沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（本站推荐）

第一篇：沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（本站推荐）

沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之二）200

4沈中法[2004]31号

一、公有住房使用权交易中有关问题

（一）关于未经产权人同意转让公有住房使用权行为的效力问题

公房承租使用权是我国特有的公房租赁制度的产物，公房承租使用权具有社会福利性质，多属承租人劳动剩余价值的再分配。与一般租赁合同承租使用权性质相比，二者虽均称为房屋承租使用权，但其产生的原因不同，从而导致其性质不同。公有住房使用权人在法律允许的范围内，对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限处分的权利。这种权利应属于用益物权，系物权的一种，具有不可追夺的特征。使用权人在未经产权人同意的情况下转让公有住房使用权行为，并未改变房屋所有权的归属，不会对产权人的产权造成任何侵害，而且，我国目前尚无法律、法规禁止这种交易行为。北京、沈阳等地政府已允许公有住房使用权上市交易，并要求产权单位予以配合。允许公房使用权自由交易可以促使社会财富加速流通，产生更大效益。因此，应认定这种交易行为是合法有效的。

（二）关于公房使用权的继承问题

根据公有住房使用权的性质，可以作为遗产进行继承。无论是基于单位分配而获得的公房使用权还是通过市场交易而取得的使用权，均应允许对其所体现的财产权益继承。

在发生继承争议时可参照《最高法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释

（二）》第二十条的规定精神处理。即：各继承人就作为遗产的使用权房屋的价值及归属达成协议，按协议处理；无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：

1、各方均主张作为承租代表人承租房屋的并且同意竞价取得的，应当准许；

2、一方主张房屋使用权的，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对房屋使用权作出评估，取得房屋使用权的一方应按继承份额给予另一方相应的补偿；

3、双方均不主张房屋使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

（三）关于使用权房屋的同住人口是否能够构成对房屋的共有问题

共有的产生通常是基于当事人的意思表示和法律的直接规定，居住本身不会产生共有。因此，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房使用权时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了增加面积款的，或所交旧房为其他同住人口的共有财产的，即使房屋使用权证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房使用权的共有。

（四）关于公房动迁后货币安臵款的分配问题

如果共同居住人已构成对使用权的共有，则有权参与补偿款的分配，如未构成共有，根据沈阳现行拆迁政策，补偿费的多少与居住人口无关，只与原房屋面积有关，未构成共有的同住人口，无权参与分配。承租代表人与构成共有的共同居住人口，对补偿费如何分劈问题，应根据公平原则，结合使用权房屋的来源情况，由法院酌情处理。

（五）关于公有住房动迁期间，原承租代表人死亡，与其共同居住的子女以其自己名义取得回迁房产权或货币安臵款，而引起的继承和析产问题

根据公房使用权的性质，其他继承人有权主张财产权利。在处理上，首先应确定与父母共同居住的子女是否拥有承租使用权，是否构成对使用权的共有，如构成共有则应先析产，将该子女应得的份额扣除后，其余财产按继承处理。如果其中一个子女已经取得了回迁房屋的产权，则不应再将该房屋作为“遗产”进行分割，而应在确定原使用权房屋的价值后，由其对其他继承人给予补偿。

（六）关于公有住房在房改过程中产生的权属纠纷受理问题

1、公有住房进行房改，原承租代表人与产权人签定了出售公有住房协议并取得产权，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系，并进行房改取得产权，其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的，法院不应作为民事案件受理。此类案件类似单位内部分房纠纷，法院不能用公权干预产权人依法处分自己的民事权利，即不能判令产权单位与哪一个共

同承租人建立租赁关系并将房屋产权出售给他。

2、如果原告以原房屋为共有财产，起诉房改后新的产权人要求返还其应有份额，法院应作为民事案件受理。比照前面分割共有财产的做法，给原告相应补偿。

3、如果房改后的产权人起诉原共同承租人腾房，法院应该受理。共同承租人有使用权的，或对争议房屋有继承权，一般不应改变争议房屋的居住现状，应告知双方当事人可以请求对原承租使用权，按前述方法进行分割或继承。在充分释明和调解后，如原告坚持要求被告腾房，根据“买卖不破租赁”的原则，被告基于共有享有的使用权不因房屋产权变化而丧失，应判决驳回原告诉讼请求。

二、相邻采光、通风纠纷中有关问题

（七）关于相邻采光、通风构成侵权的认定标准以及的承担问题

相邻建筑物是否构成挡光、通风侵权，是一个专业性很强的问题，以往多采用大寒日日照时间是否满足2小时或目测楼间距的办法来衡量是否构成侵权。这种方法在审判实践中很难适用。如果要求法官必须实地测量或者等到大寒日时实地勘察日照时间来确定是否构成相邻通风、挡光侵权，显然不合常理，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于人民法院自行收集的证据的规定。因此，对于这类案件，除少部分违章建筑以正常人的判断能力，直观即可确定明显构成侵权外，一般应以专业机构提供的科学鉴定结论，作为确定是否侵权的依据，根据民诉法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“谁主张谁举证”的规定，由原告负举证责任。另外，后建成的建筑物应无权主张原已存在的建筑物挡光，因其在建筑时应预见可造成挡光的后果，属于自愿承受。

（八）关于合法建筑（有规划许可的建筑）通风、挡光纠纷的处理问题

合法建筑挡光亦应构成侵权。有规划许可的建筑只是能证明其建筑本身是合法建筑，但不能据此证明该建筑不对原告居住的房屋造成影响。是否挡光，应当依据鉴定部门的鉴定结论为依据。如果原告选择以相邻不动产的所有人或使用人为被告，以相邻通风采光纠纷提起诉讼，法院应作为民事案件受理。

（九）关于相邻采光、通风纠纷承担侵权责任方式的法律适用问题

根据《民法通则》第三十八条规定，给相邻方造成妨碍或者损失的，承担责任的方式为：停止侵害，排除妨碍，赔偿损失三种。这三种承担责任方式当事人均有权主张，人民法院也均有权判决适用。实践中应结合当事人举证和案件的具体情况决定适用承担民事责任的方式。

