过度医疗行为研究述评上

第一篇：过度医疗行为研究述评上

过度医疗行为研究述评（上）

 2013-04-11 14:30:29

来源：《社会保障研究》2013年第1期

摘 要：因为道德风险等投机行为普遍存在于医疗保险与医疗服务市场，所以过度医疗问题基本是保险市场的一个顽疾，也是相关学术界关注的焦点。在梳理对过度医疗行为概念界定的基础上，从医疗市场的特殊性、制度设计、防御治疗行为等角度解释了过度医疗行为产生的原因，并对现有抑制过度医疗行为的对策进行梳理，提出更为综合的过度医疗解决框架。最后，对过度医疗行为的研究文献进行了客观评价。

关键词：过度医疗，概念界定，原因研究，解决对策，研究评述

医疗费用长期刚性增长是医疗保险制度改革不容忽视的问题之一。据《2010年中国卫生统计年鉴》数据显示，我国从1990年到2009年，卫生总费用由747.39亿元增长到17204.81亿元。医疗费用的过快增长已严重威胁到我国医保基金的平稳运行。医疗费用的不断升高有很大一部分是过度医疗导致，因此了解过度医疗的各方面有助于我们抑制医疗费用的过快增长。

一、过度医疗的概念界定及相关研究

目前国内外学者对过度医疗概念的界定难以达成一致，各学者仅从自己学科的角度阐述过度医疗的定义。Vincent（1963）从社会学的角度定义过度医疗，即人们的健康选择越来越多地受医疗卫生机构控制，而且倾向于依赖社会医疗保险、商业医疗保险等医疗保险而引起的医疗。过度依赖医疗机构和医疗保险将会对医疗事业的健康发展产生影响，同时也不利于人们健康状况的改善。Vincent侧重认为过度医疗是由外部机构和制度所导致的医疗行为。Leape（1989）补充指出，过度医疗对病人的健康没有任何帮助，它是一种无效的医疗行为。张鲁忠（2003）指出“过度医疗是由多种因素引起的，超出疾病诊疗需求的过程。”雷振之（2003）补充认为过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费，甚至有害于身体的医疗行为。杜治政（2005）从医疗实践的角度出发，认为过度医疗是超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程，并指出部分过度的医疗行为对疾病的治愈没有明显的作用，甚至会干预疾病的治疗。简单来讲，过度医疗指的是与适度医疗相对应的医疗行为。它主要包含两个要素：医疗行为的无效性和医疗消费的过度性。

尽管学者们对过度医疗的科学性定义存在诸多争议，但是仍有许多实证研究为过度医疗概念的准确性定义提供了研究依据。在20世纪60年代，美国等西方国家就已大量出现医院提供过度服务的现象。这一现象不仅引起了学界的关注，而且很多学者进入医院进行实地调查。Robel（1974）对美国疾病状况的研究，得出美国扁桃体切除手术中的16%、植入心脏起搏器手术的20%、切除子宫手术的27%、剖腹产手术的50%都是不必要的。Blaise F.D Bourgeois（2002）对癫痫病的研究得出，在治疗癫痫病的过程中大多存在过度治疗的情况，然而要想杜绝这样的情况发生，就要投入更多的人力、物力、财力，以及更多的时间。Blaise指出减少过度治疗有三个主要的挑战：一是选择应该被省去的药物；二是选择一个适当的减少率；三是期待有明显临床疗效。Jonathan（2002）等调查得出美国有1.3亿人长期服用各类药物，购买药品的人均数量居世界第一，并且80%的生化检查是不必要的、11%的其他检查存在明显的过度医疗。国内学者刘振红（2012）等对脑梗死病例研究得出在137例患者中，医生为62例患者请了其他专科的医师进行会诊112次，平均每例患者0.82次会诊，其中有3例患者的会诊多达5-6次。

二、过度医疗产生的原因研究

（一）诱导需求

大多学者认为诱导需求对过度医疗有重要影响。一方面，从患者医疗服务的接受方人手。Arrow（1963）在《不确定性与医疗保健的福利经济学》中提出，患者在医疗信息市场的博弈中处于劣势，增加了患者消费医疗服务时的风险和不确定性。Fuchs（1978）进一步研究得出诱导需求是医生协调患者的医疗需求与自身利益而采取最优医疗服务方案的问题。患者在选择医疗服务时常常会受到医生的干预，从而对医疗卫生资源过度需求。医疗服务的专业性、技术性，以及医患双方独特的代理关系造成医疗服务市场中信息严重不对称，也导致需求方很难改变自己的弱势地位。诺贝尔经济学家保罗·萨缪尔森（1948）在研究中证实，医疗市场中医、患和第三方供给者之间的信息不对称状态，使购买医疗服务出现很大的风险和不确定性。Moy（1998）等在研究的过程中发现，患者为了减少在就医过程中的难题，倾向于更为稳定的就医环境，不会轻易地更改医疗服务的提供者。普通患者不具备完全的医疗服务信息，对医疗服务的质量、数量、种类、价格等缺乏了解，很难做出正确的判断和理性的选择。因此，当患者确定自己的治疗医生后，自身的被动地位就已确立，医生自然会利用患者的就医心理诱导患者接受更多不必要的治疗；另一方面，从医疗服务的提供方入手。Evans（1974）利用供给者诱导需求（supplier-introduced demand）解释过度医疗产生的原因。他认为医生为了获取自身的最大利益，滥用与患者之间的委托代理关系，诱导患者过度需求医疗服务，降低医疗资源配置效率。在医生的收入和医疗费用相挂钩的制度下，医生为了追求自身经济效益的提高，通常会向消费者推荐额外的医疗服务，造成不必要的检查、开大处方等，因此过度的供给导致消费者的过度需求。David H，menway（1998）利用实证研究的方法，较为准确的推测出医生诱导需求的动机，并测算出医生实施过度医疗的概率。很多学者都在研究供给者诱导对过度医疗的影响，但是目前没有研究度量出供给者在医疗服务中提供过度服务的程度。

（二）医疗服务市场的特殊性

医疗服务市场的特殊性很大程度上影响了医疗消费的适度性。仇雨临（2008）指出“医疗服务市场的特殊性在很大程度上影响了医疗事业的正常发展。医疗卫生服务与其他省际行业服务相比存在着显著差异，具有不可选择性、不可逆转性和信息不对称，而且医疗消费具有或然性，这些差异性和特殊性导致医疗卫生服务的提供者具有垄断性。”McGuire（2000）把医疗服务市场看作是一个典型的垄断竞争市场，从医生与患者之间的委托代理关系出发，认为医生的败德行为是导致医疗费用上升的主要原因。在医疗卫生领域，由于受到政策等多因素的影响，原先已具有行医资格的医院利用自己的独特优势垄断医疗市场。许多民间资本难以进入医疗卫生领域，无法对固有的医疗提供者形成竞争，更进一步限制医疗卫生领域的充分发展。而且，在一定的区域范围内，政府的规划大大限制了医院的发展。患者只能选择较近的医院，或者是自己更为信任的医疗机构，这种区域限制造成许多医疗服务质量较差、效率低下的医院得以长久生存。杜世林（2007）认为，医疗卫生服务市场的竞争仅仅限于买方和卖方之间的竞争结果必然会形成卖方垄断市场和价格畸高。医疗垄断理论认为，该垄断竞争市场具体体现在两个方面：第一，医疗服务提供者市场具有垄断竞争性；第二，医疗服务的不可转售性。Farley（1986）指出医疗服务（如处方、诊断等）的不可连续性导致其无法在患者之间进行转移，另外医疗服务的不可转售性使该服务的提供者在出售服务时根据消费者购买能力的不同索要不同的价格。Newhouse（1970）则认为非营利医院最重要的目标是保证医疗服务供应的最大数量和质量，他进一步利用非营利医疗机构边际成本的缺失，重点分析了非营利医院的质量与数量生产可能性边界，指出其会超出患者的实际需要值。

