民事诉讼中先予执行的现状及探讨

第一篇：民事诉讼中先予执行的现状及探讨

民事诉讼中先予执行的现状及探讨 作者： 苗滋滨 发布时间：2004-04-15 我国《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（二）追索劳动报酬的；

（三）因情况紧急需要先予执行的。第98条对先予执行应符合的条件做了规定：

（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（二）被申请人有履行能力。同时明确了申请人应该提供担保，否则将被驳回先予执行的申请。

针对在司法实践中存在的一些模糊认识，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见第107条对民事诉讼法第97条第三款做了明确化，即（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。并且该解释第106条规定人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。其后最高人民法院又发布了在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第16条规定先予执行的裁定，必须经当事人书面申请，开庭审理后方可作出。

之所以将上述关于先予执行的法律条文列出，是因为先予执行所依据的就是上述规定，在下面的描述中便于一一对照。

笔者曾接触一个普通的侵权纠纷,某村民小组指使村民用土将一个体工商户租用的门面房堵死,致使该工商户无法出入和经营.为此,该工商户以侵犯租用房屋使用权为由把村民小组和参与堵门的村民告上法庭,并申请先予执行,要求把门前土堆清除.人民法院受理后,没有经过开庭即要求申请人提供担保,交纳先予执行费用,并准备下达先予执行的裁定书.但随后一直到案件二审结束,甚至判决生效执行过后,先予执行的裁定也没有下来.在该案件中存在如下问题:

（一）未经开庭就下达先予执行裁定是不符合最高人民法院在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第16条;

（二）始终没有下达先予执行裁定书违反了最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见第106条的规定.笔者认为,该案件完全符合民事诉讼法和最高院关于先予执行的条件,属于需要立即停止侵害、排除妨碍的情形，人民法院在接受当事人先予执行的书面申请后，应当依法审查，并及时作出裁定。据笔者了解，上述侵权案件之所以没有下达裁定，是由于法院领导顾忌先予执行会影响社会稳定，引起群众上访。笔者认为，在法制日益健全，人民法律观念日益提高的今天，人民法院更多的应该看到法律赋予当事人的权利，审查是否符合法律规定的条件，只要符合就应当依法维护当事人的合法权益，而不应当瞻前顾后，在犹豫中丧失了司法为民的作风。但很遗憾的是，在现实中类似的情况大量存在。比如一些当事人为提供担保而一筹莫展，要么提供不了 担保，要么提供的担保不被法院认可，从而不得不放弃先予执行的申请；再比如一些追索劳动报酬和医疗费用的纠纷，因为当事人处于劣势地位，和被告之间存在隶属关系，迫于压力不得不放弃权利；要么法院对当事人的权利漠然视之，怕麻烦顾及影响而不愿意先予执行；等等，不一而足。

抛开现实中存在的问题不谈，笔者认为在制度设计上也存在诸多弊端。

首先，规定在受理案件后终审判决作出前采取先予执行是不妥当的。其一，时间过于宽泛，给法院太多的时间，对当事人保护不力；其二，终审判决不明确，因为我国是两审终审，而两级法院审理期限即使是简易程序也需要六个月，但当事人之所以申请先予执行就是因为情况紧急，六个月的时间实在太漫长，更别说普通程序的一年了，甚至加上在途时间以及鉴定、管辖异议等时间，旷日持久的诉讼让当事人望而止步；其三，采取先予执行概念模糊，是开始还是执行完毕，会在实践中衍生出许多问题。

针对上面的问题，笔者建议对上述规定做如下修改：先予执行申请在当事人书面提出后，在30日内开庭审查，并在开庭后10日内作出准许或不准许的裁定；裁定准许的，在裁定作出3日内交本院执行部门执行。这样可以把法院的行为尽可能规范，为当事人尽可能提供及时的司法保护，提高司法效率，从方便当事人生产生活着手服务社会稳定。

其次，规定先予执行必须是被执行人有履行能力不合适。其一，申请人往往没有办法证明被申请人的履行能力，从而使许多案件在申请时即被排除；其二，先予执行是案件当事人间权利义务关系明确，即具有给付内容，那么，即使被申请人没有履行能力也不影响该给付内容的存在，终究还是要被申请人履行，因此，在此设置该条件是没有必要的；其三，该限制条件和其他条件是相互冲突的，不先于执行将严重影响申请人的生产生活，如果被申请人没有履行能力就任由申请人的生产生活受到严重影响吗？这显然是和立法本意不相吻合的。

针对上述问题，笔者认为应当取消该规定，只要符合申请先予执行的实质性条件，就应当裁定准予先予执行，至于被申请人认为自己确无履行能力的话，应当由其来完成举证，并由法院审查后及时将审查结果通知申请人。

再次，让申请人提供担保，如不提供担保就驳回其申请不合适。其一，申请人往往是处于受害或绝对劣势的地位，可能根本就没有办法提供担保，尤其是许多法院要求申请人提供金钱物质担保，更是极为不合理。试想，如果申请人有能力提供钱物担保的话，其先予执行的申请可能就不是特别紧迫或者就不会提出先予执行申请；在申请人经济窘迫中还要求其提供钱物担保，实在是太苛刻了；其二，因为权利义务关系明确，且经过开庭审理，因此给付内容很明确，将来可能作出和先予执行内容一致的判决，在执行判决的时候不必提供担保，而先予执行的担保合理性就值得怀疑。

针对上述问题，笔者认为应当在实践操作中明确法院依职权采取先予执行的条件，同时对申请人提供担保放宽，只要能提供保证人就可以，而不必苛求必须是钱物担保，从而对申请人的权利提供更为全面的司法救助。

最后，先予执行也和执行一样，会遇到执行难的问题。特别是在正式的判决还没有下达之前的先予执行裁定，遇到的阻力就不难想象了。笔者认为，对待先予执行的裁定，应当至少投入和正常执行一样的精力，甚至更多。这就需要在思想上高度重视先予执行对当事人的重要意义，从而不断完善先予执行制度，理顺先予执行和判决的关系，切实保护当事人的合法权益，真正体现司法为民的思想精髓。

作者单位：河南省焦作市解放区人民法院

第二篇：关于民事诉讼中的司法鉴定

关于民事诉讼中的司法鉴定

作者：董秀娟

发布时间：2011-11-14 10:29:25

龙凤法院

董秀娟

司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题，委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于2005年10月1日起实施。这是我国第一次从管理立法的角度，对司法鉴定制度中所涉及的司法 鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理，以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理等问题作了比较全面地规范。

