公司设立的法律性质探析

第一篇：公司设立的法律性质探析

公司设立的法律性质探析

摘要：对公司设立的法律性质，仁者见仁，智者见智。本文从以下三方面对公司设立的法律性质进行探析：公司设立与公司成立之辨析，对公司设立法律性质的几种学说之评析，对公司设立法律性质的几点认识。

关键词：公司设立 公司成立 法律性质

引 言

在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。

公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。

作者简介：杨联明，男，1970年10月生，重庆开县人，法学博士，中国社会科学院国际法研究中心。此文曾发表于《探索》2002年第1欺。

一、公司设立与公司成立之辨析

长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：

1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。

2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有被动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。

3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。

公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。[1]我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

二、对公司设立法律性质的几种学说之评析

关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：[2]

1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。

2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。

3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。

在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。[3]其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

三、对公司设立法律性质的几点认识

如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：

1、公司设立是前公司行为

所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。

2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为

公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。

公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。

3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为

公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。[4]这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。

4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位

个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。

参考文献：

[1]武忆舟：《公司法》（M）.台湾：台湾三民书局.1980年版.第77页.顾功耘主编：《公司的设立与运作——公司法与企业改制实务》（M）.上海：复旦大学出版社.1996年版.第48页.[2]施智谋：《公司法》（M）.台湾：台湾三民书局.1991年版.第24—25页.[3]《中华人民共和国民法通则》第34条.[4]梁宇贤：《公司法论》（M）.台湾：台湾三民书局.1980年版.第54页.

第二篇：小额贷款公司设立法律业务综述

小额贷款公司设立法律业务综述

---张建鑫

一、小额贷款公司概述

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，其具备企业法人资格，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。与银行相比，小额贷款公司更为便捷、迅速，适合中小企业、个体工商户的资金需求；与民间借贷相比，小额贷款更加规范、贷款利息可双方协商。同时，小额贷款公司应遵守国家法律、行政法规，执行国家金融方针和政策，执行金融企业财务准则和会计制度，依法接受各级政府及相关部门的监督管理。

二、小额贷款公司设立流程

（一）签署出资人协议

拟设立小贷公司的出资人签署出资人协议书，确定出资意向及出资比例。

（二）召开出资人工作会议

拟设立小贷公司的出资人应召开出资人工作会议，审议通过设立小贷公司的相关决议、出资人或其授权的筹建工作小组履行组建工作职责的相关决议。

（三）制定筹建小额贷款公司方案

拟设立小额贷款公司的筹建小组应对拟设地的相关情况进行充分的可行性分析研究，并制定筹建工作方案。

（四）预先核准名称

筹建小组应向有名称核准管辖权的工商行政管理部门提交拟设立小额贷款公司名称预先核准申请书。

（五）申请筹建

1、小额贷款公司出资人应设立小额贷款公司筹建小组，具体负责筹建和开业工作。按属地管理原则向所在县（区、县级市）小额贷款公司主管部门提交筹建申请资料。

2、各县（区、县级市）小额贷款公司主管部门进行初审，出具意见后上报所在市主管部门。

3、各市主管部门进行复审，出具复审意见后，上报省金融办。

4、省金融办对申请材料及初、复审意见等有关资料进行审查，审查同意后出具批准小额贷款公司筹建的文件。

5、各市主管部门按照筹建要求，指导小额贷款公司筹建小组开展筹建工作。

6、小额贷款公司筹建小组按照筹建相关要求，在3个月内完成筹建。未能按期筹建的小额贷款公司，由筹建小组在筹建期限届满前15日，向省金融办提交筹建延期申请，经批准最长可延长1个月筹建期。

（六）验资

投资人将注册资本拨付到位后，筹建小组聘请中介机构进行验资，出具验资报告。

（七）起草章程规章制度

筹建小组要按照银行业监督管理机构的要求和实际情况起草贷款及各项规章制度、公司章程草案及信贷、财务、审计稽核等各项内部管理制度。

（八）申请开业

1、小额贷款公司的开业申请，应在筹建期限届满未办理工商营业执照之前，向县（区、县级市）主管部门提交开业申请材料。

2、县（区、县级市）主管部门审核后上报市级主管部门，市主管部门在确认完全达到开业具备的条件后，向省金融办提交备案申请。

3、省金融办对各市上报的备案申请材料进行审核，审核同意后，下发准予备案的批复文件。

（九）工商登记

1、小额贷款公司筹建小组在收到开业核准文件后30个工作日内，凭备案批复文件到工商行政管理部门办理注册、登记手续，领取营业执照。

2、小额贷款公司在领取营业执照后，应在5个工作日内向当地公安机关、人民银行分支机构和中国银监会派出机构报送相关资料；在领取营业执照后30个工作日内，在省金融办指定的公开媒体上进行公告。

