同法》的规定看，不给企业选择权有些问题是没有办法解决的。例如，当一家企业发生分裂分立时，原企业消灭，而分立出的新企业在义务上存在交叉，此时，原企业的劳动者应当如何被划分到新企业将会成为难题。原企业是否有权决定这些劳动者去往哪家新设企业？而劳动者是否有权选择去往哪家新设企业？这一系列难以回答的问题目前还无法在相关立法中找到合适的答案。因此，《劳动合同法》对于企业重组中劳动继承的强制性规定存在着过于刚性，不利于劳动者独立人格权保护的缺点，劳动者对于企业重组应当具有提出异议和进行选择的权利。笔者认为，《劳动合同法》在总体上确立了法律适用原则，同时应当赋予劳资双方更多的自由选择权，这一点可

www.xiexiebang.com 2001年上海市人大通过的《上海市劳动合同条例》，该条例第24条规定，用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。这无疑即确立了概括继承的指导原则，又给了处于纷杂并购重组中的劳资双方一定的选择权。

(二)解雇保护制度存在漏洞

企业一旦并购重组，为了企业运营的利益，极有可能引发大批量裁员。但是劳动者确需要就业保障，以维护其基本和发展的需要，为了平衡企业主的经营自主利益和劳动者的岗位保护利益，国家往往会对劳动者进行解雇保护，限制企业的解雇自由权。我国劳动法没有“集体解雇”这一概念，取而代之的是“经济性裁员”，特指用人单位单方面与多数劳动者解除劳动合同的条件。《劳动合同法》第四十一条第一款规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时，《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同（经济性裁员）的，应当向劳动者支付经济补偿金。通过以上法律条文的字面分析，只要企业裁员二十人以下且不超过员工总数百分之十就能免于听取职工意见和向劳动行政部门报告而直接裁员，而且企业可以认为并购重组导致劳动合同无法履行可以归结为上述第（四）种情形。这就面临着公司不按规定裁员而可能支付经济补偿金的漏洞。这也是为什么《劳动合同法》立法之处被一些学者提出质疑，认为这部分立法不严密。当然后来的司法实践中对此予以严格性的适用，只有“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”才构成经济性的裁员，适用第第四十一条第一款，其他的企业裁员二十人以下且不超过员工总数百分之十的，不能以经济性裁员的实体条件而作批量性的解除员工，只能依据《劳动合同法》的其他解除劳动合同规定来解除员工，适用其他的程序。尽管如此，立法条文字面上的漏洞瑕疵仍然需要完善。

另外，《劳动合同法》第四十条规定的情形之一，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定对于客观情况发生重大变化包含哪些内容没有具体规定，那么企业并购重组是否属于其中，如果属于就会与第三十四条用人单位发生合并和分立等情况，原劳动合同继续有效相矛盾或者部分冲突，企业可以利用上述理由达到裁员的目的。但根据1994年原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第26条对“客观情况”的解释：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第26条所列的客观情况。企业并购重组又属于客观情况发生重大变化情形。这给劳动仲裁委和法院适用法规裁判带来了挑战。当然，企业若据此解除员工，同时还要完成“致使劳动合同无法履行、用人单位和劳动者协商、未能就变更劳动合同内容达成协议”的举证，才可以依据法律规定进行解除员工。

(三)法律责任分配不明

企业重组前，有时会发生拖欠劳动者工资、福利待遇、工伤赔偿的情况，特别是企业年终奖一般是在年末发放，而企业一旦发生重组行为，新旧企业、新旧股东之间如何承担上述责任成为难题。《劳动合同法》规定了企业分立合并中劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。假设A公司分立为B、C两家公司，那么分立重组前A公司拖欠的上述工资待遇、工伤赔偿是由B公司承担，还是C公司承担，亦或一起连带承担呢，法律责任分配

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三、企业并购重组中员工安置问题

人力资源从一开始就应作为企业并购的考量因素，决策前应将人力资源资产和负债状况充分考虑，不能在依据财务资产等因素做出决策之后,再去应付人力资源资产问题。否则,就可能不得不面对逐渐浮现的人力资源负债冰山。在古典企业理论中人们秉持着“谁投资，谁拥有”理念，企业股东被认为企业的所有者，可以任意处分公司的资产。企业出让方与受让方在企业并购谈判过程中，只会关注企业的显性的物质资本—财务报表，如果只是单纯的从账面计算我用多少钱换了多少钱，而忽略企业中人的因素，那么实际运作的结果可能就会与预期大相径庭。在企业资产重组中，人们应树立“大资产”观，将人力资源视为一种资产来处理，这一资产既有可能是良性的也有可能是最难摆脱的“负债的”。企业无论是重组还是破产最先解决的不是财产分配而是职工安置问题。

