民事诉讼中保险公司的诉讼地位

第一篇：民事诉讼中保险公司的诉讼地位

《保险法》第五十条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《道路交通安全法》实施以来，有人认为该法第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，是以法律的形式赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼，主张损害赔偿。

然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。

另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”新《保险法》施行后，将更有利于保护第三者的权益，对被保险人怠于请求保险金的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，这和《道路交通安全法》的规定更加接近。但第三者能否将保险公司作为被告起诉?因法律关系的不同，基于以上考虑，司法解释应作出明确规定，统一保险公司的诉讼地位，应依当事人申请或法院依职权追加，将保险公司列为第三人参加诉讼更为妥当.

第二篇：论民事诉讼中代理律师的权限和地位

论民事诉讼中代理律师的权限和地位

民事代理行为源于代理人的代理权。代理权的产生有两种途径：一是法律的明文规定，这种代理权称为法定代理权，可以认为是国家授予的代理权（比如未成年子女的父母对未成年子女的代理权）；二是约定的代理权，来自于代理人对被代理的授权，被代理人的授权行为只要是在法理允许的范围内是可以根据个人意志来决定的。民事诉讼中代理律师的代理权指的是约定的代理权，即基于被代理人的授权。

对于律师代理当事人进行民事诉讼的权限，我国《民事诉讼法》第58条第二款有此规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”此条法律条文赋予了律师可以作为诉讼代理人的权利。

但是要认识民事诉讼中代理律师的权限和地位，首先应该认识“代理”的概念和代理人的权限与地位。

我国《民法通则》第63条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”该条即是对我国民法范围内的代理的法律依据。所谓代理，是指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人产生法律效果的民事法律行为。这里的本人或代理人是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时，需要得到别人帮助的一方；代理人是能够给予被代理人帮助，代替他人实施意思表示或者受领意思表示的一方。

从法律规定来看，民事诉讼中的律师代理，是指律师接受当事人的委托，在民事诉讼中以被代理人的名义，在授权范围内代理被代理人进行诉讼活动，以维护其合法权益的活动。

对于律师代理的权限，根据我国民诉法规定，被告人代理律师只能在法律规定范围内代理被代理人同原告进行诉讼，其诉讼权利等同于被告诉讼权利，不得超越被代理人的法律地位和诉讼权利进行代理。

我国《民事诉讼法》第五十九条第一款就有规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”根据律师事务所与委托人之间签订的委托代理协议及授权委托书，依据民事诉讼法的有关规定，律师在民事诉讼中的代理分为一般代理和全权代理两种，各自的代理权限范围有所不同。

一般代理指在诉讼程序问题上的代理，指委托诉讼代理人完成一般的诉讼行为，这些行为一般不直接涉及委托人实体利益，如调查收集、提供证据，申请回避，提出管辖权异议、参加诉讼活动、参加法庭辩论和调解，等等。律师的代理权限是参加诉讼活动，不对当事人在案件中的实体权利作出明确的表态，因而不需要委托人对代理律师特别授权。全权代理（又称特别授权）指委托人通过特别授权委托律师对案件的实体问题直接作出决定并明确表态的代理，诉讼代理人需完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为，如代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉等。委托人作特别授权时，必须在授权书上写明具体的事项，若委托人在授权书上仅写明“全权代理”而无具体授权的，应视为一般授权。

在授权方面，代理律师代理他人进行诉讼，要有授权委托书，而授权委托书的内容的变更也需有被代理人的授权。我国《民事诉讼法》第五十九条第二款规

定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”因此，代理律师不得私自变更诉讼请求，各种变更必须是基于被代理人的授权，必须为委托人所委托。《民事诉讼法》第六十条也有规定：“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”在代理内容方面，民事代理只适用于可代理的民事法律行为，对于以当事人特定的人身，特定的身份、特定的法律资格密不可分的民事法律行为不适用于民事代理。因此，民事诉讼的代理律师不得代理与当事人人身及特定法律资格的相关的事项。

在后果承担方面，由于代理律师的权利来自于被代理人的授权，代理人应当在授权范围内进行活动 代理人的一切代理活动，不论是一般事项的代理不是涉及实体权利的特殊代理，都须在委托人的授权范围内进行，没有委托人的授权或代理人超越代理权范围进行的任何诉讼活动都是非法的、无效的，委托人不承担任何责任。如果代理律师实施了超越被代理人授权的法律行为，超出授权范围的行为所造成的法律后果应该由代理律师本人承担。

在代理事项及代理行为的合法性方面，根据《律师办理民事诉讼案件规范》第二十一条：“律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及明。”因此，代理律师收集材料及证据应当合法、公正，虽然代理律师的权限源于委托人的授权，但是如果委托人要求捏造证据，或者不提供案情事实或隐瞒事实，代理律师可以不按照委托人的授权实施相关法律行为，或代理律师可以拒绝代理。如《律师办理民事诉讼案件规范》第三十条的规定：“委托人能够提供证据或证据线索而不提供的，在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理，也可在向委托人讲明其后果后，以已有的证据、事实完成代理。

在代理的范围方面，律师代理民事诉讼的范围很广，根据我国民法通则和民事诉讼法及有关法律的规定，凡是符合民事诉讼法立案标准，人民法院作为民事诉讼案件受理的，诸如民事诉讼、婚姻诉讼、劳动争议诉讼、经济诉讼和涉外民事诉讼等，只要当事人提出委托，都属于律师代理民事诉讼的范围。但是有些情况律师不能进行民事诉讼代理。根据法律规定，下列情况律师不能进行民事诉讼代理：当事人双方对合同纠纷自愿达成的仲裁方面的协议的；争议应由人民法院以外的其他部门处理的，即案件不属于司法程序解决的范围，如反映公务员官僚主义的办事作风的；当事人提出的请求，应先经过其他机关、组织处理但未经处理的，如劳动争议案未经仲裁的；在一定期限内不得向人民法院起诉的。如我国婚姻法规定，女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告又在6个月内起诉的；离婚诉讼中离与不离的意志，律师不能“全权代理”。对于律师代理当事人进行民事诉讼的地位，律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的。律师的代理权是根据被代理人的授权而产生的，律师的代理行为要受被代理人意志的约束，因此代理律师只能在被代理人所授权限的范围内进行活动。在这方面同律师在刑事诉讼中所充任的辩护人的诉讼地位明显不同，律师作为辩护人，在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，其辩护活动不受被告人的意志左右。正因为律师担任民事诉讼代理人与充任刑事诉讼辩护人存在如此大的差异，所以律师在民事诉讼中应当在不违反法律的情况下，尽可能尊重、满足本方当事人的意志，不能作出有悖于本方当事

