法律知识对策财产保全措施不当导致案件难以执行的问题及

第一篇：法律知识对策财产保全措施不当导致案件难以执行的问题及

财产保全措施不当导致案件难以执行的问题及对策

张月

造成民事案件难以执行的原因很多，但是由于法院对财产诉讼保全或保全措施不当，致使生效法律文书难以执行的情况尤其应引起重视。因为此类案件是由法院内部原因造成的，给申请人增加了执行风险，若不能顺利执结，往往容易引起当事人对法院的不满，甚至四处上访。事实上此类案件确占上访案件中的相当大比例。笔者根据对开封市十个基层法院的调研情况，对财产保全中存在的问题，提出解决办法与大家商榷。

一、财产保全存在的问题

诉讼保全的意义在于保证裁决的有效执行。一些法院虽采取了保全措施，并向申请人收取了保全费，但由于忽视保全措施的形式要件及实质审查把关，实际上未能达到保全效果，执行时困难重重，法院裁判的实体权利不能得到顺利有效实现。

1、查封时没有按照法定程序严格履行对查封财产的公示手续，致使查封物品失控，被执行人私自转移查封财产，执行时又无其他可供执行财产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行若干规定》)第41条规定，对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续。而保全时承办法官未按法定形式查封动产及不动产，查封状态不为其他人及有关管理机关所知，致使被执行人规避法律，转移被查封财产对抗执行，第三人是否善意取得又难以证明，造成被转移财产难以追回。

2、采取查封保全措施未造具清单或查封清单不详细。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第224条规定，对被查封、扣押的财产，必须造具清单，由在场人签名或盖章，交被执行人一份。保全时办案法官因各种原因，对查封物品没有登记造册，或清单不详，查封物品不明确，执行中处理查封物品时分歧大，执行法官无所适从。

3、保全措施不当，本该对保全财产异地扣押的，却采取就地查封措施，致使保全财产被私自转移，下落不明。尤其对一些企业及一些可能会转移查封财产的个人实施保全措施时，应根据实际情况，采取异地扣押措施。如采取查封措施后，出现当事人可能转移查封财产的紧急情况，应当及时变更措施，对查封财产进行扣押，以保证诉讼保全财产的安全。

如某区法院在执行尹某诉某冶炼厂一案中，诉讼中依法查封了被执行人的36吨铅锭，当时该厂已经全部停产，厂里比较混乱，申请人请求法院变更措施，异地扣押此批铅锭，但未被采纳，后36吨铅锭不知去向，当事人及法院多方查找，并报公安机关侦查，一直没找到查封的铅锭的下落。

4、当事人弄虚作假将本不属于自己或根本不存在的物品提供给法院，审判人员未对保全标的物及其所有权进行认真审查，执行中对名义上已保全的标的物无法执行。

如某区法院执行的某银行诉某公司一案，该公司经理向法院提供其财产机器设备清单，并同意法院查封保全，且在查封清单上签了字。执行中要处理查封的机器设备时，第三人某厂提出异议，主张查封的财

产是该厂租赁给被告公司的，被告只有使用权，而没有所有权，并提供了有效的证明材料，经法院审查确认查封财产确为该厂所有。

5、生效判决规定的履行期限内，案件进入执行程序前，保全标的物暂时失控，持有标的物的一方当事人转移保全财产，当事人向法院反映情况后，审理庭未及时采取措施制止，造成案件难执行。

如某县法院执行的郭建伟诉某建筑公司一案，法院诉讼保全查封了被告的建筑设备一套龙门架。但在原告申请执行之前，查封标的物龙门架被第三人拉走，不知去向。据申请执行人介绍，其在被执行人某建筑公司拆卸龙门架时向审判人员反映情况，并要求法院及时采取措施，法院审理庭认为案件已审结，且已生效，应由执行庭处理。而此时正处于生效判决规定的履行期限内，权利人无权申请法院强制执行。

6、案件审理周期长，保全标的物价值减损，甚至完全失去应有价值，致使案件难执行。这类情况，在交通事故侵权赔偿案件中最为突出。基层法院普遍反映，交通事故处理中，公安交通管理部门将肇事车辆交专门的停车场看管，而停车场收费相当高(一般都在每天50元以上)，待调解不成，一方起诉到法院后，再经法院一审、二审，到执行阶段，车辆的价值大大减损，扣除高昂的停车场看车费后已所剩无几，使诉讼保全有名无实。

二、解决问题的意见和建议

1、加强审执环节的配合、协调，审判阶段要为案件执行创造、奠定条件和基础。在执行中，不少申请执行人反映，案件起诉之初，就是考虑到对方有履行能力才向法院起诉的，而经过一审、二审，义务人为逃避执行，转移、处理财产，致使案件难以执行，由此看出，审判阶段及时采取财产保全措施非常必要。《民诉法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难

