江平：中国法治十年反思

第一篇：江平：中国法治十年反思

江平：中国法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《凤凰周刊》举办“现在与未来——中国时局高峰论坛”；会上，中国政法大学终身教授、前校长江平发表了题为《中国法治十年反思》的主题演讲；在演讲中，江平先生对“稳定压倒一切”进行了分析，其中诸多看法颇值得报业同仁思考。这是他的录音全文整理，经先生及其弟子审阅。

这些年来，中国的法治有危险存在。但应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。

作者系中国政法大学前校长

改革三十年以来，中国进行改革的目标有四个方面。我们可以从这四个方面入手来谈谈过去10年里法治领域内的一些变化和问题。

人治到法治

最早由小平同志提出来的法治的理念，应该说就是从人治到法治。因为从人治到法治是改变我们国家基本政治生活的一个非常重要的做法，如果能够把中国社会以前那种完全是靠人治执政的方式，转变成完全依靠法律进行执政的方式，会是一个根本性的改变。如果我们现在从改革三十多年的角度来重新思考，这个问题总体来说解决得是不错的。当初我们提出来的法治的目标是有法必依，有法可依，执法必严，违法必究。

但是最近十年来，我觉得在人治和法治的问题上有某些倒退。因为我们的社会治安出的问题比较多，现在中央提出来稳定压倒一切。这个背景下，我们就得思考，改革、发展和稳定到底是什么关系，当然现在我们也没法说，是改革压倒一切。如果真的改革压倒一切，造成了社会秩序不稳定怎么办呢？我们也很难完全说发展压倒一切，一味的发展也会造成大量社会的不稳定，当然也有问题。

但是如果我们回过头来细细想一想，稳定压倒一切这个想法是不是也需要从多方面来考虑呢？我们知道稳定压倒一切一旦失控，就会包含一个非常危险的思想，这个思想就是人治的思想。或者说，稳定压倒一切一旦失控，弄不好就变成了人治复辟的一个土壤。

现在各地方都是用稳定压倒一切来进行社会管理，我们可以看到，由此在地方上也带来了一些滥用的情况，例如好几个省都曾经发生以维稳为名进行的跨省追捕，像河南的王帅案，或者山东一些地方因为所谓维稳而出现的“被精神病”个案，随后的新闻报道都显示出，在这些案件中，维稳扩大化或者被过度滥用之后确实给真正的法治带来了伤害。在这些案件中，“何为稳定”是由掌握了权力的人，例如那些发起跨省追捕的县长书记来决定的，如果有这样的人认为你是违反了稳定的原则，那么所有其他都可以靠后，这是对法治最大的伤害。

在这个问题上，我们要谨记现在存在这么一种潮流，不是说这个潮流就错了，至少我们要充分警惕。

国家与社会

第二个问题，涉及到的是国家和社会。应该说我们在改革开放一段时期后，就发现过去在计划经济的情况下，我们国家的主导作用太大了，一切都是国家为主要，社会根本自己没有多少自治的力量，或者说，这个国家干预了人民生活中的一切领域，不仅干预了经济，干预了教育，干预了社会保险，干预了你的家庭的婚姻，甚至干预到子女，计划生育也都干预到了。那么在这种情况下，社会本身的职能几乎已经没有了。

因为我们已经意识到了这种问题存在的危险，如果改革不解决好国家和社会的这个相互关系，那么我们的改革就不可能取得成就的，所以在过去三十年里，相当长的时间内我们都可以看到，改革偏重于在大社会、小国家这个领域内的改革。我记得当初海南政府成立的时候，海南省政府就提出了一个口号，就叫做“大社会小政府”，也就是社会的权利大一些，政府的权力小一些。但是没过多久我们发现，这个想法失败了，最后，下面的政府不可能在它的组织、它的功能这些环节和上面脱节，所以最后仍然形成了中央有什么样的政府机关，下面海南也就有相应什么样的机关，海南的这个改革实验显然并没有达到预期的目的。

我们也可以看到，社会的权利的扩大，很重要的是要来解决企业的权利，企业是社会的细胞，世界各国都实行企业自治，企业应该有它自主的权利。应该说，三十年来经过我们的努力，这个方面取得了很大的进步，而且我们把国有企业改成了股份制，真正实现了企业的自治，而且我们相应的政府机构的主管部门也都做了精简，或者直接取消，我们保留的只是社会的秩序的这方面的功能，所以说在这一点上应该是有相当大的进步。