人意志的行为。

而且律师民事诉讼代理是非个人化的。虽然律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的，但当事人委托律师进行民事诉讼代理活动，不是当事人同代理律师建立委托法律关系，而是当事人同律师事务所产生委托合同关系，代理律师是受律师事务所的指派而非直接受当事人的委托进行民事诉讼代理。此外，律师进行民事诉讼代理时，律师事务所必须向人民法院提供证明律师代理的公函及委托书，以此证明律师的诉讼代理活动不仅受到当事人的委托而且已经得到律师事务所的同意，只有在律师事务所提供公函及委托书的情况下，人民法院才承认律师民事代理活动的合法性的有效性。所以总体来说，委托诉讼代理人权限来源于委托人的授权，因此其代理的事项和代理权限的范围都取决于委托人的授权。律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的。委托诉讼代理人只能在当事人授权范围内代理进行诉讼活动，其超越代理权限所实施的诉讼行为，除非得到被代理人的事后追认，否则便属于无效诉讼行为，由其自行承担相应的法律后果。律师在民事诉讼中应当在不违反法律的情况下，尽可能尊重、满足本方当事人的意志，不能作出有悖于本方当事人意志的行为。

第三篇：解析民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

付广

“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。

一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”[2]在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义(又称为“对抗制”)模式;另一是职权主义模式。前者以英、美为代表;后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院(法官)在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系(英美法系)国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于

当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度(如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。[3]基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据;其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据;其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。” [4]即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结

构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”[5]这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。[6]不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院(法官)的程序控制权，对当事人的处分权予以限制;而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[7]

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” [8]在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义

审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院(法官)职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公;而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权(主要体现为处分权主义和辩论主义)，这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院(法官)的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”(或“超职权主义”)模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与

法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院(法官)的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院(法官)的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”[9]在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

(一)程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其代理人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：(1)对符合立案条件的起诉予以受理，启动审理程序;对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。(2)通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。(3)对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。(4)指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。(5)组织当事人进行

庭前证据交换，确定争点。(6)促成当事人和解，或主持调解。(7)指定或委托鉴定人。(8)根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

(二)庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行;又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：(1)宣布开庭和告知当事人诉讼权利;宣告上一程序结束和下一程序开始。(2)为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。(3)应当事人或其诉讼代理人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问;当一方当事人及其代理人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。(4)组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。(5)对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

(三)释明权。法官的释明权(又称阐明权)是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。[10]具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的

审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明;如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：(1)当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明;(2)当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料;(3)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

(四)调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公(主要是实体不公)，进而动摇整个司法制度的根基。[11]所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现

行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院(法官)的调查取证权具有以下特征：(1)它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。(2)它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼代理人提出申请的前提下启动;且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。(3)它是一种可以权，对当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定;并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”[12]德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢?笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院(法官)在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

第四篇：关于民事诉讼中的司法鉴定

关于民事诉讼中的司法鉴定

作者：董秀娟

发布时间：2011-11-14 10:29:25

龙凤法院

董秀娟

司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题，委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于2005年10月1日起实施。这是我国第一次从管理立法的角度，对司法鉴定制度中所涉及的司法 鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理，以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理等问题作了比较全面地规范。

而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。认为司法鉴定有三个要件：１．必须发生在诉讼过程当中；２．由人民法院依职权或根据当事人申请而启动；３．鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人，这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。最高人民法院的《规定》和解释，突出了人民法院的职权（指派或委托），即司法鉴定的启动由人民法院决定，显然这里指狭义的司法鉴定，通常发生在民事和刑事自诉案件范围。凡是根据审理案件需要，向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定（涉及专业性很强的问题，需要聘请或指派专家利用专门知识与手段，进行检验、鉴别、评定的活动），包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定均属司法鉴定。

一、现行民事诉讼中的司法鉴定存在的问题

(一)司法鉴定的启动中存在的问题 司法鉴定启动问题是鉴定程序的起点，又是一个国家司法鉴定制度的核心问题。在设置鉴定的启动权时，必须充分实现对当事人双方的平等对待，防止双方的权利失衡。最高人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定”。第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。从以上规定可以看出，在民事诉讼中，双方当事人享有平等的鉴定请求权，一方当事人自行委托鉴定的，另一方当事人申请，可以重新鉴定，法官控制鉴定的最终决定权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使，法律还应规定，只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件，法院就应当批准，不得对控辩双方实行差别对待或歧视。法院不批准当事人的鉴定申请得说明理由。

由上述规定，还可以看出，民事案件中鉴定事项应由当事人决定。法院认为某一事项须由专家鉴定时，应向当事人说明，是否提交鉴定，由当事人决定。不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论，但应在庭审前开示，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，应予准许。法院收到当事人要求鉴定的申请后，同意进行鉴定的，由当事人双方达成合意在鉴定人名册上选任鉴定人。如果当事人不能达成合意由法官指定鉴定人。法院不同意进行鉴定的，应当向当事人说明理由。在《证据规则》中没有提到人民法院是否能够依职权启动鉴定程序，但 人民法院的司法鉴定，主要应当依据当事人的申请进行，当事人不申请，必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是极少的，应当严格掌握。而且，目前各鉴定机构仪器设备的先进程度和鉴定人员的技术经验水平差别较大，鉴定人的职业道德操守层次不一，都可能影响鉴定结论的科学性、权威性与公正性，从而使当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果都可能产生怀疑。在此情况下，赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权实有必要。

但是，因法官在司法鉴定程序中具有最终决定权，为回避在认定案件事实上的某些风险，目前的司法实践中常存在法官随意启动鉴定程序，包括随意重新鉴定，甚至出现暗示、曲解法律等诱导或逼迫当事人进行鉴定的情况。因当事人双方往往处于对立层面，鉴定结论作出后往往有一方不甚满意，动辄要求重新鉴定，滥用重新鉴定申请权，而法官出于种种理由，经常无原则的同意重新鉴定，从而拖延了诉讼周期，并在同一案件中出现多份互相矛盾的鉴定结论，为定案止争带来隐患，经常导致上访缠诉。

(二)鉴定机构选择中存在的问题

按照《证据规则》的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。即对鉴定机构的选择程序如下：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。双方当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，这种做法提高了鉴定结论的权威性和公信力，降低了诉讼成本，体现了法官的独立与中立。

