正确运用法律手段打击传销违法行为的问题研究

第一篇：正确运用法律手段打击传销违法行为的问题研究

试谈如何运用法律手段打击传销诈骗违法行为

长丰县法制办 李生巧

传销产生于二战后期的美国，成型于战后的日本，发展于中国①。为了打击这种严重侵害公民人身和财产安全，扰乱社会市场经济秩序和社会管理秩序的行为，我国自1998年发布全面禁止传销的《关于禁止传销经营活动的通知》，2005年又颁布《禁止传销条例》，进一步明确传销违法行为和加大了处罚力度。随着传销在社会广泛传播，社会危害性越来越大，2009年全国人大通过《中华人民共和国刑法修正案

（七）》增加了“组织领导传销罪”，将传销作为一个专门的法条进行刑法惩罚，足以证明国家在打击传销的力度上越来越大。国家通过不断健全法律法规和政策，以及加强法律惩罚力度，有效遏制该违法现象的爆发性增长，有力维护了社会主义市场经济秩序和人民群众生命财产的安全。如何正确运用法律打击传销违法行为成为政府及其职能部门的考验。

一、传销的特点和社会危害性

（一）传销的概念。根据2005年《禁止传销条例》的规定,传销是指组织者或者经营者通过发展人员的方式，利用人员数量和销售业绩或者缴纳费用等形式骗取他人财物，牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。这是国家对传销违法行为进行的明确定义，为正确认定和打击传销违法行为提供基础。2009年新刑法修正案对组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动以组织领导传销罪进行处罚，为打击传销犯罪制定了标准。

（二）当前违法传销的特性

1、传销的主要特征是：

（1）以投资经营为借口的欺诈行为。传销一般都是以非法占有他人财物为目的，利用比如网络直销、加盟连锁、人际网络、网络销售、框架营销、连锁销售、1040阳光工程、纯资本运作、人力资源连锁业、资本运作等②欺骗方式，邀请他人要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务、投资等投入资金，从而骗取财物。参加者通过缴纳“人头费”或“资格费”或者以认购商品（含服务）等形式变相缴纳“人头费”或“资格费”取得加入、介绍他人加入的资格,从而得到骗取他人财物的目的。

（2）通过相互介绍引诱方式。即传销人员利用亲戚、朋友、同学、同事、同乡、邻居和其他认识的人的关系，通过传销员介绍诱惑，加入传销队伍。新加入人员又通过同样方式诱骗更多的关联关系人，推荐其他人员加入传销队伍。并且这种加入还伴随着交纳费用或认购价格虚高的产品乃至三无产品。

（3）以金字塔式的网络联系。介绍加入的目的是通过相互介绍，形成“上线”、“下线”隶属关系，组成一个以组织者为顶端向下呈几何倍数增长的传销网络。通过介绍他人参加发展下线人员，并由此建立具有上下层级内部财富再分配关系的组织体系。

（4）复式计酬获利方式。组织者利用参加者交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作；参加者的收益由其加入的先后顺序及其发展人员数量决定。传销员可以从其个人销售产品或服务中获取报酬，也可以以其介绍加入的传销员销售业绩作为计酬依据获得报酬，还可以从其亲自介绍加入的传销员再介绍加入的传销员的销售业绩为依据计提报酬。这也是维系传销网络的重要基础。

2、传销的行为特点：（1）组织严密：传销组织严密，一般实行分层管理，从上到下一级控制一级，逐级负责，上下线人员也单独联系，而组织者通过异地进行遥控指挥。传销一般采取把人员骗到异地，使其处于人生地不熟的环境，不得不接受传销组织的控制和摆布，有的被迫继续欺骗其他人员参与传销。

（2）欺诈关系人：在熟悉社会关系人范围内，利用他们的信任和亲情关系，以“找工作”、“调研投资项目”、“合伙做生意”、“外出旅游”、“网友会面”等为借口，诱骗亲戚、朋友、同乡、同事、同学到异地参与传销活动。

（3）编造暴富神话：利用一套貌似科学合理的奖金分配制度的歪理邪说理论，鼓吹迅速暴富，鼓动人员加入。

（4）洗脑入伙：对新加入传销组织的成员以集中授课、交流谈心等方法，加强从思想上对其进行控制，通过远大的经济财富发展规划，投资理财产生暴富欲望，编制宏伟的发展规划，起到蒙蔽和诱惑成员，使其会主动为传销团伙继续向其他人欺骗做好准备。

（5）限制自由：传销组织会将新成员的身份证件、手机、财物等进行收缴，名曰便于统一管理，另外对新入伙人员还采取人盯人方式，使你既不能与外界接触，也没有钱坐车打电话，实际上限制了人身自由，进入传销组织也就陷入一个火坑。

（6）人员繁杂：传销人员一般选择非本地人员，通过一个骗一个的方式加入，人员成分十分复杂，素质也参差不齐。有农民、工人、学生，还有退伍军人，离退休干部职工等，通过传销人员的教育洗脑，将追求一夜暴富作为唯一的目标，对劝阻人员具有很大的攻击性，对社会稳定具有很大危害性。

（三）社会危害性

1、破坏社会经济秩序。非法传销最初表现为组织者假借“特许加盟经营”、“自愿连锁经营”、“网络资本运作”、“市场营销”、“连锁销售”、“纯资本运作”、“民间互助理财”、“人际网络”、“原始股基金”等名义从事传销的行为③，逐步演变为借用传销组织体系形式和计酬方式，不销售商品或以销售商品、提供服务为幌子，从事集资诈骗等违法犯罪的商业欺诈行为，本质是一种有组织诈骗活动，以非法占有他人财产为目的，传销还常伴随偷税漏税、哄抬物价等现象，严重扰乱社会经济秩序。

2、危害他人身体健康和财产安全。当传销行为被识破的时候，很多新入人员大多选择退出或要求返回，但传销组织不会轻易放弃已经获得的利益，往往采取限制人身自由，收走身份证件、手机、金钱等所有物品，使其无法乘车、打电话和购买生活用品等，对继续反抗的，如看押、捆绑、殴打、恐吓、冻饿等方式，残酷折磨受害人，直至其就范为止，在其过程中，不断出现被殴打致残致死，有的被逼跳楼等案件，使其人身受到极大伤害,财产受到巨大损失。