而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。认为司法鉴定有三个要件：１．必须发生在诉讼过程当中；２．由人民法院依职权或根据当事人申请而启动；３．鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人，这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。最高人民法院的《规定》和解释，突出了人民法院的职权（指派或委托），即司法鉴定的启动由人民法院决定，显然这里指狭义的司法鉴定，通常发生在民事和刑事自诉案件范围。凡是根据审理案件需要，向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定（涉及专业性很强的问题，需要聘请或指派专家利用专门知识与手段，进行检验、鉴别、评定的活动），包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定均属司法鉴定。

一、现行民事诉讼中的司法鉴定存在的问题

(一)司法鉴定的启动中存在的问题 司法鉴定启动问题是鉴定程序的起点，又是一个国家司法鉴定制度的核心问题。在设置鉴定的启动权时，必须充分实现对当事人双方的平等对待，防止双方的权利失衡。最高人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定”。第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。从以上规定可以看出，在民事诉讼中，双方当事人享有平等的鉴定请求权，一方当事人自行委托鉴定的，另一方当事人申请，可以重新鉴定，法官控制鉴定的最终决定权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使，法律还应规定，只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件，法院就应当批准，不得对控辩双方实行差别对待或歧视。法院不批准当事人的鉴定申请得说明理由。

由上述规定，还可以看出，民事案件中鉴定事项应由当事人决定。法院认为某一事项须由专家鉴定时，应向当事人说明，是否提交鉴定，由当事人决定。不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论，但应在庭审前开示，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，应予准许。法院收到当事人要求鉴定的申请后，同意进行鉴定的，由当事人双方达成合意在鉴定人名册上选任鉴定人。如果当事人不能达成合意由法官指定鉴定人。法院不同意进行鉴定的，应当向当事人说明理由。在《证据规则》中没有提到人民法院是否能够依职权启动鉴定程序，但 人民法院的司法鉴定，主要应当依据当事人的申请进行，当事人不申请，必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是极少的，应当严格掌握。而且，目前各鉴定机构仪器设备的先进程度和鉴定人员的技术经验水平差别较大，鉴定人的职业道德操守层次不一，都可能影响鉴定结论的科学性、权威性与公正性，从而使当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果都可能产生怀疑。在此情况下，赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权实有必要。

但是，因法官在司法鉴定程序中具有最终决定权，为回避在认定案件事实上的某些风险，目前的司法实践中常存在法官随意启动鉴定程序，包括随意重新鉴定，甚至出现暗示、曲解法律等诱导或逼迫当事人进行鉴定的情况。因当事人双方往往处于对立层面，鉴定结论作出后往往有一方不甚满意，动辄要求重新鉴定，滥用重新鉴定申请权，而法官出于种种理由，经常无原则的同意重新鉴定，从而拖延了诉讼周期，并在同一案件中出现多份互相矛盾的鉴定结论，为定案止争带来隐患，经常导致上访缠诉。

(二)鉴定机构选择中存在的问题

按照《证据规则》的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。即对鉴定机构的选择程序如下：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。双方当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，这种做法提高了鉴定结论的权威性和公信力，降低了诉讼成本，体现了法官的独立与中立。

上述协商的前提在于，在协商选择的过程中，法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册，并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料，不能由法官经选择后披露，以保证当事人的充分选择权。目前法院系统的作法(指基层法院)是由当事人提出申请，独任法官或合议庭同意后向中级人民法院司法鉴定中心出具委托书，由中级人民法院鉴定中心直接指定司法鉴定机构或鉴定人。除简单的伤残鉴定和资产评估，中级法院司法鉴定中心多数会将鉴定委托给省高级人民法院司法鉴定室，由该鉴定室再次指定、委托。基层法院的法官需要到省高院司法鉴定室委托鉴定，可能多次往返。而具有司法鉴定资格的鉴定机构、鉴定人名册，上述两级单位并不公布，基层法院难以掌握，且当事人要求协商选择鉴定机构时多数情况下被要求同时到场，故基本剥夺了当事人的协商选择权，亦剥夺了主办案件法官的指定权。

(三)司法鉴定材料的提交中存在的问题

鉴定材料的真实合法和完整直接关系着司法鉴定结论的质量，司法实践中很多争议都出现在这个环节。如果鉴定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰当而使其毁损或灭失，即使作出了鉴定结论，又如何谈得上公正。

司法鉴定及其鉴定结论，是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下，司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此，如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料，就成为一个不易把握的难题。在许多情况下，缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论；根据不完整的资料做出的鉴定结论，也不会具有事实的完整性；根据未经核对真实性的鉴定资料，做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性；依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论，当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此，我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题，和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是：一旦决定进行司法鉴定，即将委托函往司法鉴定中心一送，就什么都不管了；有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后，就一心等待鉴定结果了。许多案例中，或是因为没有必须的鉴定资料；或是鉴定资料仅系一方提供，未经对方当事人质证核对；或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议，法官没有审查认定；或是法官草率的认定难以让当事人信服。笔者认为，人民法院委托鉴定，应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品；不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动，放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。

并且建立健全鉴定材料的清单制度，对接收人、移交人、鉴定材料检查使用情况，归还时间和方式等做出明确的法律规定，并把鉴定材料向当事人公开，这样既能避免司法机关单方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上减少纠纷的发生。

(四)司法鉴定中当事人及法官监督中存在的问题

在国外，对鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与来实现的。《法国刑事诉讼法》规定：“鉴定人在鉴定过程中及时或随时向预审法官报告鉴定工作进展情况。在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何人的陈述。”《法国新民事诉讼法》规定：鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。法官、检察官可对鉴定活动进行监督；如果进行鉴定时法官在场，笔录得记述法官的见证、鉴定人的解释说明以及诸当事人与第三人的声明，笔录须经法官签字。

我国司法鉴定实施程序缺乏法官和当事人的监督。我国法律也没有规定法官在鉴定时可以在场。因此，法官对鉴定结论的审查判断只能建立在间接材料的基础上，当然法官也无法监督鉴定过程的进行。在我国的司法鉴定活动中，当事人没有在场权，导致当事人无法对鉴定过程进行监督，当事人对鉴定过程的参与权和监督权是司法鉴定获得权威的一种重要保障。当事人看到正义是如何实现时，自然就会认可鉴定结论。

(五)司法鉴定结论作为民事证据的采信中存在的问题

通过对大庆市龙凤区法院2006-2007年司法鉴定结论在民事诉讼中采信的调查，笔者发现对于法院委托的司法鉴定结论，2006年共87份，被采用律为94％，重新鉴定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率为91%。重新鉴定9件，采用率89%。通过上述数据可以看出，鉴定结论对法官的裁判具有重要的、甚至是关键性的作用。虽鉴定结论的错误不必然引起法院裁判的错误，但应该说实践中许多判决的错误都是源于鉴定结论的错误。