上述协商的前提在于，在协商选择的过程中，法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册，并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料，不能由法官经选择后披露，以保证当事人的充分选择权。目前法院系统的作法(指基层法院)是由当事人提出申请，独任法官或合议庭同意后向中级人民法院司法鉴定中心出具委托书，由中级人民法院鉴定中心直接指定司法鉴定机构或鉴定人。除简单的伤残鉴定和资产评估，中级法院司法鉴定中心多数会将鉴定委托给省高级人民法院司法鉴定室，由该鉴定室再次指定、委托。基层法院的法官需要到省高院司法鉴定室委托鉴定，可能多次往返。而具有司法鉴定资格的鉴定机构、鉴定人名册，上述两级单位并不公布，基层法院难以掌握，且当事人要求协商选择鉴定机构时多数情况下被要求同时到场，故基本剥夺了当事人的协商选择权，亦剥夺了主办案件法官的指定权。

(三)司法鉴定材料的提交中存在的问题

鉴定材料的真实合法和完整直接关系着司法鉴定结论的质量，司法实践中很多争议都出现在这个环节。如果鉴定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰当而使其毁损或灭失，即使作出了鉴定结论，又如何谈得上公正。

司法鉴定及其鉴定结论，是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下，司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此，如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料，就成为一个不易把握的难题。在许多情况下，缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论；根据不完整的资料做出的鉴定结论，也不会具有事实的完整性；根据未经核对真实性的鉴定资料，做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性；依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论，当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此，我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题，和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是：一旦决定进行司法鉴定，即将委托函往司法鉴定中心一送，就什么都不管了；有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后，就一心等待鉴定结果了。许多案例中，或是因为没有必须的鉴定资料；或是鉴定资料仅系一方提供，未经对方当事人质证核对；或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议，法官没有审查认定；或是法官草率的认定难以让当事人信服。笔者认为，人民法院委托鉴定，应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品；不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动，放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。

并且建立健全鉴定材料的清单制度，对接收人、移交人、鉴定材料检查使用情况，归还时间和方式等做出明确的法律规定，并把鉴定材料向当事人公开，这样既能避免司法机关单方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上减少纠纷的发生。

(四)司法鉴定中当事人及法官监督中存在的问题

在国外，对鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与来实现的。《法国刑事诉讼法》规定：“鉴定人在鉴定过程中及时或随时向预审法官报告鉴定工作进展情况。在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何人的陈述。”《法国新民事诉讼法》规定：鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。法官、检察官可对鉴定活动进行监督；如果进行鉴定时法官在场，笔录得记述法官的见证、鉴定人的解释说明以及诸当事人与第三人的声明，笔录须经法官签字。

我国司法鉴定实施程序缺乏法官和当事人的监督。我国法律也没有规定法官在鉴定时可以在场。因此，法官对鉴定结论的审查判断只能建立在间接材料的基础上，当然法官也无法监督鉴定过程的进行。在我国的司法鉴定活动中，当事人没有在场权，导致当事人无法对鉴定过程进行监督，当事人对鉴定过程的参与权和监督权是司法鉴定获得权威的一种重要保障。当事人看到正义是如何实现时，自然就会认可鉴定结论。

(五)司法鉴定结论作为民事证据的采信中存在的问题

通过对大庆市龙凤区法院2006-2007年司法鉴定结论在民事诉讼中采信的调查，笔者发现对于法院委托的司法鉴定结论，2006年共87份，被采用律为94％，重新鉴定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率为91%。重新鉴定9件，采用率89%。通过上述数据可以看出，鉴定结论对法官的裁判具有重要的、甚至是关键性的作用。虽鉴定结论的错误不必然引起法院裁判的错误，但应该说实践中许多判决的错误都是源于鉴定结论的错误。

对于经过司法鉴定程序而作出的鉴定结论，《民事诉讼法》将其与“书证”、“物证”、“视听资料”等一同作为七种法定证据之一予以规定。因此鉴定结论与诉讼中的其他证据一样，证据地位是平等的，只是在证据效力上较高而已。因此审判法官对于鉴定结论，既要十分重视，又不能盲目轻信，而必须要作必要的审查与判断。从另一角度来看，由于受鉴定仪器、设备先进程度，鉴定人的鉴定水平、经验的高低，鉴定人的职业道德水平，以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素影响，鉴定结论也并非完全是绝对正确无误。因此对于鉴定结论的审查也极有必要。而人民法院对司法鉴定工作只是取得证据的一种形式，不是求证事实的程序，司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前，只是待供质证、审查、认定的证据材料，即“待查认的证据”；办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。

法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识，对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题，缺乏足够的重视和认真审查，容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定，容易忽视必要的法官释明工作，以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。且因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识，对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真，程序不规范或缺乏理性的指导，如对提出质证异议的当事人，要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由，及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象。

(六)鉴定人出庭制度存在的问题

《证据规则》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”那么，司法实践中就不是所有的鉴定人都必须出庭作证，而且法律虽然规定鉴定人不出庭作证的法律后果，但几乎没有受到过追究，并且鉴定人出庭的费用、报酬问题也很难得到保障，致使实践中鉴定人的出庭率非常低，据调查大庆市龙凤区法院，鉴定人出庭接受质询不足3%。

近年来的司法实践中，确实出现了对鉴定结论运用的“泛书证化现象”，即将鉴定人的书面结论作为一种书证看待，鉴定人不出庭，鉴定结论以报告的书面形式提交法庭，法院也只组织当事人对鉴定报告进行质证，并基于鉴定报告下判。此种做法不仅剥夺了相对一方当事人在诉讼上所应当享有的质疑权利，也妨碍了法官通过正当程序行使“发现案件真实”的职权，使法官在形成内心确信的过程中丧失了客观基础。而且，在诉讼中司法鉴定结论必须接受当事人的相互质证，这是一种正当的程序保障。鉴定人出庭接受当事人的发问、解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。同时，质证是当事人的权利，诉讼权利保障审判的公正，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题进行判断。所以，在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时，应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性，通过诉讼程序来辨别鉴定结论的可信度，由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问，当庭公开说明做出鉴定结论的程序以及标准，并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问，使当事人和法官都了解鉴定结论的形成过程，并对鉴定结论产生信任，进而提高法院根据鉴定结论做出裁判的公信力，同时体现出法院采纳鉴定结论时的绝对权威。相反，如果鉴定人无正当理由不出庭接受当事人询问，则会直接影响到鉴定结论的证明力，该鉴定结论只应作为补强证据使用，而不能直接成为裁判依据。