（三）防御性医疗行为

医生的防御性医疗行为会影响过度医疗。Tancredi（1978）等较早提出防御性医疗行为，他们认为医务人员为规避责任、减少风险而对患者实施超出规范化诊疗，以及规避高危患者或高危诊疗程序的医疗行为即防御性医疗行为。医生采取的防御性医疗不仅增加了患者的医疗消费成本，也助长了过度医疗消费。另有学者从患者的角度出发研究医疗服务消费者在过度医疗消费中所起到的作用。Grossman（1972）首先研究了人们对健康的需求和对健康的投资，他认为健康投资中的很大一部分是医疗方面的支出，维持健康的边际成本取决于医疗消费的价格。患者对健康的过度追求促使其盲目的接受医疗服务，但是其中一部分对病人疾病的治愈没有明显作用。医生为了减少医疗事故的发生，违背了其原先的准则，破坏了医患之间固有的信任关系，导致医患关系紧张，并常有许多暴力事件发生，影响了医患双方的共赢。

（四）医疗保险事业

医疗保险事业的发展在一定程度上诱导了个人过度医疗需求的产生，但是同时也促使患者合理医疗需求的释放。Cauley（1987）指出医疗保险制度的发展和完善将增加消费者医疗服务的需求量，随之会产生个人对医疗的过度需求，从而会影响医疗保险制度的发展。陈凯等（2007）认为，医疗服务费用支付的多源性改变了医疗服务消费者的消费行为，以及医疗服务提供者的供给行为，最终带来的是医疗服务需求数量、质量和医疗费用等方面的变化。医疗保险的发展大大减少了患者支付医疗费用的压力，费用分担机制在一定程度上释放了过去被压制的医疗需求。在医疗保险的责任分担下，容易诱发投保人的道德风险。Smith（1937）较早关注道德风险对经济活动的影响，在其《国富论》中提出“管理人在管理他人财产的过程中会因为疏忽和浪费容易发生利己行为。”随之道德风险的研究热潮在20世纪七八十年代展开。Ross（1973）分析了道德风险条件下最优化合同的性质，Feldstein（1973）估计了不同参数下过度医疗保险所引起的福利损失与收益，20世纪70年代，美国兰德（RAND）公司的大规模医疗保险实验表明医疗保险会促进人们获得更多的医疗服务。Carrol（1992）经过研究发现：社会医疗保险的实施可以降低个人面临不确定医疗消费的风险，但是却会影响个人对医疗消费的选择。患者在风险分担的情况下更趋向于比未投保条件下更贵的药物和更优质的服务，过度医疗行为不可避免。王锦锦、李珍（2007）将道德风险系统的分为需求方道德风险和供给方道德风险，并提出道德风险的存在不仅加剧了医疗价格的上升和医疗费用的激增，破坏了稀缺性医疗资源的合理配置，而且对社会医疗保险基金的安全和稳定造成了巨大冲击。医疗服务市场信息的不透明和医疗保险事业发展的不完善，会提高道德风险发生的可能性。道德风险不仅导致医疗价格和患者医疗费用的提高，而且，影响到医疗保险基金的安全性和稳健性。

（五）制度设计

美国卫生经济学家E.O.Teisberg（2003）在以往的基础上补充认为，不合理的制度设计会增加了过度医疗的可能性。当医生和医院的器械设备有某种利益上的关系时，医生为病人多安排化验和治疗的动机就会非常强烈。在政府投入资金不够的情况下，医院和医生结为利益联盟，因此医院的各项措施将会体现该内部人员的利益。由于医院方面对医生增加患者的医疗成本采取默许态度，甚至有些医院下达医生今年的业务指标迫使医生进行权力寻租，过度医疗消费的状况不可避免。Ryan（1993）等补充指出在医生薪资采用费用提成（Physician Payment Fee）制度下，医生将产生道德风险以使自己利益最大化，但是不合理的医疗行为对患者疾病的治愈未必有效，有可能会遭到保险机构惩罚而削减支付的费用，使得医疗机构的收入减少，与医生间产生代理问题。就国内医疗行业而言，医生的收入与患者所接受的治疗相联系，过度医疗的发生不可避免。

三、过度医疗解决对策研究

针对过度医疗的解决方法，不同学者从各自的角度提出了积极的对策。Feldstein（1973）认为医疗卫生服务产品是公共产品，只有当政府介入发挥监管的功能才会限制医疗的过度消费。医疗卫生服务产品具有准公共物品属性，无法按“受益者分担”的原则进行补偿。Reinhardt（1989）也持相同观点，指出在消费者需求很大程度受供给者影响的前提下，市场力量不足以实现医疗资源最优配置。Kessel（1958）补充提出医疗提供方随意改变商品或服务的价格是一种集体垄断行为，其目的是获取最大利润，只有依靠政府的力量才能维护患者的利益。

从解决医疗系统和患者的委托代理关系出发。Weiner（1990）等指出医疗保险机构可采用双方签订合同的方式，加强医疗服务提供人之间的竞争。Smith（1997）等认为将应用管理式医疗系统（Managed Care System）和临床路径（Clinical Pathway）共同运用在医疗机构管理上有助于减少保险机构、医疗机构以及医疗机构与医生间的代理问题。为了降低因信息不对称带来的过度医疗需求，各国政府已全面介入医疗服务机构。例如德国实施的药品价格控制政策以及英美等国公布医疗服务质量信息供医疗需求者参考选择；日本在制定社会医疗保险时，对各种收费项目和收费标准都有明确的规定，以医保定点医院的资格为筹码强制医院接受。日本政府的做法虽然在价格上对医疗机构有所限制，但是却忽视了医院会增加诊断和治疗的次数提高收益；1996年法国的社会医疗保险制度改革的内容包括，提高病人的住院费用，将原来的每天住院费用从55法郎改到70法郎。这项措施有效地控制了住院费用的过度增长。陈晓阳（2003）、干春晖（2007）等对我国过度医疗问题的解决提出相关对策，主要包括：对医疗服务的提供方应加强医德教育、改变医生收入与服务相挂钩的制度、改革服务收费方式等，对于患者而言应建立一个健康的就医观念，同时避免发生道德风险的发生，另外政府应加强其监管作用。Wang Zhigang（2010）在此基础上提出减少过度医疗消费行为行之有效的方法是公开医疗信息。他认为在信息畅通的医疗市场中病人会选择较低水平的医疗支出，以此将病人自身的收益最大化。Pemcca等（2002）针对医疗领域发生的以药养医的现象提出必须切断医生收入与其处方量之间的关系。