（一）如何认定人力资本是企业并购重组中的资产性

企业是一个经济组织体，企业的经营、管理、技术等无不系于人，无形资产和有形资产都需要人的运作。人是企业最重要的资产，尤其是知识密集型企业，优秀的技术骨干、熟练工等是其中的优质资产，他们对企业创造的价值往往大于企业自身对他的投入。企业也不乏一些冗员的存在，他们为企业创造的价值小于企业对其投入时，这样的人力资本就成为了公司的负债，在企业优化重组中就会面临淘汰的命运。

（二）劳动者集体参与企业并购权利的完善

我国现行立法没有明确规定劳动者参与企业并购重组这一情况的具体规则，但是我们可以从《公司法》、《劳动合同法》和《工会法》等相关法律中寻找到一些类推适用的规则。2001年《工会法》修改时，将其第38条第二款调整为“企业、事业单位研究经营管理和发展重大问题应当听取工会的意见”同时增加第6条第三款“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督”。企业并购是企业通过股权收购或资产并购来扩大其经营规模，调整其产业链，优化其市场资源的重大决策，《工会法》的这些规则自然成为了劳动者集体参与企业并购的基本法律依据。另外，在中华全国总工会的努力下，2006年的《公司法》也进一步回应了职工参与企业治理的思潮，其第18条第三款规定“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”这一规定也暗含了，在企业并购中职工代表有提出意见和建议的权利。2008年的《劳动合同法》针对劳资双方的劳动合同中的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫士、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的重要内容的制定，修改也做出了规定，其重大事项的变动，应当与职工代表或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商。除此之外，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的重大事项决定公示，或者告知劳动者。虽然《工会法》、《公司法》、《劳动合同法》都直接间接规定了公司并购中员工要参与，但对于如何参与没有细化，以及如果没有员工参与流程，对于公司并购的协议、并购重组行为效力有什么影响，都没有规定。很多时候，劳动者都是最终被告知公司被并购重组，相关知情权和参与权利，根本没有落实和保障。

四、构建企业并购重组中的和谐劳动关系的建议

虽然企业并购协议是通过企业股东之间，股东与企业之间来进行磋商、洽谈和推动完成的，但从公司自治的角度来说，劳动者这一人力资本的投资者也应参与到企业并购当中，以实现其利益的保护。企业在并购重组中应选取职工代表，参与到企业重整的进程中，这样企业出让方和受让方的管理层能够及时听到广大员工的意见和心声，及时疏导劳资矛盾，防止矛盾激化和集体性对抗。企业应当建立健全以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制

www.xiexiebang.com 与权、表达权和监督权。充分发挥职代会在企业并购重组、企业重大决策、直接涉及职工切身利益的规章制度制定等方面的作用。当然，企业的社会责任是有限的，政府应当职能干预，健全社会保障制度体系，避免把职工安置社会责任强加到企业中。随着企业社会责任运动的发展，法律对于企业利益相关者的重视，将使我国企业在处理与员工的关系中，更加重视员工的人格尊严和利益保护。目前的大多企业管理者应转变管理思维，员工不仅是企业的重要组成部分，更是在劳动关系上与企业处于平等地位的法律主体。

第二篇：企业提前解散,劳动关系该如何处理？

企业提前解散，劳动关系该如何处理？

隆安律所上海分所劳动法实务

2015年2月5日下午，日本西铁城精密(广州)有限公司突然贴出告示，宣布公司提前解散，与员工终止劳动合同，并且在之后两天分三批召开员工大会说明，提出经济赔偿等方案。有员工认为，头一天还在上班，突然得到消息要被遣散，很难接受，此举引发了工人的集体抗议。

有老员工表示，已经在这里工作了十多年，四十多岁的年纪很难再找其他工作。员工们普遍认为，厂方没有按照劳动合同法的规定，至少提前一个月通知解散和终止劳动合同。西铁城精密（广州）有限公司通过公关解释说，公司解散是由于西铁城日本总部“构造改革”的全球战略收缩调整，没有提前通知是要避免影响员工情绪，表示会依法赔偿。截至2月9日12点，已经有968名员工签字同意解除劳动合同，正在办理离职手续，占全部员工的92.9%，剩余的74名员工还在与公司协商当中。公司所在地———广州市花都区官方回应称，已经成立了西铁城公司提前解散工作领导小组，制定了工作方案，并多次约谈西铁城公司高层，召开工作协调会议，全力督促该公司依法依规做好提前解散前的各项工作。此事件引发社会关注：当企业决定提前解散，究竟如何处理劳动关系才是合法合理的呢？