三、小额贷款公司设立需要准备的材料

（一）申请筹建材料

1、筹建申请书。内容应载明拟设立机构的名称、住所、组织形式，拟注册资本。

2、可行性报告。内容包括当地经济金融发展情况，设立的可行性和必要性，市场前景分析、未来业务发展计划。

3、筹建工作方案。筹建工作的组织管理架构，筹建工作步骤和时间安排。

4、出资人同意出资设立小额贷款公司的决议及出资协议书。内容包括注册资本、股本结构、出资人入股金额和占总股份比例；法人股东最近两年经审计的资产负债表、利润表和现金流量表；人民银行出具的各股东信用报告。全体出资人在协议书上签名、盖指模、盖章。

5、全体出资人承诺书。

6、小额贷款公司筹建组成员名单及简历

7、市、县（区、县级市）主管部门对筹建小额贷款公司的审查意见。

8、由工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》。

（二）申请开业材料

1、开业申请书。内容包括拟开业机构的名称、住所、注册资本、股本结构、拟任高级管理人员情况等。

2、筹建工作报告。内容包括：筹建过程、筹建工作落实情况以及是否符合开业要求等。

3、小额贷款公司章程（草案）及主要管理制度。章程中应明确不得从事或变相从事吸收存款、非法集资、违反国家利率规定发放贷款，暴力催债及主管部门规定不得从事的其他活动。

4、拟任董事、监事、高级管理人员任职资格申请材料。内容包括：任职资格申请表、身份证明、学历职称证明。公司任命董事、监事、高管人员的董事会或股东大会决议。董事、监事、高级管理人员信用记录和无犯罪记录证明。

5、法定验资机构出具的验资报告。

6、营业场所所有权或使用权的证明材料（租房协议要有在公安部门的备案和营业场所外观照片）。

7、律师中介机构出具的出资人之间关联情况的法律意见书。

8、市、县（区、县级市）主管部门对小额贷款公司开业申请的审查意见。

四、小额贷款公司设立中律师可以提供的法律服务

律师承办小额贷款公司设立法律业务，是指律师事务所以自己的名义接受小额贷款公司的设立人、成员或者小额贷款公司委托，指派律师为小额贷款公司的设立、日常运转、业务开展、清算终止等提供专业法律服务及相关咨询。根据中国银监会和中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）、《山西省人民政府办公厅关于加强和规范全省小额贷款公司监督管理的通知》（晋政办发[2011]88号）、《山西省小额贷款公司设立审批工作指引（试行）》（晋金发[2012]63号）和《山西省太原市人民政府关于印发太原市小额贷款公司管理办法（试行）的通知》（并政发〔2009〕47号）等相关规定，委托律师在小额贷款公司设立阶段提供如下法律服务：

（一）小额贷款公司筹建申请

在这一阶段委托律师应着重审核或进行如下工作：

1、协助投资人召开出资人会议，确保设立决策合法有效。代表委托方组织各方协商、草签设立协议；

2、协助召开设立小额贷款公司大会

（1）成立筹建小组；（2）召开筹建会（确定人员、出资等基本意向，确定董事会及监事会成员的选举或推荐程序等）；（3）确定会议议程和表决程序；（4）形成纪要和决议。

3、整理设立大会纪要和设立大会决议

（1）会议纪要；

（2）会议决议：起到组织机构产生以及董事长任职证明等作用。

4、主导或共同制定筹建工作方案，设计组织机构设置，制定各机构的产生办法、职责划分、议事规则等。其中应注意如下事项：

小额贷款公司的名称及组织形式。根据相关规定，小额贷款公司的名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，小额贷款公司的组织形式有两种即有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司的投资人及股东。小额贷款公司的投资人非常宽泛，任何我国自然人、企业法人与其他社会组织均可投资设立，但是出资设立小额贷款公司的自然人、企业法人和其他社会组织，拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员的自然人，应无犯罪记录和不良信用记录。小额贷款公司的股东人数应符合《公司法》的规定，有限责任公司应由50个以下股东出资设立；股份有限公司应有2--200名发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

审核注册资本。根据我省规定，小额贷款公司组织形式为有限责任公司的，其注册资本金不得低于人民币1亿元；组织形式为股份有限公司的，其注册资本金不得低于人民币2亿元；全部为实收货币资本，资金来源真实合法，由出资人或发起人在公司设立时一次足额缴纳。

5、设计小额贷款公司的组织机构，制定各机构的产生办法、职责划分、议事规则等

（1）是否设董事会；（2）是否设监事会；（3）各机构产生办法、职责划分及议事规则（章程中的一部分）；（4）拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员的自然人，应无犯罪记录和不良信用记录。