以执行的案件，可以根据当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。法律赋予了人民法院依职权采取财产保全措施的权利。因此，在审判阶段，法官发现有可能出现判决不能执行或难以执行的情形时，可以依职权采取保全措施，即使是采取当事人主义，对当事人未提出申请，应向其阐明依据当事人主义不提供诉讼保全申请的法律后果。

在判决或调解书生效后，执行程序开始前，义务人转移、处分保全财产的，作出生效法律文书的法院应当及时采取措施，保护保全财产的安全。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法适用意见》)第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请、依职权采取。

2、发挥查封措施的公示效力，积极采取措施防止被执行人转移、处分查封财产。

为防止被执行人转移、处分保全的财产，一是在采取保全措施时要告知其私自转移、处分法院查封保全财产应承担的法律责任;二是对公民个人、生产形势不好的企业的财产进行保全，不宜采取扣押而采取就地查封措施的，法院可委托其他单位或个人进行保管。对此《民诉法》、《民诉法适用意见》、《执行若干规定》虽没有明确的规定，也没有禁止性规定，但从保护申请人的权益出发，从法律文书的有效执行出发，在司法实践中作为一种探索是很有必要的。

3、对不宜长期保全的财产，应及早通知当事人提供担保或及时进行变现，防止保全标的物价值减损。《民诉法适用意见》第99条规定，人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款;必要时，人民法院可予以变现，保存价款。

在处理交通肇事案件中，在责任明确的情况下，应及早责令当事人对扣押车辆提供担保，不提供担保的由法院对停放在交警停车场的车辆及时采取异地扣押措施或委托拍卖、变卖该扣押车辆，保留价款。

第二篇：执行中财产保全的问题

执行中财产保全的问题

财产保全指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

经过财产保全的措施就会限制被申请人对物的处分权，在实际的具体操作中既要考虑保证当事人或者利害关系人财产权益的实现，又要保护被申请人的合法权益。所以在实际的操作中要明确被申请的财产保全的范围，要保证各方的利益的平等受到保护。

法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

第三篇：采取财产保全措施存在的几个问题及对策

采取财产保全措施存在的几个问题及对策

作者：开封市鼓楼区人民法院 裴四海 发布时间：2003-10-30 14:38:22

财产保全是人民法院为了使判决能得以顺利执行，根据当事人的申请或者依照职权对被告的财产或者是双方当事人争议的标的物所采取的临时性保全措施，如查封、扣押、冻结等。财产保全分为诉前保全和诉讼保全两种。

及时有效地采取财产保全措施对整个诉讼活动的顺利进行有着积极的作用。其表现在以下几个方面：

1、采取财产保全措施，有利于被告及时到庭应诉，有利于促使双方当事人尽快坐下来协商问题解决纠纷。

2、有利于人民法院的裁判文书生效后及时得以执行。

3、有利于有效的防止被告转移财产、逃避法律追究。

4、有利于人民法院提高办案效率，缩短办案周期，尽快地保护当事人的合法权益。

司法实践中，由于有些审判人员对财产保全重要性认识不足或责任心不强，采取财产保全措施存在着一些问题。归纳起来有：

一、从已审结的各类民商事纠纷案件来看，其中采取财产保全措施的比例较小。在已采取诉讼保全措施的案件当中，当事人申请采取的占绝大多数，而人民法院依照职权采取的则很少，几乎没有。这类问题反映出重审轻执，缺乏全局意识的思想在有些审判人员当中依然存在。不能及时、有效地采取财产保全措施，极有可能导致当事人在审理过程中，转移、隐藏财产，逃避法律追究，给今后的执行工作造成极大的困难，丧失了有利的执行时机。

二、财产保全的情况未全面告知申请人。一方当事人向人民法院申请财产保全、并交纳了保全费用后，对人民法院是否已采取了诉讼保全，是否有效地采取财产保全，以及保全了什么财产，应当享有知情权。从保护当事人的合法权益，为当事人负责的角度来讲，人民法院也应当将财产保全的情况及时告知申请人，以便申请人主张自己的权利，如期限届满前提请审判人员续冻银行存款，续冻房屋、土地、机动车辆的产权手续等。实践中，一些审判人员未能将财产保全的详细情况告知当事人，加之当事人对法律规定了解不透，会出现一些诸如已冻结的银行存款因未及时续冻，而被对方当事人转移掉的情况造成保全失败。

