浅谈烟草执法中的证据

第一篇：浅谈烟草执法中的证据

烟草专卖管理中的依法行政

——— 浅谈烟草执法中的证据

陈智

(秀山县烟草专卖局)

【摘要】 党的“十七大”明确指出：要建设社会主义法治国家，推进依法行政，做到严格、公正、文明执法。随着社会的发展，群众的法制观念逐步增强，现在敢于拿起法律武器捍卫自己权益的群众越来越多，这要求我们不仅要学法、懂法，最重要地是如何用法，确保本身不违法的情况下按程序执法。但从现在我们的烟草执法办案程序来看，我们在证据的收取和固定上还存在较多的不足，存在着诉讼败诉的风险，如不及早预防和纠正，势必会影响我们烟草执法的整体形象，影响烟草行业持续健康发展。

【关键词】烟草 执法 证据

证据，是指一切能够证明案件真实情况的事实。在烟草专卖行政执法过程中，它一方面可以用来证明案件的真实情况；另一方面，在烟草专卖行政复议和诉讼程序中，它还可以记录烟草专卖执法部门的行政执法过程，证明烟草专卖行政行为的合法性，从而支持行政复议和应对行政诉讼。

证据能否很好地对案件起到证明作用，除了要求调查确证程 1 序合法，证据内容达到充分、真实、客观之外，还需要以规范的形式来承载与表达，如果证据在制作上未达到法律法规的要求，制作上存在瑕疵，那么证据是难言有效的。在烟草专卖执法过程中用到的证据主要有物证类证据、笔录类证据、鉴定结论类证据等，烟草专卖执法部门在制作证据过程中，要按照《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》和最高法院关于行政诉讼证据的司法解释等规范性文件要求来制作。在此，结合自己的实际工作，个人认为在烟草专卖行政执法过程中,严格证据收取，确保证据充分,应注意以下几个问题。

一是检查笔录的制作。检查笔录、先行登记保存单和询问笔录是行政案件中的三大书证，它是烟草专卖执法人员依法检查违法案件当事人经营场所，对案件发生的现场或者可以证明违法行为的物品进行检查、勘验时所作的客观书面记录。记录着检查的时间、地点、方法、内容、结果，是执法办案的前置程序，与先行登记单和询问笔录相互印证，形成证据链。制作时不能加以任何主观判断性的语句或对涉案物品过早的提出结论，以求客观、真实。

在实际工作中，由于执法习惯和特殊情况，我们往往只填写先行登记保存单，现场制作的检查笔录可以说聊聊无几，有的事后补写，这是违反法律程序的。《行政处罚法》第37条第2款明确规定：“询问或检查应制作笔录”。法律规定应该做什么而没有做什么就是违反法律程序。《行政处罚法》第3条第2款规 定“没有法定依据或不遵守法定程序，行政处罚无效”。

在制作检查笔录时要注意以下几点：

1、要记录检查亮证的过程、检查人员执法证件号。如经出示证件，表明来意后，执法人员在经营场所进行检查。以文字的形式确立执法程序的合法性。其实我们在执法过程中都出示了证件，但笔录中未显示，而在行政诉讼中对执法主体合法性的质疑，对我们很不利，具体的行政行为可能被撤消。

2、记录的内容要准确。不能用大约、大概、估计等模糊词语，也不能有确定物品性质和当事人法律责任的内容，如假烟、非法、违法、擅自等词语，不能先入为主，凭主观意识，应客观地叙述物品存放位置、外表形态。在物品数量统计上应精确，卷烟每件不一定为50条，有每件为75条的也有每件为25条的，还有雪茄烟、毛烟，根据具体情况要分别统计，有的要精确到条、盒甚至支。

3、记录的方法要得当。记录时要条理清晰，主次分明。应从外到内，从大到小，注意策略，注意重点，如该门市部位于什么路多少号，商店名称是什么，证号多少，在经营场所什么位置发现什么牌号规格卷烟，即从经营场所到货物存放地，从抽查到发现违法物品要详细记录，记录中不能含有住室、床底下，柜子里等词语。也就是对我们不利的语言千万不要写。

4、要记录采取的措施及当事人在检查中表现及行为。当事人在检查中是否配合检查，是否有拒绝、阻碍执法行为也要记录，以后可以作为行政处罚的定量依据。

5、要记录执法人员检查过程中没有损坏当事人的财物。

6、要提请当事人亲阅或向 当事人宣读,并经当事人签字认可，签述记录属实等内容。当事人拒签的，要写明原因，并经两名见证人签字。

二是先行登记保存物品。按照法律规定，登记保存的物品应贴上专用封条，并经当事人核实签字认可，期间任何个人不得销毁或转移证据。但在实际工作中，由于执法情况紧急等原因，现场予以封存并经当事签字的很少。这是执法中明显的漏洞，一旦当事人对登记的物品提出异议，我们很难解释清楚。虽说现在有的事后将登记的物品进行装箱封签，但意义不是很大，因为它没经过当事人的确认；同样，在真假烟检测中，部分现场抽样没有当事人见证和签字，物品送检流于形式，使检验报告缺乏应有的法律效力。这一点，我认为工商部门做的很好，他们事先准备有盖章的专用封条，对登记的物品经当事人签字后用胶带纸封口，很规范，也说明他们的执法经验比我们多；在先行登记单开具中有的物品保存地的登记不详。先行登记保存分为就地先行登记保存和异地先行登记保存，在没有明示的情况下，法律会倾向于就地先行登记保存，这对我们的实际工作很不利，很可能导致物品被转移，不能对案件有效处理；再者，《行政诉讼法》规定，当事人提起行政诉讼的期限为作出具体行政行为的3个月内，也就是自登记保存后或作出处罚决定后3个月内当事人都有起诉的权利，在没有达到3个月的情况下，有的已将卷烟分类存放，导致当事人的物品无法确认，若引起诉讼，我们会因缺乏有力的物证而导致被动。开具先行登记保存单应注意。

1、要在先行登记单标明当事人的地址及姓名，有许可证的要把许可证号写上，以便确认违法主体。

2、登记清单要准确。品种规格不能用大众化、省略化的品牌一概而论，如龙凤呈祥，是喜庆珍品、是魅力还是佳品，一定要写清楚。

3、登记清单要与检查笔录内容要一致，相互印证。

4、让当事人核对登记物品并进行封箱（袋），贴上专用封条，当事人和执法人员进行签字。需要抽样的，当场要予以抽样经当事人在抽样清单上签字并加盖手印。

5、核实当事人的签字，不是当事人的一定让其签述关系或理由，当事人拒签的应有两人见证人签字。

三是询问笔录，询问笔录是整个办案文书最重要的证据，它关系到整个案件的定性，也反映一个办案人员综合素质水平。详细地根据处理所要具备的要素，取得相关内容，为案件处理提供保障。