法院在处理挡光纠纷中，对于原告要求将建筑物拆除，的，根据“成物不可毁”的原则必须谨慎适用。对于私自搭建且价值不大的违章建筑，法院可以依当事人申请排除妨碍，拆除违章建筑；对于超越建筑规划许可审批的建设范围的违章建筑和价值较大的违章建筑，如果法院判决强行拆除，可能会导致社会财富的浪费，这类违章建筑由行政执法部门处理，或拆除或处罚后责令相关人员补办规划手续，更有利于解决矛盾，但被侵权人应得到相应的赔偿和补偿。对于合法建筑构成侵权的，法院不宜径行判决排除妨碍，恢复原状。应适用补偿法则，即赔偿损失。这样可以避免为了保护相对较小的利益造成较大的损害。损害赔偿的原则是弥补当事人损失，该损失应是具体明确的，对此原告负有举证责任。一般情况下，法官对于赔偿损失的数额确认不宜自由裁量。挡光而造成的损失标准，应以挡光后，造成原有房屋价值的贬损作为赔偿的标准。而这种请求权“一物只能行使一次”，后买受人应了解买受时的现状，再次以此为由请求补偿的，不予支持。

（十）关于相邻采光、通风的请求权是否适用问题

相邻采光、通风的请求权是基于物权而产生的，并伴随所有权或使用权的存在而存在，属于物上请求权，不是我国现行民法诉讼时效制度的客体。因此，相邻采光、通风的请求权不适用诉讼时效制度。

三、房屋拆迁中有关问题

（十一）关于行政机关拆迁行为引起诉讼的受理问题

此类合同系行政机关为公共利益，在实施职权时，与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致所签订的协议，不属于平等主体之间的民事行为。不应作为民事案件受理。已经受理的，驳回起诉。为了防止不稳定因素发生，在不予受理或驳回起诉的同时，应向相关行政机关发出司法建议，作好当事人的稳定工作。但行政机关为机关自身利益而为的民事行为，产生纠纷的应属民事案件受理范围。

（十二）关于执行政府规定的廉租房和“代户返还”住房，产权人起诉腾房或遇房屋拆迁的处理问题

在处理因带户返还而引起的腾房纠纷案件中，如果在诉讼前或诉讼中，拆迁人已经对争议房屋发布了拆迁公告，按照《沈阳市城市房屋拆迁管理办法》（即市政府[2003]第19号令）第三十四条规定：“拆迁执行政府规定租金标准的私有出租房屋和落实私房政策带户返还房屋的，原租赁关系终止。被拆迁人的补偿金额，按照房地产市场评估价格补偿；住宅房屋承租人按照市政府规定的最低补偿标准给予补偿；对非住宅房屋承租人按照被拆迁房屋的房地产市场评估价格的60%给予补偿。”这样诉争房屋的所有权人和承租人都会得到安臵补偿，且不会影响到所有权人的利益。因此，在处理时不宜判决承租人腾房，而应判决驳回原告的诉讼请求，亦向其释明依市政府[2003]第19号令主张权利。对于其他“代户返还”腾房案件，仍参照我院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）》的精神处理。

关于货币补偿方式，当事人有争议的，根据《沈阳市城市房屋拆迁管理办法》第三十七条规定处理。

（十三）关于拆迁协议签定后，被拆迁人死亡，其子女因履行拆迁协议产生的纠纷处理问题

房屋拆迁协议签定后，在履行期间，被拆迁人死亡。如果拆迁人已经与被拆迁人的继承人（或共同居住人）之一重新签定了拆迁协议，其他被拆迁人的继承人（或共同居住人）起诉，要求确认协议无效的，应驳回其诉讼请求。因为，该协议不存在法定无效情形，无论是哪一个继承人（或共同居住人）与拆迁人达成协议，都是代表其他继承人领受应属于原被拆迁人的回迁房屋或货币补偿款，其他继承人（或共同居住人）都可以向其主张对该房屋或货币补偿款的继承。如果其他继承人（或共同居住人）要求确认自己为被拆迁人的，其诉讼请求不属民事案件受理范畴，应驳回起诉。

四、关于房产交易、土地、使用权转让合同效力问题

（十四）关于“”

“一房二卖”包括两种情况：

1、出卖人已将房屋交付并转移所有权给第一个买受人（已办理了房产证）后，又签订买卖合同出卖该房屋。在这种情况下，前一个房屋买卖合同已生效并履行，出卖人再与他人签订房屋买卖合同属于无权处分，按无权处分的规定处理，第二个买卖合同为效力待定合同。

2、出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前，又将该房屋出卖。根据现行法律、法规及司法解释的相关规定，两个买卖合同均应是有效合同。我国《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另据《城市房地产管理法》第六十条及《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定，房屋所有权的转移、变更应当办理登记。依此规定，我国房屋所有权移转以登记为准。据此，出卖人尚未将房屋所有权转移（即办理转移登记手续）给买受人之前，又将该房屋出卖，后一个合同亦属有效合同。合同标的物归属一般按以下原则处理：（1）、已办理房屋产权过户登记手续的买受人取得房屋所有权。（2）、均未办理过户手续的，已接受交付的买受人取得房屋所有权。出卖人对另一合同相对人承担不能履行的违约责任，并赔偿相当损失。

（十五）关于集体所有“建设用地”（村办、乡办企业用地）买卖合同的效力问题

乡镇建设用地是指农村集体投资或农民投资兴办的乡镇企事业单位、村办企业、农村村民住宅、乡镇公共设施、公益事业建设所使用的土地。该建设用地使用权只有在一种情况下才可以转让，即《土地管理法》第六十三条规定的，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情况而致使土地使用权依法发生转移的，不受集体土地使用权不得转让的限制，但宅基地原则上不得转让。另外，集体建设用地也可以进行抵押，但该土地使用权的抵押仅限于建筑物所占用的集体土地。

五、物业管理纠纷中有关问题

（十六）关于业主委员会诉讼主体资格问题

根据国务院发布的《物业管理条例》第十五条规定，经物业管理区域内全体业主组成业主大会产生的业主委员会，是业主大会的执行机构，既可以成为物业合同的主体，也可以作为诉讼主体。业主大会或业主代表大会对诉讼与否作出的决定，对业主委员会和全体业主具有约束力。业主委员会因客观原因无法组织召开业主大会或业主代表大会的，可以由业主委员会直接提起诉讼；业主以业主公约或其他方式授权业主委员会可以直接提起诉讼的，不须再经业主大会或业主代表大会的同意。

（十七）关于建设单位、业主委员会与签定的物业对业主是否具有约束力问题

按国务院《物业管理条例》，在前期物业管理阶段，由建设单位（即住宅出售企业）和物业公司签定的物业管理合同，对继受该物业的业主具有约束力。买卖该物业的业主在购房时，有义务审查建设单位和物业公司签定的物业管理合同，并决定是否接受，因此，在购房后一般不得以物业合同非本人或业主委员会签定而不履行合同规定的义务。但显失公平和重大误解的除外。业主委员会依法成立后，业主委员会有权对前期的物业管理合同提出调整意见，并与物业公司协商，重新签定物业合同。