对于经过司法鉴定程序而作出的鉴定结论，《民事诉讼法》将其与“书证”、“物证”、“视听资料”等一同作为七种法定证据之一予以规定。因此鉴定结论与诉讼中的其他证据一样，证据地位是平等的，只是在证据效力上较高而已。因此审判法官对于鉴定结论，既要十分重视，又不能盲目轻信，而必须要作必要的审查与判断。从另一角度来看，由于受鉴定仪器、设备先进程度，鉴定人的鉴定水平、经验的高低，鉴定人的职业道德水平，以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素影响，鉴定结论也并非完全是绝对正确无误。因此对于鉴定结论的审查也极有必要。而人民法院对司法鉴定工作只是取得证据的一种形式，不是求证事实的程序，司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前，只是待供质证、审查、认定的证据材料，即“待查认的证据”；办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。

法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识，对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题，缺乏足够的重视和认真审查，容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定，容易忽视必要的法官释明工作，以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。且因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识，对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真，程序不规范或缺乏理性的指导，如对提出质证异议的当事人，要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由，及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象。

(六)鉴定人出庭制度存在的问题

《证据规则》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”那么，司法实践中就不是所有的鉴定人都必须出庭作证，而且法律虽然规定鉴定人不出庭作证的法律后果，但几乎没有受到过追究，并且鉴定人出庭的费用、报酬问题也很难得到保障，致使实践中鉴定人的出庭率非常低，据调查大庆市龙凤区法院，鉴定人出庭接受质询不足3%。

近年来的司法实践中，确实出现了对鉴定结论运用的“泛书证化现象”，即将鉴定人的书面结论作为一种书证看待，鉴定人不出庭，鉴定结论以报告的书面形式提交法庭，法院也只组织当事人对鉴定报告进行质证，并基于鉴定报告下判。此种做法不仅剥夺了相对一方当事人在诉讼上所应当享有的质疑权利，也妨碍了法官通过正当程序行使“发现案件真实”的职权，使法官在形成内心确信的过程中丧失了客观基础。而且，在诉讼中司法鉴定结论必须接受当事人的相互质证，这是一种正当的程序保障。鉴定人出庭接受当事人的发问、解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。同时，质证是当事人的权利，诉讼权利保障审判的公正，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题进行判断。所以，在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时，应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性，通过诉讼程序来辨别鉴定结论的可信度，由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问，当庭公开说明做出鉴定结论的程序以及标准，并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问，使当事人和法官都了解鉴定结论的形成过程，并对鉴定结论产生信任，进而提高法院根据鉴定结论做出裁判的公信力，同时体现出法院采纳鉴定结论时的绝对权威。相反，如果鉴定人无正当理由不出庭接受当事人询问，则会直接影响到鉴定结论的证明力，该鉴定结论只应作为补强证据使用，而不能直接成为裁判依据。

二、现行民事诉讼中司法鉴定制度的完善

(一)完善司法鉴定启动程序，严格限制重新鉴定的提起

司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但直接拖延诉讼，增加当事人的诉累，消耗大量诉讼成本，故法院在司法鉴定时，必须慎重启动，能够以其他方式查明的案件事实，尽是避免通过司法鉴定进行，并且要向当事人释明并确定案件争议焦点、需要鉴定的具体事实、对象或要求，并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项；要严格避免出现最后的鉴定结论，不为法院判决采用，或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。

依据《证据规则》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”即没有法定情形，不得重新鉴定。

首先，申请重新鉴定必须具有合理理由，即有相关证据支持、印证，否则法院不予支持其重新鉴定申请。但对于诉讼中当事人单方委托的“举证鉴定”，另一方对此有异议并申请法院重新鉴定的，笔者认为，虽然司法解释规定要求另一方有证据足以反驳，但因当事人系自行委托，在鉴定过程中，另一方当事人没有参与该鉴定过程，对鉴定材料的提交及过程没有监督，已经实际剥夺了该当事人的合法权利，故只要提出重新鉴定，就应予以准许。

其次，笔者认为，除非明显的鉴定人资格及程序问题，对于鉴定结论内容和结论的否定，要求重新鉴定的，因再次鉴定有可能导致相反结论，并使案件陷于难以处理的局面，且对于当事人的利益影响很大，应严格程序，限制随意的行为，笔者认为，应由审委会讨论决定。

再次，笔者认为应建立司法鉴定风险告知书制度。实践中，鉴定申请人绝大多数对鉴定结果报有十分的信心，而对鉴定风险估计不足。当鉴定结论无法满足其预期期望的结果时，当事人往往对此会失去应有的理智，抱怨鉴定机构是否有业务能力，是否“公正依法办事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好处”，从而失去对鉴定结论理智性的判断。应当说这种心理上的落差也在一定程序上造成了目前当事人动辄要求重新鉴定的现状。而建立司法鉴定风险告知书制度，可以在一定程度解决这个问题。

最后，要限制重新鉴定的次数，防止案件陷入无止境的重复鉴定中去。从平衡保护双方当事人权利和诉讼效率两方面来考虑，一般以两次为限。

(二)落实当事人协议选择鉴定机构制度，取消法院系统内鉴定中心委托指定的做法

最高人民法院为配合《决定》的实施，2005年7月14日发布了《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡期相关工作的通知》。《通知》要求各级法院必须坚决贯彻执行《决定》第7条关于“人民法院不得设立鉴定机构”的规定。《通知》明确指出，《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构，以促进司法鉴定管理制度的完善。人民法院内部设立的司法鉴定机构，从名义上是管理机构，其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。但在司法实践中，每一件司法鉴定工作都要由市级以上法院的司法鉴定中心进行委托，比如我市，一件简单的交通事故案件，只要经过大庆市公安系统的鉴定，就必须委托给省高级人民法院的鉴定中心指定鉴定机构，光委托工作就要去省城几趟，既剥夺了当事人的选择权，消耗大量办案经费和时间，给法官办理案件造成困扰，为当事人造成诉累。而对于本市有权进行伤残鉴定的机构，当事人只能听凭法院系统指定，难有选择权。最高院制定的《鉴定管理规定》明确规定，法院鉴定部门应指派专人负责协调了解鉴定情况，各级司法鉴定机构应对本级和下级鉴定人名册中的社会鉴定机构和鉴定人的鉴定活动进行监督。但就目前具体情况而言，法院的鉴定部门主要在保证有效委托、协调组织当事人的鉴定材料准备、交接鉴定结论等方面展开工作，而对鉴定人、鉴定机构的鉴定活动没有能力做到有效监督。因此鉴定活动实体上的公正与否，目前主要取决于司法鉴定从业人员的业务素质和职业道德。且法院对外委托和组织司法鉴定的部门（以下概称鉴定部门）与业务部门相独立，同时鉴定部门的工作人员实际上又无法具体全面有效的了解案件争议事实，以及受鉴定部门人力资源与相关专业知识方面的限制等原因，实际上鉴定部门无法切实有效地做到跟踪监督鉴定活动。因此针对这个问题，笔者以为，对于法院系统内部的鉴定机构，应改革其职能，取消每起司法鉴定必须经由法院系统内的司法鉴定中心委托指定的制度，还权于当事人，由双方当事人在省级司法行政机关审核公布的鉴定机构、鉴定人名册中协议选择鉴定机构，协议不成的，由办案单位的法官在有资质的鉴定机构中指定。而法院系统内的司法鉴定部门将主要精力用于司法鉴定工作的管理和对司法鉴定机构鉴定工作的监督，可以考虑从事司法鉴定、业务精的鉴定人员作为技术性辅助法官，参与到司法鉴定活动的跟踪、监督工作中去。对于取消内部指定、委托的制度后法院内部司法鉴定中心怎样实行监督的问题，可以采取司法鉴定备案制度，由法院系统内部的司法鉴定中心进行指导和监督。