问题一

企业提前解散与重组、裁员有何区别？

广州市花都区人社局有关负责人称，西铁城精密（广州）有限公司上个月已经就解散和清算向广州市人社部门提出了报备，企业关门，在劳动合同终止的情况下，只要给予经济补偿金就可以。人社局向工人们表示，如果工人不同意企业经济补偿方案，可以向法院起诉。不过，劳动哲学与劳动文化研究所研究员王松江在评论西铁城方面“突击裁员”时认为：花都区人社局领导的解释是错误的，西铁城裁员仅仅向劳动部门报备是不够的，按《劳动合同法》第四条、第四十一条规定，有关职工利益的重大事项须与工会或职工代表协商，裁员20人及以上须提前一个月通知工会或全体职工。

但是广州西铁城此次遣散员工，并非适用《劳动合同法》第四十一条的裁员规定，而是适用《劳动合同法》第四十四条的规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。”

现实中企业发生经营困难或者关停并转迁等情况，在劳动关系处理上形成了三种制度：第一种制度是劳动合同承继制度：用人单位主体变更，但劳动合同的履行能力未受影响。华东政法大学劳动法律服务中心李干认为，公司的股份转让、资产流动与转移分为两种情况：一种是只涉及本公司一个主体，只是公司股东、投资人的变动，不涉及他方公司；另一种则涉及他方公司，即存在本公司与其他公司的合并与分立。对于第一种情况，《劳动合同法》第33条有明确的规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”对于第二种情况，《劳动合同法》第34条从实体上确立了用人单位分立、合并时劳动合同的承继制度，即：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

第二种制度是情势变更和经济性裁员制度：用人单位主体没有丧失或完全丧失，但劳动合同的履行能力受到影响。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……

（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济性裁员的客观条件。

李干提醒：当劳动合同承继作为基本模式被引入后，还需注意两个问题：首先，承继模式并不排斥双方当事人在这一模式基础上的进一步协商；其次，分立、合并确立了新主体履行旧合同的基本格局，但如果用人单位在改制后出现了“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，比如说员工原来岗位没有了甚至原来部门被撤并了，而且所在部门原有的职能也被取消了，在这种情况下员工不随迁或到新岗位上工作，企业依然可依据《劳动合同法》解除劳动合同，但需支付经济补偿。

另外，《劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第三种制度是法定终止制度：用人单位主体完全丧失，也完全没有劳动合同的履行能力。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

应当明确，广州西铁城此次遣散员工适用以上第三种制度，这与企业重组或裁员不是一回事。企业以以上第二种制度即情势变更遣散员工或经济性裁员的，根据《劳动合同法》第四十三条规定，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。其中裁员用人单位需提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案需向劳动行政部门报告。另外，根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。

但是企业以以上第三种制度法定终止劳动者劳动合同的，则不受《劳动合同法》第四十二条和第四十五条的限制。比如说用人单位决定提前解散的，“三期”女职工的劳动合同一样可以终止。

问题二 企业提前解散的实体条件如何认定？

企业提前解散往往涉及众多劳动者，影响面大，但法律对此的规定却非常简单，解散的要件及法律后果等重要问题均不明确。上海市浦东新区人民法院童蕾认为：要在司法实践中正确适用之，必须准确把握体现在法条之后的价值权衡：即在尊重企业经营自主权的同时兼顾劳动者权益的保护。一方面，企业作为独立的市场主体，必须被赋予自行决定经营方针的权利，包括在无法或难以达到经营目的时决定解散的权利，这是促进市场整体效率的必然要求。但另一方面，对无可归责的劳动者，又必须给予充分的保护，防止企业滥用权力，随意借解散之名侵害劳动者的权益。根据这一原则，在判断劳动合同是否应当终止时，应注意把握以下实体要件。

首先，用人单位存在可提前决定解散的事由。司法实践中时有发现用人单位随意告知劳动者因公司解散要终止劳动合同，却不同时告知解散的具体原因，审理中也无法提供相应证据证明确实存在解散事由。因此，实体审查的第一步就是要确定用人单位是否已具备自行解散的事由。《公司法》第181条规定，在两种情况下公司可决定提前解散：（1）公司章程规定的解散事由出现；（2）股东会或股东大会决议解散。《外资企业法实施细则》第72条对公司决定提前解散的规定更为细化，包括：（1）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（2）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（3）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。审查时应将两法的规定综合起来考虑，仅当公司存在上述事由时，才具备决定提前解散的前提。

其次，用人单位确已做出解散决定并已实行。具备解散事由并不必然导致解散的发生。因此，审查内容就是用人单位的股东或股东会是否已做出了解散的决定，该决定是否被实际贯彻。这主要涉及对证据的审查，如是否具备可被采信的股东会议记录、会议决议；是否按照法律规定成立了清算组；清算组是否依法执行了各项清算事务，如清理公司财产、通知或公告债权人、清理债权债务等。如经审查，企业确已停止正常经营，已经或确定将进入清算程序的，才具备与劳动者终止合同的前提。