在业主委员会依法成立后，业主委员会与物业公司签定的物业管理合同，对全体业主具有约束力。业主如果有证据证明业主大会成立不合法或物业合同未经物业管理区域内全体业主所持投票权２／３以上通过，有权要求重新签定物业合同，或拒绝履行原物业合同。

（十八）关于期满后未续签物业管理合同引起纠纷的处理问题

物业管理服务合同所约定的服务期限届满后，业主委员会（前期物业管理期间，则为建设单位）未与物业管理企业重新签订物业管理服务合同，但物业管理企业仍然对物业进行管理，对业主进行了服务的，业主也接受其管理和服务的，可参照《合同法》第二百三十六条规定，认定原物业管理服务合同继续有效，但服务期限为不定期。

（十九）关于未取得收费许可证，约定的是否受法律保护问题

物业管理合同是平等主体依自愿原则签订的合同，只要该合同未违反法律禁止性规定，应视为有效合同。至于未取得收费许可证，属行政管理方面的问题，由行政管理机关进行处理，不能据此认定物业管理公司不应收费，只要物业公司进行了物业管理，即按照约定获取报酬。

六、本意见如有与法律、法规及上级法院要求不一致的，以法律、法规及上级法院要求为准。

第二篇：上海市第一中级人民法院案件审理流程管理规程

上海市第一中级人民法院案件审理流程管理规程（试行）

作者：上海市第一中级人民法院

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（1998年12月30日第86次审委会讨论通过）

第一章 总则

第一条 为了保护当事人的诉讼权利，强化审判管理，提高办案效率和执法水平，根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，结合我院实际情况，制定本规程。

第二条 案件审理流程是将整个案件审理程序有规律地组织起来，根据司法公正的原则和要求，按照案件审理流程的需要，实行严格的跟踪管理。

第三条 案件审理流程管理是通过对案件审理程序进行有效的管理，以保障审判工作公开、公正、高效、廉洁、有序地进行。

第四条 案件审理流程管理由立案庭根据各类案件在审理流程中的不同环节，对立案、送达、开庭、结案等不同审理阶段进行跟踪管理。

审判庭应当加强对本庭案件审理流程的管理。

第二章 立案

第五条 立案人员应按照立案工作的有关规定进行立案。

第六条 立案后，应在次日内移送排期法官。

第三章 送达

第七条 立案后的送达一般由立案庭和法警支队负责。法警支队在向立案庭签收送达的材料后2日内完成直接送达，并于送达后的次日将送达回证送交立案庭，遇到送达不能之情况，由法警支队与立案庭协商解决。

第八条 刑事一审案件立案后2日内向被告人送达起诉状副本；刑事二审案件立案后5日内向同级检察机关送达上诉状副本及一审裁判文书。

第九条 一审民事、经济、知产、行政案件立案后5日内向有关当事人送达案件受理通知书、应诉通知书、起诉状副本和有关证据及诉讼须知等。

第十条 起诉的同时当事人提出诉讼保全的案件，由立案庭在审查起诉的同时审查诉讼保全，对于符合法律规定的，由立案庭出具诉讼保全裁定书并执行，当事人对诉讼保全提出复议申请的，由承办案件的合议庭负责复议审查。

第四章 排期

第十一条 立案庭在案件立案后根据有关诉讼规定，按照案件的具体情况，确定合议庭，排定开庭日期、法庭。

第十二条 排期的案件适用范围一般是各类一审、二审开庭审理的案件。

第十三条 排期的案件原则上按照合议庭受理案件区域范围、案由类别或案号顺序进行。

第十四条 排期法官接到案件后2日内安排开庭时间。

第十五条 案件排期开庭时间为：

（一）刑事一审案件，在起诉状副本送达被告人后的10日至20日为开庭时间。

（二）民事、经济、知产、行政一审案件，在诉状副本送达被告后的15日至45日为开庭时间。

（三）刑事二审案件，在立案后的20日至35日为开庭时间。

（四）民事、经济、知产二审案件，在立案后的5日至40日为开庭时间。

（五）行政二审案件，在立案后的5日至25日为开庭时间。

第十六条 重大、疑难、复杂、新类型等案件，由排期法官与审判长协商，确定开庭时间。

第十七条 审判长对开庭时间有异议，在接到案件5日内向排期法官提出。排期法官认为异议有充分理由的可以变更排期。

第十八条：因管辖等特殊原因需变更开庭时间的，必须经庭长批准，在开庭3日以前通知排期法官。

第十九条 安排开庭时间的同时，确定庭审速录员和法庭。

第二十条 开庭时间确定后，立案庭应向公诉人（检察员）、当事人、法定代理人送达出庭通知或开庭传票等。其他出庭人员的通知由合议庭负责。

第二十一条 立案庭在开庭通知等送达后的当日或次日，将诉状、立案表、庭审时间表、送达回证等汇总后通知审判庭主任书记员。审判庭主任书记员接到通知后，次日内到立案庭签收卷宗。

第二十二条 公开审理的案件，立案庭在排期确定后，将原告、被告（被告人）名称、案由、开庭时间、审判法庭等予以公告。

第二十三条 各合议庭应与立案庭互相配合，保证案件按时开庭审理。刑事案件的开庭需提押被告人的，由合议庭与法警支队联系，以保证按时开庭。其他各类案件的开庭如发生 一方当事人未按时到庭的情况，合议庭仍应按时开庭，当庭或事后审查当事人不到庭的原因，如有正当理由可再安排重新开庭审理。

第二十四条 合议庭在庭审后，需再次开庭的，应及时将再次开庭的时间和理由向排期法官反馈。

第二十五条 再次开庭时间安排：

（一）因案件确需法院调查取证、庭审不能按时结束、当事人有正当理由不到庭或当事人提出新的证据等需再次开庭的，一般在15日内再次开庭；

（二）因当事人提出反诉或案件需追加当事人的，一般在受到鉴定、审计结论或者恢复审理后的15日内再次开庭。

第二十六条 再次开庭的法庭使用由案件所在合议庭与排期法官协商安排。

第五章 结案

第二十七条 合议庭有权规定裁判的案件，一审案件一般在开庭结束后30日内结案，二审案件一般在开庭结束后20日内结案。

第二十八条 当庭宣判的案件，刑事案件应当在5日内，其他案件应在10日内向当事人送达法律文书。

第二十九条 因特殊情况不能按时审结的，审判长应写出延期结案报告述说理由，并提出结案日期，经庭长（分管院长）审批，送排期法官。排期法官根据延期结案报告，再次确定结案时间。