三、采取财产保全措施的法律手续不完备或程序不合法。按法律规定，人民法院对不动产和有产权证照的动产采取查封、扣押措施时，应当在向当事人下达裁定书的同时向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封、扣押财产的过户手续。司法实践中，有些审判人员往往在采取财产保全措施时，仅仅注意到向当事人下达裁定书，而忽略了向有关管理机关发出协助执行通知书，或者是做法与此相反，只向有关管理机关发出了协助执行通知书，而未将裁定书送达当事人，这两种错误做法均有可能导致查封、扣押无效或者使两个以上法院就同一标的物重复查封的情况发生。例如：某市商业银行营业部某市蔬菜公司借款合同纠纷一案中，审理时，审判人员查封了蔬菜公司的10亩土地，在执行该案准备对这10亩土地的使用权拍卖时，执行人员才知道审判人员未向土地管理部门发出协助执行通知书，冻结其产权手续，而这10亩土地的使用权已被他市人民法院冻结，造成无法拍卖的后果。

四、有些审判人员，对案外人提出的异议不能及时给予答复，甚至是案件已审结，异议仍未处理。案件进入执行程序后，执行人员因不知有案外人提出异议，对所保全的财产进行了拍卖、变卖，案外人得知情况后，对人民法院意见较大，财产难以追回，造成不良影响。如某法院在审理迎宾信用社诉某市南光贸易公司借款合同纠纷一案中，查封了被告南光贸易公司一个仓库内的全部财产。李某提出案外异议，称该仓库内的一辆客货汽车系本人所有，临时停放在被告仓库内，要求法院予以解封，并提供了行车证。审判人员对案外异议未做出任何处理，仅仅是告之案外人：“你们等到案件执行时，给执行庭的人员说吧。他们会秉公处理的，你回去等通知吧。”立案执行后，审判人员没有和执行人员及时沟通情况，汽车被拍卖，现已无法追回，导致案外人多次上访。

五、就财产保全的情况，审判部门和执行部门缺乏有效的沟通，造成对已保全财产的管理缺乏连贯性，出现问题后，人民法院不能及时发现和处理。案件进入执行程序后，如果执行人员不能主动向审判人员了解情况，调阅审理卷宗或者当事人没有主动向执行人员反映财产保全的情况，执行人员很难知道审理时是否采取了保全措施，以及保全什么财产，冻结期限是否到期等情况。这样易造成应及时扣押、拍卖的财产没有得到及时处理，应及时续冻的银行存款没有得到续冻。

人民法院在采取财产保全措施方面存在上述问题的原因是多方面的，有些是认识问题，有些是责任心问题，归纳起来有以下几种：

1、有些审判人员包括个别领导对财产保全重要性认识不足，缺乏积极的态度；

2、严肃执法的力度不够，对已有法律规定的，有些审判人员不能严格按法定程序办事；

3、缺乏相应的奖惩制度。

针对上述问题的存在，人民法院应如何加以解决、改进，笔者认为应做好以下几项工作：

一、提高对财产保全重要性的认识

人民法院在审理中及时，有效地采取财产保全措施有利于促成当事人达成协议，尽快审结案件，有利于裁判文书生效后得到顺利执行，有利于切实保护当事人的合法权益，减少法院的积案。上至法院院长，下至审判人员均应对财产保全的重要作用有足够的认识。人民法院应鼓励当事人申请财产保全，同时也应积极主动地依职权采取财产保全，审判人员不能有怕麻烦，怕担责任，就案审案的思想。当事人来法院打官司不仅光为一份判决书，而是请求法院实实在在地将其纠纷解决掉，使自己的合法权益得到切实保护。按我国现有的法律程序，一个官司打下来最快也要三个月，半年。在这期间内，可能败诉的一方当事人有充足的时间转移，隐匿，变卖财产。现实生活中，被执行人在诉讼阶段，单位通过股份制改造，企业分立，金蝉脱壳，个人通过假离婚，假赠予，假买卖等合法或不合法的手段来逃避债务，逃避法律追究的情况已屡见不鲜，执行案件的逐年上升也证实了这一点。如果在诉讼阶段，人民法院及时采取财产保全措施，会使一部分案件在进入执行阶段后得到解决或为搞好执行，打下良好的基础，减少执行积案。

二、在提高认识的基础上，各级人民法院尤其是基层人民法院，中级人民法院要制定各项相应的规章制度，以保障财产保全措施的实施。

虽然采取财产保全措施对顺利审理，执行案件都有重要作用，但是在司法实践中有些审判人员甚至相当一部分审判人员不愿积极采取财产保全措施，其原因有：

1、他们错误地认为审判人员的主要任务是查明事实尽快做出裁决。采取财产保全措施无关紧要，不是必须的，除非当事人特别要求，一般不采取。裁决后，案件能否得到执行，与我无关，有就案办案的思想。