3、危害社会公共秩序和社会管理秩序。传销组织者为了保护自己的既得利益，对于国家行政执法机关的制止、遣散和打击行为往往采取抵触方式，通过相互串通联系，蛊惑欺骗传销人员一起对抗执法。部分被解救涉传人员由于被传销骗取巨额资产，生产生活陷入困境，相互串联聚集到政府机构封门堵路，要求政府赔偿损失，严重扰乱社会秩序。有的涉传人员采取越级上访的途径，到国家机关要求经济补偿。广西、广东、福建、河北、安徽、河南等都发生过传销人员暴力抗法案件，造成很多行政执法人员受伤，其中仅合肥地区自2013年以来连续发生十几起暴力抗法案件。2013年4月27日上午合肥滨湖新区福州路临滨苑小区，300多名传销人员围攻公安民警和社区干部，造成多辆警车损坏，10多名打传人员受伤的恶性案件④。今年3月14日晚，在合肥北城地区传销团伙纠集100多名传销人员对排查的打击传销人员实行人身攻击，后聚众持械殴打前来出警的公安干警，造成4名干警受伤（其中两人重伤），另有多名群众受伤。这种严重暴力抗法行为反映传销行为的猖狂程度，造成较坏的社会影响，也对社会管理秩序造成破坏，威胁社会的和谐稳定和经济发展。

二、如何正确运用法律手段打击传销违法行为

（一）传销行为产生的主要原因

为什么传销违法行为屡禁不止，而且在某些地方呈越演越烈的趋势，主要原因有以下几个方面：

1、传销诈骗与涉传人员的贪婪。传销组织者从原先的一对一言传身教，贴身紧跟和暴力胁迫行为，逐渐演变为利用高新技术和网络通讯等科技手段，利用群众社会阅历少,彼此熟悉没有戒备心,受骗人员贪图小利和梦想一夜暴富心里，逐步引诱其加入传销组织。同时传销组织者充分研究人类心理学，针对不同群体，采取针对性骗术，运用投其所好的营销策略，使得一些具有高级知识的人员也会被骗入陷阱，传销的最终目的是骗取加入传销人员的财物，即使用各种欺骗手段将有一定关系人欺骗到异地进行洗脑后，使其自愿为他们的诈骗充当工具。

2、基层政府对打击传销重视不够。基层政府往往以经济建设为中心，疏于社会管理和服务，特别是对房地产等高经济效益的项目采取很多优惠政策，对传销人员聚集形成的虚假繁荣现象认识不清，甚至明知当地存在传销违法行为，总是以传销人员多为外地人员，对当地经济不会产生大的影响等借口，对传销行为睁一只眼闭一只眼，使得传销人员越聚越多，社会反响越来越大，由此引发的非法拘禁、故意伤害、故意杀人等刑事案件不断上升，以及被逼跳楼，服毒自杀等现象也时有发生，甚至有传销人员到当地政府聚众闹事，阻塞交通、冲击政府机关以及公然对抗公安机关等现象发生后，才引起重视。当传销人员形成规模已经很难处置，政府需要花费更对的人力和物力去预防和逐步疏散工作。

3、处理传销违法行为行政执法力量的缺失。根据《禁止传销条例》的规定，国家将打击传销行政执法工作赋予工商行政部门，随着行政体制改革的深入，从事打击传销行政执法的主要力量由基层市场监督管理所承担，但由于基层站所人员不足，行政执法手段有限，很少能够积极主动去发现和调查处理，大多是在家等举报线索和其他部门移交传销案件，有的甚至有媒体公开曝光后采取查处。专门打击处理机构有的工作不力、消极慵懒现象，有的却是因为执法手段有限，遇到传销人员不配合、不交代，没有权利限制违法人员的人身自由以及要求金融机构协查等，往往也会打草惊蛇，使违法组织领导者逃遁。另外公安机关虽然拥有行政执法和刑事司法双重职能，也有各种执法手段，但由于在打击传销方面存在配合不够问题。根据公安部对外承诺“有警必接、有难必帮”的执政为民理念，对群众报警或执法部门要求配合应当及时派人处置，但往往涉及传销类案件，公安机关大多以“属于工商部门管辖范围，建议到工商部门举报处理”，存在事不关己高高挂起和推诿搪塞现象，使群众对公安机关存在不少怨言，也对政府失去信任。执法不到位也是传销人员有恃无恐，违法行为越演越烈的重要原因之一。

4、传销诈骗打击力度的不够。传销行为属于侵害综合性社会关系，既有传销人员人身安全受到威胁或伤害，也有公民财产受到损失，还有社会经济秩序和管理秩序受到破坏。而在处理传销诈骗行为时，行政执法机关与司法机关的衔接存在问题，行政机关对于传销组织和人员只能采取驱散、收缴违法物品、罚款和遣返传销人员等方式，传销组织和人员的根本利益没有受到损失，违法人员这边驱散，那边有回来了，治标不治本的处理方式，起不到任何效果。即使对传销组织者和领导者移交司法机关，因为受到公安机关办案程序、司法人员素质以及涉及人员广、案情复杂等因素影响，真正能够移交追究刑事责任的少之又少，有些办案人员机械理解国家有关规定，只按照组织领导传销罪的立案标准去追究处理，而不是认真审查传销行为背后涉及的诈骗、非法拘禁、伤害等其他犯罪行为，使传销人员逃避法律的惩处。

（二）法律对打击传销违法犯罪行为的规定

1、传销犯罪侵犯的客体为复杂客体,既侵犯了公民的人身和财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。新刑法修正案将传销犯罪作为专门一个罪名进行惩罚，只是对传销的组织者和领导者列入惩罚范围，但在传销掩盖下的非法拘禁、诈骗、盗窃、非法集资等犯罪行为，甚至还有敲诈勒索、强奸、抢劫、杀人等严重暴力犯罪行为，从传销行为可能进一步延伸出到妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等犯罪行为。

2、正确理解国家对打击传销的规定。（1）行政执法的规定。国务院《禁止传销条例》规定县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导，根据需要建立查处传销工作的协调机制,工商行政管理部门、公安机关应当依照各自职责查处传销行为。条例进一步明确执法主体和责任主体，其他部门只能是协助执行。但在具体落实条例的过程中，很多单位故意混淆规定，将责任推给乡镇政府，所谓属地管辖原则，还出台“一票否决”制度，而乡镇政府依法行使综合性社会管理职责，虽然熟悉基层环境，也有利于开展工作，但很多基层人员没有执法证件，不享有行政执法权力，对于传销违法行为只能是制止和举报，或者是配合行政执法机关进行处理，这些自行制定政策，推卸责任的行为与国家法规规定相违背，也不利于正确和及时打击传销违法行为。（2）正确认识国家司法机关的规定。2009年公安部、最高检和最高法出台了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见第一项规定了传销的层级和人数，这是认定组织领导传销罪和集资诈骗罪的定性标准，不是打击传销案件的标准，因为传销案件会涉及诈骗、非法拘禁等其他犯罪行为，应当结合实际，深入调查收集证据，对于涉及其他犯罪应严格按照该意见第六项的规定，按照数罪并罚进行处理。