二、现行民事诉讼中司法鉴定制度的完善

(一)完善司法鉴定启动程序，严格限制重新鉴定的提起

司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但直接拖延诉讼，增加当事人的诉累，消耗大量诉讼成本，故法院在司法鉴定时，必须慎重启动，能够以其他方式查明的案件事实，尽是避免通过司法鉴定进行，并且要向当事人释明并确定案件争议焦点、需要鉴定的具体事实、对象或要求，并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项；要严格避免出现最后的鉴定结论，不为法院判决采用，或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。

依据《证据规则》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”即没有法定情形，不得重新鉴定。

首先，申请重新鉴定必须具有合理理由，即有相关证据支持、印证，否则法院不予支持其重新鉴定申请。但对于诉讼中当事人单方委托的“举证鉴定”，另一方对此有异议并申请法院重新鉴定的，笔者认为，虽然司法解释规定要求另一方有证据足以反驳，但因当事人系自行委托，在鉴定过程中，另一方当事人没有参与该鉴定过程，对鉴定材料的提交及过程没有监督，已经实际剥夺了该当事人的合法权利，故只要提出重新鉴定，就应予以准许。

其次，笔者认为，除非明显的鉴定人资格及程序问题，对于鉴定结论内容和结论的否定，要求重新鉴定的，因再次鉴定有可能导致相反结论，并使案件陷于难以处理的局面，且对于当事人的利益影响很大，应严格程序，限制随意的行为，笔者认为，应由审委会讨论决定。

再次，笔者认为应建立司法鉴定风险告知书制度。实践中，鉴定申请人绝大多数对鉴定结果报有十分的信心，而对鉴定风险估计不足。当鉴定结论无法满足其预期期望的结果时，当事人往往对此会失去应有的理智，抱怨鉴定机构是否有业务能力，是否“公正依法办事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好处”，从而失去对鉴定结论理智性的判断。应当说这种心理上的落差也在一定程序上造成了目前当事人动辄要求重新鉴定的现状。而建立司法鉴定风险告知书制度，可以在一定程度解决这个问题。

最后，要限制重新鉴定的次数，防止案件陷入无止境的重复鉴定中去。从平衡保护双方当事人权利和诉讼效率两方面来考虑，一般以两次为限。

(二)落实当事人协议选择鉴定机构制度，取消法院系统内鉴定中心委托指定的做法

最高人民法院为配合《决定》的实施，2005年7月14日发布了《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡期相关工作的通知》。《通知》要求各级法院必须坚决贯彻执行《决定》第7条关于“人民法院不得设立鉴定机构”的规定。《通知》明确指出，《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构，以促进司法鉴定管理制度的完善。人民法院内部设立的司法鉴定机构，从名义上是管理机构，其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。但在司法实践中，每一件司法鉴定工作都要由市级以上法院的司法鉴定中心进行委托，比如我市，一件简单的交通事故案件，只要经过大庆市公安系统的鉴定，就必须委托给省高级人民法院的鉴定中心指定鉴定机构，光委托工作就要去省城几趟，既剥夺了当事人的选择权，消耗大量办案经费和时间，给法官办理案件造成困扰，为当事人造成诉累。而对于本市有权进行伤残鉴定的机构，当事人只能听凭法院系统指定，难有选择权。最高院制定的《鉴定管理规定》明确规定，法院鉴定部门应指派专人负责协调了解鉴定情况，各级司法鉴定机构应对本级和下级鉴定人名册中的社会鉴定机构和鉴定人的鉴定活动进行监督。但就目前具体情况而言，法院的鉴定部门主要在保证有效委托、协调组织当事人的鉴定材料准备、交接鉴定结论等方面展开工作，而对鉴定人、鉴定机构的鉴定活动没有能力做到有效监督。因此鉴定活动实体上的公正与否，目前主要取决于司法鉴定从业人员的业务素质和职业道德。且法院对外委托和组织司法鉴定的部门（以下概称鉴定部门）与业务部门相独立，同时鉴定部门的工作人员实际上又无法具体全面有效的了解案件争议事实，以及受鉴定部门人力资源与相关专业知识方面的限制等原因，实际上鉴定部门无法切实有效地做到跟踪监督鉴定活动。因此针对这个问题，笔者以为，对于法院系统内部的鉴定机构，应改革其职能，取消每起司法鉴定必须经由法院系统内的司法鉴定中心委托指定的制度，还权于当事人，由双方当事人在省级司法行政机关审核公布的鉴定机构、鉴定人名册中协议选择鉴定机构，协议不成的，由办案单位的法官在有资质的鉴定机构中指定。而法院系统内的司法鉴定部门将主要精力用于司法鉴定工作的管理和对司法鉴定机构鉴定工作的监督，可以考虑从事司法鉴定、业务精的鉴定人员作为技术性辅助法官，参与到司法鉴定活动的跟踪、监督工作中去。对于取消内部指定、委托的制度后法院内部司法鉴定中心怎样实行监督的问题，可以采取司法鉴定备案制度，由法院系统内部的司法鉴定中心进行指导和监督。

（三）完善司法鉴定结论的采认制度

我国三大诉讼法均规定了一切证据均需查证属实后，才能作为定案的根据，鉴定结论经过在法庭公开质证后，能否作为定案的根据是当事人最为关心的问题。在我国司法实践中，一个案件往往不止存在一个鉴定结论，最后法官采纳哪一个鉴定结论，不采纳哪一个鉴定结论，法律没有明确法官必须对此进行说明。很多其他国家在立法中都确立法官必须对心证的事实和考量的因素在判决理由中明示。因此，借鉴国外的做法，我国应在判决书中载明采纳鉴定结论的理由，对当事人来说，有利于其理解和接受鉴定结论；对鉴定人来说，有利于他接受当事人和社会的监督，提高他在鉴定工作中的责任感；对于法官来说，公开理由是对法官自由心证的限制。

鉴定结论是其他六类证据证明力的延伸，鉴定结论与其他证据相结合，通过科学分析，才能确切地证明某个事实的客观性或者相关性。司法鉴定所得出的鉴定结论是鉴定人运用科学知识和专门技术手段对专门性问题进行分析、鉴别后作出的，一般具有较高的证明力，因而往往能成为印证或审查同案其他证据的重要根据。如物证、书证的真伪有时要通过鉴定来鉴别；录音录像资料等，也常常要结合相关的仪器设备来分析，进行判断和决定取舍。

1、细化司法鉴定结论采认的标准。实践中对于鉴定结论的审查，往往主要是在形式上对鉴定书进行审查，而对于鉴定内容的实质性审查，考虑到审判人员专业技术水平有限，而无法做到真正有效进行。