6、主导或共同起草可行性研究报告。

（二）小额贷款公司的开业申请

1、主导或共同起草开业申请书、筹建工作报告、公司章程草案及各项规章制度。委托律师可以主导或者指导筹建小组要按照要求和实际情况准备开业申请阶段的各种申报材料。

2、审查申请材料完整性、组建期间各项工作完成情况、是否符合规定的设立条件等，重点审核以下内容：

（1）开业申请材料完整，格式符合要求。

（2）章程草案的内容完备且合法合规。

（3）筹建工作报告内容详实、完整。

（4）验资报告内容完备，附件齐全。

（5）法定验资机构资质合法、有效。

（6）高级管理人员任职资格、身份证明、信用记录和无犯罪记录证明。

（7）从业人员具备相应的专业知识和业务工作经验。

（8）营业场所和安全防范设施的证明材料齐全。

3、出具法律意见书

审核股东资格及其关联关系，根据规定，主发起人与其关联方合计持股比例不得超过注册资本金总额的20%。其他单个股东和关联股东持有的股份不超过注册资本总额的10%。确认这些内容无误后，出具股东无关联关系法律意见书。

（三）工商登记

筹建小组在收到核准开业的文件后，应在规定时间内到到当地工商行政管理部门办理登记。在这一阶段，委托律师可以代为准备办理工商登记所需文件、资料等，代为办理工商登记。

（1）代为办理名称核准；

（2）相关文件准备：申请表、法人登记表、成员及法人身份证明、法定代表人及任职文件、会议纪要、住所证明、成员名单、出资清单、委托代理人的证明等；

（3）关于工商登记的费用确定。

工商登记办理完毕。领取营业执照以后，委托律师应提示筹建小组在5个工作日内向当地公安机关、人民银行分支机构和中国银监会派出机构报送相关资料；在领取营业执照后30个工作日内，在省金融办指定的公开媒体上进行公告。

综上所述，设立小额贷款公司程序复杂，需要文件繁多，付出的工作量很大，而且相关政策变化频繁，各地市规定不一致，因此需要出资人和律师密切关注最新规定，及时更新知识，这样才能准确、有效的把握法律和政策规定，以避免在设立小额贷款公司过程中走弯路。

第三篇：承诺书法律性质（推荐）

承诺书法律性质

承诺书是 承诺人对要约人的要约完全同意的意思表示的书面形式。依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。

承诺书是真实意思表示，且不违法，承诺书有法律效力

公司与你签定的书面承诺书应当属于劳动合同的一部分，不违反法律，是合法有效的，应当具有约束力。可以依据该承诺书主张权利。

从分类来看，承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺，区分两者最重要的标准是订立合同的目的。行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。

一般来讲，签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件，或者是补充协议，如，行政机关在录用、聘用、调用工作人员时，经常要求这些工作人员就某一事项向用人机关作出书面承诺。如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合同结合在一起的话，保密承诺书是典型的内部行政合同，其主体、目的和内容等都具有行政性合同的性质，所以说，保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。保密承诺书虽然与私法合同一样，取决与双方当事人的合意，但当事人无权就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定，保密承诺书的内容也不能超出行政主体的法定职权范围。此外，虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、法规规定的范围为基础，但由于保密行政管理的特殊性，党和政府的政策也是我国保密行政主体行使行政职权的重要渊源，保密行政主体依据政策所赋予的权限所缔结的保密承诺书也合法有效，其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无效。

第四篇：有限责任公司设立注册的常见法律专题

有限责任公司设立注册的常见法律专题

简介：注册有限责任公司，应当具备下列条件：

1、股东符合法定人数(1个以上50个以下)；

2、股东出资达到法定资本最低限额；

3、股东共同制定公司章程；

4、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

5、关键字：有限责任公司设立注册条 件设立有限责任公司，应当具备下列条件：

1、股东符合法定人数(1个以上50个以下)；

2、股东出资达到法定资本最低限额；

3、股东共同制定公司章程；

4、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。程 序

1、申请名称预先核准

2、申请登记⑪申请人 为全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；设立国有独资公司，为国家授权投资的机构或者国家授权的部门。⑫上海注册公司需提交的文件：

①公司董事长签署的设立登记申请书；

②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

③公司章程；

④具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

⑤股东的法人资格证明或者自然人身份证明；

⑥载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明； ⑦公司法定代表人任职文件和身份证明；

⑧企业名称预先核准通知书；

⑨公司住所证明。

⑩法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。注意事项：法律、行政法规规定必须报经审批的，应当自批准之日起90日内向公司工商部门申请设立登记；逾期申请的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

3、核准登记工商管理部门收到申请人提交的全部法定文件后，发给申请人《公司登记受理通知书》，并自发出受理通知书之日起三十日内作出核准登记或者不予登记的决定。否则，申请人可以依据行政诉讼法的有关规定向人民法院起诉。核准登记的，应当自核准登记之日起十五日内通知申请人，发给、换发或者收缴《企业法人营业执照》或《营业执照》，并办理法定代表人或其授权人签字备案手续。不予登记的，应当自作出决定之日起十五日内通知申请人，发给《公司登记驳回通知书》。