第六章 执行和监督

第三十条 各合议庭必须将每件案件的首次开庭及以后的各次开庭、当庭宣判和结案情况于当日输入计算机，计算机信息输入质量作为院目标管理考核依据。立案庭应每月将排期案件完成情况列表向院领导报告，并通报各审判庭。

第三十一条 合议庭应服从立案庭在审理流程管理中的安排，对本规程的执行情况纳入季度目标管理考核。

第三十二条 立案庭如发现合议庭未按本规程执行的，应及时指出，予以纠正，必要时报所在庭的分管院长处理；同时抄告政治部备案。

第三十三条 案件审理流程管理工作中发生争议由部门领导之间协商解决，协商不成报分管院长。

第七章 附则

第三十四条 本规程规定的日期按法律规定均从次日算起。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

第三十五条 本规程经审委会讨论自1999年1月1日起试行。

第三十六条 本规程解释权属愿审判委员会。

第三篇：佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见

佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见

作者：佛山中院

2005年9月22日

为依法保护劳动者合法权益，促进社会和经济的和谐发展，正确审理劳动争议案件，统一本市两级法院劳动争议案件的司法尺度，依据有关法律、行政法规规定，结合我市审判实践，经本院审判委员会第116次会议讨论，提出如下意见：

一、受案范围

1、因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题是否属劳动争议案件？

因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题，如劳动合同中对此没有约定，则属于民事纠纷，不属于劳动争议范围。如劳动合同中对此有约定，因此引起的争议则属于劳动争议。

2、因商业秘密被侵害而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

劳动和社会保障部办公厅关于《劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔１９９９〕６９号）规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。实践中，商业秘密被侵害时，权利人可以寻求民法、劳动法等法律救济途径，应当充分保障权利人多元化的救济途径。劳动合同争议与保密合同争议所涉及的权利和义务不尽相同，如果用人单位直接依据保密合同请求法院追究劳动者的民事责任，法院一般不宜以争议未经仲裁直接驳回当事人的请求。

3、因竞业限制而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

因竞业限制而引起的纠纷包括因约定竞业限制条款而无相应经济补偿而引起的补偿纠纷和请求确认竞业限制条款无效纠纷以及因违反竞业限制条款而引起的赔偿纠纷等。我们认为，竞业限制的约定是在劳动合同履行期间或履行期满后对劳动者就业限制的一种约定，实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的一种续延。故因竞业禁止而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷，应仲裁前置。但如果用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉劳动者和新用人单位，则可以不正当竞争纠纷直接受理，无需仲裁前置。

4、劳动者要求用人单位办理退休手续的请求是否属人民法院的受案范围？

应分两种情况对待：第一种情况是在劳动者与参加了社会保险统筹的用人单位之间因退休手续办理而发生的纠纷。因退休手续的办理需要满足一定的条件，如是该单位的职工、工作一定的年限、购买一定年限的社会保险等，而有些条件的审查不属于法院的审判范围，故此种情形下退休手续办理的请求不宜作为法院的受案范围。第二种情况是在劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项，属于法院的受案范围。

二、事实劳动关系

5、如何认定事实劳动关系？

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。另实践中可以参照以下凭证综合认定双方是否存在事实劳动关系：

1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4、考勤记录等。

6、终止或解除事实劳动关系应否提前三十日通知对方？

对于事实劳动关系，任何一方均可随时提出终止或解除。但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排、人员配置等有一个准备期，故任何一方提出终止或解除事实劳动关系均应提前三十日。否则应按相差的天数，以解除劳动关系前一个月劳动者的日平均工资为标准支付赔偿金给对方。

7、终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金？

法律和行政法规对终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金的的问题一直未有明确。参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款的规定，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。用人单位依据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）、（四）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的除外。另外，劳动者依据《劳动法》第三十二条第（二）、（三）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的也应给付经济补偿金。

三、经济补偿金

8、如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力？

劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金。但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权。在违约金过高的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当调整。至于如何认定违约金过高，可以参考劳动者的履行能力、劳动者的工资收入、给守约方所造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定，一般不宜高于劳动者一年的劳动收入。

9、劳动者可否同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同的违约金？对于劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题，相关法律没有明确规定。我们认为，由于经济补偿金与解除劳动合同违约金的性质不同，经济补偿金侧重于对劳动者贡献的补偿，违约金侧重于对守约方的赔偿，故劳动者可以同时请求经济补偿金和解除劳动合同的违约金。但对于过高的违约金，当事人可以请求减少。

10、劳动者可否同时请求经济补偿金和赔偿金？

依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，并可支付赔偿金。故经济补偿金与赔偿金可以并存。

四、竞业限制

11、劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿金的是否有效？

劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了劳动者的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的义务，但竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就象解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。

12、纯粹为了限制劳动者的劳动权的竞业限制协议对劳动者有无拘束力？如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益，纯粹是为了限制劳动者的劳动权，或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的，则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力。

13、用人单位无正当理由解除劳动关系或迫使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者有拘束力？

在用人单位无正当理由解除劳动关系，或者用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，致使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

14、合同约定的竞业限制条款能否变更？

劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，如果劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对行业限制的期限或者行业范围予以调整。

15、竞业限制的经济补偿如何确定？

对于竞业限制的经济补偿标准，如果合同中有约定的，从约定。如果没有约定，补偿标准如何确定属法官的自由裁量权。但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个从该企业获得的报酬总额的三分之一。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照该最低标准计算。

五、诉讼与仲裁

16、如何理解《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”？对于《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，劳动部《关于贯彻执行若干若干问题的意见》第85条将“争议发生之日”解释为当事人知道或应当知道权利受侵害之日。

司法实践中对“争议发生之日”应从有利于劳动者权益保护的角度，具体情况具体分析：

1、用人单位作出书面解除通知的，劳动争议发生之日应为劳动者收到该通知之日。

2、用人单位口头告知解除劳动关系的，应由用人单位举证证明告知时间，未能证实的，劳动争议发生之日应为劳动者主张权利之日。

3、根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定，对于用人单位以劳动者被依法追究刑事责任的，劳动者申请仲裁期限应从其收到解除劳动合同的书面通知之日开始计算。