从减少道德风险从而降低医疗费用的角度考虑。Feldstein（1973）在1969年美国私营医院支出额为126亿美元的水平上，通过极大似然值估计（MLVE）对减少的福利进行研究，尽管个人减少了对医疗保险的购买，但是在参数保守估计的情况下，也接近20亿美元-30亿美元。郑荣鸣（2004）强调加大对医疗服务提供方的制约和调控，将医疗服务供给方的行为纳入到保险方的控制范围内，弱化医疗机构自身效用与医疗服务供给量之间的关系，从而降低道德风险对医疗费用的影响。

四、过度医疗解决框架

（一）解决诱导需求

第一，通过加强医德教育提高医务人员的职业素质。在医疗过程中，医生为了自身利益的最大化，滥用医患委托关系，利用信息优势擅自替病人做决定，使病人不能自主的选择接受或不接受这种诊疗。在对医生的职业道德培训时，应让医生树立尊重患者利益至上的理念，抛弃让患者接受更多治疗而获得经济效益的想法。

第二，加强全民健康卫生教育。政府应借助媒体宣传医疗健康知识，在日常生活中向居民渗透医疗知识，避免患者盲目接受医疗服务，从而减少医疗费用支出。与此同时，也能遏制医生过度提供治疗的行为。

（二）医疗服务市场的特殊性

第一，打破医疗市场的垄断性。充分的竞争可以使消费者获得更大的选择权，同时也是限制权力的重要措施。由于政策等导致医院地点的局限、进入医疗市场障碍等，造成医疗服务提供者不能自由进入市场，在很大程度上限制了“无形的手”在医疗领域发挥作用。政府应该放宽医疗市场进入限制，强化卫生机构之间的竞争环境。

第二，对医疗行业的服务质量和价格加大监督，允许非政府组织介入。由于政府自身的缺陷，很难全面把握医疗行业出现的问题。而非政府组织运作效率较高，能广泛的收集民意。这样，更能督促政府改革相关政策。

第三，不定期对医生的服务和医疗行业进行检查。政府可以建立对医院和医生的行为进行公正评估的专业机构，也可以与卫生局等相关单位联手组成检查小组，着重处理部分医生不合理服务的行为。

（作者：华北电力大学人文与社会科学学院 高敏 赵英丽 李延字 北京大学光华管理学院 胡宏伟）

第二篇：治理过度医疗行为

庆城县岐伯中医医院治理过度医疗行为

汇报材料

为贯彻落实上级部门文件关于治理过度医疗行为的文件精神，进一步规范医疗服务行为，解决老百姓关注的看病贵问题，切实维护人民群众的利益，经院务会研究决定，在我院开展过度医疗行为治理活动。现将全年来的一些具体做法汇报如下：

一、成立领导小组

成立了以韩院长为组长、宋院长、张院长、蔡院长为副组长、医务科及各科室主任为成员的治理过度医疗行为工作领导小组。由医务科负责治理过度医疗行为的日常工作。

二、工作目标及任务

确定了治理过度医疗行为工作目标及工作任务。即通过这项活动的实施，有效遏制我院各临床科室过度用药、过度检查、违规收费等过度医疗行为，减轻广大人民群众医药费负担。力争使各项工作指标控制在县卫生局所要求的范围之内。

三、具体做法：

（一）按照市县卫生局的要求，严格实行了首诊负责制。要求各临床一线医师科学合理判断病情，严格掌握住院指征，属于普通门诊治疗的病人禁止安排住院治疗，杜绝小病大治、住院检查及挂床等违纪违规问题发生，切实控制住院费用不合理增长。

（二）充分发挥中医药特色优势。进一步加强了中医药工作，推广应用中医药适宜技术，充分发挥中医药在优势病种和优势环节上简、便、廉、验的独特作用，各临床科室均成立了中医综合 治疗室，对中药开方医师每付药补偿一元，提高了中医治疗率，特别是适宜技术应用率，有效解决了患者看病贵的问题。

（三）将治理过度医疗行为纳入院长行政查房工作，建立并实施了院长值周工作制度，通过院长行政查房及值周工作，加强了对运行病历中滥用抗生素，不合理用药、重复用药，重复检查、过度检查、过度治疗等行为的检查，将检查结果进行院内通报批评，并将检查结果纳入科室月考核工作，与奖金发放进行挂钩，对相关科室进行了经济处罚。

（四）将治理过度医疗行为纳入月质量分析评议会，作为月质量分析评议的重要内容，通过定期不定期检查，将检查结果进行汇总，分析查找过度医疗的原因及症结，有针对性地制定了一系列管理制度及措施，处罚了一些科室及临床医师，并将治理过度医疗工作纳入科主任管理及考核指标之一。

（五）加强了处方点评工作，每月奖金发放前，由医务科牵头，药剂科负责组织实施，进行处方点评工作，通过处方点评，对发现的大处方、重复用药处方，搭车处方，滥用及不合理使用抗生素处方进行汇总通报，并直接处罚到开方医师，提高了对药品使用的监管力度，有效地遏制了过度医疗行为。

（六）落实公立医院改革的有关措施，严格抗菌素使用品种数量，使其不超过35种。打击药商促销药品行为。一旦发现药品促销线索，立即停药。加大高值耗材采购使用监管力度，杜绝虚假回扣行为。对于违规使用高值耗材料的有关医师及科室从严进行了处理。

（七）严格落实医疗机构“八个排队”、医务人员“八个排 队”工作制度，并将排队结果进行公示，在院务会上进行通报，对相关医师加大了经济处罚力度，成效明显。

（八）执行同级医疗机构之间医学检验、医学影像检查结果互认制度，互认内容包括：对一级医院（包括未评定等级）常规检查，对二级以上医院的医学检验、医学影像检查结果认可，避免了重复检查，有效减轻了患者的负担。通过监管，提高了我院大型医疗设备检查阳性率，CT、超声、核磁等大型功能检查阳性率大于75%，生化检查阳性率大于80%。

（九）严格执行国家、省市医疗收费价格，规范医疗收费，禁止分解收费、比照收费和重复收费。对服务项目和价格进行公示，对违反规定乱收费、私收费的有关科室及人员按我院管理制度进行了严肃处理。

通过以上做法和措施，使我院治理过度医疗行为工作取得了良好的效果。治理过度医疗行为过程中发现难度较大，新矛盾、新问题层出不穷，在今后工作中，我们一定会增强责任意识、继续加大检查、管理及处罚力度，全年累计处罚金额1万元以上，同时进行正面引导，扩大宣传，使得我院的治理过度医疗行为工作成绩得到巩固和进一步提高。

庆城县岐伯中医医院医务科 2017年12月20日

第三篇：浅谈过度医疗行为的法律规制

中共辽宁省委党校

在职研究生毕业论文

题 目： 浅谈过度医疗行为的法律规制

作

者： 年级、专业： 学

号： 班

级： 指导老师：

完成时间：

论文写作承诺书

作为中共辽宁省委党校2012级在职研究生，本人在此郑重承诺，严格按照省委党校研究生部相关规定与要求进行毕业论文写作，保证做到：

1.主动接受指导教师的全过程指导，对毕业论文的写作要求、写作内容、写作格式及印制要求等相关信息有全面、清晰的了解，严格按规范和程序操作。

2.写作过程真实，每一个环节都是自己的劳动成果，不请人代笔。3.对前人和他人的研究成果进行必要利用时，清楚注明出处或来历，不抄袭或剽窃。

如未能履行自己的责任、践行自己的承诺，我愿意承担由此引起的一切后果。

论文作者（签名）：

****年**月**日

前 言

过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。关于对过度医疗行为的法律规制，我国目前尚无系统、完善的法律以为公民维护医疗就诊时自身合法权益提供有力保障。本文旨在通过对过度医疗的一般涵义进行基本阐述，以分析过度医疗在我国产生的原因及其对患者与医生权利、卫生资源、医学学科发展所造成的危害为研究基础，对我国过度医疗行为的法律规制从立法与司法规制、非诉讼规制、医疗管理体制、其它管理等四个方面的完善提出自己的建议或意见。