第五篇：设立中外合资经营企业法律风险

设立中外合资经营企业法律风险(2007-11-21 13:32:07)

转载

标签：分类： 债权债务

合资

风险

一、详细了解外商投资产业指导目录

为了规范国外投资者来华行为，合理引导外商投资，使其符合我国国民经济和社会发展的需要，我国对外商投资的不同行业分别实行鼓励、允许、限制或禁止政策。2004年11月30日，我国国家发改委和商务部联合发布了《外商投资产业指导目录》及附件。因此，来华投资外商或与外商合作的国内投资者，应该分析所投资的产业是否符合我国投资产业指导目录规定的范围。因为，投资产业不同，意味着能够顺利通过政府审批、经历不同的行政审批程序。

还应该注意，我国根据国民经济和社会发展的变化，会不断调整《外商投资产业指导目录》及附件、各地方性实施规定，所以，在进行投资项目的法律政策可行性分析或论证时，应结合国家颁布实施的最新文本、地方实施规定予以分析或论证。审查投资产业是否符合我国的《外商投资产业目录》及附件是在投资可行性研究或分析中应该做的首要事情，从法律和政策角度来论证投资行为是否可行、审批难度如何，以免因为投资不成带来的财力浪费和人力浪费。

二、慎重签定合营协议、合同及章程

设立中外合资企业，必须制定合同协议、合同和章程，这些文件是投资者向外经贸部门报批必备的。合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第10条规定，合同的主要内容为：合营企业合同应当包括下列主要内容：合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；合营各方利润分配和亏损分担的比例；合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；采用的主要生产设备、生产技术及其来源；原材料购买和产品销售方式；财务、会计、审计的处理原则；有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；合营企业期限、解散及清算程序；违反合同的责任；解决合营各方之间争议的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的条件。

投资者在制定合资合同时要特别详细约定出资数额、方式、期限，主要生产设备、生产技术及其来源。目前，在合资纠纷中，这两个方面出现纠纷的比率较重。如果外商提供设备作为出资方式，进口设备可以凭借外经贸委审批的合资合同享受进口税收优惠，但同时进口设备也进入海关监管范围；有些合资企业搞假合资，名为以设备作出资，其实是设备买卖，这样产生了合资经营企业纠纷。为避免合资合同纠纷，合资方应本着实事求是原则约定合同内容。

根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定，合资企业章程的主要内容为：合营企业名称及法定地址；合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；财务、会计、审计制度的原则；解散和清算；章程修改的程序。

合资经营企业合同和章程内容有些重复之处，但是两者的修改程序和效力范围不同，并且在报批过程中都要提交，因此投资者都必须置备详细的合资合同书和合资企业章程。

三、外国投资者的出资方式

根据我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的，并且其作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：

（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；

（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。

中外合资经营企业的合资外方的出资形式为现金、实物或工业产权，出现外，实物和工业产权都有出资评估的问题。为了维护合资各方的利益，对于现金以外的出资方式的评估价值都应在合资协议或合同中详细约定，并且约定实际价值低于评估价值或认可价值时补足出资的时间、所应承担的违约责任，以约束双方，使合资建立在诚信的基础上。经常出现作为合资外方出资方式的机器设备或技术无法满足合资企业生产需要的情况，致使合资企业生产经营无法进行。为了避免这样的风险，合资双方应该对项目进行严格论证，根据项目的技术要求分析外方提供的机器设备和技术是否符合项目要求。

四、注意报批程序

投资额不同，合资企业协议、合同和章程报批的受理机关不同。根据2004年10月9日国家发改委22号令《外商投资项目核准暂行管理办法》第三条、第四条规定，按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请

报告审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。所以，对按照《外商投资产业指导目录》不同分类、投资额不同的外商投资项目，其行政审批权限、程序、报送文件不同。

在合营企业合同中，由于外方不了解中国国内法律和行政程序，往往在合资协议、合同公司章程中约定，由合资中方承担公司设立文件的行政报批工作，并且将在限定时间内中方没有完成相应行政报批程序视为中方违约，要求中方承担违约责任。合资中方出于迫切需要引进资金的目的，也对这样的规定不提出意义。其实，恰恰这样的约定很容易产生合资企业设立的失败。因为，合资企业的行政报批不是简单的行政流程，在很多环节都需要合资中外方的密切配合。如果外方不够配合，报批程序就可能无法进行。所以，如果约定由合资中方来承担报批责任，同时也应该规定合资外方在提交材料方面的责任和其他的配合义务。

总之，设立中外合资经营企业需要注意详细了解外商投资产业指导目录，慎重签定合营协议、合同及章程，投资者的出资方式以及如何报批。