但是最近一些年我们也感到有些担忧，这个担忧是什么呢？就是国家的功能又在加强。国家功能又在加强体现在哪些方面呢？当然首先体现在国家对于经济的调控，我们国家对外明确讲了，中国在解决经济危机、金融经济危机所造成的困难的时候，国家是起了很大的作用的。这样的话无形中蕴涵了这样的意思：我们认为我们所以能够更快更好地解决经济危机所带来的问题，是因为我们有一个重要的法宝，就是国家掌握了权力，国家可以直接来干预经济。然而这一条也就潜藏着一个危机，潜藏着什么危机呢？就是把国家和社会的，已经逐渐改善的关系，又有面临着倒退的危险。

我们还可以看看在经济调整方面，要解决金融危机所造成的困难，当然要对经济结构来进行改变。我们国务院通过了十个有关行业结构调整的意见，这个意见就是把大的保留，把小的合并、放弃。这个思想究竟对不对？我认为用国家的权力来重新组织经济结构的调整，这是完全有必要的，但这样一做的结果，必然造成了对民营企业的巨大的伤害，因为我们的民营企业是不可能在我们的三十年不到的很短的时间之内发展得比较壮大的，技术也不见得最先进，原来所谓的规模也好，技术也好，安全也好，主要还仍然是国有企业。所以我们过分强调了这种重整。像是山西煤矿这样的重组，实际上是对民营企业的很大的冲击。因此我第二个担心就是，借助金融危机的出现，解决金融危机所造成的困难，我们过度强调了国家的作用，我们又回到了国家权力越来越大的这一危险状况。

公权和私权

第三个方面，我觉得我们的法治理念在过去改革开放的三十年中，所追求的一个目标就是怎么样解决好公权和私权的关系。中国几千年来我们都是只重视公权，不注意私权，从民国时期到现在，有一百年了，我们的民国时期也没有建立起多么好的重视私权的传统。共产党执政已经有六十年，在这六十年期间我们几乎也没有太多重视私权。一句话，中国的社会始终都是公权至上，在这种公权之上的情况下，私权就被压得很低。

不仅是我们刚才讲的私人企业如此，包括我们讲的私人财产也好，私人的权利也好，再扩大到人权的问题，也是这样。我们很少注意多少人权的问题，在过去相当长的时间内，人权是属于资产阶级才倡导的。所以在这种情况下，我们对于私权的压制应该说是很严重的。改革开放以来，在这个问题上，我们明显做了一些调整。我们建立市场经济的法律，我们加强了对私人财产的保护，乃至于最近的物权法的通过，都大大提高了人民的私权的意识。

如果看看现在的社会矛盾，我们可以看出来，社会矛盾的主要点究竟在哪里。可以看到，当前社会的主要矛盾点，很多是在于私权和公权的矛盾。因为私权如果被私权侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，还能够得到保护；但是如果私权受到公权的侵犯，而公权又是非常没有节制的，那这个危险就很大了。所以现在我们社会中出现的拆迁的问题，校园撞车的问题，反映出公权可以压倒一切这种想法，在人们的思想里面是根深蒂固的。

所以，在现在的情况下解决私权公权冲突的问题，可以说是现在我们解决社会矛盾的一个关键所在。如果我们不处理好这个问题，那是很危险的。从现在的情况来看，应该说公权对私权的侵犯，我们有，而且是主要的，或者说公权对私权的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一个法律上的很明显的一个节制。

同样我们看到，私权的滥用也仍然存在。物权法提到，私权不能滥用；和公权不能够滥用是一样的。我们现在也有人坚持，私权受到侵犯，那应该得到至高无上的保护，一切都是私权有理。什么叫私权的滥用，什么叫公权的滥用，公权的滥用表现在哪里？私权的滥用表现在哪里？都没有一个非常明确的表现。所以第三个问题，我是很担心中国法治的前途，因为私权的滥用甚至公权的滥用而遭到严重的破坏。

法制和法治

第四个问题就是法制和法治的关系。在我们的法治理念里面，最后提出来的就是从法制到法治，从“刀”制到“水”治，应该说是这是一个很高的升华。如果我们在宪法里面提出依法治国，提出了“法治”的理念，那么我们等于把这个法律从制度提升为一个理念，而这个理念就是善治。

为什么这么说呢，因为法律作为制度，它本身是有好有坏的，我们学法律的人到现在终究明白了这个问题：并不是人民政权所制定的法律都是好的。过去我们说，人民政权所制定的法律都是好的，并不尽然。法律制度作为制度也有好，也有坏。这个好和坏的区分在于，它是不是给予了人民更多的自由，更多的人权，更多的民主，而且还要看它是不是违反了社会发展的规律，或者说，这个法律是不是阻碍了社会发展。