目 录

一、过度医疗一般涵义..........................................5

（一）过度医疗的定义与分类...................................5 1.过度医疗的定义..........................................5 2.过度医疗的分类..........................................6

（二）过度医疗的构成要件.....................................7 1.加害行为................................................7 2.损害事实................................................8 3.因果关系................................................8 4.过错....................................................9

二、过度医疗的成因及危害.......................................10

(一)过度医疗的成因..........................................10 1.立法与司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）过度医疗的危害........................................13 1.对患者权利与医务人员权利的影响.........................13 2.医疗卫生资源的严重浪费.................................14 3.不利于医学学科的良性发展...............................15

三、过度医疗行为的法律规制.....................................16

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制......................16

（二）过度医疗行为的非诉讼规制..............................17

（三）医疗管理体制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 参考文献.......................................................21

浅谈过度医疗行为的法律规制

改革开放30年来，我国医疗卫生事业发展的成绩是有目共睹：遍及城乡的医疗卫生服务体系逐步建立，居民医疗保障制度不断完善，一批危害人民健康的传染病被控制或消灭，公共卫生服务和保障能力得到提供。成绩的取得令我们欣喜，但同时我们也要看到不足——过度医疗，近些年来它已逐渐成为人们关注的热点、焦点问题，甚至是一个困扰全世界的社会问题。

一、过度医疗一般涵义

（一）过度医疗的定义与分类 1.过度医疗的定义

过度医疗，顾名思义应属于医疗的范畴，它是一种超过了一定限度、范围的医疗，但到目前为止,过度医疗仍无一个被大众共同认可的定义。在这里我们引用马亦龙教授曾在名为《综合治理公立医院的过度医疗》的提案中一段话诠释过度医疗：过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。或者说，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至不道德，脱离患者病情实际而进行的检查、治疗等医疗行为。它是与道德相违背的，是被法律以及相关制度所被禁止的。

过度医疗不仅定义不明确，在现实中它同保护性医疗、防御性医疗行为也是非常难以界定的。因为临床医学的复杂性，每个患者的情况也不尽相同，即使是同一种疾病也会有不同临床表现，同一种疾病的不同时期其治疗方法也会不同。譬如说感冒，如果做CT就是过度医疗，若做常规的血标本检查就不一定是。有时很多相似的临床表现，医生必需依靠检查结果进行鉴别诊断，需要采取全面、有效的检查，其中哪些检查是正确诊断所必需的、哪些是多

余的，则完全由医生根据自己的诊疗水平与临床经验而定。因此，对过度医疗的判断也就无法确定一个具体的量化指标。此外，在不同经济、文化背景下，人们对过度医疗的认识也不尽相同。

2.过度医疗的分类

一是过度用药。目前，过度用药在临床治疗中是种极为普遍的现象，尤其是抗生素的滥用。据WHO调查暗显示住院患者使用抗生素的比例约占30%；而我国的统计数据是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三种抗生素联合使用。临床医师通常凭治疗经验选择抗生素，缺乏病原学诊断。无指征或指征不明显、预防性、大剂量、长时间使用为其特点，宁新勿旧、宁联合勿单一的用药方法已逐渐成为其用药准则。我们把这种不符合临床用药原则、超出患者实际病情需要的用药方式称为过度用药。

二是过度检查。在疾病的诊治中需依靠医生的“望、闻、问、切”进行体格检查，同时还要借助医疗设备辅助检查，旨为明确患者的病因以便选择不同的治疗方案。医学科技发展的日新月异使医疗设备得到大量更新，先进的设备、检查项目层出不穷，有效提高了医生对疾病的诊断水平。但随之而来的是大批高档检查设备的应用，使医务人员对医学检查设备的依赖性与日剧增，过度检查的医疗行为也随之出现。如临床诊疗过程中，医院硬性规定的住院全套常规检查项目；对外院检查结果的不认同；普通设备检查能明确诊断的却必须再使用高档设备进一步佐证，以及重复检查等等，这些行为都属于过度检查。

三是过度手术。随着近代西方医学技术知识的传入，将先进的医学理论、医学技术以及医学教育思想和方法引入中国，许多传统的中医理念、疗法都得到了不同程度的革新。手术治疗作为一种新的疗法，在临床实践中大量的

运用后逐渐被国人所接受。无疑，手术对外伤、脏器急性炎症、骨折、部分心脑血管等许多疾病的早期治疗有其独到疗效，有效减轻了此类疾病的致死率、致残率。但手术只是疾病众多治疗方法中的一种，而且其治疗有非常严格的适用范围与禁忌。举一个简单的例子：产妇分娩是一个非常正常的生理过程。而如今，正常的分娩却被过度医疗化，越来越多的产妇选择剖宫产，以手术的方式结束妊娠。上世纪50～60年代各个国家的剖宫产率都在5%以下，自上世纪70年代以来国外剖宫产率迅速上升，上世纪80年代开始逐步下降，目前在美国及大多数国家的剖宫产率已达15%～20%。而我国的剖宫产率与国外相比有滞后现象。上世纪80年代开始明显上升，上世纪90年代快速上升，且已影响到农村地区。近10年来我国的剖宫产率已由32.7%上升到51.3%，有些医院的剖宫产率甚至高达60%至80%。像这样，没有严格按照手术适应症相关要求，而是出于其他目的，对某些可以采取非手术疗法治疗的病症而采取手术（含微创、介入等）方式治疗，我们称之为过度手术。

（二）过度医疗的构成要件

侵权责任以侵权行为的存在为前提，同时要看行为人实施的具体侵权行为是否符合法律规定的责任条件。当前我国的通说认为，侵权行为应当采取“四要件说”，即侵权行为的构成要包括加害行为、损害事实、因果关系和过错。所以，过度医疗侵权责任行为的构成如下：

1.加害行为

加害行为即存在违法过度医疗行为。过度医疗中的加害行为是对他人合法权益的侵害，只有存在造成他人合法权益被侵害的加害行为的前提下，才可能追究加害行为人的侵权责任。这是过度医疗本质特征，也是该侵权责任构成中的核心要件。如广州5岁女童“误吞弯针”事件，在医院诊治过程中，检查项目多达217项，其中包括艾滋、梅毒、类风湿等。两天后，女孩通过大便自行将弯针排出，但医疗费却高达3366元。在实践中，判断医疗机构及其医务人员是否实施了过度医疗行为，主要在于医疗机构是否提供了超出患者实际需求的医疗服务，医疗行为超出了治疗疾病的基本需要，且对疾病的治疗起不到任何的积极效果。此外，患者必须保留医院开具的药价清单，查看收费项目是否合理。总之，只要医疗机构及其医务人员实施了不必要的检查、手术等医疗诊断行为，就可以认定其存在过度医疗。