（三）如何正确运用法律手段打击传销违法行为

1、进一步完善打击传销的立法工作。传销这种违法犯罪模式在我国呈现不断增长趋势，在部分地区已经形成敢于和政府公开对抗的独立组织，地方政府甚至不敢碰或不愿碰这些传销团伙，这些传销团伙像一个恶瘤一样严重危险当地的稳定和社会发展，这种现象除了有政府及其职能部门不作为、慢作为有关系外，还与我国对打击传销诈骗违法行为的法律规定不健全有关。除了将组织领导传销者列入刑法惩罚范围外，没有一部专门打击传销的法律规定，国务院《禁止传销条例》将打击传销的行政执法权授予工商管理部门和公安机关，但真正执行打传工作的还是工商部门行政执法人员，公安机关在行政执法受到阻碍或者违反治安管理行为时才会参与执法。通过条例实施十几年的经验可以看出，工商部门行政执法受到执法力量不足、执法手段有限、执法力度跟不上等因素影响，对传销人员只能采取疏导和遣散方式，对涉嫌犯罪的案件由于两个执法部门衔接不畅，真正受到追究刑事责任的传销人员少之又少。因为行政执法不给力，传销违法成本过低而传销获利较高等因素，造成打击传销违法行为不力，从而助长传销诈骗的风气越来越严重，严重危害社会稳定和发展。因此全国人大有必要制定一个专门打击传销的法律，运用法律形式对打击传销违法行为进行规范。建议其中：一是应当将行政执法权授予公安机关，工商、房产、土地以及地方政府应当积极配合；二是针对传销行为的发展变化，进一步明确传销概念、行为方式、涉传人员处理和违法犯罪追究方式等，对传销人员根据其参与传销的次数分别进行处理，不能简单教育遣返了事，让其应当对自己的违法行为付出代价，从而使打击传销行为有法可依、违法必究的原则得以实现。三是加大对传销的打击力度，对普通涉传人员不能只进行遣返或解散，而应将针对其违法行为进行行政处罚，对多次被行政处罚、屡教不改的人员应当依法追究刑事责任；对以非法占有为目的诈骗行为，不能以组织领导传销罪的标准为依据，而是以诈骗罪标准追究刑事责任；传销行为涉及其他犯罪的应当认真全面收集证据，按数罪并罚进行处理。四是健全社会信用体系，通过立法的方式将涉及传销人员列入社会信用体系管理，即将全部传销人员列入社会信用体系管理范围，首次涉传人员应当进行信用重点关注对象和信用评估，安排人员定期进行考察和介入工作，特别是在对其经营活动、收入和消费等商贸活动联合金融机构加强管理，使多次参与传销的人员进行信息公布，让其失去社会信誉，让失信人员寸步难行，促使其无法通过诱骗方式侵害更多人的利益。

2、加强行政执法与刑事司法的衔接工作。传销违法行为中一般都存在既有行政案件又有刑事案件的情况，因此建立行政执法与刑事司法衔接机制十分必要。工商、房产、地方政府等行政机关在查处传销违法案件时，应当全面完整收集证据，对涉嫌非法拘禁、诈骗、故意伤害、非法集资、组织领导传销等犯罪的案件应当及时移送公安机关或检察机关依法追究刑事责任，不能以罚代刑，让犯罪人员逃避打击。建立“两法衔接”机制是强化依法行政、推进司法公正、维护市场经济秩序和社会大局稳定，保障人民群众合法权益的重要举措。通过建立“两法衔接”机制，进一步明确案件移送程序、步骤、方法以及监督检查制度，将行政机关执法过程中发现和查处的涉及传销的案件能够及时有效移交公安机关处理，避免相互推诿扯皮现象，也能够保障法律的正确实施。

3、增强群众依法维权的意识。传销行为就是借助人们希望尽快致富、一夜暴富的心理，采取项目投资、共同创业、投资理财等各种欺骗手段，通过语言和成功人士的经验介绍进行蛊惑，让你自觉或不自觉掏钱加入传销。当发现拉你入伙的都是骗局的时候，为了减少自己的损失，又去继续欺骗其他人进入传销，通过入伙提成弥补损失，这种害人方式会越滚越大，最终因新被骗人员的减少而崩盘，造成更多的财产遭受损失。因此应当通过报纸、电视、广播、网络等各种传媒工具，教育培养群众正确的获利方式，加强对违法行为的防范意识。另外通过具体案例的宣传，正确认识传销的危害性，选择远离传销。另外对被传销诈骗的受害人能够保持清醒，例如采取报警，向有关部门举报或通过法律途径维护自身的权益，而不能继续以讹传讹，欺骗更多的无辜群众。

4、建立统一的打击处理体系。传销行为涉及人员众多，社会关系十分复杂，人员涉及全国各地，其社会危害性极大，靠一个行政执法机关的力量无法实现“无传销”目标，因此建立政府主导，多部门配合的统一的联合打击体系必要。首先应当建立政府从各职能部门抽调业务熟练的人员并以公安机关为主，市场监管、城市管理、房产规划以及其他部门组成的专职打传队伍，充分运用公安机关的专业调查侦讯手段，保障每一起传销案件都能深挖到底，查证和处罚到位。其次充分发动群众，建立传销举报奖励制度，对发现传销行为及时举报查处，将传销行为遏制在萌芽状态。再次对已经形成规模的传销团伙，应当邀请上级部门以及武警部队支持，集中力量进行彻底打击。不宜采取逐步清理、单项巩固、硬看死守、集中挤压的模式，因为每个清理和巩固度需要花费很多人力和物力才能实现，如果对小范围传销地区可能十分有效，如果涉及区域面积较大的地方。最后终将会因受人力和物力限制，清理后的固守防范工作最终将那以实现，前期工作将前功尽弃。另外对传销被挤压到更小的地方，人员更加集中，也会更加烦躁，必然会爆发恶性案件。因此集中连续打击是十分必要，即使多组织几次联合打击，也会迫使传销组织无法经营下去，彻底逃离传销地点，保障当地社会稳定和健康发展。