2、采取财产保全措施，要相应在地增加工作量，加之审判人员人手不够，还需请求法院其他人员配合。采取此项措施时可能会遇到对方当事人的阻碍、围攻等情况。

3、有些审判人员怕承担责任。认为一旦采取财产保全措施不当，承办人员要承担相应的责任，多一事不如少一事。

4、没有相应的奖惩措施。在审理时，审判人员多采取了财产保全措施，也没有奖励办法；不采取，也不会受到处罚。上述原因的存在直接导致了已采取财产保全措施的案件在整个已审结的民商事纠纷案件中所占比例甚少，而人民法院依照职权采取财产保全措施的案件则更少，几乎没有。我们某法院2002年元月至8月份共新收各类执行案件843件，其中在审理中已采取保全措施的有93件，仅占11.03%，这与执行案件的大量增加不无关系。我们应该看到一个案件判决后很长时间不能得到执行，申请人不仅仅是对执行机构有意见，而且对整个办案法院都有意见。同样，解决执行难，不单单是执行庭的事情，而是整个法院，乃至整个社会的事情。就人民法院内部而言，应当从案件起诉至法院之日起就考虑到最后执行的问题。审判部门应当尽可能对所有案件都采取财产保全措施，为执行工作打下良好的基础。为保证财产保全措施得到广泛实施，人民法院应制定相应制度加以保障。笔者认为就目前实践工作中遇到的问题，人民法院应制定以下几种制度：

1、建立奖惩制度。建议制定一个硬性规定，明确对所有已审结且当事人未当庭履行的案件，财产保全率不得低于50%，超过的给予奖励，不足的给予如通报批评，取消评先资格等处分。从措施上督促审判人员采取财产保全措施。

2、建立登记制度。各业务审判庭，主要是民庭应当对财产保全情况进行登记，以便及时统计财产保全率，以及掌握财产保全后何时该续冻等问题。

3、建立书面告知制度。人民法院采取财产保全措施后应当书面将财产保全情况告知申请人，以便申请人知道人民法院是否采取了财产保全措施，保全了什么财产，所保全的财产价值大约是多少，冻结的银行存款何时到期，保全手续是否齐全，并根据情况主张自己的权利。笔者建议审判庭室应在采取财产保全措施后，将查封（扣押）清单复印件交付给申请人，以便其了解情况。

二、严肃执法，完善相关法律规定。

审判人员采取财产保全措施应当做到程序合法，手续齐全，以便避免无效查封，保而不全问题的出现。我国现有法律，对财产保全方面的规定较为笼统简单，不易操作。审判人员应当参照有关执行方面的法律规定，司法解释办理。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条规定：“对有产权证照的动产或不动产的查封，就当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。„„既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。”审理期间，查封房屋、土地使用权、汽车时，审判人员应当在向当事人下达裁定书的同时，向有关房屋管理机关，车辆管理机关发出协助执行通知书，以有效地查封财产。

建议全国人大，最高人民法院尽快完善财产保全方面的有关规定，明确在案外人向人民法院提出异议后，人民法院必须在一定的期限同人（15日或30日内）给予答复。对保全财产所提的异议，审判庭必须在下达判决前答复。

三、就财产保全情况，审判部门与执行部门之间应加强联系沟通，以防止所保全的财产被转移、变卖。某院根据财产保全中经常出现的问题，采取一个行之有效的沟通方法，即在当事人申请执行时，执行庭发给申请人一张财产保全情况登记表，让其找原审判人员填写。表中的内容包括审理中是否采取财产保全、保全财产的类型（动产，不动产），有无冻结期限等，在立案后，执行人员对财产保全情况一目了然。自2001年4月，某院实行这一措施以来，从未发生过因执行人员疏忽而造成保全财产流失的情况。

第四篇：财产保全措施之损失赔偿问题初探

随着经济活动的逐步发展和日益繁荣，由于经济纠纷而导致的诉讼事件呈逐年上升趋势。同时，近年来诉讼当事人对于审判程序规定-特别是财产保全措施的了解程度日渐提高，为了确保己方权益得以尽快实现且避免执行困难等问题，当事人越来越多的在提起诉讼请求的同时运用财产保全措施。然而，讼争之事的成败并不随原告方的意志转移，因此原告败诉或部分败诉并不奇怪。由此而产生了一非常有普遍性的问题-如果已申请并由法院采取了财产保全措施的原告一旦败诉，被申请人（财产被保全者）如何就财产保全给其造成的损失提起索赔？

笔者曾得知一真实案件：一审被告由于经济纠纷被原告诉上法庭，同时一审法院冻结了被告人民币4000万元存款。由于此案比较复杂且涉外，故审理阶段延续了4年之久，该4000万元款项被续冻7次。最后的生效判决为驳回原告诉讼请求。但是被冻结款项为被告向银行贷款，刚刚发放至被告帐户即被冻结。被告除承担了银行贷款利息之外，原计划使用该笔贷款运做的项目也因此夭折，损失之巨大不言而喻。显然，在此案中，由于原告申请财产保全措施错误而导致的被告损失，就成为了人民法院需要解决的新问题。以下是笔者对上述问题的一些粗浅看法，仅供探讨：