4、劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位拒绝支付、或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起计算，未明确偿付期限的，从劳动者主张之日起算。

5、用人单位对劳动者作出开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起计算。

6、劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金或抵押金（物）的，应从劳动关系终止之日起算。

17、劳动合同当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩的，人民法院应否对此主动审查？

六十日的申请仲裁期限是否超过应是劳动合同当事人在诉讼阶段的一种程序性抗辩权利，对此权利，当事人可以主张，也可以放弃。对当事人在诉讼过程中未提出申请仲裁期限超过六十日的抗辩，法院不应对此主动审查。

18、劳动合同当事人在仲裁阶段未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩而在诉讼阶段提出，人民法院应否对此进行审查？

司法实践中应分两种情况对待：一是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩，劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决。这应视为当事人在仲裁阶段放弃了六十日申请仲裁期限的程序性抗辩权利，这种放弃在诉讼阶段仍然有效。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，应不予支持。二是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩理由，劳动仲裁机关以超过六十日为由驳回了申请人的仲裁申请。此种情形下，是否超过六十日的仲裁期限成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故应审查。

19、人民法院应否主动审查当事人有否超过法定十五日的起诉期限？《劳动法》第八十三条所规定的十五日期限应为除斥期间，当事人应在收到仲裁裁决或不予受理的决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，对其超过法定期限的起诉人民法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉。

基于该十五日的法律性质，且仲裁委员会的裁决、决定或通知中通常已明确告知当事人的起诉期限，因此，对于该十五日的除斥期间，法院应主动审查，这可敦促当事人在仲裁程序完成后及时行使法律所赋予的权利。但如果仲裁委员会的裁决、决定或通知中未明确告知该十五日的起诉期间的，则应根据具体情况处理。另外，如果有证据证明当事人是因法院自身的原因而超过了十五日的起诉期限的，法院亦应受理。

20、在诉讼程序中，未起诉的一方当事人在答辩中提出请求的，法院应否予以审查？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”根据上述司法解释的精神，法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼，法院对其诉讼请求予以审查并作出裁决，若当事人没有起诉的，应视为其同意仲裁裁决，其在答辩中提出请求的，应不予审查。

21、当事人在仲裁阶段放弃了的请求，在诉讼阶段重新提出的，法院应否支持？

当事人在仲裁阶段放弃的请求，视为该请求未经过仲裁程序，当事人在诉讼阶段重新提出该请求的，法院应不予支持，告之当事人对该请求重新提起仲裁。

22、在无证据证明用人单位拖欠劳动者工资的具体年限的情况下，人民法院如何确定劳动者工资的拖欠年限？

在有劳动事实而无法证明具体拖欠工资年限的情况下，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。理由是依据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第六条第三项规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《广东省工资支付条例》第十六条规定，编制工资支付台帐是用人单位应尽的义务，对于该工资支付台帐用人单位应当至少保存二年。故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为其是否支付工资及具体支付额的凭证，用人单位不能提供的，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。

23、劳动争议仲裁委员会在仲裁程序中遗漏须共同参加诉讼的当事人，法院在诉讼中予以追加是否违反法定程序？

因现时的民事诉讼法并未规定法院对劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权利，故对于仲裁程序中遗漏当事人的，法院应在一审诉讼程序中直接追加须参加诉讼的当事人。而且，虽然所追加的当事人并未参与劳动仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序。即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。

法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有：

1、在承发包关系中。按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任。

2、在起字号的个体工商户作为用人单位的案件中。依《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，应以营业登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。如果登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人。在登记的户主未经仲裁程序的，法院可直接追加其作为诉讼当事人。

3、在起字号的个人合伙作为用人单位的案件中，如果只有起字号的合伙企业经过了仲裁程序，则法院可以直接追加合伙人作为诉讼当事人。

4、在合同约定了补偿费由谁承担，在约定未违反法律强制性规定的情况下，应尊重其约定。如一方未经仲裁程序，亦应追加。

5、在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主体的，应追加企业作为被告。当然如果劳动者告错了主体则属于诉讼主体不适格，不符合《民事诉讼法》第一百零八条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”的规定，这时就不能直接追加未经仲裁的主体。

第四篇：常州市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件的处理意见2010.10.13

江苏省常州市中级人民法院 关于道路交通事故损害赔偿案件的处理意见

江苏省常州市中级人民法院 常中法[2010]104 号

为了正确审理道路交通事故损害赔偿案件，更好地统一 全市法院的裁判尺度，依据有关法律、法规和司法解释，结 合审判实践，针对目前存在的问题，特制定本意见，供审理 相关案件时参照执行。

一、赔偿责任的主体问题

机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）限额范 围内，赔偿责任的主体为保险公司。超过交强险限额范围的 赔偿责任主体，应根据当事人与发生事故的机动车之间是否 存在运行支配或运行利益的归属关系等具体情况予以确定。

1、两辆以上机动车发生交通事故，造成他人受伤，且 车辆驾驶员均负事故责任，如受害人的损失在交强险限额总 额之内的，以多个交强险的总额为限，各保险公司应在交强 险限额范围内对受害人平均承担赔偿责任。一方保险公司在限额内不足以赔偿的，其他保险公司应在限额内承担赔偿责 任；如受害人的损失超出交强险限额总和的，各保险公司以 保险限额对受害人承担赔偿责任，超过交强险限额的部分，由交通事故当事人根据《道路交通安全法》第七十六条第一 款、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定承担赔 偿责任。机动车驾驶员不负事故责任的，该机动车投保的保 险公司可按照无责任的赔偿限额在交强险限额范围内承担 责任。

2、两辆以上机动车发生交通事故，造成车上人员受伤，本车人员向本车所有人或实际控制人主张侵权损害赔偿的，对方机动车投保的保险公司在交强险限额范围内承担赔偿 责任后，超出保险限额的部分，由本车所有人或实际控制人 与对方机动车的所有人或实际控制人按照各自过错的比例 及对事故发生原因力的大小分担责任，并相互承担连带赔偿 责任。本车所有人或实际控制人及对方机动车的所有人或实 际控制人在承担连带赔偿责任后，可向对方追偿。

3、使用以盗窃、抢劫、抢夺等手段非法占有的机动车 发生交通事故的，应由盗窃人、抢劫人、抢夺人承担赔偿责 任。机动车所有人或实际支配人必须提供盗窃、抢劫、抢夺 机动车案件发生地公安机关出具的相关证明。