（三）完善司法鉴定结论的采认制度

我国三大诉讼法均规定了一切证据均需查证属实后，才能作为定案的根据，鉴定结论经过在法庭公开质证后，能否作为定案的根据是当事人最为关心的问题。在我国司法实践中，一个案件往往不止存在一个鉴定结论，最后法官采纳哪一个鉴定结论，不采纳哪一个鉴定结论，法律没有明确法官必须对此进行说明。很多其他国家在立法中都确立法官必须对心证的事实和考量的因素在判决理由中明示。因此，借鉴国外的做法，我国应在判决书中载明采纳鉴定结论的理由，对当事人来说，有利于其理解和接受鉴定结论；对鉴定人来说，有利于他接受当事人和社会的监督，提高他在鉴定工作中的责任感；对于法官来说，公开理由是对法官自由心证的限制。

鉴定结论是其他六类证据证明力的延伸，鉴定结论与其他证据相结合，通过科学分析，才能确切地证明某个事实的客观性或者相关性。司法鉴定所得出的鉴定结论是鉴定人运用科学知识和专门技术手段对专门性问题进行分析、鉴别后作出的，一般具有较高的证明力，因而往往能成为印证或审查同案其他证据的重要根据。如物证、书证的真伪有时要通过鉴定来鉴别；录音录像资料等，也常常要结合相关的仪器设备来分析，进行判断和决定取舍。

1、细化司法鉴定结论采认的标准。实践中对于鉴定结论的审查，往往主要是在形式上对鉴定书进行审查，而对于鉴定内容的实质性审查，考虑到审判人员专业技术水平有限，而无法做到真正有效进行。

(1)鉴定主体必须合法。首先，应当对出具鉴定结论的鉴定机构的法定资格进行审查。司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章等规范的规定成立，并经有关部门审核、批准并取得进行鉴定资格的鉴定机构。因此，不具有法定鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定结论应一律予以排除，不能作为证据使用。其次，鉴定人也必须符合一定的任职标准，具备法定的鉴定资格。

(2)违反法定程序的鉴定结论应当予以排除。

鉴定人在进行司法鉴定时违反有关法律所规定的程序，可能影响鉴定的客观、公正性的，其作出的鉴定结论为无效证据，应予以排除。

其中鉴定人回避制度是指鉴定人具有刑事诉讼法及相关法规规定的几种情形时，鉴定委托机关及刑事诉讼当事人有权要求他们回避，鉴定人也承担自行回避的法定义务。鉴定人违反有关回避制度，应当回避未予回避的。

其次，鉴定人员尚未达到法定鉴定人数的，鉴定结论不予采用。法定鉴定人数是指法规、规章明确规定的进行鉴定的人数。实际进行鉴定的人数不符合法律要求的，对该鉴定结论不予采纳。

最后，鉴定结论的书面格式不符合法律要求的，不予采纳。

只有符合上述要求，即内容完备、形式合法的鉴定结论才能采信。

(3)、鉴定所依据的调查资料不真实、不全面的，鉴定结论不予采信。

首先，调查资料必须通过合法程序提取、收集。司法人员应重点审查调查资料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情况，或者存在影响鉴定结论客观性、科学性、合法性的因素。

其次，关键证据需要经过庭审质证或双方当事人认可。

(4)、鉴定结论所依据的科学原理与技术方法是可靠的、成熟的，设备先进可靠。

在这个问题上，法官限于专业原因，可能无法做出准确判断，而且随着科学技术的加速发展，新的科学理论与技术层出不穷，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科学技术有时会失去对案件事实真相的证明机会，将排除据以得出的更科学、可靠的鉴定意见。但是，在目前我国法官对于鉴定结论的科学性审查能力较低的情况下，应当采取保守策略。必要时引用专家辅助人进行质询，帮助法官鉴别鉴定结论的采认。

2、对于司法鉴定结论进行审查判断后，应当根据不同情况分别做出处理。

(1)、对鉴定主体具备鉴定条件，结论所依据的鉴定材料真实、合法，引用技术标准准确，论据充分，论证、分析方法正确严谨，结论明确，并能够解决案件中专门性问题的司法技术鉴定结论，应当作为定案的根据和认定案件事实的根据。

(2)、对鉴定人具备鉴定条件，但结论依据不足或送检材料发生了变化，或论证、分析有疏漏，或结论性意见不全面的司法技术鉴定结论，应当组织原鉴定人，在原来鉴定的基础上进行补充鉴定，补充鉴定后，将原鉴定结论与补充鉴定一并作为定案的根据。

(3)、对结论依据不真实，论证、分析谬误较多或结论不明确，而鉴定人拒绝进行补充鉴定的，或原鉴定人不具备鉴定条件的司法鉴定结论，不应作为定案的根据，应当组织进行重新鉴定。

(4)、对司法鉴定结论与其他证据之间有矛盾，或对同一鉴定事项已形成不同结论意见的情形，可以指派或聘请其他鉴定人，对原鉴定结论进行复核，复核后，可将复核意见及认同的原鉴定结论一并作为定案的根据。

(5)、在运用司法鉴定结论证明案件时，应当注意不要将限定性结论直接当作确定性结论使用，应当尽量收集相关证据，以便进行补充鉴定，或限定性结论的运用提供证据环境。

(6)、在案件的侦查和审理中，应当避免以司法鉴定结论作为唯一可靠的证据定案，以防止因鉴定结论有误而导致错案。

(四)完善鉴定人出庭接受质询制度

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第59条第1款规定：“鉴定人应当出庭接受质询”。根据《决定》第13条第2款第3项的规定，鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。