一、现行法律依据的欠缺之处

1.根据目前的法律规定和司法解释，主要有以下相关条款：

（1）民事诉讼法第254条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

（2）最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发［1994］29号）第19条规定：“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”

上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定，而对至关重要的赔偿程序及赔偿范围问题未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中是难以具有准确的操作指导性的，由此也会导致司法实践中不同地区、不同法院的不同做法，难免有失司法公正性和严肃性。

2.财产保全错误之损失赔偿程序问题主要为：第一，被申请人以什么为索赔依据？是根据一审判决或终审判决，还是根据开庭时查明的事实和辩论结果，或者根据合议庭在做出判决前已明示的认定；第二，被申请人应何时提起赔偿程序？是在一审阶段中提出，还是在二审终结后另行提起诉讼；第三，法院对于索赔请求，是并案审理，还是另案审理；第四，法院审理因财产保全错误而提出的索赔请求，是仅仅以生效判决为根据审理赔偿范围问题，还是将生效判决的内容也纳入审理的范围。

3.财产保全错误之损失赔偿的范围问题。作为赔偿案件的处理，法院依据有关法律规定的项目逐一确认应赔偿的数额。作为财产保全，可能冻结了款项，也可能查封了不动产。如果查封的是车辆，查封期间的折旧可否视为损失？如果冻结的股权，则冻结期间市场波动导致的损失可否一并计入赔偿范围？部分败诉的如何计算赔偿标准？

综上笔者认为：目前法律法规中应明确财产保全错误之损失赔偿的主要问题即提起赔偿请求的程序究竟应如何操作，同时亦应明确赔偿范围的实体问题。

二、关于提起赔偿程序的争论-是“分案”还是“同案”

如果按照现行法律规定的原则，财产保全错误的处理程序为审判监督程序。显然就是将诉讼案件本身和赔偿案件分离处理。

就此，有人提出：考虑到赔偿权人尽快实现权益，是否还是“合”更好一些？主要做法为：

1.由被告在本案中就可能发生的赔偿问题提起一新的诉讼请求。即在原告申请财产保全并经法院采取保全措施后，被告以原告诉讼请求不能成立为由提起反诉；或者经开庭调查、辩论后被告坚信原告将败诉而提起反诉。如本诉原告胜诉，即同时判决驳回被告反诉，如本诉原告败诉，则在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告因申请保全错误赔偿给被告造成的损失。

2.由人民法院依职权审理。即法院在开庭后经合议庭合议，认为原告诉讼请求不能成立，即判决驳回原告的诉讼请求，同时下发民事决定书强制性责令原告就保全错误赔偿被告有关经济损失。

同案审理的益处在于：首先，及时有效地保护因错误保全措施而遭受损失的被告的合法权益，同时又能避免损失扩大。比起另案审理，特别是本诉判决生效后的另案审理，同案审理的及时保护效果是显而易见的，也是不容否定的。一个案件的一审、二审周期（包括一审法院向二审法院转交卷宗的时间），通常需要为时一年左右。如果被告明知原告的诉讼请求最终不能成立，却又无法反诉，只能等一年左右时间，待生效判决将原告诉讼请求驳回后，才能将本诉原告作为被告另行提起诉讼，那么，这期间保全错误不能得到纠正，不仅使被告的合法权益持续处于被侵害的状态，而且给被告造成的损失也处于持续扩大的状态。而同案审理便能够有效地防止这种状态的存在和发展。其次，同案审理的另一益处在于，反诉随本诉审理，本诉成立则反诉不成立，本诉不成立则反诉成立，这样能够有效地避免另行审理可能出现的保全申请人以本诉判决错误为由而抗辩赔偿请求的审理范围上的混乱（本诉判决是否确有错误的问题属审判监督程序范畴，不属于被保全人提起的保全错误赔偿案的审理范围）。

但是，同案审理也有其弊处：其一是法律关系上的障碍。本诉案由各异，包括各类各种案由，而反诉案由则只能是侵权纠纷，故同案审理实际上是将不同的两个案由作为一个案件审理，这在法理上尚有问题（反诉的提出必须基于相同的法律关系和法律事实）。其二是诉讼当事人地位问题。财产保全申请中往往存在承担连带责任的担保人，如将与本诉毫无利害关系的担保人作为反诉的共同被告参与同案诉讼，从诉讼地位上难以表述。其三是诉讼程序上的混乱。如果一审审理阶段没有采取财产保全而在二审进行，则反诉就不能在二审提出。另外如果原告撤诉，反诉也必然随之撤销，则当事人的利益又无从谈起了。其四是可否在赔偿问题上使用民事决定书？上述第二种看法虽然回避了判决中不好表述的法律关系和诉讼地位问题，以法院职权作为强制性赔偿的决定。但是笔者认为：法院的民事决定书是针对在诉讼审理过程中发现当事人存在违法行为而作出的制裁决定。败诉并非违法，难以套用制裁决定。而且如果对于赔偿金额存在争议，法院的决定书很可能成为“原告复议，被告不满”的焦点，反倒将提高诉讼效率、维护当事人权益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡导“分”。主要做法为：