(1)鉴定主体必须合法。首先，应当对出具鉴定结论的鉴定机构的法定资格进行审查。司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章等规范的规定成立，并经有关部门审核、批准并取得进行鉴定资格的鉴定机构。因此，不具有法定鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定结论应一律予以排除，不能作为证据使用。其次，鉴定人也必须符合一定的任职标准，具备法定的鉴定资格。

(2)违反法定程序的鉴定结论应当予以排除。

鉴定人在进行司法鉴定时违反有关法律所规定的程序，可能影响鉴定的客观、公正性的，其作出的鉴定结论为无效证据，应予以排除。

其中鉴定人回避制度是指鉴定人具有刑事诉讼法及相关法规规定的几种情形时，鉴定委托机关及刑事诉讼当事人有权要求他们回避，鉴定人也承担自行回避的法定义务。鉴定人违反有关回避制度，应当回避未予回避的。

其次，鉴定人员尚未达到法定鉴定人数的，鉴定结论不予采用。法定鉴定人数是指法规、规章明确规定的进行鉴定的人数。实际进行鉴定的人数不符合法律要求的，对该鉴定结论不予采纳。

最后，鉴定结论的书面格式不符合法律要求的，不予采纳。

只有符合上述要求，即内容完备、形式合法的鉴定结论才能采信。

(3)、鉴定所依据的调查资料不真实、不全面的，鉴定结论不予采信。

首先，调查资料必须通过合法程序提取、收集。司法人员应重点审查调查资料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情况，或者存在影响鉴定结论客观性、科学性、合法性的因素。

其次，关键证据需要经过庭审质证或双方当事人认可。

(4)、鉴定结论所依据的科学原理与技术方法是可靠的、成熟的，设备先进可靠。

在这个问题上，法官限于专业原因，可能无法做出准确判断，而且随着科学技术的加速发展，新的科学理论与技术层出不穷，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科学技术有时会失去对案件事实真相的证明机会，将排除据以得出的更科学、可靠的鉴定意见。但是，在目前我国法官对于鉴定结论的科学性审查能力较低的情况下，应当采取保守策略。必要时引用专家辅助人进行质询，帮助法官鉴别鉴定结论的采认。

2、对于司法鉴定结论进行审查判断后，应当根据不同情况分别做出处理。

(1)、对鉴定主体具备鉴定条件，结论所依据的鉴定材料真实、合法，引用技术标准准确，论据充分，论证、分析方法正确严谨，结论明确，并能够解决案件中专门性问题的司法技术鉴定结论，应当作为定案的根据和认定案件事实的根据。

(2)、对鉴定人具备鉴定条件，但结论依据不足或送检材料发生了变化，或论证、分析有疏漏，或结论性意见不全面的司法技术鉴定结论，应当组织原鉴定人，在原来鉴定的基础上进行补充鉴定，补充鉴定后，将原鉴定结论与补充鉴定一并作为定案的根据。

(3)、对结论依据不真实，论证、分析谬误较多或结论不明确，而鉴定人拒绝进行补充鉴定的，或原鉴定人不具备鉴定条件的司法鉴定结论，不应作为定案的根据，应当组织进行重新鉴定。

(4)、对司法鉴定结论与其他证据之间有矛盾，或对同一鉴定事项已形成不同结论意见的情形，可以指派或聘请其他鉴定人，对原鉴定结论进行复核，复核后，可将复核意见及认同的原鉴定结论一并作为定案的根据。

(5)、在运用司法鉴定结论证明案件时，应当注意不要将限定性结论直接当作确定性结论使用，应当尽量收集相关证据，以便进行补充鉴定，或限定性结论的运用提供证据环境。

(6)、在案件的侦查和审理中，应当避免以司法鉴定结论作为唯一可靠的证据定案，以防止因鉴定结论有误而导致错案。

(四)完善鉴定人出庭接受质询制度

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第59条第1款规定：“鉴定人应当出庭接受质询”。根据《决定》第13条第2款第3项的规定，鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。

然而仅此两个条文规定鉴定人出庭作证显然是乏力的，其仍难以妥善的解决鉴定人出庭作证的困境。鉴定人不出庭作证的制裁程序如何实施、鉴定人出庭作证的权利及其保障、鉴定人经济补偿、安全保障、鉴定人出庭作证的例外法定情形等都缺乏一个系统的规定。笔者认为，要切实保障鉴定人出庭作证，还需完善以下几方面的立法：

1、细化完善鉴定人不出庭作证的法律责任及制裁程序 虽然决定中对鉴定人不出庭制定了处罚措施，但只是行政上的处理手段，对于因鉴定人不出庭导致鉴定结论不被法院采信的情况下，笔者认为，是否可以由法院直接责令鉴定机构退还鉴定费用，并可以防碍诉讼予以适当罚款，至于当事人因此获得民事赔偿请求权更是应有之义。

2、增加司法鉴定人的权利

为了保障鉴定人出庭作证并如实客观接受法庭质询，笔者认为应增加鉴定人的以下权利：第一，知情权。鉴定人有权查阅与鉴定事项有关的案卷材料，有权要求有关机关为其进行鉴定提供必要的条件，送交有关检材和比对原始材料，介绍案件有关的情况。第二，获得法律保护权。鉴定人因鉴定行为而受到的其他人员对其本人或近亲属的人身财产的侵害，有权提出控告，获得法律保护。第三，独立意见权。司法鉴定人有权独立进行鉴定，不受当事人及其代理人的干扰，独立运用自己所具有的专门知识或技能，对案件中的专门问题独立进行分析、鉴别和判断。第四，拒绝鉴定权。司法鉴定人有正当理由有权拒绝鉴定，如当事人或司法机关不及时提供所需的信息和材料等。第五，报酬请求权。鉴定人因出庭作证而受到的经济损失，所支出的车旅费、食宿费、误工费等，有权获得相应的补偿。

3、明确鉴定人出庭例外的法定情形

笔者认为，在符合以下情形并经人民法院准许，鉴定人可以不出庭作证：第一，诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；第二，经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，可以由鉴定机构、鉴定人进行书面补正；第三，年迈体弱、患有重病或行动极为不便且在较长时间内无法恢复的；第四，鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；第五，因路途遥远且交通不便无法出庭的；第六，因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；第七，经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人的出庭例外的法定情形和鉴定人必须出庭的法定情形相结合，才能更加明确界定鉴定人的权利和义务。对于存在例外情况时，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，并针对当事人的异议提出详尽的书面意见接受质询才能作为定案的依据。否则，法官应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。