在制作的过程中，个人认为应把握好以下几点：

1、要首先熟悉案情，了解整个案件的来龙去脉，这样才能做到心中有数，才知道从哪下手。

2、要明白询问要达到的目的。有些案件是没收，是罚款，这要根据当事人的违法情节进行问笔录，不能死板硬套，要做到心中数，案件应该怎么处理，就怎么去问，就怎么按法律法规的条款去套，问话之前心里就拟定好问话提纲。当然，这不是作弊，法是死的，人是活的，学法懂法，最重要是灵活用法。

3、笔录要注意突出重点。在办案过程中，往往会有这样的情况，在询问材料时，只要当事人开始陈述，就草草的开始记录起来，没有逻辑推理，整个材料既看不出重点又无法定性，犹如废纸一张。其实，作为办案人员，在询问材料时不要急躁，要静心以待。特别是对违法人员，都是智力的较量，他们不会轻而易举的“缴械”，或者避重就轻。所以，办案人员首先要做好思想准备，认真听取他们对整个案件经过的陈述，要见缝插针，找出疑点，对隐瞒事实进行追问、深挖，以达到事实真相大白的目的，从而突出重点，使案件情节在办案人员脑中清晰，进行准确定性，随后围绕定性有关的必备条件和客观事实进行询问，理清思路。这样，基本情节和事实清楚后再开始记录，形成有效材料。在记录时，主要情节一定要清楚明了，尽量真实记录被询问人的语气和口吻，避免与案件事实无关的记录。询问结束时，不要草草落笔，再仔细检查一次，认真思考，对发现没有记录到的重要情节，进行重点到询问，直截了当，增加事实的真实性和说服力。这样整个材料看起来就顺理成章，重点突出，事实清楚。

4、笔录要全面，要有切入点。必须载明执法人员是两人以上，已亮明执法身份，执法证号码，告知当事人法律义务、法律责任和依法享有的权利等内容，要完整填写被询问人的详细情况。内容中关系到整个案件定性的语言一定要表达出来。对违法物品的数量、品名、规格、金额等，执法人员一定要详细询问并记录清楚，写明查获案件的具体时间和地点，以证明执法行为的合法性，也为下一步案件定性打好基础。同时，办案人员要注意以查获的涉案违法物 品为中心，问清楚事情的来龙去脉。对未从当地烟草部门进货的当事人，要标明其是否有烟草专卖零售许可证，如果有，应当注明烟草专卖零售许可证号码。对运输非法烟草专卖品的，要弄清楚货主、承运人是谁，运费是否已支付，有无烟草专卖品准运证件，承运车辆的车名、车型、牌号、颜色及车的其他特征等事项。如是伪装运输，要注明伪装运输的包装物和外在特征。对销售非法烟草专卖品的，要弄清楚违法案件的上线、下线，这些都对案件的定性、案件的经营起到关键作用。另外，不论是哪种涉烟违法案件，都要问清楚当事人“是第几次被烟草专卖局依法查处”，以便为日后实施行政处罚提供依据。结尾处要有提请当事人阅读的语句。整个笔录记录完后，要提请当事人亲阅或向当事人宣读,并经当事人签字认可，签述记录属实等内容。当事人拒签的，要写明原因，并经两名见证人签字。改写的地方、重要数字、重要语言还有页码部位都应该让当事人按上手印。

在实际工作中，很多执法人员都存在着对证据不够重视或者认为证据无需重视的思想，没有按照法定调查程序检查、收集证据，引用不够充分的证据进行处理，在观念中只注重实体轻视程序，只看重取得的结果，不注意取得的程序，认为只要查获违法卷烟，采取什么形式是无所谓的。这些做法与想法，与现代法治社会对行政机关和执法人员所提出的要求是格格不入的，也客观上导致了我们的专卖执法行为在法律上存在较大问题，一旦出现行政诉讼，很有可能因为没有足够的证据，或者收集到的证据因 违反程序而不能采用，最终导致行政处罚决定无效。从另一个层面可以说，证据重于事实。在大力提倡依法治国、依法行政的社会背景下，在公众法治意识不断增强，法律制度不断完善的今天，我们的专卖执法人员必须在执法活动中牢固树立证据意识，严格按照法律法规的规定进行调查取证，真正及时、有效地打击违法行为。

参考文献:(1)《烟草专卖依法行政规范执法》(2)《以人为本创新和规范烟草专卖执法》

第二篇：安全执法中的证据收集与运用

安全执法中的证据收集与运用

在执法过程中,一些安监执法人员不懂得、不重视收集相应证据，作出的相应执法行为不能建立在事实清楚、证据确凿的基础上，由此导致在行政复议与行政诉讼过程中，因不能提供有效证据而败诉。这类问题在一些地方屡有发生，不仅造成工作被动，且也影响了安监执法人员的形象。

主要问题 证据的收集与运用

我国《行政处罚法》《行政诉讼法》的有关条款均对执法过程中的证据收集与运用有明确的规定。安全生产监督管理部门对当事人作出行政处罚的具体行政行为，必须事实清楚、定性准确、证据确凿、处理适当、程序合法，以确保行政处罚的合法性。在行政处罚案件中，证据成为证明当事人违法事实及行政机关进行行政处罚合法性的核心。安全生产监督管理部门在行政执法过程中，应当对其执法行为依法承担举证责任。但由于一些安监执法人员不熟悉行政执法证据规则，或因为我国有关的法律法规及其相应的配套规章尚不完善，在证据收集与运用方面主要存在以下问题：

取证质量不高，证据不充分

长期以来，安全生产违法案件存在着“重口供，轻事实材料”的现象，证据材料中只有询问笔录，不足以认定事实，不符合“以事实为依据”的行政执法原则；有的检查报告中提到安全生产投入不足等违法行为，而询问笔录中却对此违法事实只字未提，甚至证据材料中也没有相应的佐证材料。

取证程序不规范，甚至不合法

对于什么是事实清楚、证据确凿，不同类别的安全生产行政案件应当收集哪些证据，或应证明到何种程度等基本问题，我国目前没有制定统一的标准和规范。因此，在收集证据过程中，有的检查人员超越检查范围进行检查；有的不注重行政相对人的申述、申辩权利，甚至有的执法案件是先做出执法行为，后取证，甚至是进入复议、诉讼环节才取证。

取证方式相对单一

现行的行政法律、法规制约了安全生产监督管理部门调查取证的能力、手段、保障措施，实际工作中安全生产监督管理部门比起司法机关在调查取证方面有很大的局限性。行政执法证据的取证方式主要集中在各种书证复印件、询问笔录、视听材料，而物证、鉴定结论和现场笔录等证据形式相对较少，致使证据来源面窄，证据的证明力较差。