举例来说，修改之前的公司法，显然在一些方面已经阻碍了社会发展。如果我们承认法律有好有坏，有善法有恶法，马上就要回答一个问题：恶法是不是法，法官对于恶法是不是要执行？如果法官知道了恶法怎么办？执行还是不执行？同时是不是你认为是恶法就是恶法，这样一系列的问题有待思考。

因此法律如果没有一个理念的追求，如果没有一个理念的思维，那法律就是危险的，法律制度也可以错杀人，法律制度也可以完全违背历史前进的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消灭犹太人的法律。所以我们在这一点上，应该来善法恶法的区分意识。有法律的原则，有法律的理念，我们可以说，我们执行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么说，这个法律也有它的执行中的问题。

那么法律的理念应该是什么呢？法律的理念，我们说就是平等，就是正义，就是自由，就是人权，这些个理念。我觉得我们在这些问题上，应该有一个明确的目标。在这一重意义上可以说，法律本身既有中国的特色，它又有普世性的原则，如果我们只讲到普世性的原则，不看到中国的特色，是不对的；同样我们只看到中国的特色，看不到它普适性的原则，也是完全错误的。

我总的认为，这些年来，中国的法治有危险存在，但是应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。这点希望能被更好地注意。谢谢大家。

第二篇：江平：法治兴则中国兴

江平：法治兴，则中国兴 ● 江平(进入专栏)

从1978年改革开放到现在，中国的经济与社会建设取得了举世瞩目的成就。促成这些成就的原因是复杂的，既有执政者正确决策的个人因素，也有历史恩赐的机遇因素，也当然还有法律等方面变革的制度因素。短时期的建设成就及其原因的复杂性交织在一起，很容易让当代中国人——至少是部分当代中国人——自我感觉良好，并产生两种错误的认识。一种错误认识是把过去三十多年的发展路径作为历史性的发展模式固化下来，以便提炼一种可以值得自我骄傲和对外宣扬的价值观。另一种错误认识是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人类历史的长河中，三十多年的繁荣与发展只不过是匆匆过客。对于一个国家的长久兴衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一个“药引子”。而真正能够让国家养成“健康体魄”的还是制度性的因素。其中，法治又是制度建设的核心，重中之重。法治的要义包括依宪治国、保障私权、程序正义、司法独立与社会正义。在当下的历史关口，中国领导人是否选择法治、建设法治、依赖法治，将最终决定中国过去三十多年的繁荣与发展是否只是历史上的昙花一现，还是中华民族实现伟大复兴的真正前奏曲。此时此刻，中国社会犹如一条大船正航行在“历史三峡”的最后险滩。唯有走向法治，中国才可能最后平稳地渡过历史三峡，完成现代国家建设，并开创新的太平盛世。

具体来说，法治至少可以发挥如下几个方面的历史性功效。

首先，在经济建设上，保护私有财产权和合同履行的法治将激发中国人新一轮的创业与投资热情，并通过释放制度红利来推动中国经济的转型与升级。反过来，如果政府对私权的保护不能加以改善，中国的精英阶层将继续采用“用脚投票”的方式，到其他国家去“做梦”。因此，如果不走向法治，中国经济之持续繁荣将不会有制度保障。

其次，在政治建设上，崇尚程序正义和司法公正的法治将为中国公民提供底线社会正义，为将来潜在的大规模政治冲突提前安装“社会减震阀”。进入新世纪以来，因为社会不公而引发的矛盾与冲突已经层出不穷。最近的一些个案也清楚地表明，社会不公所积累的公民怨愤，已经给中国社会累积了大量的负能量。法治，也只有法治，才能避免中国因社会不公而滑入革命化趋势，并避免由此导致的公民与执政者双输的局面。

最后，在社会建设上，只有保障价值多元和思想自由的法治才可能让中国社会出现“百花齐放、百家争鸣”的社会繁荣，并为多元价值观的求同存异、达成必要的社会共识提供制度保障。相反，因为没有法治保障，社会转型期所形成的形形色色的价值观都处于灰色地带，并非常敏感地对任何潜在的冒犯行为都进行激烈的防御攻击，并导致中国社会的诸多价值观都采取霍布斯意义上的“丛林规则”以求生存。法治是把中国社会的各种价值观带出“丛林”的唯一通道。

简言之，只有走向法治才能帮助建设一个让全体中国人可以对自己未来的生活作长期规划的社会，一个中国人可以信赖中国人的社会，一个中国人可以认同中国人的社会。归根到底，法治能否在中国得以全面实施，将决定中华民族能否得以复兴，中华文明能否得以体面地延续。回顾1840年以来的中国历史，当代中国人有着一个前辈从来有过的历史机遇：以走向法治这样一种和平建设的方式为未来富强、文明和民主之中国奠定历史性基业。