1.在本诉审理过程中另行起诉。即被告在收到起诉书并得知被采取财产保全措施之后，可以另行起诉。即被告在本诉审理过程中，将本诉原告作为被告另行起诉，要求其赔偿因申请保全错误而造成的损失。

2.在本诉判决生效后另行起诉。

另案审理的益处在于：首先，严格掌握案件受理条件，将案由、法律关系和法律事实不同的两个案件分别审理，符合法律规定和基本法理；其次，既然请求赔偿的侵权纠纷案必须以生效判决为审理、判决的根据，那么，在生效判决做出后另行起诉，也就使侵权纠纷案的审理、判决更准确和简便了。

但是，另案审理的弊端也是显而易见的。其一，如等待法院最终认定原告的诉讼请求不能成立之后再就赔偿问题起诉，就使被告的合法权益不能得到及时、有效的保护，任由保全错误造成的损失不断扩大。其二，本诉的原告申请财产保全，只要提供了担保，又有可供保全的资产，法院一般都裁定财产保全。然而，这种对保全申请轻易接受，而对因同一案件的诉讼行为发生的赔偿请求则延期接受的做法，违背法律关于当事人诉讼权利平等、对等的规定，制造了原告与被告诉讼权利实际上的不平等。其三，如果没有明确法律规定，则就一审审理阶段提出赔偿要求究竟应由哪个人民法院管辖也成为问题。如果财产保全申请人与被保全人位于不同地区，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求赔偿金额大大高于被保全金额，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一级法院。无形中在诉讼程序中制造了新的复杂因素。

三、财产保全错误之损失赔偿程序问题的初步解决方案

通过以上的分析可知，同案审理和另案审理各有其利弊。笔者的基本观点是：首先，赔偿问题的解决应通过当事人提起诉讼方式，而非人民法院依职权作出决定方式。现行法律及司法解释中虽然并未就赔偿程序是审判监督机构职权确认还是通过当事人诉讼方式提起进行明确规定，但基于赔偿范围和数额是难以由人民法院单方依职权予以确定的，所以采取当事人主张举证再由人民法院审理确定的做法是必要的。其次，应以另案受理，由同一个合议庭一并审理的方式为宜。具体做法如下：

第一，被告得知被采取财产保全之后直至收到生效判决或裁定之后的一段法定期间内，均有权向实施财产保全措施的人民法院提出诉讼请求，要求对可能发生的保全错误进行赔偿。同时，人民法院也应将被告的上述权利作为一诉讼基本权利告知当事人。

第二，在赔偿案件中，财产保全措施申请人及担保人为连带责任被告，被申请人为原告。本案中，原告除承担举证义务外（主要指赔偿数额的计算），还有变更和撤销诉讼请求的权利。被告也有抗辩的权利。

第三，法院批准赔偿案件立案之后，即形成了一个新的案件。根据民事诉讼法第136条第5款的规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止赔偿案件的审理。待终审判决生效之后，就可以依据财产保全申请人的诉讼请求是否得到支持，来继续审理赔偿案件并作出裁决。

第四，如赔偿案件中止后，原被告双方就本诉纠纷达成和解，法院应告知双方就财产保全达成和解并在调解书中载明双方关于财产保全的和解内容。如双方仅就本诉达成和解而不能就财产保全达成和解，则法院仍应在赔偿案件中就财产保全的是否赔偿、怎样赔偿做出判决。

第五，如一审判决原告（保全申请人）胜诉，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求。一审判决原告败诉的，则同时另案判决原告向被告赔偿因申请财产保全所造成的损失。一审判决原告部分胜诉的，如胜诉金额与保全金额相等，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求；如保全金额超过胜诉金额，则同时另案判决原告赔偿超过部分的保全申请错误所造成的损失。

第六，如财产保全措施系人民法院依职权采取的，则应由被保全人在判决或裁定生效之后，按照国家赔偿的程序，向法院提出赔偿请求（国家赔偿法仅仅规定了行政赔偿和刑事赔偿，未规定民事赔偿，故提出此项赔偿的依据只有司法解释，可参照刑事赔偿的程序）。

上述办法，首先可以将法律关系理顺，避免同案处理两起案件的混乱；其次可以大大缩短当事人索赔时间，减少一波又一波的争议；第三更便于人民法院对赔偿范围和数额的确定。当然，上述措施尚需立法支持，与赔偿程序问题配套出台的还应有具体的对赔偿范围的法律规定。程序和实体是缺一不可的。另外，还有一些实践中可能会派生的更复杂的问题，例如当事人在提起赔偿案件的同时是否有权提起财产保全申请，那么如果法院又一次实施了财产保全，则是否又产生了新的诉讼关系？