盲目堆砌证据，缺乏必要的整理说明

有的案件较复杂，收集了大量证据；但大多存在着不能对所收集的证据根据具体证明对象进行分类整理的现象，而只是进行简单的堆砌。如有的检查报告和处罚决定书中只叙述认定的案件事实，而对所做出的具体行政行为依据的证据、认定过程和认定理由不进行说明；还有的案件中所收集的证据之间存在相互矛盾的情况，对于采信了哪些证据，不采信哪些证据，具体理由是什么，均不作说明。

对策之一 证据的收集与固定

安全生产行政执法证据收集与固定，是指安全生产监督管理部门及其执法人员，为查明案件真实情况而运用法律许可的方法和手段，按照一定的程序，发现、采集、提取证据的活动。收集及固定证据的目的，在于查明安全生产违法案件真实情况，这是查处安全生产行政违法案件的基础。

现场检查 《行政处罚法》第36条规定了行政检查：“……行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”《安全生产法》第56条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依法对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查，……”

《安全生产违法行为行政处罚办法》第27条规定：“安全生产行政执法人员对与案件有关的物品、场所进行勘验检查时，应当通知当事人到场，制作勘验笔录，并由当事人核对无误后签名或者盖章。当事人拒绝到场的，可以邀请在场的其他人员作证，并在勘验笔录中注明；也可以采用录音、录像等方式记录有关物品、场所的情况后，再进行勘验检查”。

可以说，现场检查是安全生产行政执法的常规手段。现场检查的任务主要是查明案件的现场状况，获取现场证据。通过现场检查，可以直接获得与案件有关的物证、书证，还能制作现场检查笔录。在现场检查获得证据的过程中，必须要有2名以上(含2名)持有省政府颁发的《行政执法证》的执法人员进行检查，并应向当事人或有关人员出示证件。当事人或见证人必须在现场检查笔录上签字或盖章。

先行登记保存

《行政处罚法》第37条规定：“……在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存……。”

《安全生产违法行为行政处罚办法》第26条对先行登记保存的要求作了明确规定。证据先行登记保存作为行政执法调查取证的专门方法，在安全生产行政执法中起到非常重要的作用，它能够使可能灭失的证据或者以后难以取得的证据，提前得到有效的固定，防止因自然或人为因素而失去某些有效证据。使用证据登记保存的方式固定证据时，必须经过安全生产监管部门负责人批准，并在7日之内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

抽样鉴定

《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。”

《安全生产违法行为行政处罚办法》第26条对抽样取证也作了基本相同的规定。对于抽样取得的证据，行政执法机关委托或聘请具有安全生产鉴定资质的专业机构进行相关的技术鉴定，对专门性问题进行分析、判断后作出结论性意见，这就是鉴定结论。

在抽样送检获得鉴定结论的过程中，抽样提出物证时应开具物品清单，由2名以上(含2名)办案人员和2名以上(含2名)见证人签字或盖章,同时送检样品需要双方认可；要委托或聘请具备相应资质要求的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告必须符合有关形式上的要求，如应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章等。

调查询问

《安全生产违法行为行政处罚办法》第24条规定：“……当事人或者有关人员应当如实回答安全生产行政执法人员的询问，并协助调查或者检查，不得拒绝、阻挠或者提供虚假情况。”

安全生产行政执法案件在任何时候都可以采用此方法进行调查。安监执法人员通过询问当事人，听取当事人对案件情况的陈述，并记录下来作为一种证据，就是询问笔录。安监执法人员通过询问其他了解有关案件情况的人，记录下来作为一种证据，就是证人证言。在调查询问取得相关证据时，必须要有2名以上(含2名)持有省政府颁发的《行政执法证》的执法人员进行询问，并向当事人或者有关人员出示证件，表明身份和调查目的；在向案件有关证人取证时，应当个别进行，并对证人说明不得提供伪证或隐匿证据，同时证人的证言材料应交证人核对无误后签字或者盖章；询问当事人时应制作笔录，笔录允许当事人提出修改补充，经核对无误后，当事人须逐页签字或盖章，当事人拒绝签字或盖章的，办案人员应在询问笔录上注明情况。

调取或索取有关资料并进行复制

《安全生产违法行为行政处罚办法》第25条规定：“安全生产行政执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据。调取原始凭证确有困难的，可以复制，复制件应当注明„经核对与原件无异‟的字样和原始凭证存放的单位及其处所，并由出具证据的人员签名或者单位盖章。”

在调取或索取有关资料时，调取或索取的材料须是与案件有关的资料，并由提供人在原件或复制件上签字或盖章，以证明该证据来源或进行确认；对涉及国家秘密、商业秘密或者提供个人隐私的资料，行政执法人员应为其保密，否则应承担相应的法律责任。

拍摄、录音、录像等

《安全生产违法行为行政处罚办法》第27条规定：“……也可以采用录音、录像等方式记录有关物品、场所的情况后，再进行勘验检查”。

根据行政处罚及诉讼的证据要求，在取得视听证据时，拍摄、录音、录像时应公开进行，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。拍摄、录音、录像时一般不作单独的调查取证方法，而作为其他调查取证时的辅助形式或补充，因此，保存有关资料的原始载体，注明制作方法、时间、制作人和证明对象等,声音资料应附有该声音内容的文字记录。

另外，在收集和固定证据的过程中还需要注意确定相对人证据的收集，此项证据是至关重要的，也是首要的。公民的则需有其身份证，法人或其他组织的，需有许可证和营业执照；受委托人需有委托书；当证据中的相对人确定有冲突时，需有其他证据排除冲突；各证据中的相对人能互相印证为同一主体。同时，证据一定要合法。证据必须是由执法人员依照法律的规定程序，进行收集、固定、保全的。

对策之二：证据的正确运用

《安全生产违法行为行政处罚办法》第3条规定：“对安全生产违法行为实施行政处罚，应当遵循公平、公正、公开的原则……”也就是说安监执法人员在具体执法办案中要做到以事实为依据，以法律为准绳，事实清楚、证据确凿。其核心内容就是证据必须具有真实性、关联性、合法性，证据链完整闭合。

用来证实违法事实的每一个证据应是可定案的证据

可定案的证据必须具有真实性、关联性、合法性。合法性是指可以作为证据的事实材料不仅要符合法定的表现形式，而且取得证据的方法要合法。在安全生产行政执法过程中，安全生产监管部门不得采用违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据；同时，证据必须符合法定的7类表现形式，否则，所作出具体行政行为违法。关联性是指证据须与违法事实相关联，与违法事实无关、无关紧要、过于重复的证据不能作为案件定案的依据。真实性是指证据事实须客观存在，被处罚当事人不予认可的复印件、复制品，被当事人或他人进行技术处理、无法辨明真伪的证据材料，不能正确表达意志的证人证言等证据，不能视为该证据真实存在，不具有法律效力。