2.损害事实

过度医疗行为造成患者明显医疗损害，这是构成过度医疗侵权责任的结果要件。王利明先生给医疗损害作出了明确的定义：医疗损害指的是，医疗机构（含医务人员）在从事其目的的事业（诊疗、护理）行为时，因过错造成的对患者方的损害[1]。损害事实是由两个要素构成的，一是权利被损害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。具体而言，损害事实包括财产损害事实、人身损害事实和精神损害事实。过度医疗行为所造成患者的财产损害方法，包括过度医疗行为所造成的患者的财产损失，分为直接和间接：即患者为此支付的医疗费用超过其疾病治疗实际所需的医疗费用，同时也应包括因患者由此遭受明显人身损害所导致的间接经济损失。过度的诊疗措施势必会对患者生命健康权益造成损害，即患者的人身损害。同时，患者进行了不必要的检查和手术，精神上也受到严重折磨，遭受至精神损害。因此，过度医疗侵权行为造成患者医疗损害应作广义理解，即包括患者的人身损害和财产直接、间接损害以及精神损害。

3.因果关系

台湾王泽鉴先生认为：所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或

物体与损害事实之间的客观联系，是归责的客观基础。[2]医疗侵权责任构成中的因果关系是指医疗行为与损害结果之间的客观必然联系。在过度医疗侵权责任构成中则是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。笔者认为，过度医疗侵权责任构成中的因果关系具有明显的“两因一果性”特征：即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员同时实施了过度医疗行为与违法履行告知义务所引起的。因此，在对过度医疗侵权责任因果关系的认定中，只能够证明过度医疗行为存在或者因医师违法履行告知义务造成了患者医疗损害，就应认定两者之间存在因果关系。

4.过错

过错是侵权责任构成的要件之一，表现为故意和过失两种形势，对过错的理解应从主、客观两方面考虑。过错不仅仅是一种主观的心理状态，也是一种客观的行为活动。过错是行为人进行某种活动时自身的心理状态通过其具体的行为表现出来，不是只要具有某种心理状态就可以判定该行为人具有过错。医疗侵权行为中的过错属于过错的一种，它是指医方在为患者提供医疗服务过程中，由于故意或者过失，违反诊疗规范或医学伦理准则，实施了造成患者人身、健康、财产或者精神损害的行为。医疗过错行为人的主观心态为故意或过失，客观上由于医方的行为造成了患方人身、健康、财产或精神上的实际损害。满足主、客观两方面的条件才可认定医方的行为属医疗过错。判定是否属于医疗过错的标准是“医疗水准”来衡量医方有无。医疗水准即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医方拥有选择诊疗方法的权利，同时也应当肩负避免不利于患者之结果发生的义务。

二、过度医疗的成因及危害(一)过度医疗的成因

世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即使是医疗保险体制较为发达的美国、瑞典等国家也不例外。过度医疗行为由来已久且产生原因尽不同，在我国的成因主要有以下几点。

1.立法与司法因素

我国先后出台、修订了一系列法律、法规，如《执业医师法》、《药品管理法》、《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等等，通过这些法律、法规的实施进一步规范了医疗服务行业的执业标准，有效保护了患者就医的合法权益，改善日益紧张的医患关系。但不可否认的是，现有的这些法律与司法解释在实际运用中也存在一些问题，亟待解决与完善。简单举例说：

首先《药品管理法》。2001年修订之时，恰逢药品购销或使用过程中的 “回扣或其他利益”出现的比较频繁，成为了社会关注的焦点，引起立法者的注意。因此，在新修订的《药品管理法》第九章第九十条明确规定“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。按条款规定，我们可看出药品购销或使用过程中出现的“回扣或其他利益”是非

法的，是为法律所否定，对此类违法行为也必将是要追究其法律责任的。此立法原意是可靠的，然而我们也不难发现：工商行政管理部门对药品的生产、经营企业有行政上的管理职能，但是对医疗机构及其医务人员来说工商行政管理部门的管理职能要如何去实现，他的管理力度、限制权限又有多大，这就需要法律进一步的给予完善。

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。举证责任倒置的确有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，是十分困难的。但是，举证责任倒置逼迫医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给患者，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。为此，在2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，在对医疗侵权行为进行归责时，立法者确立了以过错责任原则为主的归责体系，力求改变“医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置”的现状。但事实上，仍存在着一定的问题。从立法上说，《侵权责任法》作为全国人大常委会制定的一部法律，其条文不能对早先出台的司法解释直接进行修改或废止，由此《侵权责任法》的颁行并不影响最高人民法院《证据规定》的施行与效力。因此，《证据规定》中第四条关于举证倒置的规定，依然是司法审判实践中法官分配医患双方双方举证责任时所要援引的重要法律依据。那么，患方在医疗诉讼中的举证责任压力未得到缓解，医务人员在工作中为避免被患者诉诸法院势必仍会把自己的举证责任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我国医院是非盈利性机构，“救死扶伤、治病救人”是医者神圣职责。但随着改革开放的逐渐深入，经济结构、社会结构的重组使得原有的医疗卫生体制发生了深刻的变化：计划经济时期，国家强调卫生事业的公益性和福利性，而在改革开放后国家既强调卫生事业的公益性与福利性，又承认卫生机构具有部分企业性质，相对应的国家财政对医疗单位实行的拔款就从全额补贴变成了财政差额补贴。国家对医院财政补贴严重不足［3］，根本无法维持医院的生存，更谈不上支助医院的发展。因此，卫生部曾出台“以药补医”的政策，允许医院对西药加价15%，中药加价30%出售。这本是权宜之计。但因卫生改革的滞后，医疗服务价格却没有体现出其实际价值。“以药补医”逐渐演变成了“以药养医”。在这种政府补贴有限的情况下，医生在医疗过程中，只能是从众多诊断和治疗中去选择为提供相对复杂、利益大的治疗方案，于是产生了过度用药、过度治疗、过度手术等一系列情况，以此来获得额外的收入，弥补国家财政经费的不足。

其次，现行行政法规的相关规定也存在一定不足。迄今为止，因医疗专业自身的特殊性，我国还从未建有系统、规范的医院管理行政法规。1994年国务院颁布的《医疗机构管理条件》是针对医疗机构诊疗工作管理的行政法规；2010年卫生部制订了《全国医院工作制度与人员岗位职责》是对医疗机构和医务人员的日常工作、行为规范有较为详细的规定，等等。可以说，我国当前涉及到医疗行为的法规较多，这些行政法规的出台对医疗行业现状具有较强的适宜性，对过度医疗现象也有较强的针对性，但是不系统、不规范，这也使得患者、医生及司法人员在面对医疗事件，无法清晰、明确地界定合法、非法行为以及侵权行为对应的处罚条款。现实中，同样的医疗纠纷可因