综上，笔者对财产保全错误之损失赔偿问题（主要是程序方面的问题）的探讨仅仅是初步的，更多的是就审判实践提出一些问题。笔者相信，对这一问题的理论研究和立法将逐步成型，从而最终使该问题在立法和司法上得到妥善解决。

第五篇：诉讼保全和执行中的突出问题及对策

在长期的国家赔偿审判工作中，注意到有相当数量的司法赔偿案件，为人民法院民事诉讼保全和执行行为引起。这些案件类型多样，原因复杂，带有普遍性，严重影响了人民法院的司法权威，有的还引起了国家赔偿和涉诉上访。以下就民事诉讼保全和执行中的突出问题作出分析。

一、诉讼保全和执行工作中存在的突出问题

1.对查封、扣押财产不作认真清点、登记

人民法院在民事案件中，采取诉讼保全和执行措施，对相关财产实施查封、扣押的，应当造具查封、扣押清单，详细记载被查封、扣押财产的所在地、种类、数量等情况。有的法院对查封、扣押财产不作认真清点，不填写查封、扣押清单，或者查封、扣押清单上品种、数量以及成色、规格、单价等情况不具体、真实。由于查封、扣押财产情况不明，其真实价值无法确定，即使到国家赔偿环节也难以处理。这方面已有不少教训。例如：在查封瓶装酒时，仅在查封清单上记载“酒若干”，其数量、品种和价值无法确定。扣押邮册时，扣押清单仅记录邮册册数，而未对邮册中存放的各张邮票作具体清点、记载，而邮票多是物小价高。

2.查封、扣押不动产和特定的动产，未及时送达协助执行通知

人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行查封、扣押，应当通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；船舶、航空器和机动车等特定的动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。人民法院查封、扣押不动产和特定的动产，应当及时向不动产和特定的动产登记部门送达协助执行通知，防止被查封、扣押财产的物权变动。在实际工作中，有的法院向当事人发出了查封、扣押手续，却没有及时向不动产和特定的动产登记部门送达协助执行通知，致使已被查封、扣押的财产物权转移、变动，产生不必要的麻烦。例如，经被拆迁户申请，法院对一在建楼房的门市实施查封并张贴封条，但未通知房屋登记部门，后作判决确认门市属其所有。而在诉讼过程中，另一被拆迁户也主张该门市属其所有，并到房屋登记部门办理了商品房预售登记证，明确其是受让人。致使法院判决和预售登记证内容冲突。

3.对查封、扣押的财产保管不善或疏于保管

人民法院采取查封、扣押，应对查封、扣押的财产履行监管职责；查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被告、被执行人负责保管；不宜由被告、被执行人保管的，可以委托第三人或者原告、申请执行人保管。但在实际工作中，被查封、扣押财产的监管责任履行、保管人指定这一工作环节，并未引起足够重视。目前，这一问题相当突出，特别是查封、扣押手续上不明确谁负保管责任，待损失发生后，查封、扣押法院和当事人互相推卸保管责任。例如，被执行人下落不明，法院对其房产实施查封，将查封公告和封条张贴在房屋大门上，但未对屋内物品进行清点和监管。后来，该房多次发生被盗，损失产生。

4.对“经营性”财产，一律采取“死查封”

由于社会经济的高速发展，财产形式多样化，汽车、门市、煤矿、水电站等“经营性财产”大量涌现。人民法院在采取诉讼保全和执行措施时，只要继续使用对该财产的价值无重大影响的，一般应允许继续使用。有的法院在诉讼保全和执行中，工作简单机械，不视具体情况，一律采取“死查封”，不允许对该财产的正常使用和开展经营活动，致使被查封、扣押的财产不能实现市场和经济效益，财产价值降低，费用继续产生，损失不断扩大，令人痛心。例如，将正常营运的车辆予以扣押，禁止车主继续经营，长期存放，车辆报废。对煤矿实施查封，封堵煤洞，不允许生产，日常维护也无法进行，导致矿井垮塌，设备毁损，各种证照也不能申报，损失巨大。