然而仅此两个条文规定鉴定人出庭作证显然是乏力的，其仍难以妥善的解决鉴定人出庭作证的困境。鉴定人不出庭作证的制裁程序如何实施、鉴定人出庭作证的权利及其保障、鉴定人经济补偿、安全保障、鉴定人出庭作证的例外法定情形等都缺乏一个系统的规定。笔者认为，要切实保障鉴定人出庭作证，还需完善以下几方面的立法：

1、细化完善鉴定人不出庭作证的法律责任及制裁程序 虽然决定中对鉴定人不出庭制定了处罚措施，但只是行政上的处理手段，对于因鉴定人不出庭导致鉴定结论不被法院采信的情况下，笔者认为，是否可以由法院直接责令鉴定机构退还鉴定费用，并可以防碍诉讼予以适当罚款，至于当事人因此获得民事赔偿请求权更是应有之义。

2、增加司法鉴定人的权利

为了保障鉴定人出庭作证并如实客观接受法庭质询，笔者认为应增加鉴定人的以下权利：第一，知情权。鉴定人有权查阅与鉴定事项有关的案卷材料，有权要求有关机关为其进行鉴定提供必要的条件，送交有关检材和比对原始材料，介绍案件有关的情况。第二，获得法律保护权。鉴定人因鉴定行为而受到的其他人员对其本人或近亲属的人身财产的侵害，有权提出控告，获得法律保护。第三，独立意见权。司法鉴定人有权独立进行鉴定，不受当事人及其代理人的干扰，独立运用自己所具有的专门知识或技能，对案件中的专门问题独立进行分析、鉴别和判断。第四，拒绝鉴定权。司法鉴定人有正当理由有权拒绝鉴定，如当事人或司法机关不及时提供所需的信息和材料等。第五，报酬请求权。鉴定人因出庭作证而受到的经济损失，所支出的车旅费、食宿费、误工费等，有权获得相应的补偿。

3、明确鉴定人出庭例外的法定情形

笔者认为，在符合以下情形并经人民法院准许，鉴定人可以不出庭作证：第一，诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；第二，经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，可以由鉴定机构、鉴定人进行书面补正；第三，年迈体弱、患有重病或行动极为不便且在较长时间内无法恢复的；第四，鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；第五，因路途遥远且交通不便无法出庭的；第六，因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；第七，经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人的出庭例外的法定情形和鉴定人必须出庭的法定情形相结合，才能更加明确界定鉴定人的权利和义务。对于存在例外情况时，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，并针对当事人的异议提出详尽的书面意见接受质询才能作为定案的依据。否则，法官应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。

4、完善专家辅助人制度

《最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有 关费用由提出申请的当事人负担。”学界普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”或“专家证人”。鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结 论展开实质性的质证活动。专家辅助人可按照实际需要，分为“为法院服务的技术陪审员”和“为当事人服务的技术顾问”两种。技术陪审员的职责在于协助法院处 理其掌握技术和经验的事项，根据法院指令参与诉讼程序，特别是法院可指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理，就有关问题向法院提出建议。技术陪审员与当 事人不直接联系，具有独立性和中立性。为当事人服务的技术顾问是指，为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利，法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人，鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答。当事人聘请专门人员代理其出庭，在法庭上对证据（包括鉴定结论）进行质证、认证，有利于提高法庭对鉴定结论的认证能力。

(五)完善对司法鉴定的监督制度 在司法鉴定实践中，法律没有赋予当事人对司法鉴定的参与权与监督权，而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论是难以令人信服的．而给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理怀疑现象。先进的现代诉讼制度，其司法程序应当是公开、透明化的，而且也应该是各方充分参与、监督的，这是“现代程序正义”原则的内中要求。司法公正的价值目标，需要赋予当事人按正当程序要求依法享有鉴定过程参与与监督的权利。

在实践中，这种参与与监督权主要应该体现在以下两个方面。

1、当事人对司法鉴定的基础，即鉴定检材、样本的产生程序正当合法与否进行监督。法院在对外委托鉴定之前，首先应当对其送检的鉴定检材、样本交由当事人双方进行充分地质证（并告知各方的举证责任），未经质证的证据不得作为鉴定材料。其次，法院对外委托后，鉴定机构要求补充材料的，补充的材料也必须经当事人质证，否则也不得作为鉴定材料。法律应当禁止鉴定机构在未经法院同意或到场情况下私自向一方当事人收集、补充证据材料。

2、鉴定作出鉴定结论后，法院在审查过程中，当事人也有参与、监督的权利。

鉴定结论审查过程中，当事人有权提出基于相关证据的异议与合理怀疑，当事人有权要求鉴定人进行说明。当事人也可聘请相关专家提供技术服务支持，向法院进行说明相关问题。

三、民事诉讼中司法鉴定制度的重构

(一)设立司法鉴定机构资质等级制度

我国现行的司法鉴定机构不划分等级，处于平级地位，这给司法鉴定，尤其是重新鉴定带来很大的困扰。对于平等地位的两个鉴定机构出具的鉴定结论，孰优孰劣，很难判断，且难以说服当事人，引起许多无谓争议。虽然分级制度可能会使法官单纯以鉴定机构的等级来判断鉴定结论的准确性，但相较其缺点而言，设立司法鉴定机构的资质等级有以下优点，（1）可以划分司法鉴定机构从业技术范围，明确开展某项技术必须具备的专业人员和技术设备，充分贯彻司法鉴定亲历性的特点，从而保障鉴定质量和水平。（2）为司法鉴定机构的发展明确了方向，通过资质等级的年检，形成优胜劣汰的竞争环境，培养了鉴定人的选择趋向，必然产生一批具有规模的优秀鉴定机构。(3)虽然等级高的鉴定机构出具的鉴定结论不必然正确，但其正确的概率应更高于等级低的鉴定机构。这也给法官审理案件带来便利，既然对于专业性问题需要专业性机构来出具鉴定结论进行判断取舍，那么级别更高、专业人员素质更强的机构出具的结论更接近正确。(4)鉴定机构划分等级之后，还可以防止当事人一方无理纠缠，无限期拖延审理或盲目重复鉴定。笔者认为，实行“三级”等制和“存疑举证”制比较恰当：初级鉴定后，当事人双方没有异议的，签字生效，终结鉴定；如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议，并且具有《证据规则》第二十七条情形之一的，可以重新委托上级(上一级或上两级)鉴定机构进行鉴定，如果第一次鉴定就是在最高级别的鉴定机构进行，没有明显瑕疵的情况下，应当终局，不再鉴定，如果存在程序严重违法的情况下，可以另行委托其他最高级别司法鉴定机构进行。