①《百度百科》——传销

②《两年讲师,我有资格解密传销》——作者：儒商云飞 ③《经济半小时》打击传销在行动——彭林

④人民网《传销人员与警察对峙》——作者：张崴记者

第二篇：运用法律手段解决拖欠工程款问题

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运用法律手段解决拖欠工程款问题

实践证明，解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。

(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题

2005 年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司

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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。

(二)运用履约担保制度解决拖欠问题

在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。

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按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。

1、承发包合同采用担保方式的特殊性

建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。

首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。

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其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。

第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。

2、适合建设工程承包合同的履约担保方式

由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。

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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：

(1)设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；

(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；

(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。

抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。

如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设

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定抵押担保。这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。

保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定，保证的方式有：(1)一般保证；(2)连带责任保证。

银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。

首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。

其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方

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当事人履行债务提供有效的担保。

由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。

3、健全承发包合同履约担保应注意的问题

(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。

(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。

(3)提高担保设定能力，谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在法律咨询s.yingle.com

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诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。

(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。

(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com

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区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。

(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。

(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于

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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同，两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此，在设定合同条款时，切不可将两者混为一谈，而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。

(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时，一定要注意不同种类担保的生效条件，以免设而未定，导致担保合同或担保条款的不生效。

(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题

1、重视诉讼时效。

诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权，即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定，诉讼时效的期限分为两种：普通诉讼时效的期限为2年，特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况：身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年，即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的，人

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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。

拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续，以免超过诉讼时效，丧失胜诉权。

2、重视财产保全在诉讼中的作用。

财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金，以保证判决得以顺利地执行。

3、收集、固定有关的证据。

俗话说：“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定：“谁主张、谁举证”。因此，起诉之前，证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com

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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解，它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本，双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效的证据。因此，在起诉前一定要收集、保全相关的证据，以保证诉讼请求得到法院的支持。

4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。

实践中常常会遇到这样的问题：当承包方向发包方催收工程款时，发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款，并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下，承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。

债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

债权人代位权的成立要件：

(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务

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人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看，必须是以金钱给付为内容的，对于非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。

(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利，并得以行使行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人

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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

提起代位权诉讼的法律程序：

(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。

(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

(3)在代位权诉讼中，此债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。

(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

(5)债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

5、对被执行人的到期债权予以强制执行。

在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。

①、履行通知应当包含下列内容：

(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；

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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；

(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；

(4)第三人违背上述义务的法律后果。

②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。

③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

⑤、被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

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⑥、应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。

(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。

《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使，是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说，一是工程承发包合同要有支付价款的约定；二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中，约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少，法律咨询s.yingle.com

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工程竣工后的结算款情况复杂，难以确定，是确定价款的难点，而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方，是施工企业需要加强造价管理，及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素，操作比较复杂和困难，保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台，是价款交付的难点。

(2)实现优先权的两个法律手段：折价或拍卖。

《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价，是承发包双方通过自行协商，将在建建筑物的部分物权，抵消“未按约定支付价款”的债权，即通过债权变更为物权的办法，使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖，是承包方对业主确认的应付价款，向人民法院申请，通过执行程序，采取竞拍方法，将发包方的在建工程转让，依转让所有权所得价款来实现债权，即处分在建工程物权，是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾，是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施，因此，确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要，没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实，就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。

(3)优先受偿权优先于协议抵押权。

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众所周知，我国《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方，这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权，是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权，因此，这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权，这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的，这也是不少国家和地区的法律规定，是一种国际惯例。

《合同法》第286条法定优先权的新规定，是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权，是施工企业追索欠款服务的依据和原则，也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。

拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题，既然市场经济就是法制经济，那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改，对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定；另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规，通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生，通过

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诉讼解决工程款拖欠问题，我们有理由相信，一定能够解决建筑领域内的这一顽症，开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。

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 建设领域农民工工资支付管理暂行办法 http://s.yingle.com/l/jz/701298.html

 建设施工工程合同范本书写格式http://s.yingle.com/l/jz/701297.html

2018  无锡市建筑业企业资质管理实施意见 http://s.yingle.com/l/jz/701296.html

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 工程催款函书写格式2018 http://s.yingle.com/l/jz/701295.html

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第三篇：研究打击传销工作专题会议主持词

研究打击传销工作专题会议主持词

同志们：

今天我们开这个会，主要是研究部署全市打击传销工作。

先请打传办汇报全市打击传销工作情况。

......请大家发表意见。

......请**市长讲话。

......刚才，打传办汇报了工作情况，**市长和几位同志发表了意见，讲得都很好。下面，我讲几点意见。

一要进一步坚定信心决心。传销是城市公害、社会毒瘤。传销一日不死，我们决不收兵。近年来，我们采取“十个一律”等有力办法，以秋风扫落叶、摧枯拉朽之势，沉重打击了传销分子的嚣张气焰，成功摘掉了传销重点城市的“帽子”。但**的传销问题依然存在，传销滋生的土壤尚未彻底铲除，稍微放松就可能死灰复燃。全市各级各有关部门必须强化责任担当，继续对传销发起强大攻势，直至把传销全部清除出**，把**真正建设成为无传销城市，捍卫**朗朗乾坤。

二要进一步凝聚工作合力。传销打而不死，说明我们工作还存在一些漏洞或者不足，我们的打击手段还需要改进，我们的工作力度还需要加大，我们的协作配合还不够到位。要坚持问题导向，进一步强化部门协调联动，建立完善公安、市场监管、银监、金融、网信等部门间信息互通会商制度，及时沟通信息，开展联防和综合治理，确保受理举报、检查排查、案情通报、线索移交、案件移送和联合打击行动等各环节流畅运转、规范实施，增强执法合力。

三要进一步压紧压实责任。打传是一项社会系统工程，也是一场整体战。各级各有关部门要强化全市“一盘棋”思想，坚持摘帽不摘责任、不减力度，切实加强组织领导，严格落实工作责任，加大督导检查力度，坚决防止责任不清、推诿扯皮，做到责任落实到位、压力传导到位、督查跟进到位，做到“传销不死、决不收兵”。