当然，走向法治，不能只求“毕一役之功”。在1949年建立人民共和国以后，中国的法治建设经历了如下四个阶段：共和国初期的法律实用主义、“文化大革命”时期的法律虚无主义、改革年代的法律经验主义，以及目前我们要奋斗的法律理念主义。所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。

幸运的是，在过去三十多年，在“摸着石头过河”的经验主义思想的指导下，中国已经至少在立法层面完成了法律体系的建构。在实践中，政府和社会也都初步尝到了法治的甜头。尽管，法治建设在最近几年出现了严重的滑坡，执政党的“十八大报告”还是指出“法治是治国理政的基本方式”，并承诺“全面推进依法治国”。换句话说，至少在文字层面，中国领导人已经认可了从法律经验主义通往法律理念主义的路径。

然而，如何让中国——在改革的操作层面上——走向法治的诸多问题依然悬而未决。因此，出版这套“走向法治”丛书，正是适逢其时。该丛书立足于当代中国法治现实，以问题为导向，以学术为根基，通过实证分析和学理探讨为中国的核心价值重建以及制度改革出谋划策。丛书的选题覆盖所有同中国走向法治相关的重大命题，包括比如依宪执政、司法独立、选举制度、预算制度、财税制度、中央与地方关系、律师与民主政治等等。在论证风格上，作者无不强调理性建设。这套丛书的出版，将会对中国走向法治产生实质性的影响。

这些年，我本人也一直为中国的法治建设摇旗呐喊。之前，在给一本书写序时，我提过“律师兴则中国兴”。很显然，律师是法律体系的一部分，律师工作在很大程度上是服务于法治建设的。因此，今天，在为“法治中国”丛书写总序时，我想拔高一些：法治兴，则中国兴。是为序。

原文载于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在学生返校20周年之际欣然题词“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的梦想就是法治天下，天下真能够按照法治的理念去构建，但现实情况是距离这个梦想还很远。在他看来，法治与市场经济必须联系在一起，市场经济是经济上的自由、平等、民主，法治甚至还跟不上市场经济步履蹒跚的脚步。

2009年，他在接受记者采访时说：“我的中国梦，就是法治天下。我们现在离法治天下还很远。美国梦也好，中国梦也好，在法治理念方面，我觉得总的来说，是一致的。中国有宪法，但是中国能不能实现真正的法治呢？在这种情况下，法治天下就包含了这个共同的理想。”

曾经为了学生、私权，现在为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。即使面对空旷的山谷，声嘶力竭地喊出当下社会极其匮乏的常识，仍然没有任何有价值的回应，他还是要呐喊。：“我们无愧于历史，无愧于人民！一切是非功过让历史来做最终的评判吧！”

江平的梦是“法治天下”，他的学生、法学家贺卫方称他为“时代的法学教师”。“我的一生有两个东西，一个是只向真理低头，一个是自由高于一切。”为了学生、私权，为了“法治天下”，江平从没停止过呐喊。

贺卫方之所以将自己老师江平称为“时代的法学教师”，是因为他在时代中扮演了启蒙角色。

你认为依法治国的关键是什么？

江平：关键还是在于宪法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的权利，这两个是最根本的。公权力要有制衡，没有制衡就要产生腐败；私权要得到保障，规定的人们的权利自由应该充分得到体现，这才是宪法的最根本要义。

江平历尽世间的变幻起伏，在最失意之际，寄情于诗词，抒发胸中块垒，曾集成诗词选《信是明年春自来》。《沉浮与枯荣》的书名，便取自江平自己诗词中最喜爱的一首：“千言万语满胸臆，欲诉欲泣无从。长吁三声问天公，为何射日手，不许弯大弓。翻云覆雨人间事，过耳过目无穷。谁主沉浮与枯荣？欲平心中愤，唯唱大江东。”

1988-1990年，江平担任中国政法大学校长。卸任时，他正好六十岁，曾有七律抒怀：“残肢逆遇未曾摧，乌纱抛却田园归。宠辱应似花开落，忧国何分位尊卑。世事沧桑心事定，胸中峰壑梦中飞。长夜寒冬无声处，信有大地响惊雷。”

江平是法律委员会副主任，李慎之是法律委员会委员，两人言语投机。有一次，李慎之对江平说：你们搞法治的，最终会发现法治的困惑在于政治，法治离不开政治，中国现有的政治制度，你们是绕不开的。此话让江平至今记忆犹新，也促使他更关心宪政，关心国家的政治制度的改革。江平说：“我的中国梦，就是法治天下。”