需要特别指出的是，对外商投资企业，由于涉及产业结构控制及外资流向引导等问题，企业决定提前解散的，还需经过行政主管部门的审批。根据《外资企业法实施细则》规定，企业应自行提交解散申请书，报审批机关核准，审批机关做出核准的日期为企业的解散日期。

问题三 企业遣散员工的程序条件如何认定？

《劳动合同法》第四条规定第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”如果企业决定提前解散，是否应与职工平等协商安置方案？

去年沃尔玛常德水星楼分店提前解散遣散员工，工会和部分员工就提出质疑，认为店方事先未就安置方案和员工或工会进行沟通，系违法解除劳动合同方形成劳动纠纷。常德市劳动人事争议仲裁委员会6月25日发出的裁决书，驳回职工方全部仲裁请求。但仍有6名员工不服仲裁结果，并向法院提起诉讼。7月21日，常德武陵区法院驳回了职工的诉讼请求。

劳动仲裁认为：《劳动合同法》第四条第二款规制的重点在于抑制劳动关系存续期间用人单位的行政权力，保障工会或者职工的知情权、参与权和话语权，更好地平衡、发展和维护好将来一个时期内劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中的权利和义务，侧重点不在于如何结束劳动关系。按照法律适用的一般原则，在有明确法条可以适用的情况下，无须考虑适用法律的原则性条款。

同时仲裁也认为，就员工安置问题沟通一事上，店方原本可以做得更好一点，更精细一点，操作方法还可以更人情化一点，或许就能避免此次劳动纠纷的发生。

人力资源管理核心在于“以人为本”，劳动者不仅仅是劳动力的供给者，更是作为有思想、有情感的“人”存在于社会，只有劳动关系当事双方做到了相互信任相互尊重，才能实现劳动关系的共赢和企业的发展。企业前期如能就公司的经营状况坦率地和员工沟通，就员工安置问题坦诚地和员工协商，认真听取员工的意见，了解员工的思想，体谅员工的困难，在和员工共商共议，互谅互让的基础上平等协商确定一个安置方案，而不是事先单方面拟制一个安置方案，相信会得到员工的理解。

另外需注意，对于国有控股企业还有特别规定。《企业民主管理规定》第十四条规定：“国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：……

（二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案……” 上海市浦东新区人民法院童蕾也认为：虽然法律赋予用人单位单方终止劳动合同的权利，但单位仍应本着诚信原则，尽量与员工就离职问题进行协商，争取达成协商一致的终止方案。在符合实体要件之外，用人单位在终止与劳动者的劳动合同时，还应遵循一系列的程序要求，包括适当履行通知义务。用人单位应当采用张贴公告、发送电子邮件或书面材料、网页登载等方式，告知劳动者发生何种解散事由、解散的大致进程、拟采取的终止合同方式及步骤等。只有实体和程序要件均已满足时，用人单位终止与劳动者的劳动合同才是合法有据的。

问题四 企业提前解散经济补偿年限如何确定？

《公司法》第187条规定，公司财产除支付清算费用外，应当优先支付员工的劳动报酬、社保费用和法定补偿金。因此，在终止劳动合同后，公司应当依照法律规定，支付上述款项。

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

同时根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，2008年1月1日以前存续的劳动合同在2008年1月1日以后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日以前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

这就带出了一个问题：企业决定提前解散终止劳动合同的，在计算经济补偿时，2008年1月1日以前的工作年限是否计算在内？上海市劳动保障监察总队严波等人认为，关键是看各地“当时有关规定”具体是如何规定的。《上海市劳动合同条例》第三十七条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(三)用人单位破产、解散或者被撤销的……”第四十二条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿：……(六)用人单位依据本条例第三十七条第三项规定终止劳动合同的。”

在上海，在2008年1月1日，按照当时的法律规定，企业解散遣散员工也是要支付经济补偿的，所以企业决定提前解散终止劳动合同的，在计算经济补偿时，2008年1月1日以前的工作年限也应计算在内。

第三篇：浅谈企业搬迁中的劳动关系处理

浅谈企业搬迁中的劳动关系处理

张

伟

笔者最近调研了一家有外省搬迁意向的外资企业，HR感慨的说，员工的维权意识超乎想象。原来员工听到企业搬迁的风声后，要求企业公布补偿方案，企业因为搬迁仅仅在计划中，还未制订详尽方案，所以也未真正考虑过具体补偿的金额。员工因为见不到方案，居然纷纷停止了工作。笔者在与员工的交谈中了解到，员工担心企业搬迁后，自己不愿意去新厂的话，补偿会很少，自己的青春都贡献给了企业，现在年纪大了有被一脚踹的感觉，员工提出不管去不去新厂，都要先买断工龄。而企业方显得无可奈何，觉得提前让员工知晓是为了能够体现民主，让员工早安排早打算，然而员工却不领情，目前员工的停工给企业造成了严重的经济损失。企业和员工都觉得很受伤。