证据在整个行政执法过程中应形成证据链 从行政执法程序的受理——调查取证——审理——执行——结案5个环节中不难看出，每一步程序都涉及获取相关证据和纪录。案件的受理程序应有投诉人、接待人、主管领导的批示，有关纪录证据或案发现场的有关纪录证据；调查取证应获取大量的人证、物证、视听材料、证人证言、行政相对人陈述，调查笔录、现场勘验检查笔录、检验检定或鉴定结果等证据；审理环节可涉及审理纪录、证人证言、行政相对人陈述以及行政相对人提供的各种证明资料、文件等证据；执行环节肯定有行政处罚决定书、行政处罚决定书送达通知，需要人民法院强制执行的案件，还应有申请强制执行申请书，以及执行情况的纪录证据；结案程序反映的是案件已执行完毕，应有结案申请表，并有同意和批准结案相关部门、领导的签字纪录。以上程序中的证据形成了最后归档程序的证据链。

证据应随案卷一起存放

不能随文书装订立卷的证据，应当放入证据袋中，随卷归档，并在证据袋上注明证据的名称、数量、提取时间、地点等内容；不能随文书立卷装订的录音、录像或者实物证据，需在证据材料备考表中注明录制的内容、数量、时间、地点、责任人及存放地点等内容。

第三篇：行政执法中证据收集和法律文书的送达

行政执法中证据收集和法律文书的送达

一、执法过程中如何收集证据

证据是指由行政执法机关通过法定程序收集的，用来证明行政处罚案件事实情况的一切材料。包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔录、鉴定结论等。

作为一名执法人员，有效地收集各类证据，使之形成一条完整的证据链，是真实还原违法行为的本来面目，做到执法办案定性准确，处罚适当，在实现行政处罚有效打击违法行为的同时，减少案件败诉风险，树立和维护执法机关的形象的关键。要想实现这一目标，必须做到以下几点：

一、注意证据实体的合法性。

１、收集和提供证据的主体必须合法。⑴提供证言的人必须符合作为证人的主体要求，行政机关在选择证人时，应尽可能找智力、精神状况正常的成年人，确需要未成年或智力、精神有缺陷的无行为能力和限制行为能力人作证的应确定其年龄或智力、精神健康状况与待证事实相适应。⑵、勘验、检查笔录必须由行政执法人员或法律规定的其他人在行政执法调查取证过程中制作。⑶鉴定结论必须由有法定鉴定资格的鉴定机构和鉴定人作出。

２、证据内容必须合法有效。在行政处罚过程中使用的证据必须与案件事实存在关联性且客观真实,因此在收集过

程中应认真调查、去伪存真、甄别判断,选取有证明力且客观真实的材料。对于一些存在疑点且难以查清真伪的证据，应寻找相关佐证，相互印证，以确定其客观真实性。

二、做到证据的形式要件的完备。行政处罚中使用的证据，必须符合法定证据种类的形式，同时应分别具备以下要求：

１、书证：一是应提取原件并由原件持有人签章；二是提取由有关单位或个人保管的书证原件的复印件、影印件、抄录件的，应当注明出处，经该单位或个人核对无异后，加盖其印章；三是提取报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；四是行政执法人员制作的询问笔录、陈述申辩笔录、听证笔录必须经笔录当事人签章，当事人拒绝签章的，在笔录上注明原因。

２、物证：应当提取原物，确有困难的可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。当原物为数量较多的种类物的，提取样本即可。

３、视听资料：在提取与证明案件事实有关的录音、录像、电影胶片、计算机软件、电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等电子证据时，一是要提取有关资料的原始载体；二是要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

４、证人证言：证人应是能够认识作证的法律后果并具有承担相应法律责任能力的自然人。证言应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

５、鉴定结论：行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；通过检验分析获得的鉴定结论，应当说明检验方法或分析过程；送鉴材料应依照法定程序提取。

６、现场笔录：现场笔录应当载明时间、地点和时间等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名的，应当注明原因，不能签名的应当以盖章等方式证明，有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规、司法解释和规章对现场笔录的制作形式另有规定的从其规定。不签名或不盖章的现场笔录是没有法律效力的。

三、收集或提供证据的程序、方法、手段应当合法。在证据收集过程中应严格依照法律、法规、规章的规定且不得侵犯行政相对人和其他公民的合法权益，不得以偷拍、偷录、窃听等手段获取证据材料，也不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当获取的证据材料。违反法定程序收集的证据材料

无效。

四、证据取得应及时、细致。由于很多事实会因时间的推移而变得模糊不清，所以证据取得的越早越能接近事实。因此在搜集证据时应尽早取得。例如询问笔录和现场勘验笔录，在许多案件中作用非常关键，但执法人员在证据的搜集过程中，常常忽视证据收集的即时性和当场性，不在违法现场制作各类笔录，而错失最直观反映当事人违法状况的现场情况，不利于执法人员查清事实。在办案实践中，一些执法人员往往在违法现场草草的拍几张照片了事，既不当场询问违法当事人，也不现场对各项情况进行详细了解，从而导致证据不能反映现场真实情况，办案的程序和体现的实体内容都存在瑕疵。至于一些案件因年代久远，存在当事人难以确认、时间无法查清等诸多不利情况。对于这些案件的调查取证，除了尽早进行外，还要做到认真仔细、充分发挥部门联动作用，争取社区、物业、国土等部门的配合，并深入居民中，才能较好地认定事实，查明真相，作出适当的行政处罚。

二、行政执法文书送达

行政执法机关依照法定的程序和方式，将有关行政执法文书送交有关当事人（含行政管理相对人、第三人、其他利害关系人，以下简称称受送达人）的行为，称为行政执法文书的送达。行政执法文书的送达作为行政程序中的重要内

容，发生在行政执法的各个环节。由于现代社会生活节奏快，人口流动量大，加之一些当事人对于行政处罚等行政执法文书送达不同程度的存在躲避心理，造成行政执法机关“送达难”，成为制约行政执法机关办案效率和质量的重要因素。

一、高度重视行政执法文书送达

实施行政管理，既必须在实体上严格依法行使职权，做到作出的具体行政行为事实清楚、主要证据充分，适用法律、法规正确，不超越职权，不滥用职权，履行法定职责，又必须在程序上严格按照法律、法规规定的方式、步骤、期限作出具体行政行为并将相关行政执法文书送达受送达人。行政执法文书一经送达，便产生一定的法律效力。送达工作能否依法实施，直接关系到行政管理的效率、合法性以及受送达人合法权益的保护。行政执法实践中，因送达方式上存在问题，相关具体行政行为被法院判决撤销的案例时有发生。执法单位应按照有关要求做好行政执法文书送达工作，切实做到依法行政，确保行政执法行为的合法性。