1、建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。

2、实行司法鉴定主体资格统一认定制度

司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。

3、严格鉴定准入制度

司法鉴定机构以内的所有鉴定专业都应通过认可，按照统一的标准，由省级以上司法行政部门进行资格审核，并进行严格的年检制度，保证鉴定机构的水平。

4、建立鉴定机构评估制度

为了提高司法鉴定机构的服务质量，形成良好的竞争局面，应该建立统一的司法鉴定自治评估认证制度。通过对司法鉴定机构、司法鉴定人的资质条件、技术水平、业务能力、内部控制体系、设备配置、鉴定结论的采信率和错鉴、误鉴率、服务质量、投诉核实率、社会信誉度等方面进行统一、全面、综合性的评估，以确定其在行业内的资质和技术等级，进而引导社会对司法鉴定资源进行合理的选择，对司法鉴定主体进行有效的监督。

(二)发展单一联合专家证人制度 在审判实践中，审判法官对于案件涉及的一些专门性问题均采用司法鉴定的方式解决，而这些案件有的只是涉及比较常规的专业常识、行业规则，不需要交付专业鉴定人进行复杂的分析、研究得出鉴定结论。同时在考虑到当前司法鉴定成本还是比较大的情况下，笔者建议采用“单一联合专家证人”制度，对诉讼中所涉及的一些专门性、行业性问题，由单一联合专家证人居中说明问题。

在 科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多涉及到科学、技术、工业、商业性的专业性问题。而在诉讼中，当事人经常会提出一些专业常识性问题或行业规 则，而双方当事人往往会对这些专业常识性问题及行业规则的具体含义存在不同意见。而这些专业术语、常识及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知 的对象。为了澄清这些专业常识、术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠专家型辅助人的帮助，这个时候“单一联合专家证人”就可以发挥重要的诉讼作用。而 “单一联合专家证人”与“专家辅助人”又不同，其是在双方当事人都同意的情况下，由法院选择在相关行业领域内有一定知名度、具备常人所不具备的知识、经 验、技能及培训经历的专家作为诉讼中所涉问题的中间说明人，而对案件所涉的专业常识、术语或行业规则进行独立、中立地分析、说明。其并不代表任何一方当事 人的利益，而只对自己职业与案件事实负责。但如果当事人双方不同意采用“单一联合专家证人制度”，或案件所涉问题不屈于“普遍性”范畴上的专业、行业性问 题当事人双方争议较大的，则仍应采用鉴定人制度，因此单一联合专家证人制度是作为司法鉴定制度的辅助性制度而存在。

这种鉴定人与专家证人并存的制度，有利于在保证司法公正的前提下，更多的尊重当事人的程序自由与程序自治，并有效减轻法院的诉讼负担，同时也有利于减轻诉讼成本，有助于提高司法审判的效率。

审判法官也可以对在鉴定结论中发现的疑问之处，咨询相关行业知识经验比较丰富的专家。笔者建议可以由高院、中院根据地区实际，制定一份各行业专家名册，以供参考。

(三)健全司法鉴定机构的责任制度

鉴定机构及鉴定人的责任制度是司法鉴定管理制度的重要内容。责任制度是否科学严密，直接关系到鉴定制度的具体运行效果。鉴定机构和鉴定人作为面向市场运作的中立鉴定主体，其与委托鉴定人 之间的关系是一种委托合同关系。根据合同法的一般原理，如果受托人没有尽到勤勉谨慎的义务而造成委托人损失的，理应承担民事赔偿。但是，我国现行法律制度 中，在责任制度的设计上，却只规定了行政责任和刑事责任。故此，笔者认为《决定》应该增加民事赔偿责任制度。在具体的责任制度设计上，由于司法鉴定人承办业务，由司法鉴定机构统一接受委托，与委托人统一签订书面委托合同，因此，发生损害时，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘的鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失的，也应承担民事赔偿责任。由于特聘鉴定人直接接受委托，因此发生损害赔偿时，由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险，因此在承担责任方面，宜采取比较严格的过错责任制度，鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失，方承担赔偿责任。鉴定人在工作中的一般过失，即使给委托人造成损失，也不承担责任。

另外，我国还应该借鉴德国、法国的鉴定人责任机制，确立鉴定人拒绝鉴定责任、超期鉴定责任等，以增强鉴定人的责任感，保证鉴定结论的公正性、客观性、准确性。此外，对于法院采取了鉴定人错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉，间接造成当事人损害的，即错案责任赔偿的主张，笔者认为，法律上对鉴定人的责任追究和赔偿只能限于两个方面。一是故意作虚假鉴定结论，属于提供伪证行为，这在刑法上有相关规定，给当事人造成的损失应予赔偿。二是在鉴定过程中重大过失、玩忽职守给诉讼活动造成一定损害后果，如遗失检材或样本；或工作不认真，操作程序和方法严重违反科学规则，导致结论失实；或者严重泄露案内秘密，造成严重不良后果等等，应予赔偿。除此之外，由于鉴定结论分歧或技术水平失实而导致起诉、审判上的失误，是否要追究鉴定人的法律责任和承担部分经济赔偿，笔者认为应慎重对待。

第三篇：浅议民事诉讼中的反诉

浅议民事诉讼中的反诉

反诉是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，我国民事诉讼法对反诉所作的一些规定，散见于《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《适用意见》）的条文之中，如民诉法第五十二条、第五十九条、第一百二十六条、第一百二十九条；《适用意见》第69条、第156条、第184条。但对反诉的条件及具体适用等均未作明确的规定，因此在审判实践中对一些问题的理解和操作不尽相同，而反诉又广泛存在于民商事案件之中。本着理论联系实际的学习方法，对反诉的有关规定进行归类分析，或许有一定的适用价值。

一、反诉概念及应当具备的条件

什么是反诉？首先必须明确，反诉也是诉的一种。例如民事诉讼中有起诉、反诉、上诉、申诉等等。所谓诉，是指民事权利主体向人民法院提出保护其实体权益的请求，分为程序意义是的诉和实体意义上的诉，前者是后者的形式；后者是前者的内容。按照当事人诉讼请求的内容和所要实现的目的划分，诉可以分类为确认之诉、给付之诉和变更之诉等。目前，实践中有人还提出再审之诉、占有之诉等划分，笔者认为没有必要，因为这些划分已含界于上述三种分类之中了。