4、盗用、冒用他人身份证、营业执照等证件办理登记 入户的机动车发生交通事故的，由盗用人、冒用人或机动车 实际控制人承担赔偿责任。

5、挪用他人车牌的机动车发生交通事故的，由挪用人 或机动车实际控制人承担赔偿责任。被挪用车牌的人有过错的，应承担相应的赔偿责任。

6、未经机动车所有人或实际控制人许可，擅自驾驶他人机动车发生交通事故的，由驾驶人承担赔偿责任。机动车 所有人或实际控制人有过错的，应当对造成的损害承担与其 过错相适应的赔偿责任。

7、法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在驾驶机动车执行职务过程中发生交通事故的，由该法人或其他组织承担民事责任。

8、雇员在驾驶机动车从事雇佣活动中发生交通事故的，应由雇主承担赔偿责任。雇员有故意或重大过失的，应当与 雇主承担连带赔偿责任。雇主在承担赔偿责任后，可以向雇 员追偿。

9、机动车所有人将机动车出租给他人使用期间，承租 人使用该机动车发生交通事故的，应由承租人承担赔偿责 任。机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿 责任。

10、机动车所有人将机动车出借给他人使用期间，借用 人使用该机动车发生交通事故，造成第三人损害的，应由借 用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。借用他人机动车发生交通事故，造成借用人本人损害的，由借用人自行承担责任。但机动车所有人明知借用人不 具备驾驶机动车资格或者明知机动车存在安全隐患仍然出 借的，机动车所有人应对借用人的损害承担相应的赔偿责任。

11、机动车所有人将机动车发包给他人承包期间，承包 人使用该机动车发生交通事故的，应由承包人与发包人承担 连带赔偿责任。如果二者之间约定发包人对交通事故的损害 赔偿免责的，该约定不能对抗第三人。

12、机动车所有人将机动车挂靠在他人名下，该机动车发生交通事故的，应由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。如果二者之间约定被挂靠人对交通事故的损害赔偿免责 的，该约定不能对抗第三人。被挂靠人承担赔偿责任后，可以就交强险限额以外的部分，向挂靠人进行追偿。车辆是否属于挂靠关系，应根据双方的约定、车辆的投 保人、相关费用的支付人、车辆的实际受益人、以被挂靠人 名义从事经营活动的范围等因素综合判断。借用他人身份证向车辆管理部门办理牌照登记的机动 车、非机动车发生交通事故的，按挂靠关系处理。

13、采取分期付款方式购买机动车，出卖人在保留机动 车所有权期间，购买人使用该机动车发生交通事故的，应由 购买人承担赔偿责任。

14、机动车以买卖等方式转让未办理过户手续，但机动 车已实际交付，发生交通事故造成第三人损害的，应由机动车受让人或实际控制人承担赔偿责任。

15、机动车送交修理或交付保管期间，修理人或保管人 使用该机动车发生交通事故的，应由修理人或保管人承担赔 偿责任。但机动车所有人有过错的，应当对损害承担相应的 赔偿责任。

16、机动车被质押期间发生交通事故的，应由机动车控 制人承担赔偿责任。但出质人有过错的，应当承担相应的赔 偿责任。

17、以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动 车发生交通事故造成损害的，应由该机动车的转让人和受让 人承担连带赔偿责任。

18、车辆所有人或实际控制人邀请或允许他人无偿搭乘 车辆，发生交通事故造成搭乘人人身损害的，车辆所有人或 实际控制人有过错的，应承担赔偿责任。但可以减轻车辆所 有人或实际控制人的赔偿责任。

19、机动车的投保义务人没有投保交强险，将机动车以 出卖、出租、出借、发包等方式转移给他人，发生交通事故致使第三人受到损害的，由机动车投保义务人在交强险最高 赔偿限额内承担赔偿责任。

二、城镇居民与农村居民的界定问题

在交通事故损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金 的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经 常居住地和主要收入来源地等因素，按照受害人在交通事故发生时系城镇居民或者农村居民，来确定适用城镇居民人均 可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人 均年生活消费支出）的标准。常州市已实行户籍制度改革，不再区分城镇居民和农村居民，都按城镇居民标准计算。外来务工人员，一般以户籍登记作为标准，将登记为非农业户 口的人确定为城镇居民，将登记为农业户口的人确定为农村 居民。但是登记为农业户口的人有下列情形的，可按城镇居 民标准计算：（1）因实行户籍制度改革而无法确定是否为农 业户口且无其他证据证明是农村居民的；

（2）虽是农业户口，但其承包土地已被国家征用，不再依靠种地等农业收入生活 的；

（3）虽是农业户口，但有证据证明其在城镇工作、学习、生活、经商居住，且以长期生活为目的的，并不要求必须满 一定（一年）的期限。主张以城镇居民标准计算赔偿数额的 当事人应当承担举证责任。司法实践中，对城镇居民的界定 标准可以从宽，但对相关证据的审查应当从严把握，可根据 受害人提供的暂住证、租房合同（或所在社区证明）、购房 合同、房屋所有权证、劳动合同、工作单位证明、营业执照、纳税凭证、子女就学证明等证据予以确认。

三、医疗费的确定问题

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭 证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。病情与医药费数 额过于悬殊足以引起合理怀疑的，以及非因该损害引起的医 药费用，可通过司法鉴定或要求受害人提供用药清单，以证明其合理性。医疗费的数额，以一审法庭辩论终结前实际发 生的数额为限。后续治疗费等，可以待实际发生后另行主张。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，金额不超过 8000 元，受害人明确表示放弃主张后续治疗期间发生的 误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等费用 的，经赔偿义务人同意，可以与已经发生的医疗费一并予以 赔偿。

四、误工费的确定问题

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

（1）误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的医学诊 断休息证明书等证明材料进行确定。如果医疗机构建议休息 的时间与公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》 中的期限过于悬殊的，可以根据当事人的申请，通过对误工 期限进行司法鉴定予以确认。

（2）收入状况受害人有固定职 业的，应当根据其提供的劳动合同、所在单位出具的误工证 明、工资单和收入实际减少的证明等予以确定。如受害人所 在单位未扣发其工资、奖金等，其误工费主张不予支持。如 受害人主张的误工损失月平均工资超过法定个人所得税纳 税标准的，则应提供完税证明。受害人是具有劳动能力的无 业人员的，可按目前公布的职工最低工资标准确定其误工费 用；受害人是有劳动能力的农民的，可参照受诉法院所在地 上一农村居民纯收入标准确定其误工费用；受害人不能 提供收入减少情况的相应证据，但能提供证据证明其所具体从事的行业的，可按行业标准计算误工费用；受害人是无劳 动能力的人员，原则上不考虑误工损失。年满 60 周岁的男性、年满 55 周岁的女性，因已达到法 定退休年龄，可视为无劳动能力人。如有确切证据证明受害 人在事故发生前身体健康状况良好，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，或者无子女赡养，需要以自己的 劳动收入作为主要生活来源的，其因实际收入减少而主张误 工费用的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿。