二、行政执法文书的种类

根据《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等相关法律、法规、规章规定，行政执法文书一般包括行政机关在实施行政处罚、行政许可、行政征收（征用）、行政强制、行政确认、行政登记、行政给付、行政裁决、行政复议以及其它具体行政行为程序

中使用的与受送达人切身利益密切相关的各种法律文件，如各种告知（通知）书、决定书、认定书、答复书等等。

三、行政执法文书送达方式及程序

行政机关送达行政执法文书，必须以法定程序和方式进行；未按法定程序和方式送达的，不产生送达的法律效力。送达行政执法文书必须有送达回证。由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。行政执法文书应当在作出后当场交付受送达人，并要求受送达人在送达回证上签收。受送达人不在场的，应当在7日内（相关法律、法规、规章对送达期限另有规定的，按照规定执行）依照《民事诉讼法》的有关规定方式送达。在行政执法中，常用的行政执法文书送达方式有如下几种。

1、直接送达。送达行政执法文书，应当直接送交受送达人。受送达人是自然人的，由本人签收，本人不在的，可交其同住成年家属签收，并在送达回证的备注栏内注明与受送达人的关系；受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章；受送达人有代理人或指定了代收人的，可送交其代理人或代收人签收。上述有关人员在送达回证上的签收日期为送达日期。

2、留置送达。受送达人是自然人的，受送达人或其同

住成年家属拒绝接收行政执法文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者其所在单位的代表到场对送达情况和过程予以见证，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政执法文书留在受送达人的住所，即视为送达。受送达人是法人或其他组织的，拒绝签收或盖章的，按照上述程序适用留置送达。

3、邮寄送达。直接送达行政执法文书确有困难的，可以采用邮寄送达。邮寄送达应通过国家法定邮政部门，采用挂号信或特快专递方式。邮寄送达时，必须将附有注明寄回联系地址的送达回证和要送达的行政执法文书一起邮寄，并索要回执。邮寄回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以邮寄回执上注明的收件日期为送达日期。

4、转交送达。行政执法文书受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交；受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。代为转交的单位收到行政执法文书后，按规定应立即转交受送达人签收。受送达人在送达回证的签收日期为送达日期。

5、公告送达。受送达人下落不明，或者用上述方式均无法送达的，可以公告送达行政执法文书。对自然人进行公告，应由该自然人所在地公安机关或者居（村）委会出具其

离开住所、不知下落或无法代收、无法转交的证明，作为适用公告送达的根据;对法人（其他组织）进行公告的，应有工商管理部门或法人（其他组织）所在地相关部门出具的无人经营、不知下落等证明，作为适用公告送达的根据。公告送达，可以在行政机关的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在当地有影响力的报纸上刊登公告；对公告送达方式法律、法规、规章有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达的，自公告发出之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达应在行政案卷中记明原因和经过。应特别注意的是，公告送达行政执法文书应说明文书主要内容，还应说明当事人享有的权利，例如：陈述、申辩的期限、申请听证的期限、申请行政复议的期限以及提起行政诉讼的期限。

行政机关在送达行政执法文书时应按照以下顺序采取不同的送达方式：首先采用直接送达，当直接送达不能达到目的时才可以采用留置送达；留置送达不成，才可以采用邮寄送达；邮寄送达不成，才可以采用公告送达。

四、政执法文书送达的注意事项

由于行政执法的情况复杂多样，执法中往往出现受送达人拒绝接收某些行政执法文书的情况。针对这种情况，各执法单位要坚持依法行政的原则，严格按照法律规定实施送达程序，积极探索符合法律要求的送达方式。

（一）行政机关要根据各自执法实际情况明确规定需要

送达的行政执法文书种类，规范制作送达回证，在法律规定的时间内送达。送达的行政执法文书要有统一编序的文号，送达回证上要载明送达文书的名称、文号、份数、送达方式、时间和地点等内容，受送达人要写清楚正确的姓名（名称），受送达人为法人或其他组织的，要写明法人或其他组织的全称，不可用简称，并注明其法定代表人或主要负责人。送达回证要加盖送达机关印章，并有两名以上送达人签字。采用留置送达、邮寄送达或公告送达的，要附有相关材料记载。

（二）行政机关在行政执法程序中，可以要求受送达人出具指定代为接收行政执法文书的代理（代收）人的委托书，送达时将行政执法文书送达给代理（代收）人签收；也可以参照人民法院有关做法，要求行政相对人填写行政执法文书送达回执，作为送达行政执法文书的依据。一旦受送达人拒绝接收行政执法文书，行政机关可以将文书邮寄至受送达人在《行政执法文书送达地址确认书》中确认的送达地址。

（三）在留置送达中，受送达人或有义务签收的人拒绝签收而无法找到见证人时，一是在送达时可邀请公证部门的公证员到场，对拒绝接收行政执法文书的过程予以公证并存入档案，作为送达的依据。二是可以通过拍照或摄像、录音等方式将送达过程客观准确的保存下来，制作成照片或录像带、VCD光碟等影像资料，存入相关档案中，作为送达的依据。在拍照、拍摄过程中应当注意将送达时间及在场人显示

出来。

（四）对于通过电话、传真、电子邮件、互联网等通讯、网络手段送达行政执法文书问题，法律、法规、规章有规定的，按照规定执行；没有规定的，可以探索与受送达人约定采用上述方式实施送达，并注意保存好相关证据

第四篇：谈消防行政执法中的证据问题

谈消防行政执法中的证据问题

摘要：调查取证是消防行政机关在消防行政执法中的重要工作，是消防行政机关作出行政裁决的必要前提。在消防行政诉讼中，证据是证明消防具体行政行为合法性的事实根据，是行政机关胜诉与否的关键环节。本文通过对消防行政执法中证据的概念、种类、收集方法、程序等方面的阐述，促进消防监督员不断增强证据意识，注重在日常消防执法活动中做好证据材料的收集工作，从而提高消防执法工作质量。

关键词：证据消防行政执法行政诉讼

随着我国公民法律意识的不断增强，特别是随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后越来越多的公民、法人或者其他组织都有可能与消防部门的行政争议诉诸于法律，这就要求消防部门必须提高执法水平，依法行政，在行政处罚、许可、强制等消防行政执法过程中必须全面、客观、公正地收集有关证据，以便在可能发生的行政诉讼中处于有利地位。