四要进一步加强宣传引导。打击传销需要全社会的共同参与才会有好效果。要继续采取多种形式加大宣传力度，宣传打击传销的法律法规，大力报道**打传的决心举措，揭露传销的危害性、欺骗性，让房屋出租户、市民群众、学生等群体都有分辨识别传销、自觉远离传销、主动抵制传销、参与打击传销的能力和自觉，形成全社会共同打传的“汪洋大海”，让传销活动在**无处立足、无所遁形。

会议就到这里。散会！

第四篇：解决工程进度款拖欠的法律手段运用问题

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解决工程进度款拖欠的法律手段运用问题

施工企业对付工程进度款拖欠的法律手段主要有停工、解除合同及获得担保等。

一、停工

（一）停工的法律及合同依据

1、《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

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当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

2、《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

3、《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

4、建设部、国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》的相关条文：

26.工程款（进度款）支付

26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。

26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变

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更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。

26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。

26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

按上引的法律的规定和合同的约定，发包人未按约定支付工程进度款的，承包人可以停工，停工后工期顺延，发包人还必须向承包人支付停工、窝工损失费，承包人并由此达到降低自身风险、对发包人施加压力的目的，因此，停工对于施工企业而言是可行且非常有效的一种方式。

（二）停工等权利的行使应注意几下方面

（1）停工手续的完备性。停工应当是具备充足的理由及其相应

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赢了网s.yingle.com 的证据。比如，按照合同的约定支付工程进度款一般需要承包人向发包人申报，则应由申报材料且应有有效的如对方法定代表人或“甲方代表”的签收，对方故意刁难不予签收的，可采用公证发函等方式。停工前应书面致函“甲方”即发包人，停工应报经监理单位。并经监理单位签单确认。

（2）停工的时间选择。一般进度款相差几天不宜停工，一般应考虑在一个月以上，当然法律没有明确的时间规定，承包人应视具体施工情况而定，（3）停工的经济性、安全性，要注意停工是否在施工阶段点上，停工对质量或安全不能造成影响，否则责任自负。如地基完工施工主体前停工或主体封顶时停工，便于操作和控制。停工是手段，不是目的。但也不绝对，如高层建筑在十层以上时，拖欠款比较严重，并不一昧要追求封顶。停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。

（4）停工过程中应连续致函建设单位，引起其重视。

（5）停工应与索赔相呼应。承包人有权停工，停工有足够理由及证据，停工符合法律规定，则发包人就应当给予赔偿。承包人应对施工现场人员、设备等进行统计并由监理确认。编制停工索赔书报监

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理公司确认，并送至发包人。不要在最后造价结算时再提停工索赔或再编资料。否则必然产生确认上的困难和结算上的纷争。

二、解除合同

（一）法律及合同依据

1、《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍末履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”

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2、建设部、国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》的相关条文：

44.合同解除

44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。

44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。

按照法律的规定，一方违约达到一定程度或因为不可抗力等原因，另一方可以解除合同，建设部、国家工商行政管理局发布的示范文本则对合同的解除作了更详细和具操作性的规定。解除合同，是指合同履行过程中终止合同的履行，解除原有合同对双方的制约。一般情况下，发包人仅拖欠工程款，即使较长时间停工，承包人有权解除合同，也不一定需解除合同，起诉索赔工程款，是否需要一并解除合同，主要看工程款裁决的最后履行是否需要拍卖工程，如果最终通过拍卖工程来偿付，则可提出解除合同。因为如果不解除合同，一旦发包人可以支付工程款，承包人即可停止停工状态，继续进行工程施工，这在目前建筑市场竞争激烈的情况下也是承包人的无奈之选。即使是“烂尾楼”工程，合同解除与否，并不影响工程款的清收。

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（二）解除施工合同应注意的事项

1、承包人可以考虑解除施工合同的几种情形：

（1）发包人信誉低下，承包人已不打算同其合作的

（2）发包人面临破产，歇业。

（3）发包人存在欺诈，诈骗或人去楼空。

（4）建设项目整体转让，施工企业明知且需签订新的施工合同。

（5）其他特殊情况下，施工合同无法继续履行的。

2、解除合同应履行通知手续。

按《合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。如果未按该条的规定履行通知义务，则合同解除不成立，当事人仍应履行保管工程等义务。

3、解除合同的违约及损失赔偿问题。

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（1）双方协商的，应依据合同约定，中途解除合同应当作出赔偿，合同没有约定的，应参照未履行工程总价的法定利润计算。

（2）诉讼解决的，在起诉的诉讼请求中应明确提出解除合同的请求，并同时提出违约或预期利益损失赔偿。

三、要求出具银行保函或提供其他担保

目前发包方在发包工程时，为保证承包人按合同要求履行合同，要求承包人提供银行履约保函的情况比较普遍，而施工企业却基本没有有效的方式来保障自己按时按量获得工程进度款，在一些国家，发包人向承包人出具银行保函保证工程（进度）款的支付是一项法定义务，在我国目前的情况下，在签订施工合同时要求发包人就工程进度款的支付出具银行保函的可能非常小，但在工程进行中，如果发包人迟延支付或不支付工程进度款，承包人就可以以停工等手段相威胁，要求发包人对以后的工程进度款的支付出具银行保函，由银行保证在发包人无法支付工程进度款时由银行支付，发包人基于按期向第三方交房、工程急需使用等压力就存在同意的可能，一旦符合承包人获得符合其要求的银行保函，承包人的工程进度款的保障程度即将得到大大加强。

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采用银行保函方式保证工程进度款应注意如下问题：

1、最好是凭索即付或由发包方以外中立的第三方确认即付的银行保函，保函中不应有需经发包方进行审核的内容。

2、考虑到通常工程工期的不可预见性，保函的有效期应有足够的期间。

综上，施工企业一旦碰到建设单位拖欠工程款，可以利用上面提到的各种法律手段保障自身债权，始终把主动权掌握在自己手中，完全可以防止陷入工程做的越多亏的越多的窘境。

 工程质量监督机构的主要职责

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 地基基础工程质量验收规范标准(2018年)是什么 http://s.yingle.com/l/jz/701574.html

 水利工程质量事故处理暂行规定(2018)是什么 http://s.yingle.com/l/jz/701573.html

  工程勘察 http://s.yingle.com/l/jz/701572.html 监理工程师在建筑行业

中的作用

http://s.yingle.com/l/jz/701571.html

 2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第九章重点（3）http://s.yingle.com/l/jz/701570.html

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  工程资料管理规程 http://s.yingle.com/l/jz/701569.html 2018年监理工程师案例分析冲刺复习（7）http://s.yingle.com/l/jz/701568.html