反诉的定义可以从反诉应具备的条件之中归纳出来，实践中有主张“必须基于与本诉为同一事实，或者同一法律关系才能提起反诉”；也有“要能达到抵消本诉，或者使本诉失去作用才能提起反诉”的说法。笔者认为：这些情况都可以成为反诉的条件之一，不能强调一个条件，否定另一个条件，更不能以一概全。例如，甲因买卖合同对乙提起诉讼，要求交付货款，而乙却以租赁关系对甲提起反诉，要求以所欠租金抵偿货款。这就不是基于同一事实和同一法律关系，至于反诉的目的，也不全是为抵消本诉，或者使本诉失去作用。又如，张三请李四返还走失的牲畜，而李四反诉要求张三支付看管期间的饲养费，这就不是为了抵消本诉，而是基于同一事实。因此，反诉的条件除具备起诉的一般条件外，还应具备特殊的条件。对民诉法第五十二条进行分析，并结合当事人的诉讼权利和诉讼义务的规定，可以看出反诉的条件主要有：第一，只有本诉的被告才能提起反诉，反诉对象必须是本诉的原告。第二，反诉的提起必须以本诉的存在为前提，其诉讼标的或理由必须与本诉有牵连。第三，反诉的目的在于吞并或抵消本诉的诉讼请求。第四，反诉必须向已受理本诉且对反诉有管辖权的人民法院提出。第五，反诉与本诉应适用同一诉讼程序。通过对反诉

条件的分析，可以给反诉下一个这样的定义：反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告向原告提出的，与本诉的事实、理由及诉讼请求有牵连，以抵消或吞并原告诉讼请求而保护其民事权利的反请求。

二、反诉与反驳的区分

审判实践中要注意反诉与反驳的区分。反驳和反诉都与本诉相对立，但产生的后果却不尽相同。反诉具有如下与反驳不同的特点：（1）、请求的独立性不同。反驳是针对本诉进行辩解，不是独立的请求，必须依附于本诉。反诉则是一个独立的诉，是本诉被告针对原告提出的反请求。反诉的提起虽然要以本诉的存在为前提，但一经提起可以独立存在，既使本诉原告撤诉，反诉引起的诉讼也可以进行下去，法院也能对反诉进行审理和判决。（2）、目的的对抗性不同。反驳的目的在于使原告因诉讼请求不成立而败诉；而反诉的目的是为了抵消、吞并本诉的诉讼请求，使本诉请求部份或全部被抵消、吞并，并可能导致本诉原告单方向被告（反诉原告）履行一定的义务；（3）、请求和理由的关联性不同。反驳只能基于原告起诉的事项提出，它不是独立的诉，只能在原告起诉后法院作出判决前提出，不能在该诉讼程序结束后单独提出；反诉不仅可以基于同一事实，也可以基于同一法律关系提起。反诉是一个可以独立存在的诉，其请求可以在原告起诉后作为反请求提出，也可以单独作为一个诉起动一个新的诉讼程序。反驳是针对原告提出的诉讼请求和理由，予以否认或进行辩驳的诉讼行为。这种辩驳有的是事实上或法律上的辩驳；有的是实体上或程序上的辩驳。若被告依法说明原告的诉讼请求违背程序法的规定，如：不具备当事人主体资格，无诉权，不属法院管辖或不属已受理案件的法院管辖等，这属于程序方面的反驳，如果反驳成立，将导致法院不对原告的实体主张进行审判；若被告依法说明原告的实体权利请求不符合法律规定，应予以否定，如：原告所诉法律关系不存在、已经变更或消灭等，这属于实体方面的反驳，反驳若成立，将导致原告全部或部份败诉。被告对原告的独立诉讼请求可能是多种多样的，不一定都能以反诉提出，若被告的某项独立请求与本诉无联系，或有联系但不能达到合并审理的目的，都不能以反诉提出。（4）、产生的法律后果不同。反驳若成立，意味着原告的主张被驳倒，原告将承担败诉后果；反诉请求成立与否，与本诉请求是否成立没有必然的联系。在审判实践中，经常出现双方胜诉或双方败诉的情况。

三、提起反诉的期间

在第一审案件诉讼过程中，一般都允许提出反诉，至于提起反诉的起止时间，民诉法未直接规定，审判实践中操作不尽一致，有人认为应在起诉后，审理前提出；有人认为应在答辩期内提出；有人认为应在举证期限内提出，有人认为应在起诉后，案件评议前提出等等。但根据《适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本条虽然是对合并审理案件的规定，对其解读则不难看出反诉提起时间是在本诉案件受理后，法庭辩论结束前。

从审判实践看，将反诉提起的终止时间界定于法庭辩论终结前，给审判工作形成诸多不便，带来了一些明显的负面影响。具体表现在：法庭辩论是在法庭调查结束之后，在法庭辩论过程中受理反诉，又要回复到法庭调查，导致审判过程无序，有损庭审活动的严肃性；反诉是一种诉，反诉被告仍应享有法定的答辩、举证权利和相应的期间，除非反诉被告放弃这些权利，否则将导致本诉不能如期审理判决，致使本诉久拖不决，甚至有的被告本身无理，利用反诉恶意拖延诉讼，损害本诉原告的合法权利；在法庭辩论终结前才提起反诉，足以导致诉讼活动又回复到答辩、举举举等诉讼初始阶段，导致诉讼活动的反复，不但达不到方便诉讼、节约成本，且可能使诉讼复杂化，导致当事人之间的矛盾升级，达不到有效化解纠纷的目的。如果被告在本诉开始后答辩时期内提起反诉，就可以使本诉与反诉的答辩、举证等诉讼过程同步进行，避免上述不利情况发生。

四、本诉与反诉合并审理的问题

本诉开始后被告对原告提起反诉，法院应审查反诉是否具备起诉的一般条件和反诉的特别条件，符合条件的应该受理。若被告在开庭过程中才提出，除非原告放弃答辩期，否则应休庭让原告答辩并另定开庭时间，原则上法院应将两个诉一并审理一并作出裁判。审判实践中诉的合并，指法院将当事人的几个诉讼请求合并在一起共同审理和解决。诉的合并可分为五类：（1）诉的主体合并。指当事人的一方或双方为两人以上的诉讼，合并在同一案件中审理，如共同诉讼、代表人诉讼、集团诉讼等。诉的主体合并，可以由当事人自愿请求，也可由法院依职权决定。（2）诉的客体合并，指人民法院将同一原告向同一被告提出的数个独立的请求合并在一个案件中审理。如原告起诉时被告反诉一并提出几个诉讼请求，法院将这些诉讼请求合并审理；又如原告起诉后或被告反诉后又提出其他诉讼请求，即增加新的诉讼请求，法院将这些诉讼请求合并审理。（3）有独立请求权的第三人参加诉讼而形成的诉的合并。（4）因被告提起反诉而引起的诉的合并。结合民诉法第五十二条和第一百二十六条规定可见：被告有权提起反诉，人民法院可以合并审理。这样可以达到节约诉讼成本的目的，避免有牵连的，能够相互抵消的两个诉分开审理而造成重复和