一、收集证据是消防行政机关的责任和义务

消防行政机关在作出行政裁决前，应当充分收集证据，而不能在毫无证据的情况下对公民、法人或其他组织作出行政行为。《行政处罚法》第30条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。由此可见，在消防行政诉讼案件中，作为被告的消防行政机关必须根据法律的规定，履行应负的举证责任，即应提供在消防行政执法过程中收集的证据。对拒绝履行法定职责而提起的要求履行之诉，消防行政机关也应承担举证的义务，主要是证明其不作为行为合法的证据，如当事人举办大型活动不具备消防安全条件的证据，建设单位未按审核批准的消防设计进行施工的证据等。相反，如果作为被告的消防行政机关未能适当履行或拒绝履行举证义务，人民法院则会判决撤销被诉具体行政行为或责令限期作出新的具体行政行为，随之而来的则是对行政相对人的行政赔偿。可见，证据在消防行政诉讼案件中的重要作用，因此，我们在消防行政执法中必须全面、认真地收集、审查、保全证据，以在可能发生的行政诉讼中不致被动。

二、消防行政诉讼证据及种类

消防行政诉讼证据是指在消防行政执法中用以证明案件事实的材料。《行政诉讼法》第31条规定，证据主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录及现场笔录等七种证据。在消防行政执法中主要表现为：

1、书证。即以语言文字、图形符号等所记载的内容表达的与案件事实有关的人的思维或行为的证据，是行政诉讼中最主要的证据形式。如责令限期改正通知书、复查意见书、行政处罚决定书等。

2、物证。即用来证明案件事实的物品或痕迹。如不符合消防技术标准的干粉灭火器，火灾现场遗留的开关盒及金属熔珠等。

3、视听材料。即通过录音、录像、扫描等技术手段将声音、图像及数据等转化为各种记录载体上的物理信号，并可通过上述过程的逆过程再现和回放，以证明案件事实的证据。如对证人陈述的录音、对火灾现场的录像等。

4、证人证言。即了解案件事实真实情况的证人对案件事实所作的言词陈述。如火灾现场目击者作的证言。

5、当事人陈述。即本案当事人就其所了解的案件真实情况所作的言辞陈述。如在消防行政立案调查时当事人所做的陈述和辩解，在火灾事故调查时对案件当事人做的询问笔录等。

6、鉴定结论。即鉴定人运用自己的专业知识，利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。如电业部门作出的专家鉴定，国家消防产品质检中心对抽检的某种消防产品作出的检验报告。

7、勘验笔录和现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员对能够证明案件事实的案发现场或难以当庭出示的证据所作的勘察、测量、校验记录。如对某加油站与周围建筑的防火间距的测量记录,火调人员对火灾现场的勘察记录。现场笔录是行政机关工作人员在行政执法过程中对现场处理情况所作的书面记录。如在消防监督检查时，监督员当场要求某音乐厅将疏散通道的杂物清除的书面记录。

三、证据收集的方法

掌握证据收集的一般规律，学会证据收集的方法，有利于我们在执法过程中更加全面、客观的收集有关证据，从而保证我们能够依据所调查的案件情况依法作出正确的处理决定。

1、主动及时地收集

作为从事具体执法活动的消防监督员，都知道执法过程的复杂性与严谨性，所以一旦承办的审核审批事项或处罚案件被受理、立案，即应主动、及时地收集相关证据材料。如建审人员主动对建筑工程项目特别是其中的隐蔽工程进行跟踪监督，并做好检查记录，确保在以后工程竣工时能够准确、顺利验收；火调人员接到调查任务后，在第一时间赶赴现场，进行调查、访问，往往能获得大量准确、真实的证据材料；案件承办人员则应及时对当事人进行讯问，提取现场证据。例如1994年10月，上海友谊商店在扩建施工过程中发生火灾。上海市消防局以违法储存易燃易爆危险物品为由对施工单位达高建筑工程有限公司依法给予罚款八千元的处罚，达高公司不服向黄埔区人民法院提起行政诉讼要求撤销行政处罚。由于上海市消防局在火灾后能够及时开展火灾事故调查，在诉讼中向法庭举出了大量的人证、物证，不仅有该公司仓库保管员的证言，还举出现场储存过大量的细木板和彩条带、易燃涂料等证据材料，正是这些易燃物品加速了火灾的蔓延和扩大，造成了严重的后果。由于证据充分，黄埔区人民法院判决维持了行政处罚决定。上海市消防局赢得了上海市第一起消防行政诉讼案。主动及时的收集证据，避免了一些证据材料因自然或人为因素而灭失、变化，为正确实施行政行为提供了关键、有利的证据。

2、全面深入地收集

消防监督员应把证据材料的收集工作贯穿于整个执法活动的全过程，从受理、立案开始时就要不断开展收集工作，并且及时补充、完善证据材料。如建审人员在建筑工程项目审核或验收中不仅要注意保存相关的消防设计图纸，还应要求其提供建筑工程自动消防系统的检验报告、所使用的消防产品的检验报告，施工单位的施工报告等，有时还应要求提供防雷、防静电检测报告、建筑设计变更说明等相关资料；在案件查处中除当事人陈述、证人证言外，还要注意收集相关书证、物证及视听资料等等。全面、细致深入的证据收集，保证了各项执法行为的准确性。

3、有目的有计划地收集

消防监督员应根据各项执法行为的具体情况收集证据材料。首先，要有切合实际的计划、方案，有目的地收集证据，杜绝随意性。其次，在收集证据时，重点要针对容易混淆概念、模棱两可或敏感的环节进行材料收集，一旦发生争议，使自己能够“说得清”，立于不败之地。2002年央视女主持人沈旭华坠楼身亡家属状告北京市消防局的著名案例就充分说明了这一点。在这起诉讼案中，原告认为北京市消防局违法出具消防验收合格意见书并间接导致了意外坠楼惨案的发生，要求西城区人民法院撤销北京市消防局对张生记酒楼作出的消防验收合格行为。北京市消防局举证指出沈旭华坠楼区既不是该局验收合格的安全出口，更不是消防专用通道，该楼梯虽未完工，但不影响其他经消防验收合格的建筑投入使用，根据国家有关消防规定，2座楼梯可以满足人员最低疏散要求，该酒楼在消防验收时具备使用条件，沈旭华意外死亡与

消防验收无因果关系。由于北京市消防局就消防验收中疏散出口的概念、数量这一容易混淆、敏感的环节予以了澄清，并对施工期间的楼梯与消防验收范围内的疏散楼梯做了明确的区分，举出了该酒楼符合消防验收条件的合法证据，所以得到了西城区法院维持验收合格行为的判决，北京市消防局在这起轰动一时的消防行政诉讼案中取得胜诉。再次，要明确收集的具体实施步骤和方法，并预想可能出现的变化，采取应对措施，如对高层、地下建筑工程的审核或验收中事先列出收集的重点和注意事项等，比如主要看建筑自动消系统工程、防烟防火分区、疏散楼梯间等是否符合要求。