 工程质量风险分类标准(2018http://s.yingle.com/l/jz/701567.html

年)是什么

 加强建筑工程施工管理对违法工程保持高压态势 http://s.yingle.com/l/jz/701566.html

 人身意外伤害保险内容

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 建设工程合同合并审理的规定(2018)http://s.yingle.com/l/jz/701564.html

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 关于固定单价合同书范本2018最新的问题

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 福建建筑工程施工许可证1日起可网上办理 http://s.yingle.com/l/jz/701561.html

  勘察 http://s.yingle.com/l/jz/701560.html

2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第五章重点（2）http://s.yingle.com/l/jz/701559.html

 BOT合同谈判的程序

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 2018年监理工程师考试倒计时专家压题冲刺专题 http://s.yingle.com/l/jz/701557.html

 土方运输工程承包合同范本

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 工程造价纠纷解决的途径

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 建筑施工总承包等级标准(2018http://s.yingle.com/l/jz/701527.html

年) 2018年北京市监理工程师考试费用

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 规范建设工程造价主要法律有哪些 http://s.yingle.com/l/jz/701524.html

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建筑工程索赔程序是什么样子的,需要哪些证据 http://s.yingle.com/l/jz/701517.html

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  违法建筑复议申请 http://s.yingle.com/l/jz/701514.html 减少工

程

签

证

六

类

案

例

总

结

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 2018年监理工程师（法规）重要知识点（13）http://s.yingle.com/l/jz/701512.html

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  风险识别方法 http://s.yingle.com/l/jz/701511.html 工程质量管理技术措施书写格式http://s.yingle.com/l/jz/701510.html

2018  2018年监理工程师考试案例分析考试技巧

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 安排项目担保的步骤

http://s.yingle.com/l/jz/701508.html

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机

构的组

织

形

式

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 房屋交付是否必须竣工验收

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 珠海2018年监理工程师考试报名条件

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 施工工程建设监理合同书范本http://s.yingle.com/l/jz/701496.html

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 建筑工程造价纠纷案件

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  工程欠款违约责任 http://s.yingle.com/l/jz/701493.html 关于

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 农村建房工程承包合同范本书写格式http://s.yingle.com/l/jz/701491.html

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 济南市建筑工程招标

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 建筑工程承包经济合同该书写格式http://s.yingle.com/l/jz/701479.html

2018  关于监理工程师注册审报材料的说明 http://s.yingle.com/l/jz/701478.html

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 民航机场工程质量验收的标准(2018年)是什么 http://s.yingle.com/l/jz/701477.html

 2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第三章重点（3）http://s.yingle.com/l/jz/701476.html

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第五篇：检察机关运用技术侦查问题研究

检察机关运用技术侦查问题研究

发表时间：2009-2-23 10:18:49 作者：倪金龙

【摘要】技术侦查是既陌生又熟悉的，陌生是因为技侦措施运用了现代科技手段，显示了科技的作用；熟悉是因为技侦还是属于侦查手段，跟传统的查询、调查等侦查措施具有相似的属性。当前，学者们热衷于探讨运用技术侦查措施查办犯罪，然而，各家观点往往将技侦有意无意地神秘化，本文主要从分析当前技侦的有关观点进行分析，并试图探究技术侦查措施制度中构建的相关问题。

【关键词】技术侦查 犯罪黑数 实时证据 法律规制

一、技术侦查的概念及特征

（一）技术侦查的概念

在当代，随着社会、经济的发展，人们的生活逐渐走向富裕、和谐。然而，经济发展也进一步拉大了社会贫富差距，也带来不可忽视的弊端。改革开放30年来，我国犯罪率随着社会贫富分化加大而渐增，我国目前正处于社会矛盾的凸显期和高发期，据统计，我国的犯罪黑数正逐年加大，犯罪黑数是指一个国家或地区一定时期（通常为一年）内，社会上已经发生，但尚未被司法机关获知或没有被纳入官方犯罪统计的刑事犯罪案件的数量。[1]打击犯罪，保障社会稳定是政法机关的重要职责，但在逐步崇尚人权保障的语境下，运用传统的侦查模式和侦查手段来查缉犯罪，越来越显得力不从心。学者们提出了很多好的建议，对提高侦查成效有重要的参考作用。技术侦查就是近年来为学界所热衷讨论的话题，对于技术侦查的概念，学界有不同见解，有的学者认为，技术侦查简称“技侦”，是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。技术侦查的种类一般包括麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查、外线侦查等。[2]有的认为，技术侦查措施是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称，技术侦查包括监听跟踪监视，监听通讯，电子监控，心理测试，秘密拍照、录音、录像等行为。[3]笔者认为，技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术、设备秘密地收集证的一种侦查措施。其种类包括秘密录音拍照录像、电子侦听、电话监听、电子邮件检查、电子定位等。其中需要其他部门协助的为电话监听、电子邮件检查、电子定位。而其他技术侦查手段可由侦查机关自行实施。

（二）技术侦查与传统侦查措施的比较

技术侦查虽然披上了科技的外衣，但从实质看，其本身还是一种侦查措施，其与传统侦查措施，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉，相似性体现在：一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性，如搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施，即便是调查访问、侦查实验等强制色彩并不浓厚的侦查措施，如果非法实施或实施不当，同样可能侵犯公民权利。另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使，并履行一定的审批手续，对其进行监督制约。

但是技术侦查与传统侦查措施的区别也是明显的，主要体现在：

（1）更具技术性。技术侦查要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备。如电子侦听、电话监听、电子邮件检查需要强大的科技设备；窥视监控，秘密拍照、录音、录像也需要高质量的科技设备。技术侦查是以科技为依托的，没有先进的技术装备，技术侦查就只停留在书本层面。而其他侦查措施则对设备要求并不高，传统侦查措施往往只需要：“一支笔一张嘴”，强调发挥侦查人员的主观能动性。

（2）更加隐蔽性。秘密侦查的最大特征是必须秘密进行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的，这一特点也是秘密侦查发挥其特殊作用的前提。如秘密录音、拍照、录像的最大的特点在于

它的隐秘性，即侦查机关采取这些技术侦查措施，对犯罪嫌疑人进行面对面的调查时，不用暴露自己的身份，也无须取得对方的同意。被秘密录音、拍照、录像的对象处于完全不知情的状况，交谈时自然无所顾虑，甚至直接透露犯罪的具体情节，使侦查机关得以沿循有关线索查获犯罪嫌疑人或有关物证；而通过这种措施所获得的证据，在此后的审判中也可作为有力的指控证据。