原告所应用的法规不同产生不同的判决结果。这有待我们国家行政法规的逐步完善与统一。

3.其它因素

一是部分医务人员职业道德缺失。不可否认，过度医疗的出现有其体制层面的原因，但部分医务人员职业道德的缺失也是过度医疗现象越演越烈的原因之一。随着我国经济的迅速发展，人们的世界观呈现出多样化的趋势，新的事物诱惑了一部分医务人员不再是以“救死扶伤、治病救人”为己任，而是以追求个人的经济利益为目标，在为患者提供的诊疗工作中偏离了诊疗规范，选择开具大处方、大检查、回扣药，乃至是实施无临床意义的手术治疗，从而加剧了过度医疗现象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，医学专业具有高风险性，无法避免医疗意外的发生，即使意外发生概率只为万分之一，但如若“中标”对个体而言则变成100%；其次，由于医学专业知识的高、精、深，很多理论知识是普通百姓不能熟知、无法掌握，他们缺乏对所患疾病的正确认识，而对治疗期望又高，也乐于通过接受大量、复杂、精确的检查、用药乃至手术以期取得较好的治疗效果；最后，由于一些虚假医药广告肆虐，使不少的民众、患者形成了这样的一些错误的医疗观念：价格越高、越贵的药越是好药；越是先进的医疗技术就越利于疾病的诊断治疗等等［4］。从这些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的实际需要为出发点进行就医选择，逐渐形成有病就要去大医院、看名专家、用高档药的这种大众化的就医心理趋向，由此也导致了过度医疗现象的发生。

（二）过度医疗的危害

1.对患者权利与医务人员权利的影响

首先是对患者权利的影响。在过度医疗过程中，医生对患者提供的医疗服务已经超出其实际的需要，超出了合理的“度”的范围。举例来说，一名心肌梗塞的患者来到医院进行治疗，常规的溶栓药物就可治疗疾病。在此种情况下，如若医生出于别的某些目的无视临床操作规范，或患者为确保自己的医疗安全追逐过度、不适宜但更为安全、快捷的治疗方案——直接冠状动脉介入治疗，这将会给患者的生理机能造成严重损害，侵害了患者的健康权；同时，此种治疗方法的选择，患者要为医生的医疗行为付出更多的资金，使治疗疾病的成本增多，侵害了患者的财产所有权。在此治疗过程中，如若医生未将患者疾病的真实情况全部如实的告知或是有选择性、诱导性地告知，那么，医学专业知识缺乏的患者就无法对自身疾病选择出最合适的治疗方案，患者的知情同意权在不同程度的遭受到侵害的同时，自我决定权也受到侵害。

其次是对医务人员权利的影响。现阶段，医患之间的信任危机造成患者看病要提防着医生，医生面对着频繁的医闹和人身伤害，也要时刻提防患者。如何确保万一发生医疗纠纷时自己有据可依？那就是多开检查。哪怕只是头痛发烧，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、脑炎等，就算概率很小，但有时候不做检查就不能排除，每排查一个都要付出代价。如果患者一点误诊的概率都不能接受，医生只能选择把每一个可能性都进行排查。而且，在治疗时，医生也会选择短期效果更好的医疗措施。一个感染的孩子，如果发烧不退家长就找医生算账，那么医生为保证自己的人身安全就可能选择见效更快的静脉给药，用更广谱、更高级的抗生素。无疑，在这种情况下医生选择合理的诊疗方案的权利被剥夺。

2.医疗卫生资源的严重浪费

国家发展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布说：“2009年我国医疗输

液104亿瓶，相当于13亿人口每人输了8瓶液，远远高于国际上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者认为注射药物要比口服药物见效快，因此一感冒发烧就主动要求静脉点滴。其实，在口服、肌肉注射、静脉点滴三种给药途径中，风险最大的就是静脉点滴，过多注射会增加不必要的治疗风险及不良反应。由此可见，不分病情轻重的输液是临床中最常见的过度医疗。这仅是对临床用药一项治疗的调查结果，过度检查、过度手术在实际生活中也是比比皆是。而实际情况却是，我国有13亿人口，占世界人口的22%，卫生总费用仅占世界的2%，卫生资源总体不足是不争的事实。据有关资料显示：医疗机构的过度医疗导致卫生资源浪费达20%～30%。过度医疗使相当一部分卫生资源用于无效的或效益很低的医疗，而使效益较高的公共卫生保健上的卫生资源大大削弱，传染病、流行病等不能得到很好的预防和控制，严重背离了“预防为主”的医疗卫生事业的方针和政策［5］。卫生资源的浪费既消耗了国家有限的物质资源,也增加了政府的负担,未能“物尽其用”。

3.不利于医学学科的良性发展

随着医学技术的进步，医生更多地是依赖各种检查设备，血常规、CT、造影、核磁共振随手就开，患者变成了被各种化验单、检验报告单堆砌而成的“电子患者”，而对疾病诊断所应遵循“望、触、叩、听”逐渐地被医生束之高阁。医生只是通过各类的报告单为患者诊断疾病、治疗疾病，而不是通过“望、触、叩、听”的技术诊断。医学科学是一门实践性较强的学科，医生如果只是一味地借助仪器才能为患者进行诊断治疗，而不是凭借自己的动脑、动手能力为患者诊治，医生自身的临床经验将如何积累，整个社会的医学发展前景又将在何方。医学的发展需要有医疗技术的创新能力，而临床医生的经验积累是医学创新的基础之基础。而过度医疗势必将会削弱部分医生 的创新能力，从一定程序上阻滞了医学学科的良性发展。

三、过度医疗行为的法律规制

审视“潜伏”在医疗领域之中的过度医疗行为，有学者甚至发出“过度医疗猛于虎”之感叹［6］。显然，现阶段我国医疗领域正处于医患矛盾激烈的特殊时期，过度医疗发生的原因极为复杂，对过度医疗的治理也必然是多方位的。在诸多治理方法中，法律规制是重中之重，运用“法律之绳”才能最终束缚住这只被社会诟病为“顽疾”的 “猛虎”

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制

针对医疗领域中出现的侵犯公民合法权益的现实，我国先后修订、出台了一系列法律、法规，旨在缓解日益紧张的医患关系。然而，这些法律法规的出台并未能有效缓解医患关系，反之呈愈演愈烈趋势。近年来，一幕幕医疗暴力恶性事件在全国频频“上演”，成为了全社会共同来关注的一项严峻的课题。社会体制的快速发生，而医疗法律、法规的建立确不能满足社会发展的需要，其固有的相对滞后性缘故，使得过度医疗发生后，至今仍没有完善的法律为公民维护自身合法权益提供有力保障。现行立法规制与司法规制完善。在这里，笔者有如下几点建议。

一是作为一种特殊的侵权类型之一，《侵权责任法》第7章共11个条款对医疗侵权行为和医疗损害责任等问题进行了专门性、原则性规定，这也是迄今我国现行医疗卫生法律体系中对于医疗侵权问题最为集中、位阶最高的立法。其中第63条规定了 “医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一立法对于过度医疗与防御性医疗进行法律规制无疑具有进步意义。然而，过度医疗的范围不仅仅表现在“实施不必要的检查”一个方面，它还表现在过度治疗、过度用药、过度保健等其他诸多环节，而发生

在医疗过程中这些环节的过度医疗行为，同样会给患者人身、财产权益带来损害进而侵犯患者的合法权益，这无疑也是这一立法的局限所在。医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多方面，甚至可能发生在医疗过程之中。其中，检查仅是医疗行为诸环节中的一个。因此，患者在理解和适用该法条的时候，必须注意该法条的适用范围仅限于“检查”环节，即医疗机构及医务人员在患者入院后对病情进行检验筛查的过程，包括患者从入院到出院诊疗过程中的各种检查项目。如果其他环节存在不必要的诊疗问题，依据《侵权责任法》目前的规定还不能得到救济。由此可见，《侵权责任法》立法上将过度医疗的范围仅局限在“实施不必要的检查”上，对过度检查、过度手术未在法律中得到规制，不足以充分保护患者的合法权益，立法上应进一步做出扩充解释。