5.处理财产未经依法评估、拍卖，或评估、拍卖有瑕疵

依法对财产进行委托评估和拍卖，以合法的评估、拍卖程序确定和实现标的物的市场价格，是保护当事人合法权益的需要，也是司法公正的需要。评估、拍卖专业性极强，也十分重要，最高人民法院就对外委托鉴定、评估、拍卖等工作，制定了专门规定。有的法院在诉讼保全和执行工作中不重视评估、拍卖，认为费时费力，而直接将标的物变卖、处理。有的不严格按照规定，在委托评估、拍卖的收案、选择专业机构与委托、监督协调以及结案上不规范，出现瑕疵评估和瑕疵拍卖，甚至评估、拍卖违法，工作十分被动。例如：对被执行人闲置的机器设备不经评估，直接当废品予以处理。对货车进行异地扣押，委托当地公路运输管理所作价格鉴定评估。但公路运输管理所不是合格的评估机构，委托评估行为违法。在委托评估、拍卖被执行人工厂房地产时，工作不细，未查实厂区内有变压器以及部分土地和搭建房屋未办证，而笼统委托，并予拍卖成功。买受人后来补办了土地证。被执行人提出异议，执行法院、评估公司以及拍卖公司，对究竟是整体执行、评估、拍卖厂区还是只涉及上证的土地、房产面积，前后说法不一，难以说服人。

6.查封、扣押、冻结的财产被转移、隐匿，或者毁损、灭失的，其追查不力

因为各种原因，查封、扣押、冻结的财产被人转移、隐匿，或者毁损、灭失的，法院不予积极清查追回，或及时对毁损、灭失财产的替代物、赔偿款进行查封、扣押、冻结。人民法院采取查封、扣押、冻结措施，其目的是保证财产安全，以利进一步的执行。如果被查封、扣押、冻结财产被转移、隐匿或者毁损、灭失，法院不予追查，其查封、扣押、冻结措施的严肃性何在？当事人的合法权益也无法实现。例如，法院对被告的挖沙船进行了查封，并责令被告的合伙人继续负责保管，其后未再作监管。在漫长的诉讼和执行中，挖沙船失去采矿资格，最后也去向不明。在国家赔偿中，经多方调查，才得知该船早已为合伙人作废品处理，获款几万元。

二、预防减少诉讼保全和执行工作差错的对策建议

1.不断增强工作的责任意识和大局意识

司法工作的质量，根本上取决于司法人员的责任意识和大局意识强不强。人民法院的审判、执行工作，事关公民、法人和其他组织的合法权益和切身利益，事关社会和谐、稳定和发展大业，事关司法权威，意义重大。为此，需要不断增强人民法院及其工作人员的责任意识和大局意识，实现政治效果、社会效果和法律效果的统一；努力学习审判、诉讼保全和执行业务知识，不断提高工作水平和能力；塑造清正廉洁品格，坚守法官职业操守；开展经常性的廉政警示教育，做到自我约束和单位教育相结合。

2.分立诉讼保全和执行的裁决权、实施权

根据审判和执行工作规律，在人民法院内部实行一定的职权分立十分必要，目前已经实现了立审分立、审执分立、审监分立，各环节和部门互相制约、配合，运行效果良好。执行工作也在积极探索和落实执行裁决权和实施权的分立，积累了一定经验，并在大力推广。诉讼保全措施与执行措施十分类似，诉讼保全措施也可转化为执行措施，因此，诉讼保全应借鉴执行两权分立的做法，建立起诉讼保全的裁决权、实施权分立机制，由不同的环节和组织负责。甚至也可探索由执行裁决、实施部门，同时负责诉讼保全的裁决和实施。

3.实行诉讼保全和执行网上流程管理

实行案件流程管理，是人民法院保证案件质量的重要手段和机制，从以人管人、管案变为以机制管人、管案，在案件管理上实现规范化、制度化。案件流程管理，特别是网上案件流程管理，从运行来看，其效果特别明显，案件质量明显提高。诉讼保全和执行工作，是人民法院的重要工作，一定意义上其对外影响比审判工作更大。诉讼保全和执行工作，要借鉴审判流程管理做法，并在已有的经验上，结合自身工作特点，增强公开性、透明度和可操作性，减少随意性，完善配套规定，细化各环节，做到权责分明，责任到人，建立起更加规范有序的诉讼保全和执行网上流程管理机制。

4.落实国家赔偿追偿和责任追究

国家赔偿法第31条规定：赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：

（一）有本法第17条第4项、第5项规定情形的；

（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。建立、健全错案责任追究机制，并与相关法律和纪律规定配套，落实经济责任、纪律责任和法律责任，构筑比较完整的促进、教育、预防和惩处体系。

5.突出国家赔偿促进功能

国家赔偿法的一个立法目的是，促进国家机关依法行使职权。人民法院和赔偿委员会，应就赔偿案件中发现的诉讼保全和执行问题，以及人民法院各诉讼案件中的其他问题，定期开展调查研究，深入分析，向院里提出解决办法和措施。在具体案件中，赔偿工作部门不仅要保证赔偿案件办理质量，还要特别重视对诉讼案件中的问题进行梳理和分析，及时反馈诉讼案件承办人、业务庭或相关法院，通报审判管理部门，做到办好一案，促进一片。定期分析和个案分析应制度化、常态化。