（3）更易侵权性。相对于传统的侦查手段，秘密侦查措施极易产生侵害人权的消极后果。以电话监听为例，一方面通过监听可以获悉特定的犯罪信息，以有利于打击犯罪分子；另一方面也极易侵害无辜第三人的隐私权。此外，技术侦查的秘密性特点，导致其容易失去监督，存在被滥用的危险，作为侵犯私权的工具。

（4）具有强制性。强制侦查是与任意侦查相对的一个概念，是指侦查机关采取的涉及限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私等权利的措施，其区分的根据是以相对人是否自愿予以配合。如讯问犯罪嫌疑人、鉴定，属于任意侦查措施。采用技术侦查措施是为了有效侦查的需要，对相对人采取技术侦查措施，不可能经过相对人的同意，也不以相对人的意志为转移，很显然，技术侦查手段属于强制性侦查行为。

二、检察机关运用技术侦查的合理性

技术侦查是随着科技的进步而发展起来的，其本身也是科技在社会的一个体现。技术和侦查相结合，解决了一些传统难以实现的问题，可以形象地记录发生的一些事实。在国外，运用技术手段来收集证据、破获犯罪非常普遍，我国在实践中也已逐步采用了技术侦查来查办犯罪，并已取得一定的成效，运用技术侦查措施来查办职务犯罪具有广阔的前景，如：记录行贿受贿的交易过程；秘密获得某些在正常情况下难以获得的证据；记录犯罪嫌疑人密谋实施犯罪的过程；另外还可以准确定位犯罪嫌疑人的所在位置，以便迅速将犯罪嫌疑人抓获。为加大办案力度，惩治腐败，应当赋予检察机关技术侦查权。

（一）政治上的合理性

我国对于技术侦查手段的使用一直保持谨慎态度，彭真同志曾指出在“党内不准搞技术侦查”，防止将技术侦查用于政治运动，这是我党长期坚持的一条政治纪律，表明党内同志之间不是敌对关系，在纪检监察部门是不可以采用技术侦查的，但目前这一方面也正在被突破，最近广东纪委纠风办就利用秘密录像的方法收集某些机关单位的不良作风。而至于司法机关能否采用技术侦查，可以从上述论述中推断出肯定的答案，因为检察机关立案侦查的对象不是党员，而是国家机关工作人员，而纪检监察部门是对中共党员是否违反党章等违纪问题进行检查。显然，国家工作人员和党员这两概念之间不是全同关系，检察机关跟纪检部门的职能范围是不同的。

另外，我国当前腐败现象十分严重，职务腐败已严重影响了公共权力的规范运行，与市场经济体制的公平、公正原则严重背离。就连温家宝总理在两会后都坦言，中国的腐败现象接连不断地发生，而且越来越严重。[4]要维护社会稳定、促进社会发展和进步，就必须同腐败作斗争。而我国当前对腐败打击力度不够，据统计，从1978年开始，官员腐败潜伏期正逐渐变长，被调查的省部级干部犯罪案件中，近年的平均潜伏期为6.31年，最长的达14年。[5]应该说这与反腐部门缺乏有力的侦查手段有密切关系。在我国依法治国的进程中，人民迫切期望公平、公开的法治环境，对国家反腐败斗争提出了新要求。为了有效的查处和打击腐败犯罪，理应而赋予检察机关以技术侦查权，提高检察机关发现和惩治腐败犯罪的能力。

（二）法理上的合理性

有人认为：相比较而言，技术侦查更容易被滥用，更加侵犯公民权益。但是技术侦查跟传统侦查措施一样，每种措施都存在侵犯个人隐私的问题，而技术侦查因其秘密性和强制性，有更大侵犯人权的风险，这就意味着代表社会利益的技术侦查与代表私人利益的公民隐私权存在一定的紧张关系。笔者认为打击犯罪和保障人权这两种法律价值都是不可取舍的，面对“发现真实”与“保障人权”之间的永恒冲突，法治国家自二十世纪初即对此问题不断探讨，以期寻求一条折衷的道路：在“善与善的价值冲突”之间只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关在一定条件下限制公民隐私权，依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。

但是，这种限制并不是任意的，在私人利益一定妥协的制度设计下，我们要对技术侦查进行严格限制，将技术侦查对人权的侵犯限制在一个可以接受、容忍的范围内。但什么是可接受、容忍的范围呢？笔者认为应当从限制技术侦查措施的实施范围、实施期限、严格的审批程序，并给予相应的权利救济来保障这个目标的实现。

另外，作为检察机关侦查的对象——国家工作人员，由于其本身在履行职能的过程中也代表着公权力的行使，按照英国法律规定，公务人员的人格被其代表的国家机构所吸收。公权力本质上要求公开、透明运行，因此国家工作人员作为公众人物，其个人隐私要比一般市民的范围要小，这是合理和必要的。

（三）实践上的合理性

犯罪都具有类似的特性，尤其是在经济发展的今天，犯罪同样随着经济的发展而显现出一些新的特性，如现在高智商、高隐蔽性犯罪越来越多；而现代社会的发展，人员的流动，使各种社会关系越来越复杂化，整个社会形成一个大系统，各行各业都有一定的关联性。在这种背景下，产生犯罪的机会也会越来越多，而突破犯罪的难度也会增大，职务犯罪同样具有犯罪的新特征，同样面临侦查取证困难的问题，必须采用更为有效的措施、方法来发现突破犯罪。我国在有关的法规中已明确规定侦查机关可以采取技术侦查手段，如1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。1989年颁布实施的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用”，上述立法表明我国已经认同了所有侦查机关都可以采取技术侦查，而技术侦查在实践中也已经显现出非常重要的作用。但目前我国尚未在《刑事诉讼法》上对其加以规定，显然是一大缺陷，需要尽快完善。

（四）国际法上的合理性

美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。受“9•11”恐怖袭击事件的影响，美国更加认识到技侦手段的重要性，因而于2001年10月25日由众议院通过了一项立法，给予侦查人员更多的技侦权，其中包括监听个人的全部电话内容、监测民众使用互联网的情况等。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》

第三条规定，检察官或者司法警察员认为有充分理由足以怀疑将进行实行犯罪的通讯时，依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》第五十条第一项规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。