期间，劳动行政部门和工会做了大量的工作，最终，在企业的努力下，员工在停工一个多星期后恢复了正常的生产秩序。然而，引起笔者思考的是：在搬迁中，企业如何正确处理员工的劳动关系？员工应该通过什么合法途径维护自身的权利？企业在处理重大事项中如何避免群体纠纷？

一、企业如何正确处理员工的劳动关系？

劳动合同法对客观情况发生重大变化的范围和情形没有做具体的阐述，劳动法施行前劳动部《关于劳动法若干条文的说明》中对客观情况的解释是：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。笔者认为可以借鉴，即企业的搬迁属于客观情况发生重大变化，然而并非所有的企业搬迁都将涉及员工的劳动关系的处理。因为，如果企业就搬在附近，则没有对员工的正常生活工作造成影响；或企业搬迁在同一行政区域内，同时企业提供了解决方案，例如提供班车、增加车贴等，为员工正常工作提供了方便。此类企业搬迁，并未造成劳动合同无法履行的事实。相反，企业外省搬迁造成员工实际生活受到较大影响的，应被列为劳动合同法第四十条第三款的范围。

企业搬迁原则上不涉及员工的劳动关系主体变化，即搬迁后双方原劳动合同的主体没有变更，所涉及的是劳动合同履行地的改变，根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。员工愿意去，企业可以与其签订《劳动合同变更协议书》，变更劳动合同的履行地。操作中，一般工作岗位和工资待遇不变，企业为了鼓励员工继续工作，可能会提高相应待遇，吸引员工签约。但如果岗位变化或待遇下降，则需要和员工协商一致，不能做单方面的变更。劳动合同内容变更不涉及经济补偿的支付。

员工不愿意去，通常企业会与员工协商解除劳动合同，根据劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除，无非就是协商经济补偿金额，双方在自愿的前提下，达成一致将受到认可，但任何一方强求另一方超过承受能力的要求，都是不恰当的，也是不会有结果的。

如果企业外省搬迁，仅凭通知员工到新址上班，不去就按旷工解除员工劳动合同，而不支付经济补偿的；或者仅依据与员工协商解除，员工不同意，就直接解除员工劳动合同的，都属于违法解除，企业将承担恢复劳动关系或经济补偿标准二倍赔偿的法律责任。因为，企业外省搬迁势必影响员工原有的正常生活，责任在企业，员工不仅只能被动接受，员工应具选择权。劳动合同法第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动合同法第四十六条规定，用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的应当支付经济补偿。所以，企业与员工协商解除未能达成一致的，还必须与员工协商变更劳动合同内容，仍未达成协议的，依法解除员工劳动合同需提前通知或支付代通金并支付法定经济补偿。

企业搬迁涉及员工的劳动关系主体发生变化的，需要重新签订劳动合同或签订三方协议，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

二、员工应该通过什么合法途径维护自身的权利？

在调研中，笔者了解到，员工对自己的前景感觉迷茫，不知晓搬迁对自己的影响程度如何？也不清楚自己将面临多少选择？为了使自己的既得利益最大化，要求企业不管如何安置，首先要把先前的工龄买断，并且提出了企业方难以接受的标准。在没有得到满意答复后，用停工来表达自己的诉求。

笔者认为，员工知悉企业的发展前景、规划，有利于营造企业同心同德、和谐发展的工作氛围，树立企业和员工分享成果、共赢提高的良好机制，这是员工积极参与企业民主管理的合理要求。然而，打破正常的生产经营秩序，给企业造成严重的经济损失，也将直接损害员工自身的利益。

员工完全可以通过合法的途径，由工会传递自己的诉求，通过职代会、集体协商机制，了解企业的政策、参与企业民主管理，就员工安置方案提出意见，维护自身合法的、合理的、合情的权利。就政策法规不清晰的可以咨询上级工会、当地劳动行政部门，对企业存在的违法行为可以通过劳动仲裁、劳动监察、举报等获得司法或社会救济。相反，如果在表达自己合理诉求过程中运用不合理的方式，也将难以得到支持。

三、企业在处理重大事项中如何避免群体纠纷？

“依靠职工办企业”的理念并未过时，今年初的招工难，从另一层面揭示了员工选择企业的时代已悄悄来临。一个负责任的企业、一个负社会责任的企业，将受到社会、消费者、供应商、员工的普遍尊重，企业和员工都是和谐企业文化的受益者。