4、用科学技术手段收集

消防监督员应注重把现代科学技术应用于证据材料的收集工作之中，丰富收集证据材料的方法。在日常各项执法活动中广泛利用感烟感温探测器试验装置、数字测距仪、试水压力检测装置、数码照相机、录音机、摄像机等相关器材，通过这些科技手段收集的证据材料具有高度的准确性、逼真性和直观性。如在建筑工程进行消防验收时，对工程现场的自动报警、自动喷水等消防设施进行测试，对建筑之间的防火间距进行测量等，并保留测试、勘察记录，对公众聚集场所使用、开业前进行消防安全检查时，可实地进行数码照相、摄像，将原始状态固定保存，这样有利于今后消防监督检查的开展，并且实现了证据的保全。

四、证据收集中应注意的几个问题

1、关于证据保全的问题。在消防行政执法中可能会出现证据灭失或以后难以取得的问题。如证据由于火灾事故现场可能被清理而灭失，由于建筑的改建或装修而被覆盖，或由于责任人为逃避责任而被人为转移或隐藏等。为了保留证据，执法人员有权对证据先行登记保存。《行政处罚法》第37条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定，在此期间当事人或者有关人员不得销毁或转移证据。这为我们在执法中收集证据提供了有力的法律保障。需要我们注意的是，证据保全的程序是必须“经行政机关负责人批准”；在时间上的要求是“应当在七日内及时作出处理决定”。

2、收集证据应符合法定程序。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条规定，被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。可见，法律对行政机关收集证据的程序也作了严格的规定。消防行政机关进行调查取证时应当履行必要的法定程序，在消防检查、火灾事故调查、消防审核验收等消防执法活动中，执法人员不得少于两人，并应当向被调查人出示执法证件。在调查取证过程中，为保证公正执法，执法人员与行政相对人有直接利害关系的，应当回避。

3、“先取证，后处罚”是消防行政处罚的最基本原则。《行政诉讼法》第33条规定，在行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和和证人收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。可见，消防行政机关在作出具体行政行为之前，行政机关即应掌握作出该行为所需要的全部必要事实，而不能在作出裁决后或诉讼开始之后再向原告和证人收集证据。

第五篇：浅论烟草行政执法程序中的几个问题

浅论烟草行政执法程序中的几个问题

摘 要：当前的烟草专卖执法逐步走向规范，但仍然存在许多问题，首先是重实体轻程序的现象还比较普遍，导致一些违法事实清楚、证据确凿的案件，因程序违法导致处罚无效的事件时有发生。笔者首先从烟草专卖执法程序的重要性阐明程序法律要件在行政执法过程中的重要地位；其次烟草专卖行政执法普遍存在以下问题：履行告知义务不规范，调查取证过程不规范，办案过程包办不符合办案程序，办案存在程序不当，并对存在的问题进行分析，找出违反程序办案的症结，提出了以下解决问题的对策：一是加大对执法人员的素质培训，二是建立健全告知制度，三是强化内部监督。关键词：行政行为 烟草执法 程序

一、烟草专卖行政执法程序的重要性

在行政法学领域，一个合法的行政行为必须具备三个要件：主体合法、内容合法、程序合法。和其他法学领域相比，行政执法行为大量的形式要件属于程序方面的要件，这就凸显出程序在行政执法中的重要地位——除少数不带有强制性的执法行为外，绝大多数执法行为属于要式行为，它们或是必须具有某种书面形式（含文书、签名或盖章、日期等要素），或是必须经过某些特定程序（如审批程序、告知程序、征求意见程序及听证程序等），否则，执法行为无效或发生执法主体必须补正程序上之欠缺的法律责任；执法主体违反法定行政程序影响相对一方合法权益的，执法行为无效。

烟草专卖执法是行政执法，它无疑也要遵循行政执法中的一切规律。笔者认为，和其他行政机关相比，烟草专卖行政机关有其特殊的一面，对行政执法行为生效的法律要件更侧重于实体法律要件和程序法律要件两个部分。实体法律要件是对行政执法行为内容的法律要求；程序法律要件是对行政执法行为的形式和过程的法律要求。烟草行政执法行为必须同时符合两方面的要求方能合法。但正如上面所谈到的，程序法律要件在烟草专卖行政执法过程中占有更重要的地位。

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有违反法定程序的，决定撤消、变更或者确认该具体行政行为违法。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项规定：“具体行政行为违反法定程序的，判决撤消或者部分撤消，并可以判决被告重新作出具体行政行为。” 程序是实施行政行为所必经的步骤和时限方式等，任何行政行为均须通过一定的程序表现出来，没有脱离程序的行政行为。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性，在烟草专卖执法过程中，程序违法意味着在行政复议或者行政诉讼中出现具体行政行为被撤消或者诉讼败诉的情况，影响到整个烟草行政机关的形象。

二、烟草执法过程中产生的程序性问题

严格执行烟草专卖执法程序，这是保障和监督烟草专卖行政执法机关有效实施行政管理，保护当事人合法权利的具体体现。

目前，烟草专卖行政管理机关在执法过程中，由于有的执法人员的综合法律素质不高，重实体、轻程序的现象仍然存在，执法出现偏差在所难免，但这不能不引起我们的高度重视。

（一）履行告知义务不够规范。

在执法实践中，烟草专卖执法人员虽然能按照法定程序的要求履行行政处罚告知程序，但多有欠规范之处，其表现有：

1、不履行告知或事后告知

由于专卖执法人员检查市场频繁，卷烟零售经营户对执法人员身份已经很熟悉，有的执法人员很容易忽视在对当事人的经营场所进行检查时出示检查证件、表明身份这一程序；有的执法人员将行政处罚事先告知书和行政处罚决定书同时送达，这剥夺了当事人陈述和申辩的权利；还有的执法人员虽然不同时送达告知书和处罚决定书，但签发告知书和处罚决定书的时间相同。

2、告知的手续不全或不当

有的烟草专卖执法人员在对当事人经营场所进行检查时，虽然事先也出示了检查证件，但他们没有在《现场勘验笔录》中注明“执法人员出示了执法证件，告知身份后，进行现场检查”的字样，或者注明了却忘记让当事人在笔录上签名，少了这一道程序，当事人甚至可以否认烟草执法人员依法出示过检查证件。

烟草专卖行政管理机关在向当事人调查询问时，应当告知当事人必须如实回答询问，协助调查并提供有关证据，不得阻挠；在向案件有关证人取证时，应向证人说明不得提供伪证或隐匿证据。但有的办案人员在对当事人进行询问时往往忽略在询问开始时先介绍自己的身份和告知当事人的权利、义务，并记录在案，导致在案卷里无法表明执法人员是否履行了告知程序。

执法人员在对当事人经营场所或发案现场进行勘验时，依据有关法律法规对当事人的财物作为证据采取先行登记保存时，应当以书面形式告知当事人在 7 日内到指定的地点接受处理，否则行政机关将依法处理。但有的执法人员却经常忽视这一点，往往登记保存证据后没有任何说法就扬长而去，留下一头雾水的当事人无所适从。