浪费。诉合并的目的在于节省人力、物力，提高审判工作效率，同时防止法院对几个诉相关联的问题作出互相矛盾的认定或判决。但是，根据民诉法第一百二十六条的规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。“可以”不是“必须”，笔者认为上述规定的立法意图在于达到简化诉讼程序，节约诉讼成本的目的，为便于当事人诉讼，便于人民法院审理，法院有权根据具体案情作出是否合并审理决定。有时合并审理会增加审理难度，使诉讼复杂化或迟延诉讼，或者不利于解决纠纷，法院就可以决定不作反诉受理，告知当事人另行起诉。

五、关于二审程序中的反诉问题

两审终审制是为了加强上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督，以便更好地保护当事人的合法权益。不服一审判决，在法定期间内上诉，是当事人的诉讼权利。但是，案件进入二审程序后法院是否可以受理反诉的问题，民诉法未作规定，《适用意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。这说明，二审程序中只有在当事人自愿的前提下才能对反诉进行调解，能调解结案的下发调解书，调解不成的只能告知当事人另行起诉。笔者认为，这里的调解，只相当于一种“诉前调解”，不能理解为二审法院已经受理了被告的反诉。因为一旦受理，调解不成的情况下必须对反诉作出裁判，如果二审程序中受理被告提出的反诉，将导致一审程序和二审程序的交织，引起程序混乱。因此，在二审程序中法院不再受理反诉，但被告可以依法向一审法院另案起诉。

综上所述,我国民事诉讼中的反诉制度,是民事诉讼中原、被告诉讼权利义务平等的表现,也是民事诉讼民主性的体现。当事人无论谁先提出请求,都要按“谁主张，谁举证”的原则依法进行，被告的反诉若附合起诉一般条件和反诉的特殊条件，提交相应的证据材料,若在举证期限届满前提出,或已申请法院取证,都将促成反诉的受理,达到合并审理的目的。这就要求审判人员不能先入为主,要平等待对待原、被告双方,保障双方在诉讼中充分行使诉讼权利,维护其合法的权益。本诉与反诉合并审理体现了我国民事诉讼法原则中的既要方便人民群众诉讼，又要方便人民法院审判这一原则。有利于节约诉讼成本，提高办案效率，减轻当事人诉累，真正实现司法为民，实现人民法院“公正与效率”这一主题！

第四篇：浅论民事诉讼中自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

介休法院蔡国强

自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。

自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由” 并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。

自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。2.提高结案效率。3.更注重实体正义。缺陷：1.对法官素质要求很高。2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。3.对程序正义的妨碍。

自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度：

我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。

我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。

《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条规定了高度盖然性的证明标准。它要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只要按照“高度盖然”的证明标准，尽可能的接近客观真实。它要求法官要能理性超然地评判相关的各方证据，通过自己的审查、法庭上所见，自然而然形成对案件事实的确信。

如何合理的限定自由心证的“自由”：

自由心证原则在确立之初，以克服法定证据制度之弊端为己任，赋予了审判人员充分的自由裁量权，自由心证之内心确信侧重于审判人员主观方面对证据的评价。然而，自由心证有矫枉过正之嫌，这些证据评价标准不断地受到了理论上的批评和反省。于是，为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们开始探寻建立限制自由心证肆意性之客观标准。从制度上约束自由心证的形成，以达致公开、公正与公平之效果。事实上，为获得准确合理的心证，采用自由心证证据制度的国家，一方面尽量保障法官心证形成之自由，另一方面则设置一系列制度以力图克制法官恣意妄为，从而在制度上对法官自由心证进行规制。

自由心证并非一套孤立的制度安排，其生长于一定的环境与土壤之中，依赖于一定的社会背景和制度环境的支撑，表现为：

（1）司法必须独立。司法独立是审判人员形成自由心证之根本前提。审判人员独立于既独立于非审判人员又独立于其他审判人员。自由的意志方能才能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。

（2）审判必须公开。自由心证并非秘密心证，自由心证的仍然以奉行审判公开原则为前提。审判公开是杜绝暗箱操作，防止司法腐败的最佳武器。审判公开，包括审判过程的公开、审判结果的公开。这里尤其要提到的是公开判决理由，现代法治国家要求法官应当将心证形成的过程及根据载于判决书之中。德国民事诉讼法第286条规定，作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。法国《民事诉讼法》第455条，也明确规定，判决应当写明理由。当然，法律并非要求所有案件的判决书均应载明法官心证形成的原因，譬如，对于简易案件判决书，有的国家规定只需记载判决主文而无需载明法官心证形成的原因。但是，例外的情形必须有法律明定。

（3）无罪推定原则。无罪推定是资产阶级法制的一项重要制度，相对于封建司法制度有无以伦比的优越性和进步性。审判之前推定犯罪嫌疑人、被告人为无罪，抑制法官先入为主，消除偏见与歧视，以保障合理的心证形成。

上述制度是自由心证得以生长的根基与土壤。然而，除了这些基础性制度以外，保证自由心证的准确形成，尚需一些特殊的证据原则或者规则予以约束：

（1）证据裁判原则。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。”离开证据裁判原则的制约，形成合理的自由心证乃是奢谈。

（2）补强证据规则。补强证据规则的功能在于保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要结合其他证据予以证实才可以作为定案根据。法官认定事实的自白须有补强证据以保障合理的心证形成。

笔者以为，鉴于短期内，我国法官的法律素质、职业操守以及审判技能的实际状况，为保障法官能够准确判断证据和认定案件事实，我国只能有条件地借鉴英美法系合理的证据规则，通过设置一些证据规则对证据能力加以严密规定以约束法官自由裁量行为，以助于法官形成合理的心证。

第五篇：民事诉讼中的诉讼参与人

民事诉讼中的诉讼参与人

民诉中参与人是一大块内容，也是诉讼行为的基础，但规定只有寥寥数条，现结合相关司法解释就一些具体的情况做个梳理总结，希望能给大家提供帮助。

1、法人的正职负责人是法人的法定的代表人；没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。

2、在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向法院提交新的法定代表人的身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本条规定，适用于其他组织参加的诉讼。

3、民诉第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

1）、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙企业；

2）、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

3）、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

4）、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

5）、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

6）、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

7）、中国人民保险公司设在各地的分支机构；

8）、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

9）、符合本条规定条件的其他组织。

4、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

5、法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

6、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

7、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

8、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

9、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

10、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

11、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解想人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

12、法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法

终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接负责人为当事人。

13、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

14、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

14、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

15、因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

16、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

17、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

18、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

19、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民诉第119条规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

20、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

21、民诉第54和55条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。

22、依照民诉54条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

23、依照民诉第55条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

24、民诉第54和55条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

25、依照民诉第55条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。

26、依照民诉第55条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

27、依照民诉第56条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或由人民法

院通知参加诉讼。

28、在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

29、在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第16条第一、二款或者第17条第一款规定的监护人的，可以指定该法第16条第四款或者第17条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。

30、除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不适宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

31、当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。