由此可见，赋予检察机关技术侦查权，是世界各国通行做法，符合世界潮流。

三、检察机关技术侦查的制度设计

检察机关运用技术侦查手段查办职务犯罪，将可以解决实践中取证难的问题，并使自侦部门彻底

从“由供到证”向“由证到供”转变，全面收集证据。但是我们也看到单靠技术侦查并不能解决实践中的所有问题，检察机关在运用技术侦查过程中，亟需解决自侦部门适合运用何种技术侦查手段？可以在哪些阶段运用？如何同其他侦查措施衔接运用，尤其是和诱惑侦查的配合使用。此外，为防止技术侦查被滥用，还需要对技术侦查进行法律规制，严格审批。以下对这几个问题分别论述。

（一）检察机关可采取的技术侦查种类及阶段

根据检察机关立案侦查的犯罪类型，以贪污贿赂犯罪为例，其类型可以分为“监守自盗型”和“权力出租型”。“监守自盗型”包括贪污、挪用公款等，这类犯罪的实施过程除了密谋犯罪过程外，还可能存有其他书证、物证，如会计资料、银行记录等；“权力出租型”包括行贿、受贿等，这类犯罪书证、物证较少、或比较隐蔽，而收集有关“权力交易”的过程就成为突破犯罪的依据。自二十世纪七十年代以来，在英美等西方国家、亚洲的新加坡、我国香港等地逐渐形成并确立了以取“实时证据”为主要的侦查手段。所谓“实时证据”，就是指通过采取窃听、跟踪、设置“圈套”、秘密录音录像等技术侦查手段，通过前摄主动性而不是反应性调查获得的与犯罪同步的证据。[6]这些措施可以秘密记录犯罪嫌疑人“自愿”展现犯罪的密谋过程。另外在犯罪嫌疑人逃逸的情况下，还可以借助电话监听和电子定位，锁定犯罪嫌疑人的准确位置，以便迅速将其抓获。根据办案实际和现行技术条件，笔者认为检察机关可以采取的技术侦查手段主要包括：电话监听、秘密录音拍照录像、电子定位、电子邮件检查。

目前初查这一侦查阶段并没有纳入《刑事诉讼法》，但职务犯罪的特点不像其他类型犯罪一样，留有现场或存在较多的见证人，可以马上确定犯罪的发生及犯罪嫌疑人。其需要经过初查，确定犯罪事实是否发生，以便对相关人员立案侦查，因此应当将初查纳入《刑事诉讼法》，并允许将技术侦查措施运用在侦查阶段且延伸至初查阶段。此外，还应规定技术侦查措施可以用在追逃工作，因为公安机关常用该措施来确定犯罪嫌疑人逃逸的地点，这对检察机关也同样适用。

（二）与其它侦查措施的衔接

技术侦查措施不是独立存在的，它总是服务于侦查目的，必须与其它的侦查措施配合使用，优化组合，将公开措施和隐蔽手段结合，内线侦查与外线侦查结合，使之发挥事半功倍的作用。同时检察人员在使用技术侦查手段时，要进行周密细致的计划和布置，善于利用各种有利条件，把握时机，争取用较小的投入取得较大的侦查效益。在此，尤其要与诱惑侦查密切配合，诱惑侦查是指侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时人赃俱获的一种特殊侦查手段。如行受贿犯罪中，当自侦部门收到举报或发现犯罪嫌疑人有受贿嫌疑时，侦查人员可以化装成需要公权力的一方，向权力出租的一方——行贿人表达行贿意向，假如对方积极与“行贿者”讨价还价，侦查人员就可以将这些交易过程秘密录制下来，作为指控犯罪的证据。

（三）司法审查程序

如何有效防止滥用技术侦查损害私权？我国规定：公安机关侦查中使用技术侦查措施，对一般对象由设有技术侦查机构的地、市公安处、局长批准，需要使用省级公安厅、局技术侦查手段的，由公安厅、局的刑事侦查处长和技术侦查处长共同审批。侦查对象为党政干部的，按该对象的级别划分审批权限，其中科级及科级以下人员由省级侦查机关主管领导批准，处级及处级以上人员分别由省委和中央有关领导批准。笔者认为，由侦查机关的主管领导审批，不利于对技术侦查的控制，在国外，对技术侦查的规制主要有三种：一种是只允许经过法官批准后实行有证监听（如法国）；一种是许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准（如美国）；一种是授予检察官对监听的临时批准权（如德、意）。

我国部分学者认为在现有政治体制下，也应当由法院来进行审查。笔者认为这种看法值得商榷，原因在于：我国不是实行三权分立国家，由于这种差异，我国不应当由法院来实施审查。按照现行制度，我国司法领域没有实行分权制衡，侦查机关、公诉机关、审判机关是属于一种流水作业式的分工

负责、协作配合共同履行国家司法机关职能。

我国不搞分权制衡，并不代表技术侦查权不受约束，对侦查机关的采取技术侦查的监督，应当由一个角色中立的部门来行使。笔者认为检察机关的侦查监督部门来实施审查是合理的。因为检察机关是国家法律监督机关，负有对刑事诉讼实行法律监督的职责。《刑事诉讼法》第137条规定:人民检察院在审查案件的时候，必须查明侦查活动是否合法。可见，对侦查活动进行监督是人民检察院法律监督的重要内容之一，也是刑事诉讼过程中不可缺少的环节。根据刑事诉讼法的规定，侦查活动的内容包括专门调查工作和有关的强制性措施。技术侦查作为刑事诉讼上的一种强制性侦查措施，其批准在本质上属于侦查监督的内容，因此，应由检察机关的侦查监督部门来审批技术侦查，原因有两个：一是侦监部门的职能是对侦查过程进行监督，包括对采取逮捕强制措施进行监督，逮捕具有相当的人身侵犯性，而技术侦查也是在侦查过程中实施的，具有相同的性质，由侦监部门来审查技术侦查是合理的；二是侦查监督部门具有司法监督作用，可以对采取技术侦查手段的行为进行合法性审查，该部门在把握证据方面具有丰富的经验。

另外，由哪级侦监部门来进行审核？笔者认为，作为一项新的措施，假如将审查权放到各级检察机关，在部门利益驱动下，权力被滥用的风险是极大的。当前由省级以上检察机关的侦监部门审批较为合理，限于省级以上，是出于谨慎考虑，因为采取技术侦查措施的案件一般都是需要保密的，且是比较严重的犯罪，因此该审批权不能泛化，应当集中省级检察院以上，加强监督。