4、完善专家辅助人制度

《最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有 关费用由提出申请的当事人负担。”学界普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”或“专家证人”。鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结 论展开实质性的质证活动。专家辅助人可按照实际需要，分为“为法院服务的技术陪审员”和“为当事人服务的技术顾问”两种。技术陪审员的职责在于协助法院处 理其掌握技术和经验的事项，根据法院指令参与诉讼程序，特别是法院可指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理，就有关问题向法院提出建议。技术陪审员与当 事人不直接联系，具有独立性和中立性。为当事人服务的技术顾问是指，为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利，法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人，鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答。当事人聘请专门人员代理其出庭，在法庭上对证据（包括鉴定结论）进行质证、认证，有利于提高法庭对鉴定结论的认证能力。

(五)完善对司法鉴定的监督制度 在司法鉴定实践中，法律没有赋予当事人对司法鉴定的参与权与监督权，而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论是难以令人信服的．而给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理怀疑现象。先进的现代诉讼制度，其司法程序应当是公开、透明化的，而且也应该是各方充分参与、监督的，这是“现代程序正义”原则的内中要求。司法公正的价值目标，需要赋予当事人按正当程序要求依法享有鉴定过程参与与监督的权利。

在实践中，这种参与与监督权主要应该体现在以下两个方面。

1、当事人对司法鉴定的基础，即鉴定检材、样本的产生程序正当合法与否进行监督。法院在对外委托鉴定之前，首先应当对其送检的鉴定检材、样本交由当事人双方进行充分地质证（并告知各方的举证责任），未经质证的证据不得作为鉴定材料。其次，法院对外委托后，鉴定机构要求补充材料的，补充的材料也必须经当事人质证，否则也不得作为鉴定材料。法律应当禁止鉴定机构在未经法院同意或到场情况下私自向一方当事人收集、补充证据材料。

2、鉴定作出鉴定结论后，法院在审查过程中，当事人也有参与、监督的权利。

鉴定结论审查过程中，当事人有权提出基于相关证据的异议与合理怀疑，当事人有权要求鉴定人进行说明。当事人也可聘请相关专家提供技术服务支持，向法院进行说明相关问题。

三、民事诉讼中司法鉴定制度的重构

(一)设立司法鉴定机构资质等级制度

我国现行的司法鉴定机构不划分等级，处于平级地位，这给司法鉴定，尤其是重新鉴定带来很大的困扰。对于平等地位的两个鉴定机构出具的鉴定结论，孰优孰劣，很难判断，且难以说服当事人，引起许多无谓争议。虽然分级制度可能会使法官单纯以鉴定机构的等级来判断鉴定结论的准确性，但相较其缺点而言，设立司法鉴定机构的资质等级有以下优点，（1）可以划分司法鉴定机构从业技术范围，明确开展某项技术必须具备的专业人员和技术设备，充分贯彻司法鉴定亲历性的特点，从而保障鉴定质量和水平。（2）为司法鉴定机构的发展明确了方向，通过资质等级的年检，形成优胜劣汰的竞争环境，培养了鉴定人的选择趋向，必然产生一批具有规模的优秀鉴定机构。(3)虽然等级高的鉴定机构出具的鉴定结论不必然正确，但其正确的概率应更高于等级低的鉴定机构。这也给法官审理案件带来便利，既然对于专业性问题需要专业性机构来出具鉴定结论进行判断取舍，那么级别更高、专业人员素质更强的机构出具的结论更接近正确。(4)鉴定机构划分等级之后，还可以防止当事人一方无理纠缠，无限期拖延审理或盲目重复鉴定。笔者认为，实行“三级”等制和“存疑举证”制比较恰当：初级鉴定后，当事人双方没有异议的，签字生效，终结鉴定；如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议，并且具有《证据规则》第二十七条情形之一的，可以重新委托上级(上一级或上两级)鉴定机构进行鉴定，如果第一次鉴定就是在最高级别的鉴定机构进行，没有明显瑕疵的情况下，应当终局，不再鉴定，如果存在程序严重违法的情况下，可以另行委托其他最高级别司法鉴定机构进行。

1、建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。

2、实行司法鉴定主体资格统一认定制度

司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。

3、严格鉴定准入制度

司法鉴定机构以内的所有鉴定专业都应通过认可，按照统一的标准，由省级以上司法行政部门进行资格审核，并进行严格的年检制度，保证鉴定机构的水平。

4、建立鉴定机构评估制度

为了提高司法鉴定机构的服务质量，形成良好的竞争局面，应该建立统一的司法鉴定自治评估认证制度。通过对司法鉴定机构、司法鉴定人的资质条件、技术水平、业务能力、内部控制体系、设备配置、鉴定结论的采信率和错鉴、误鉴率、服务质量、投诉核实率、社会信誉度等方面进行统一、全面、综合性的评估，以确定其在行业内的资质和技术等级，进而引导社会对司法鉴定资源进行合理的选择，对司法鉴定主体进行有效的监督。

(二)发展单一联合专家证人制度 在审判实践中，审判法官对于案件涉及的一些专门性问题均采用司法鉴定的方式解决，而这些案件有的只是涉及比较常规的专业常识、行业规则，不需要交付专业鉴定人进行复杂的分析、研究得出鉴定结论。同时在考虑到当前司法鉴定成本还是比较大的情况下，笔者建议采用“单一联合专家证人”制度，对诉讼中所涉及的一些专门性、行业性问题，由单一联合专家证人居中说明问题。

在 科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多涉及到科学、技术、工业、商业性的专业性问题。而在诉讼中，当事人经常会提出一些专业常识性问题或行业规 则，而双方当事人往往会对这些专业常识性问题及行业规则的具体含义存在不同意见。而这些专业术语、常识及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知 的对象。为了澄清这些专业常识、术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠专家型辅助人的帮助，这个时候“单一联合专家证人”就可以发挥重要的诉讼作用。而 “单一联合专家证人”与“专家辅助人”又不同，其是在双方当事人都同意的情况下，由法院选择在相关行业领域内有一定知名度、具备常人所不具备的知识、经 验、技能及培训经历的专家作为诉讼中所涉问题的中间说明人，而对案件所涉的专业常识、术语或行业规则进行独立、中立地分析、说明。其并不代表任何一方当事 人的利益，而只对自己职业与案件事实负责。但如果当事人双方不同意采用“单一联合专家证人制度”，或案件所涉问题不屈于“普遍性”范畴上的专业、行业性问 题当事人双方争议较大的，则仍应采用鉴定人制度，因此单一联合专家证人制度是作为司法鉴定制度的辅助性制度而存在。