二是建立《医事法》。医事法是指在卫生法中主要调整医疗服务法律关系的法律法规的总称。它调整的对象应包括医事组织关系，即国家各级医药卫生行政部门和医药卫生机构之间的组织、领导关系；二是调整医药卫生管理、监督关系；三是调整医药卫生服务关系。《医事法》的制定可使医患双方的权利与义务得以明确的规定，使医疗机构依法执业，使患者的合法权益得到保障，使医患矛盾得到有效缓解，促进社会秩序的和谐、稳定。

（二）过度医疗行为的非诉讼规制

过度医疗侵权的法律救济包括医疗侵权诉讼机制和非医疗侵权诉讼机制两种方式。过度医疗侵权行为的非诉讼规制有两层含义：

一是相对于医疗侵权纠纷诉讼解决机制，所发生的过度医疗侵权纠纷在法律救济中通过非诉讼机制解决。由于非诉讼纠纷解决方式（ADR）具有当事人自主性、实体上的准法律化与程序上的简易性、灵活性、快捷性等诸多优

点，20世纪60年代以来，因其在解决包括医疗侵权纠纷在内的民事纠纷过程中表现出来的特殊价值与魅力，逐步受到人们的重视。当代，运用ADR解决的民事纠纷已经成为各国的普遍趋势。如目前美国85%的医疗纠纷都通过仲裁和调解的方式解决［7］。运用非诉讼纠纷解决机制解决医疗侵权纠纷有诸多积极价值，如运用医疗纠纷非诉讼解决机制解决医疗侵权纠纷，可以为医患双方提供更多的法律救济方式选择，从而可以拓宽医疗侵权纠纷解决渠道。与以“对抗性”为特征的诉讼方式相比，非诉讼纠纷解决机制具有平和性，如由于选择何种方式完全取决于当事人的意志，这为医疗纠纷的“和谐”解决提供了主观基础，同时，非诉讼纠纷解决机制实体上的准法律化，可以为当事人提供较大的空间平衡自己的利益，这也为纠纷的和谐解决提供了实质意义上的可能性。

二是立法者针对医疗侵权纠纷特点，建立和完善非诉讼纠纷解决机制，对医疗侵权纠纷加以进一步规范和调整。我国现行法律所限定的医疗纠纷解决方式仅限于协商、行政调节和诉讼三种，而非诉讼解决方式仅限于协商和行政调节两种途径。鉴于我国医疗纠纷非诉讼解决机制单一以及功能弱化，应在立法上进一步完善我国医疗侵权纠纷的协商、调节机制。尤为重要的是，我国现行《仲裁法》在立法上并未规定医疗纠纷属于可仲裁范围的现状，应加快医事仲裁立法，在立法上对医疗纠纷仲裁条件、仲裁内容、仲裁人员以及仲裁的效力加以明确规定，尽早建立医事仲裁制度，以便对包括过度医疗侵权在内的医疗纠纷进行更加有效的法律规制。

（三）医疗管理体制的完善

首先，在市场经济体制下，医疗机构作为独立的经济实体，必须有足够的收入来源作为其正常运转的有力保障。随着医疗体制改革的实施，医疗机

构以往主要是依靠自给自足，国家在卫生事业上的投入比重呈现减少的趋势。《2013年中国卫生统计年鉴》数据显示，政府卫生支出占财政支出比重1990年为6.07%，2000年为4.47%，2010年为6.38%；政府卫生支出占卫生总费用的比重1990年为25.06%，2000年为15.47%，2010年为28.69%；随着国家综合实力的增强，政府对卫生事业的投入在这个二十年间却并未增多，医院要生存、想发展，只能是从医疗和药品收入上自己找办法，这所有一切的结果最后都是由患者来承担，过度医疗由此产生。因此，国家要加大政府财政对医疗卫生事业的投入，尤其是对公立医院的投入。它包括基本建设的投入、大型仪器设备的投入、离退休人员资金的投入，以及公共卫生事件的政策性亏损的补贴。政府加大对医疗卫生行业的投入可心减轻医疗机构的经济压力，可以缓解人民群众看病难、看病贵的问题。

其次，国家还应理顺医疗机构的价格体系，要使医生的技术劳务价格得到承认，药品和仪器设备价格有所降低，医务人员多劳多得、优劳优得。可实行薪金制 ,切断医生收入与服务提供量的直接关系。在国际上 ,最流行的做法是“医药分家”,切断医生与药品销售量之间的联系。然而 ,这只能是一定程度的有效 ,因为医生的收入可能还和其提供的卫生服务的数量相关。而实行薪金制可切断医生收入与服务提供量的直接关系 ,把供方诱导性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制医生工作的积极性 ,则可把奖励津贴作为其收入的一部分。其获得津贴的等级可由患者、社会中间机构及医院总的管理人员三方按各项工作指标评议定级 ,从而防止医生提供过度医疗或开大处方、人情方等加大费用和浪费资源的行为。

（四）其它方面

一是加强医德教育 ,提高医务人员的职业素养。

作为一名医务人员的职业道德首先就应该树立“救死扶伤、文明行医”的职业风尚，在医疗活动中“患者第一、一切为患者着想”是其必须遵循的基本原则。在市场经济大潮的影响下，一些医疗机构在医疗服务过程中只注重追求经济利益，其代价是损害了患者的经济利益 ,是违背医学道德的。所以，医疗机构应把医德教育和医德医风建设作为目标管理的重要内容，建立医德考核与评价制度，切实加强医务人员职业道德教育，树立忠于职守，尽职尽责，全心全意为人民服务的敬业精神。

二是规范医疗行业的诊疗标准。

为保证医疗行业诊疗的规范性，作为该行业行政主管机关的卫计委先后制定了多项规范标准，如《医院管理办法》、《医疗机构管理条例》、《单病种质量管理》、《临床路径管理》等等，这些规范的施行从一定程度上起到了规范医生执业行为的作用，尤其是依据循证医学发展而来的疾病临床路径管理，它是在保证诊疗效果的基础上以缩短平均住院日，降低患者住院费用为特征，进一步规范诊疗过程所应常规进行的诊疗操作，减少一些不必要、不合理的诊疗行为，降低过度医疗的发生。但并不是所有的患者都适合临床路径管理，这就有待相关部门根据临床实际情况不断梳理、完善诊疗标准的制定。

长期以来，过度医疗问题被认为是医学问题、道德问题。过度医疗行为是医生违背医学规范和伦理准则，脱离病情实际需要，实施不恰当、不规范、不道德的医疗行为。国家积极地修正相关的法律、法规，以保障、维护人民群众的合法权益。但过度医疗是一个复杂的社会问题，并不是出台了部门规章就能解决根本问题，它需要整个社会从多方面共同努力来打造一个规范、安全、和谐的就医环境。