还有的执法人员在文书送达过程中，不严格按照告知方式程序履行，应该采取登报公告送达的，却轻率的采用张贴公告的方式；对需要通过专业部门才能认定的假冒伪劣卷烟，烟草专卖行政管理机关应当告知当事人有关质量检测机构对卷烟的检测结果，但实践中执法人员往往忽视这一点，当事人甚至没有见到过该检测结果，案件就已经结案归档。

（二）调查取证的过程没有严格依照程序，手续不全或不当

调查取证是查处案件的关键环节，因为证据是案件定性的客观基础。所以在调查取证的时候一定要严谨、慎重。但在烟草执法的过程当中，少数执法人员没有严格按照法律法规来调查取证，主要表现在以下几个方面：

1、以案子繁多为由，不按程序制作询问笔录

询问笔录堪称是查处烟草专卖违法行为最重要的证据之一，它对案件的定性起着至关重要的作用。目前，由于卷烟市场管理尚不完善，违法经营行为时有发生，查获案件繁多。有些办案人员为提高办案速度或者图方便，甚至会在处理完案件以后再行补做询问笔录，这样虚假的询问笔录将导致证据无效。

2、勘验笔录制作程序不当

勘验笔录是执法人员在案发现场对客观存在违法事实的真实记录，要求制作勘验笔录者对现场存在的客观事实详细地进行记录。但在实践中，有些执法人员并不在现场制作勘验笔录，而是由专卖内勤人员在案件处理中或结案归档时才将勘验笔录补充到案卷中去。这实际是凭空猜测，这种证据毫无效力可言。

（三）办案过程中存在一手包办的现象

办理烟草专卖违法案件的流程需要经过立案――办案人员调查取证――行政管理机关审查决定等过程。然而，在办案过程中存在行政管理机关办案人员一手包办的现象，即从立案到结案，甚至包括现场勘验笔录等文书，都是由内勤人员行政管理机关制作。这种做法是无视法定程序的表现，背离了依法办案原则，甚至容易出现以权谋私的现象。当事人一旦提起行政诉讼，必将败诉无疑。

（四）办案过程尚存在程序不当的问题

1、先调查，后立案。有些烟草专卖行政管理机关，在运用一般程序实施烟草专卖行政处罚时，应当履行的立案审批手续没有履行，而是由执法人员先行调查，后补办立案审批手续等现象，这不仅违反了执法程序，而且严重违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的办案原则。

2、滥用自由裁量权，执法尺度不统一。这种情况在执法实践中主要表现为处罚措施的选择和尺度把握上随意性较大，同样的情况处罚起来时轻时重或你轻我重，不仅造成当事人对我们产生不信任感，会给今后执法带来更大阻力，使烟草专卖执法工作难以顺利进行。

三、解决上述问题的对策

上述问题虽然可能由于当事人不清楚法律法规而未出现复议撤消或败诉的情况，但仍不可忽视。笔者认为，为不断强化程序规范意识，树立依法行政、执法为民的思想观念，认真执行烟草专卖行政处罚规定，我们应当采取以下对策：

（一）加大对执法人员的素质培训，提高办案水平

专卖执法人员的素质建设是专卖队伍建设重中之重，一支有着良好法律意识和依法行政、执法为民思想意识的执法队伍是烟草行业走向规范不可或缺的前提条件。

要加强烟草执法人员的素质建设，就必须进一步提高执法人员的思想、道德、法律和业务水平，要求执法人员积极提高自身素质，树立和维护执法队伍的良好形象。因为，在实际工作中，执法工作开展的好与坏，很重要的一点就取决于烟草执法人员业务水平的高低，如果执法人员没有一定的业务能力，很容易就会造成当事人对执法人员的不满和对烟草行政机关形象的影响。因此，我们对执法人员的素质培训时要求他们注重对自身素质的提高和对法律法规的学习，帮助其树立正确的世界观、人生观、价值观和执法观，要求其注重自身形象，既要依法行政、又要严格执法，努力营造一个良好的执法环境和执法氛围。

相对于行政主体而言，行政相对人显然是弱势群体，为了保证行政执法的公正性就必须严格按照程序来执法。只有严格按法定程序执法，才能切实防止执法过程中个人专断和非公正的现象，特别是在烟草系统目前部分执法人员认识不到程序在执法中重要性的情况下更是如此，因此我们应该要求烟草执法人员严格按照法定程序执法，树立程序观念。这就要通过合理的考核制度，选拔合格优秀的执法人员，对那些滥竽充数、素质不高的庸才，及时予以清退，这样才能保证烟草执法队伍的素质，为严格执法打下基础。

（二）建立健全告知制度

依据《行政处罚法》的规定，制定从立案、查案、结案全过程的告知制度，保证行政执法中能充分体现维护当事人的合法权益。

在这方面，笔者认为，实行一次性告知制度，是加强烟草行政机关程序制度建设，方便当事人办事的措施之一。调查人员在检查市场时，应该一次性向当事人出示检查证件、表明身份，在制作《现场勘验笔录》时，应将执法人员出示证件告知身份这一情况记录详实；对调查人员依法先行登记保存当事人财物的，应一次性以书面形式告知当事人处理时限及地点；调查人员依法对当事人进行询问时，应一次性告知当事人权利、义务和调查人员身份，同时记录下来；对假冒伪劣卷烟的检测结果，应该一次性告知当事人，杜绝未告知就结案归档的现象。

承办人应一次性向来烟草专卖行政主管部门接受处理的当事人告知规定的处理依据、处理程序和要求提交的全部书面材料，一次性告知能否处理、手续是否完整、齐全。对符合规定、手续齐全的，能当场处理的，应立即处理；不能当场处理的，应主动说明原因，出具回执并告知处理时限。通过一次性告知制度，既可减少当事人来回跑之苦，节约当事人时间，又能规范烟草办案程序，树立烟草行政机关的良好形象。

（三）强化内部管理完善制约机制

强化对烟草专卖行政执法工作中程序的内部监督和制约，防止出现漏洞。笔者认为，这就要积极完善执法监督制度，改革执法制度，通过合法途径，加强机关内部自上而下和自下而上的监督，即烟草行政机关的内部监督。通过这种途径，加强对执法工作重的违反程序现象的追究，对于那些在执法过程中贪图一时效率而无视执法程序的执法人员坚决予以辞退或者转换岗位。同时严格把好案件审核关，对不符合法定程序的案件及时纠正；上级机关要把正确履行执法程序作为规范办案的一项重要内容，狠抓落实，通过领导不定期查岗和定期或不定期地开展案件卷宗评审活动，不断改进执法，提高办案水平。