这种鉴定人与专家证人并存的制度，有利于在保证司法公正的前提下，更多的尊重当事人的程序自由与程序自治，并有效减轻法院的诉讼负担，同时也有利于减轻诉讼成本，有助于提高司法审判的效率。

审判法官也可以对在鉴定结论中发现的疑问之处，咨询相关行业知识经验比较丰富的专家。笔者建议可以由高院、中院根据地区实际，制定一份各行业专家名册，以供参考。

(三)健全司法鉴定机构的责任制度

鉴定机构及鉴定人的责任制度是司法鉴定管理制度的重要内容。责任制度是否科学严密，直接关系到鉴定制度的具体运行效果。鉴定机构和鉴定人作为面向市场运作的中立鉴定主体，其与委托鉴定人 之间的关系是一种委托合同关系。根据合同法的一般原理，如果受托人没有尽到勤勉谨慎的义务而造成委托人损失的，理应承担民事赔偿。但是，我国现行法律制度 中，在责任制度的设计上，却只规定了行政责任和刑事责任。故此，笔者认为《决定》应该增加民事赔偿责任制度。在具体的责任制度设计上，由于司法鉴定人承办业务，由司法鉴定机构统一接受委托，与委托人统一签订书面委托合同，因此，发生损害时，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘的鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失的，也应承担民事赔偿责任。由于特聘鉴定人直接接受委托，因此发生损害赔偿时，由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险，因此在承担责任方面，宜采取比较严格的过错责任制度，鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失，方承担赔偿责任。鉴定人在工作中的一般过失，即使给委托人造成损失，也不承担责任。

另外，我国还应该借鉴德国、法国的鉴定人责任机制，确立鉴定人拒绝鉴定责任、超期鉴定责任等，以增强鉴定人的责任感，保证鉴定结论的公正性、客观性、准确性。此外，对于法院采取了鉴定人错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉，间接造成当事人损害的，即错案责任赔偿的主张，笔者认为，法律上对鉴定人的责任追究和赔偿只能限于两个方面。一是故意作虚假鉴定结论，属于提供伪证行为，这在刑法上有相关规定，给当事人造成的损失应予赔偿。二是在鉴定过程中重大过失、玩忽职守给诉讼活动造成一定损害后果，如遗失检材或样本；或工作不认真，操作程序和方法严重违反科学规则，导致结论失实；或者严重泄露案内秘密，造成严重不良后果等等，应予赔偿。除此之外，由于鉴定结论分歧或技术水平失实而导致起诉、审判上的失误，是否要追究鉴定人的法律责任和承担部分经济赔偿，笔者认为应慎重对待。

第五篇：浅议民事诉讼中的反诉

浅议民事诉讼中的反诉

反诉是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，我国民事诉讼法对反诉所作的一些规定，散见于《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《适用意见》）的条文之中，如民诉法第五十二条、第五十九条、第一百二十六条、第一百二十九条；《适用意见》第69条、第156条、第184条。但对反诉的条件及具体适用等均未作明确的规定，因此在审判实践中对一些问题的理解和操作不尽相同，而反诉又广泛存在于民商事案件之中。本着理论联系实际的学习方法，对反诉的有关规定进行归类分析，或许有一定的适用价值。

一、反诉概念及应当具备的条件

什么是反诉？首先必须明确，反诉也是诉的一种。例如民事诉讼中有起诉、反诉、上诉、申诉等等。所谓诉，是指民事权利主体向人民法院提出保护其实体权益的请求，分为程序意义是的诉和实体意义上的诉，前者是后者的形式；后者是前者的内容。按照当事人诉讼请求的内容和所要实现的目的划分，诉可以分类为确认之诉、给付之诉和变更之诉等。目前，实践中有人还提出再审之诉、占有之诉等划分，笔者认为没有必要，因为这些划分已含界于上述三种分类之中了。

反诉的定义可以从反诉应具备的条件之中归纳出来，实践中有主张“必须基于与本诉为同一事实，或者同一法律关系才能提起反诉”；也有“要能达到抵消本诉，或者使本诉失去作用才能提起反诉”的说法。笔者认为：这些情况都可以成为反诉的条件之一，不能强调一个条件，否定另一个条件，更不能以一概全。例如，甲因买卖合同对乙提起诉讼，要求交付货款，而乙却以租赁关系对甲提起反诉，要求以所欠租金抵偿货款。这就不是基于同一事实和同一法律关系，至于反诉的目的，也不全是为抵消本诉，或者使本诉失去作用。又如，张三请李四返还走失的牲畜，而李四反诉要求张三支付看管期间的饲养费，这就不是为了抵消本诉，而是基于同一事实。因此，反诉的条件除具备起诉的一般条件外，还应具备特殊的条件。对民诉法第五十二条进行分析，并结合当事人的诉讼权利和诉讼义务的规定，可以看出反诉的条件主要有：第一，只有本诉的被告才能提起反诉，反诉对象必须是本诉的原告。第二，反诉的提起必须以本诉的存在为前提，其诉讼标的或理由必须与本诉有牵连。第三，反诉的目的在于吞并或抵消本诉的诉讼请求。第四，反诉必须向已受理本诉且对反诉有管辖权的人民法院提出。第五，反诉与本诉应适用同一诉讼程序。通过对反诉

条件的分析，可以给反诉下一个这样的定义：反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告向原告提出的，与本诉的事实、理由及诉讼请求有牵连，以抵消或吞并原告诉讼请求而保护其民事权利的反请求。