五、被扶养人生活费的确定问题

被扶养人的范围：

1、受害人依法应当承担抚养义务的 未成年人。包括：

①未成年子女；

②父母已经死亡或父母无 力抚养的未成年孙子女、外孙子女；③父母已经死亡或父母 无力抚养的未成年弟、妹；

2、受害人依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。包括：

①丧失劳动能力又无其他生活来源的配偶；

②丧失劳动能力 又无其他生活来源的父母、继父母；

③不能独立生活的成年 子女，包括尚在学校接受教育的成年子女； ④子女已经死亡 或子女无力赡养的祖父母、外祖父母；

⑤受害人由兄、姐抚 养成人，其缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐。

对被扶养人无劳动能力的界定，一般可参照职工退休年 龄加以确定，即男性年满 60 周岁，女性年满 55 周岁。对于低于该年龄段的人员，则应提供相关的证据如医院病历、劳 动能力鉴定结论、伤残鉴定报告等，以证明其无劳动能力。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他 人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为 治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成 残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成 死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据法发 [2010]23 号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权 责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，在适用侵权责任法审理交通 事故损害赔偿案件时，判决主文中不应再出现被扶养人生活 费一项，应当将该笔费用计算入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

六、伤残等级的鉴定结论问题

交通事故发生后，公安交巡警部门根据各方当事人共同 申请，依法对事故造成的损害赔偿进行调解过程中，可提供具有相应资质的司法鉴定机构给各方当事人选择，司法鉴定 机构对受害人的伤情作出鉴定后，当事人如无足以反驳的证 据，一般应认定鉴定结论的效力。司法鉴定机构接受律师事务所等单位或其他组织的委托，对受害人的伤情进行鉴定后 所作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重 新鉴定的，应予以准许； 如另一方当事人未提供反驳的证据，仅对鉴定结论有异议，而申请重新鉴定的，应不予准许，但需通知鉴定人出庭接受当事人的质询或以书面方式答复当 事人的质询。

七、护理期限的确定问题

护理期限一般计算至受害人恢复生活自理能力时，具体 护理期限应根据医疗机构证明意见加以确定，另一方当事人 有异议的，可申请鉴定机构进行鉴定。受害人因伤残不能恢 复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定 合理的护理期限，从定残之日起计算，可一次性判决不超过三至五年，告知受害人，之后仍确需护理的，可另行起诉。定残后的护理级别，应当根据其护理依赖程度并结合配 制残疾辅助器具的情况进行确定，应考虑定残后的护理费与 残疾辅助器具费之间的关联和平衡。一般情况下分为：（1）完全护理依赖 护理费×100%；

（2）大部分护理依赖 护理费×（60%—80%）；（3）部分护理依赖 护理费×（20%—40%）。

八、残疾辅助器具费的确定问题

残疾辅助器具的费用应按照普通适用型标准计算，有特 殊需要的，可参照配制机构的意见确定合理的费用；残疾辅 助器具的更换周期和赔偿期限，也可参照配制机构的意见确定。受害人起诉时已经安装残疾辅助器具的，可按照普通适 用型标准确定赔偿数额。受害人起诉时尚未安装或者虽已安装但今后仍需要更 换的残疾辅助器具，在配制机构没有出具辅助器具赔偿期限意见的情况下，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，残疾辅 助器具的赔偿期限可参照护理费的赔偿期限确定，即根据受 害人的年龄、健康状况等因素确定，一次性判决不超过三至 五年，最长不超过二十年。超过确定年限后，受害人仍可主 张继续给付残疾辅助器具费用。民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事残疾辅助器具 研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配 制。另一方当事人对受害人主张的残疾辅助器具费用、更换 周期、赔偿期限有异议的，可申请法院委托江苏省伤残人康 复中心组织专家鉴定组出具意见书；也可参照江苏省伤残人 康复中心《江苏省交通事故及人身损害残疾辅助器具适配意 见表》予以确定。

九、精神损害赔偿问题

因交通事故造成严重精神损害的，受害人不承担事故的责任或承担事故的次要责任、同等责任的，受害人或者其近亲属可以请求精神损害赔偿。同一机动车同时投保交强险和商业第三者责任险的，发 生交通事故后，受害人或者其近亲属有权选择精神损害赔偿 与物质损害赔偿在交强险限额内的赔偿次序；选择优先赔偿 精神损害的，物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔 偿。机动车驾驶员因交通事故造成他人损害而被追究刑事责任，受害人或者其近亲属要求该机动车驾驶员赔偿精神损 害抚慰金的，不予支持。如果机动车驾驶员是在执行职务或者从事雇佣活动期间发生交通事故的，受害人或者其近亲属可以请求机动车驾驶员所在单位或雇主承担精神损害赔偿 责任。共同侵权中，部分共同侵权人被追究刑事责任，部分共 同侵权人未被追究刑事责任，受害人或者其近亲属要求共同侵权人承担精神损害抚慰金的，可以判令未被追究刑事责任 的共同侵权人承担精神损害赔偿责任。

自本意见公布之日起，未审结的相关案件可参照本意见处理。以前意见与本意见不一致的，按本意见执行。本意见如 与法律、法规及司法解释或上级法院的指导意见不一致的，以法律、法规及司法解释或上级法院的指导意见为准。

二○一○年十月十三日

主题词:交通事故 损害赔偿

意见

常州市中级人民法院办公室 校对：卢云云（共印 60 份）

打印：沈黎

2010 年 10 月 13 日印发

第五篇：辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书

（2005）沈民（1）权终字第699号

上诉人（原审被告）沈阳政兴游泳馆股份有限公司。

法定代表人李唯力，系该公司董事长。

委托代理人胡煜。

被上诉人（原审原告）孙某。

委托代理人张武侠（系孙某丈夫）。

被上诉人（原审被告）赵某。

法定代理人赵玉彬，（系赵某父亲）。

上诉人沈阳政兴游泳馆股份有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2004）沈河民一权初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员明月担任审判长，代理审判员李丽、王雪征（主审）参加的合议庭，审理了本案，现已审理终结。