工会是维护企业和谐的重要力量，企业通过集体协商机制及时、准确的沟通，是避免群体纠纷的有效载体。劳动合同法第四条清晰的规范了企业在处理重大事项中的平等协商程序，讨论、听取意见、协商确定、公示或告知劳动者。

企业在危机管理中，应疏勿堵，积极引导员工通过正常的沟通渠道阐述意见，及时组成沟通小组，结合行政、人事、法务、工会等人员参加，事先向当地劳动行政部门、地区工会通报，取得政策支持，接受指导。事中排摸员工个体情况，掌握员工实际困难，有针对性的解决员工实际问题，制订搬迁后员工的交通、住宿等便利措施，满足员工的合理诉求。积极拓展职业推荐渠道，运用关联企业的

消化、内部招聘、职业介绍等再就业措施解决员工的后顾之忧，体现人本关怀。不回避历史遗留问题，清理老工伤、加班工资、年休假、社保缴费等。涉及派遣员工的，与劳务派遣单位及时沟通，由劳务派遣单位做好派遣员工的协商解除或另行安排工作，无工作期间劳务派遣单位应支付最低工资。

企业和谐是社会和谐的重要组成部分，企业和谐也是企业利益的源泉，相信企业和员工在充分协商、平等互利的沟通机制下，能够达到互赢的良好局面。

（特别感谢闵行区人保局信访办、江川路街道劳动保障事务所的支持和帮助）

第四篇：员工与企业解除劳动关系处理规定

关于员工与企业解除劳动关系善后事务处理的规定为理顺公司与解除劳动关系人员的事宜,维护公司正常生产经营秩序,真正体现员工与企业之间的互利共生、风险共存关系，根据有关法律法规和企业内部管理制度制定本规定。

一、与公司解除劳动关系的人员范围

退休、死亡、辞职、调离、除名、辞退等人员。

二、办理相关手续流程

员工与公司解除劳动关系的事由出现后15日内办理完以下手续：

1、首先由公司办公室人力资源部门办理员工解除劳动关系的法定手续，员工与公司的劳动关系解除。

2、劳动关系解除后，员工凭公司办公室人力资源部门出具的书面证明，办理如下相关手续：

（1）、向公司办公室办理户籍关系迁移手续，计划生育管理转出手续。

（2）、向公司办公室办理党、团、工会关系转出手续。

（3）、向物业公司办理居住、租住公司住房的退房手续。

（4）、清缴所欠公司的债务及个人占用、使用的归公司所有的一切实物物资。

（5）、由股权管理委员会协调财务部与其办理股权转让手续或公司回购股权手续。

（6）、以上各种手续办理完毕后，由各业务部门向公司办公室人力资源部门和财务部反馈信息，公司办公室人力资源部向其移交个人档案、个人养老手册和和其他社保手续，财务部向其支付补偿金或工资

奖金等费用。

三、违约责任

逾期不办理以上手续的，个人承担违约责任：

1、公司不予办理社会保险和档案移交手续。

2、公司不支付一切形式的个人所得。

3、个人一次性向公司交纳管理费2000元，每拖延一天，加收管理费的1%作为滞纳金。

4、以“第二条第2款中（2）－（5）项”内容，按天收取管理费20元/人、项。

四、各部门要大胆负责，认真落实，相互配合，协调一致，切实维护公司利益形象。

五、本规定自2012年1月1日起执行。

山东隆源煤矿集团有限公司

2012年1月

第五篇：外资并购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题DOC

外资并购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题

直接投资和并购是外国资本进入中国的两种常见方式。直接投资法律制度（也就是所谓的“绿地投资”）是以吸收外商直接来华设立企业为目的而设计的一整套法律体系，这也是中国利用外资的主要方式，三资企业法及实施条例均以绿地投资为基础和背景进行相关制度设计。外资并购是以规范外国投资者股权并购或资产并购境内企业为目的而设计的法律体系，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号令）及相关配套规定是规范外资并购的基本文件。从规定上来讲，外资以并购方式进入中国已没有政策或制度性障碍，本文主要着重介绍外资并购境内企业的主要程序及其应当注意的有关问题。

一、外资并购境内企业的法规依据

针对中国目前外资管理法律规定范围广，规定多，内容复杂的特点，有必要对外资并购境内企业的相关法律、规定进行梳理。目前外资并购境内企业应当遵守的主要规定为：

（一）外资并购基本规章

1、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）

该规定目前是规范外资并购领域的基本规章，影响和规范并购活动，其对外资并购的主要方式、并购定价及并购价款支付、并购后外商投资企业待遇、并购审批与登记等问题进行了详细规定。