参考文献

[1]王利明.民法典侵权责任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王泽鉴著.侵权行为法，第一册[M].北京：可国政法大学出版社，2001.200.[3]喻观培.探析过度医疗与看病贵［J］.中国卫生质量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，窦科峰，张斌，等.过度医疗的原因及对策［J］.医学理论与实践，2006，19（11）：1368-1369.［5］兰迎春，陈丽.单病种的限价收费：遏制过度医疗的新举措［J］.中国卫生管理事业，2006，22（6）：333-335.［6］白剑峰．过度医疗猛于虎[N]．人民日报,2011-04-14(19).［7］范愉．非诉讼纠纷解决机制研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：250－252

第四篇：关于整治过度医疗行为的实施方案

治理过度医疗实施方案

为了认真贯彻落实武汉市卫计委《关于印发<武汉市治理过度医疗行为专项活动>的通知》文件精神，切实转变行业作风，加强医德医风建设，解决群众看病难看病贵问题，我院决定，在医院各科室中开展治理过度医疗行为专项活动。现提出如下实施方案：

一、目标任务

通过开展 专项治理活动查找过度医疗症结，进一步规范医疗

诊治行为，坚决纠正行业不正之风，有效遏制不合理诊治、过度用药、过度检查、违规收费等过度医疗行为，切实减轻群众就医负担，提高群众满意率。

二、主要内容

(一)治理不合理诊治行为。各科室要严格执行医疗机构分级分工诊疗管理规定，切实履行各自职责，努力提高服务质量，合理分流患者，严格执行转诊制度。要认真执行医疗技术操作规程，严格执行首诊负责制，科学合理判断病情，准确掌握住院指征，坚决杜绝小病大治等问题的发生，有效控制医疗费用不合理增长。

(二)治理过度用药行为。医院要充分发挥药事委员会职责，严把采购环节，坚决遏制药品采购过程中的不正之风。基本药物全部实行网上集中采购，非基本药物严格执行全市统一管理，并不得超过规定比例。高耗材由医院统一采购，禁止科室和个人自行采购。非基本药物使用比例，不得超过15%。加强抗菌素管理，临床使用品种不得超过20种。加强每月就开奶茶力度，严格杜绝大处方的发生。药械科要逐步安装并使用防统方和抗生素管理软件，有效遏制药品提成、回扣等不良行为的发生。建立医生处方用药预警和高值耗材使用通报机制，严格责任追究制度。

(三)治理过度检查行为。临床医师严格掌握各种检查的适应症和针对性，减少过度检查，提高检查准确率。生化检查阳性率不得低于80%。质控科应建立检查结果分析通报制度，杜绝短时间内无指征重复检查、多项检查和盲目检查。认真执行下级对上级、同级医疗机构之间医学检验、医学影像检查结果互认制度，简化患者就医环节，减轻群众就医负担。

(四)治理违规收费行为。各科室要严格执行国家、省、市医疗收费价格，规范医疗收费，严禁在规定之外擅自设立收费项目，禁止分解收费、比照收费和重复收费，各科室收费价格应公示在科室最醒目位置。药品价格实行电子滚动屏公示。收费室及时向病人提供医疗费用清单，以提高医疗服务价格透明度，接受患者和社会监督。

(五)严格执行评估奖惩制度。医院质控领导小组每月进行评估分析工作，严格惩戒措施。一是由医院分管领导负责，由药械科、质控科、负责统计基础数据，医务科、质控科定期分析评估，按照“四个合理”(合理检查、合理诊断、合理治疗、合理用药)原则科学评估(评估结果分为合理、基本合理、不合理三等)。二是要对评估结果每月进行通报，并分别在当月绩效工资中给予经济处罚、暂停处方权，停止执业等惩处(以半年为一个周期，每月排名单项第一或综合排名第一，且综合评估不合理的医师，给予警告、通报批评；一个周期内有二次月排名单项第一或一次综合排名第一，且综合评估不合理的医生，扣除当月绩效工资，处以不合理用药一倍的罚款，同时进行处方监管；一个周期内有三次月排名单项第一或二次综合排名第一，综合评估不合理的医生，扣除半年绩效工资，处以不合理用药二倍的罚款，考核直接定为不称职，三是医院将开展科室之间排队横向评估工作，实行奖惩措施。

三、实施步骤

(一)自查自纠阶段(2016年4月11日至2016年5月10日)。各科室成立自查小组，根据方案要求，围绕诊治、检查、用药、收费等重点环节，全面开展自查自纠，深入查找问题，认真进行梳理分析。各科室于5月6日前将自查自纠情况上报医务科。

(二)整改落实阶段(2016年5月10日至2016年6月10日)。医务科将对存在的问题，制定切实可行的整改计划，逐条进行整改落实，进一步完善相关管理制度，巩固活动的成效，形成治理过度医疗行为的长效机制。医务科将整改落实情况上报卫生局。

(三)检查验收阶段(2016年6月10日至2016年7月10日)。各科室要对过度医疗行为专项治理情况进行认真小结，医院领导小组对各科室活动开展情况进行全面检查验收，并进行通报。

四、保障措施

(一)加强组织领导。为了确保专项活动取得实效，医院成立了治理过度医疗行为专项活动领导小组，全面负责治理过度医疗行为专项活动安排、协调和督查工作。各科室要按照医院统一安排，全面落实各项治理工作任务。

(二)强化宣传教育。各科室要认真组织学习《执业医师法》、《医务人员医德规范》、《中国医师宣言》、《医疗机构从业人员行为规范》等，进一步提高广大医务工作者自律意识，增强服务观念，提升服务质量，树立良好的职业道德形象。同时要利用医院网页、媒体宣传治理工作动态及成果，在门诊大厅、病区等醒目位置悬挂治理过度医疗活动的宣传标语、树立典型，弘扬正气，营造治理过度医疗行为的浓厚氛围。

(三)强化督查检查。医务科、质控科、药械科要建立过度医疗行为通报制度，对诊断处置、临床用药、检查、收费等重点环节每月进行一次专项检查，并通报检查结果，对存在的问题，要采取有效措施强力整改。对发现存在过度医疗行为的科室及个人进行通报批评，并追究相关科室负责人的责任。县卫生局、县纠纷办也将会采取明察暗访和重点抽查等办法对我院过度医疗行为专项工作进行全面督导检查。

附件：武汉东方阳光中西医结合医院治理过度医疗行为专项活动领导小组名单

第五篇：论过度医疗行为的侵权责任

目录 内容摘要 2 关键词 2 论过度医疗行为的侵权责任 3

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5

（四）“过度检查”责任的法律后果 6

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6

（一）在法律适用方面 6

（二）在医疗鉴定方面 6

（三）在损害赔偿方面 6

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7

（一）医疗事故的举证责任 7

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10

内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。

关键词：过度医疗行为

过度检查

重复检查

举证责任

赔偿责任

论过度医疗行为的侵权责任

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念

《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。

过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质

关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件

根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失

从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为

所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度

这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：

1、造成患者死亡、重度残疾的；

2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。

以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定

《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节

医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范

对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权

《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。

（四）“过度检查”责任的法律后果

“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别

人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。

（一）在法律适用方面

人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

（二）在医疗鉴定方面

医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。

（三）在损害赔偿方面

人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。

1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。

2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。

3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任

（一）医疗事故的举证责任

举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。

2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题

医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：

一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；

二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：

（一）医疗事故等级；

（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

参考文献：

［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日

［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期

［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期

［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期

[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

[7]祝铭山《医疗损害赔偿责任纠纷》中国法制出版社，第188页