经审理查明，2003年7月6日下午5时许，孙某与赵某（系未成年人，由其父赵玉彬陪同）均在沈阳政兴游泳馆股份有限公司（以下简称政兴公司）管理的游泳馆游泳。当赵某自2.2米深游泳池 东面出发台处跳水时，跳至孙某背部，造成孙某颈椎外伤合并颈髓不全损伤，住院治疗14天。2003年9月23日，孙某因赔偿问题诉至沈阳市沈河区人民法 院，要求政兴公司与赵某承担赔偿责任。该院作出（2003）沈河民一权初字第1812号民事判决，判令政兴公司与赵某按60%、40%的比例承担孙某医疗 费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等经济损失17，169.96元。关于孙某申请的伤残、今后是否需要治疗及是否需要手术鉴定问题，因孙某身体 尚未恢复，可另案告诉。政兴公司不服，以“当值救生员具有资格证书、一审程序违法”为由，上诉至本院。本院作出（2004）沈民（1）合终字385号民事 判决，认为，政兴公司未向一审法院提供赵某跳水所在出发台附近救生员的资格证书；游泳馆 内无禁止跳水的警示；馆内工作人员既未对赵某跳水予以制止，也未对泳池内的他人予以保护；未制止饮酒后的赵玉彬入场，构成疏于保障义务的不作为。故除将政 兴公司与赵某的赔偿比例变更为各承担50%外，其它各项均维持一审判决内容。现该判决已生效并已执行完毕。后孙某因继续治疗，支付医药费557元，误工 81天，并于2004年9月6日诉至沈阳市沈河区人民法院，要求政兴公司与赵某赔偿医疗费、误工费、交通费及今后治疗费并给付精神抚慰金。

另查，应孙某评定伤残等级的申请，一审法院委托沈阳市中级人民法院技术处对孙某伤情是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，结论为：孙某颈部外伤经治疗目前情况未达CB/T16180－1996标准之规定，不足评残。

上述事实，有双方当事人陈述、（2003）沈河民一权初字第1812号民事判决书、[2004]沈民（1）合终字第385号民事判决书、病历及医疗费收据、交通费收据、出院通知书及证明、营业执照副本、缴费证明、纳税证明、鉴定书等证 据，经原审法院及本院质证，本院予以确认，并在卷佐证。

原审法院认为，公民享有身体健康权，赵某跳水造成孙某受伤其为直接侵权人，赵某的法定监护人应当对孙某的损害承担侵权责任。政兴公司系娱乐经营场所，应当能够了解整

个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且应当采取必要的措施防止损害的发生或使之减轻。所以，政兴游泳馆对在其馆内游泳的公众的人身安全负合理的保障义务，对场所内可能出现的各种危险情况要有相应的有效的预警，以防他人遭受损害，这是其对公众的基础义务。孙某在政兴公司游泳接受其服务，政兴公司应保证孙某的生命安全。而本案中，赵某跳水造成孙某受伤，政兴游泳馆内没有禁止跳水的警示，馆内工作人员对赵某跳水既没制止，也没有对2.2米深内游泳的其他人予以保护，并且，赵某在事发时才11岁，属于限制行为能力人，作为其监护人的父亲自认领赵某到政兴游泳馆游泳前喝过酒，政兴游泳馆的游客须知第二项明确规定酗酒游客谢绝入场，但游泳馆没有制止赵某的父亲入场。由于政兴公司未在游泳场内安排取得相关资格证书的救生员，违反了《辽宁省游泳场所管理办法》规定，而致使游泳场 所管理不善，属于疏于保障义务的不作为，应承担相应的补充赔偿责任。赔偿比例应按沈阳市中级人民法院[2004]沈民（1）合终字第385号民事判决书所 确定的比例执行。孙某提出的医药费、误工费、交通费的诉讼请求，是合法的，予以支持，但误工费应按医嘱确定的时段，比照案发时同行业工资的标准予以赔偿，交通费则应按实际合理支出予以赔偿；关于孙某提出的精神损害赔偿，因其未在规定的期限内交纳诉讼费用，故不予支持；对于孙某提出的今后治疗的问题，因孙某 在本案诉讼中未提出是否需要今后继续治疗的鉴定申请，故本案不予处理。

原审法院判决，一、被告赵某赔偿原告孙某医药费557元的50%计278.50元，被告沈阳政兴游泳馆股份有限公司补充赔偿孙某医药费557元的50%计278.50元；

二、被告赵某赔偿原告孙某误工费2，033.10元的50%计1，016.55元，被告沈阳政兴游泳馆股份有限公司补充赔偿孙某误工费2，033.10元的50%计1，016.55元；

三、被告赵某赔偿原告孙某交通费4元的50%计2元，被告沈阳政兴游泳馆股份有限公司补充赔偿孙某交通费4元的50%计2元；

四、以上一至三项确定由被告赵某赔偿的款项由被告赵某代理人赵玉彬给付；

五、以上一至四项于本判决书生效后十日内执行；

六、驳回原、被告其他诉讼请求。诉讼费50元，由被告沈阳政兴游泳馆股份有限公司负担25元；被告赵某负担25元。

宣判后，沈阳政兴游泳馆股份有限公司不服，以“孙某的伤害系赵某所致，不是我方能够预防制止的；本次医疗费不是必要的治疗费用”为由，向本院提起上诉。孙某、赵某则服从原审判决。

本院认为，公民享有生命健康权。赵某在跳水时未尽到注意的义务，致孙某受伤，因事发时其属于限制行为能力人，故赵某的监护人应对此承担侵权责任。政兴游泳馆系娱乐经营场所，对在其场所内游泳的 人员的人身安全负合理的保障义务，但其馆内未设置禁止跳水的警示、工作人员未制止赵某跳水并未保护泳池内的他人、未制止饮酒后的赵某父亲赵玉彬入场等行 为，属于疏于管理、保障行为，对孙某受伤的后果具有不可推卸的责任，应承担相应的赔偿责任。且双方的纠纷已由本院生效判决确定了责任比例。故政兴公司提出 “孙某的伤害系赵某所致，不是我方能够预防制止的”上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于政兴公司提出“本次医疗费不是必要的治疗费用”的上诉请求，孙 某的此次治疗有医院的病历佐证，政兴公司则未举出相应证据证明其主张成立，故政兴公司的该项主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款

（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沈阳政兴游泳馆股份有限公司承担。

本判决为终审判决。