2、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字【2006】81号）及国家工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】第102号）

该规定主要解决《中华人民共和国公司法》颁布并实施后，《公司法》与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》的法律冲突与使用问题，其对并购后外商投资企业登记、组织机构运作、公司登记及管辖等进行了详细规定。

3、《中外合资经营企业法》（中华人民共和国主席令第48号）及《中外合资经营企业法实施条例》（国务院令第311号）

《中外合资经营企业法》及其实施条例是绿地投资的基本规范，规范中外合资经营企业日常组织管理和经营行为，外资并购后内资企业若采取中外合资经营企业形式，也应当相应遵守中外合资经营企业法的规定。

（二）外资产业指导、准入指导

1、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第57号）

《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中规定了鼓励外商、禁止外商投资的产业目录，同时规定了哪些行业必须中资控股，因此外资并购之前首先应当确定是否符合上述指导目录规定的范围。

2、《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第4号）

根据上述规定，向山西、内蒙等中西部地区投资，符合《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》目录中规定的的外商投资项目，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。

3、关于下发《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）的通知（商资服字【2008】530号）

商务部外资司为方便外商投资准入，对绿地投资、外资并购及外商投资企业改制为股份公司的管理进行了指导性规定，是外商投资领域重要参考文件。

4、外商投资房地产、商业企业、广告行业、图书、报纸、期刊分销企业等部分行业的特殊规定

除了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》规定外，商务部主要针对以下行业作出了特殊规定：

（1）关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）

（2）国家工商总局外资局关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见（外企指字【2007】25号）

（3）《外商投资商业领域管理办法》（商务部令2004年第8号）（4）《外商投资广告企业管理规定》（国家工商行政管理总局、商务部令第35号）

（5）《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》（6）关于外商投资通信信息网络系统集成企业管理有关工作的通知（工信部联通【2010】308号）

（7）商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知（商资字【2010】272号）

因此外资并购境内企业前需要对拟并购企业行业进行了解，若商务部门有关于该行业外商投资特别规定还应当遵守这些特别规定

（三）外商投资企业股权变动规定

已设立的外商投资企业股东内部股权转让应当遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（【1997】外经贸法发第267号）的相关规定。

（四）外资审批、项目备案规定

1、商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知（商资函【2011】72号）

交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核，但《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号令）规定需由商务部审批的事项，不受上述限额限制，均由商务部负责审核管理。

2、商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发【2010】209号）

《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。

3、山东省人民政府关于促进外经贸平稳较快发展的意见（鲁政发【2009】7号）

进一步下放外商投资审批权限。将总投资5000万美元以下鼓励类、允许类外商投资审批权限下放到各设区市、国家级经济技术开发区、设区市省级经济开发区和经济强县，同时简化外商投资企业审批程序。适当放宽外商投资企业出资时限，对首次缴纳注册资本金数额较大、出资暂有困难的外商投资企业，经批准可适度延展其出资期限三个月至半年。对新设外商投资企业注册资本的首次缴付比例，经批准可在原来三个月内出资15%的基准上，给予适度放宽。

4、《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令第22号）

按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。

总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。

（五）外商投资股份有限公司规定 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）是规范外商投资股份有限公司设立的基本规定。

（六）外资并购安全审查

根据国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发〔2011〕6号）规定，外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的外资并购均属于安全审查的范围。因此外资并购上述领域的企业，还应当注意中国政府安全审查的要求。

二、外资并购境内企业的主要程序

《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定了三种并购方式：股权并购、资产并购和换股并购。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；换股并购是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。根据本所操作外资并购的经验，外资并购境内企业的主要操作流程如下：

（一）并购双方谈判及确定并购意向、聘请中介进行尽职调查

1、外国投资者通过与境内公司股东初步谈判，了解公司基本情况，若有并购意向，起草框架协议或意向协议，拟定双方合作步骤、基本合作框架等内容。

2、签订保密协议，外方聘请境内律师代表外方对境内公司的历史沿革、重大资产、股东情况、债权债务、或有负债、诉讼仲裁等法律事项进行尽职调查；根据需要也可以聘请会计师事务所对境内公司进行审计。

3、尽职调查结束后，针对事实情况律师出具法律尽职调查报告，提示相关法律风险；审计机构出具财务尽职调查报告，提示相关财务风险。

4、综合评估风险，决定进行并购的，聘请评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产进行评估，并以评估结果作为确定交易价格的依据。