二、反诉与反驳的区分

审判实践中要注意反诉与反驳的区分。反驳和反诉都与本诉相对立，但产生的后果却不尽相同。反诉具有如下与反驳不同的特点：（1）、请求的独立性不同。反驳是针对本诉进行辩解，不是独立的请求，必须依附于本诉。反诉则是一个独立的诉，是本诉被告针对原告提出的反请求。反诉的提起虽然要以本诉的存在为前提，但一经提起可以独立存在，既使本诉原告撤诉，反诉引起的诉讼也可以进行下去，法院也能对反诉进行审理和判决。（2）、目的的对抗性不同。反驳的目的在于使原告因诉讼请求不成立而败诉；而反诉的目的是为了抵消、吞并本诉的诉讼请求，使本诉请求部份或全部被抵消、吞并，并可能导致本诉原告单方向被告（反诉原告）履行一定的义务；（3）、请求和理由的关联性不同。反驳只能基于原告起诉的事项提出，它不是独立的诉，只能在原告起诉后法院作出判决前提出，不能在该诉讼程序结束后单独提出；反诉不仅可以基于同一事实，也可以基于同一法律关系提起。反诉是一个可以独立存在的诉，其请求可以在原告起诉后作为反请求提出，也可以单独作为一个诉起动一个新的诉讼程序。反驳是针对原告提出的诉讼请求和理由，予以否认或进行辩驳的诉讼行为。这种辩驳有的是事实上或法律上的辩驳；有的是实体上或程序上的辩驳。若被告依法说明原告的诉讼请求违背程序法的规定，如：不具备当事人主体资格，无诉权，不属法院管辖或不属已受理案件的法院管辖等，这属于程序方面的反驳，如果反驳成立，将导致法院不对原告的实体主张进行审判；若被告依法说明原告的实体权利请求不符合法律规定，应予以否定，如：原告所诉法律关系不存在、已经变更或消灭等，这属于实体方面的反驳，反驳若成立，将导致原告全部或部份败诉。被告对原告的独立诉讼请求可能是多种多样的，不一定都能以反诉提出，若被告的某项独立请求与本诉无联系，或有联系但不能达到合并审理的目的，都不能以反诉提出。（4）、产生的法律后果不同。反驳若成立，意味着原告的主张被驳倒，原告将承担败诉后果；反诉请求成立与否，与本诉请求是否成立没有必然的联系。在审判实践中，经常出现双方胜诉或双方败诉的情况。

三、提起反诉的期间

在第一审案件诉讼过程中，一般都允许提出反诉，至于提起反诉的起止时间，民诉法未直接规定，审判实践中操作不尽一致，有人认为应在起诉后，审理前提出；有人认为应在答辩期内提出；有人认为应在举证期限内提出，有人认为应在起诉后，案件评议前提出等等。但根据《适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本条虽然是对合并审理案件的规定，对其解读则不难看出反诉提起时间是在本诉案件受理后，法庭辩论结束前。

从审判实践看，将反诉提起的终止时间界定于法庭辩论终结前，给审判工作形成诸多不便，带来了一些明显的负面影响。具体表现在：法庭辩论是在法庭调查结束之后，在法庭辩论过程中受理反诉，又要回复到法庭调查，导致审判过程无序，有损庭审活动的严肃性；反诉是一种诉，反诉被告仍应享有法定的答辩、举证权利和相应的期间，除非反诉被告放弃这些权利，否则将导致本诉不能如期审理判决，致使本诉久拖不决，甚至有的被告本身无理，利用反诉恶意拖延诉讼，损害本诉原告的合法权利；在法庭辩论终结前才提起反诉，足以导致诉讼活动又回复到答辩、举举举等诉讼初始阶段，导致诉讼活动的反复，不但达不到方便诉讼、节约成本，且可能使诉讼复杂化，导致当事人之间的矛盾升级，达不到有效化解纠纷的目的。如果被告在本诉开始后答辩时期内提起反诉，就可以使本诉与反诉的答辩、举证等诉讼过程同步进行，避免上述不利情况发生。

四、本诉与反诉合并审理的问题

本诉开始后被告对原告提起反诉，法院应审查反诉是否具备起诉的一般条件和反诉的特别条件，符合条件的应该受理。若被告在开庭过程中才提出，除非原告放弃答辩期，否则应休庭让原告答辩并另定开庭时间，原则上法院应将两个诉一并审理一并作出裁判。审判实践中诉的合并，指法院将当事人的几个诉讼请求合并在一起共同审理和解决。诉的合并可分为五类：（1）诉的主体合并。指当事人的一方或双方为两人以上的诉讼，合并在同一案件中审理，如共同诉讼、代表人诉讼、集团诉讼等。诉的主体合并，可以由当事人自愿请求，也可由法院依职权决定。（2）诉的客体合并，指人民法院将同一原告向同一被告提出的数个独立的请求合并在一个案件中审理。如原告起诉时被告反诉一并提出几个诉讼请求，法院将这些诉讼请求合并审理；又如原告起诉后或被告反诉后又提出其他诉讼请求，即增加新的诉讼请求，法院将这些诉讼请求合并审理。（3）有独立请求权的第三人参加诉讼而形成的诉的合并。（4）因被告提起反诉而引起的诉的合并。结合民诉法第五十二条和第一百二十六条规定可见：被告有权提起反诉，人民法院可以合并审理。这样可以达到节约诉讼成本的目的，避免有牵连的，能够相互抵消的两个诉分开审理而造成重复和

浪费。诉合并的目的在于节省人力、物力，提高审判工作效率，同时防止法院对几个诉相关联的问题作出互相矛盾的认定或判决。但是，根据民诉法第一百二十六条的规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。“可以”不是“必须”，笔者认为上述规定的立法意图在于达到简化诉讼程序，节约诉讼成本的目的，为便于当事人诉讼，便于人民法院审理，法院有权根据具体案情作出是否合并审理决定。有时合并审理会增加审理难度，使诉讼复杂化或迟延诉讼，或者不利于解决纠纷，法院就可以决定不作反诉受理，告知当事人另行起诉。

五、关于二审程序中的反诉问题

两审终审制是为了加强上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督，以便更好地保护当事人的合法权益。不服一审判决，在法定期间内上诉，是当事人的诉讼权利。但是，案件进入二审程序后法院是否可以受理反诉的问题，民诉法未作规定，《适用意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。这说明，二审程序中只有在当事人自愿的前提下才能对反诉进行调解，能调解结案的下发调解书，调解不成的只能告知当事人另行起诉。笔者认为，这里的调解，只相当于一种“诉前调解”，不能理解为二审法院已经受理了被告的反诉。因为一旦受理，调解不成的情况下必须对反诉作出裁判，如果二审程序中受理被告提出的反诉，将导致一审程序和二审程序的交织，引起程序混乱。因此，在二审程序中法院不再受理反诉，但被告可以依法向一审法院另案起诉。

综上所述,我国民事诉讼中的反诉制度,是民事诉讼中原、被告诉讼权利义务平等的表现,也是民事诉讼民主性的体现。当事人无论谁先提出请求,都要按“谁主张，谁举证”的原则依法进行，被告的反诉若附合起诉一般条件和反诉的特殊条件，提交相应的证据材料,若在举证期限届满前提出,或已申请法院取证,都将促成反诉的受理,达到合并审理的目的。这就要求审判人员不能先入为主,要平等待对待原、被告双方,保障双方在诉讼中充分行使诉讼权利,维护其合法的权益。本诉与反诉合并审理体现了我国民事诉讼法原则中的既要方便人民群众诉讼，又要方便人民法院审判这一原则。有利于节约诉讼成本，提高办案效率，减轻当事人诉累，真正实现司法为民，实现人民法院“公正与效率”这一主题！