（二）并购双方谈判确定外资并购合同协议文本

1、针对收购特点和关注问题，由律师草拟并购合同草案，提供给境内公司股东充分讨论，对每轮谈判所产生的合同进行修改完善。

2、结合谈判过程，最终确定外资并购合同。

（三）完成外资并购审批

1、审批机关的确定 按照《商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知》（商资函【2011】72号）和《山东省人民政府关于促进外经贸平稳较快发展的意见》（鲁政发【2009】7号），征求境内公司外资管理部门意见后确定具体审批机关。

2、应报送的资料

以股权并购为例，根据山东省商务厅的办事指南，外资并购应向审批部门提交下列文件：

（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

（2）被并购境内公司依法变更设立外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书）和转报文；

（3）并购后所设立外商投资企业的合同、章程；

（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

（5）被并购境内公司最近财务的财务审计报告；（6）投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；（7）境外投资者主体资格和身份证明的公证、认证文件；（8）被并购境内公司所投资企业的情况说明；

（9）被并购境内公司及其所投资公司的营业执照（副本）；（10）被并购境内公司职工安置计划；

（11）被并购企业债权债务的处置另行达成的协议（没有的，不需要提供）；

（12）并购涉及市场份额的说明；

（13）境外投资者与所并购境内公司关联关系的说明（14）并购事项涉及其他政府部门许可的文件；（15）涉及国有资产的，应有国资管理部门的意见；（16）被并购境内公司的资产评估报告；（17）法律文件送达授权委托书；

（18）董事会成员名单、委派书、身份证明和简历；

（19）股东会成员名单、委派书、身份证明和简历（不设股东会或非自然人股东的不需提供）；

（20）被并购境内公司的组织机构代码证；（21）涉及委托授权签字的应提供委托授权书；（22）审批机关要求提供的其他文件。

3、完成工商变更登记手续

被外国投资者股权并购的境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。

（四）缴纳外资并购资金

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第16条的规定：

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

因此，外国投资者应当遵守上述并购价款支付的时间性规定。

（五）办理后续登记手续

股权并购设立的外商投资企业，应在收到企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手续。

三、外资并购项目常见关心问题及需注意的事项

（一）外资并购形式及法律适用

应特别关注外资并购相关法规的衔接，区分外国投资者是收购内资公司还是外商投资企业，是否收购股份有限公司股权，不同情形的具体法律适用如下：

1、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定的股权并购、资产并购仅适用于外国投资者购买境内非外商投资企业普通的股权或认购境内公司的增资，或者外国投资者设立外商投资企业进行资产并购，但外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，也适用上述规定。

2、外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定办理，主要是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（【1997】外经贸法发第267号）的规定。

3、外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，主要是《关于外商投资企业合并与分立的规定》（外经贸法发【1999】第395号）、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定。

4、外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，主要是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定。

（二）外资并购后设立的外商投资企业组织机构

根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】第102号）的规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。对于 2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不做强制要求，由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”

因此外资并购境内公司设立为中外合资、中外合作有限公司的，应当设立董事会为最高权力机构。

（三）被收购的有限责任公司的原中国自然人股东身份保留问题与绿地投资不同，为方便外资并购境内公司，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

（四）外商投资合伙企业

2010年3月1日《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第567号）施行前，外商投资形式仅限于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业几种。2010年3月1日后，也允许外商投资加入到中资合伙企业，上述办法第12条规定“中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合本办法的有关规定，并依法向企业登记机关申请变更登记。”

（五）外资并购对价支付手段

外资并购对价支付手段理论上有以下几种方式：货币现金、符合规定的境外股份、合法拥有的人民币资产（包括无形资产、实物资产）等方式。

《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。

关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。但以货币之外的形式作为支付手段，实践中有可能在具体审批时需要与经办部门进行协商，需要一定的沟通成本，因此外国投资者选择货币资产之外的支付手段时应提前考虑该因素。

符合规定的境外股份支付是指以境外股权该等股权只能是境外公开合法证券交易市场挂牌交易的股票或特殊目的公司股权]作为支付手段进行的股权并购。

（六）外资并购定价

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。

（七）外国投资者持股比例与收购后企业待遇问题

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。因此返程投资有关联关系的境内公司不能享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照国家有关规定办理。

（八）外资并购过渡期间的管理控制问题

外国投资者以股权转让方式收购国内有限责任公司，从签署股权转让协议到办理完股权转让工商变更登记需要一定的过渡时间。因此，在策划收购方案时应该考虑外国投资者在这段过渡时间的权利和权益保障的临时措施。根据实践经验，最好的方法是在并购合同中约定有关临时保障措施，比如：增加股权转让款的支付条件（与过渡时间挂钩）；增加承诺保证条款，要求境内公司以及出售股权的股东承诺并保证在股权转让过渡期间，有限责任公司的主要经营管理人员保持稳定，以及保证有限责任公司在作出某些重大经营决策之前应事先得到外国投资者的同意等