第三篇：江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

江平：三十年中国法治的轨迹和曲线

2008年11月08日 10:25新京报【大 中 小】 【打印】

加大对私权利的保护

江平著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法博士生导师。曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长

京报讲堂第39期

(新京报、首都青年编辑记者协会、国家图书馆合办)第1部分 人治和法治

要对30年的法治进程做一个总结的话，我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。

我们国家是长期皇权、专制的国家，皇帝、领袖容易被当做神来崇拜。要破除这种神仙化的思想，必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题，这个问题不解决，法律建设一切都不能谈起。

从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢？从全世界的角度来看，寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者是解决制度和人之间的关系，不是人凌驾在制度之上，而是所有人都在制度之下。

从这个意义上说，改革就是从建立制度开始的，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想，权力要分制，不能集中在一个人、一个机构身上。

市场的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度，不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。

我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们要解决好制度和人的关系，第二个就要解决制度和法律的关系，可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则，应该就是制度稳固的一种体现，只有制度完善了，法律也才能完善，或者说只有法律完善了制度才能完善。改革开放开始的时候，我们提出来的法律完善的口号是什么？四句话，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆30年前的法律教育，只有7个法律，光靠7个法律能够治国吗？光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗？所以我们看到，这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度，所以那个时候讲的是法制。

我们从没有法律制度到有法律制度，这个过程走了多少年？现在提出来2010年完善社会主义法律体系，也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说，走了30年，至少有一步我们已经完善了，就是有法可依了，而有法必依、执法必严、违法必究，还需要不断改进。

法治还有一个问题，就是制度的科学性。建国初期也好、改革开放初期也好，究竟什么是法律？你问一个老百姓什么是法律？恐怕什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年，法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法，逐渐跟国际接轨了。

第2部分 集权和自治

第二个轨迹就是集权和自治，集权是国家集权，自治就是社会自治。

计划经济时代国家有一个特点，就是国家的权力非常大，强调国家无孔不入的干预，经济生活、教育、医疗都要干预，甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预，我们把它叫做国家无孔不入的干预。但是我们要看到，我们终究是社会主义，不是国家主义，国家主义跟社会主义是有区别的，社会主义是以社会为本位，国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。

所以我们可以看到，改革开放就是要改变成国家不要搞得太强，我不是讲国家富强的那个强，而是国家干预的力度不要太强，要给予社会更多的自治空间。

这样我们就要思考，从历史发展来说、从世界其他国家来说、从我们的封建社会来看，哪些是国家并不太干预的领域？你要犯罪了，国家当然要干预；税收，国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢？我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域，法律就是国家干预的手段，你要解决好法律究竟在社会中起什么作用，就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。

一个自治一个管制，这两个东西的矛盾怎么解决？按照马克思的理论至少有一条，人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费，这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管，人自从有了社会以后就会来生产的。当然现在决不是说国家一点都不管，过去管太多了，外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂，整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了，这是必然的。

改革开放的时候曾经争论过一个问题，就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上，改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系？究竟是大政府小社会呢，还是一个小政府大社会？

《行政许可法》在通过的时候，国务院法制办讲什么行为必须要政府来许可，讲得非常好，说市场里不见得什么都要政府许可，能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决，不要许可；当事人自己解决不了的时候尽量用中介组织、社会组织去解决；只有当中介组织、社会组织解决不了的时候，国家才出面许可。

所以社会中有三种意思:一个是当事人之间的意思，按照民法叫意思自治。第二个是社会自治。第三个就是国家权力。改革30年这条红线非常明显，而这条红线在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，把计划调节变成市场调节，这在30年里面涉及的法律变更就太多了，很多法律都是市场方面的法律。

第二个，30年来在这个问题上最重要的突出表现就是国有企业的改制。国有企业改制本质说来就是解决企业和国家的关系。原来的企业名字叫法人，实际上是国家工厂里的一个螺丝钉，国家让你生产这个你就生产这个，让你怎么做你就怎么做，企业没有任何自主权。

我觉得这30年的国有企业改革是了不得的成就。虽然也有一些国有财产的流失，但绝不能说国有企业的改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能产生更大的利益。深圳的国有企业改革以后，国有企业增值非常快。如果我们比较苏联瓦解的时候，可以看到我们做得比较稳当，我们并没有把国有企业按照股份卖掉。

但是国有企业怎么改革、怎么能有更大的自主权呢？开始的时候很多人不主张产权改制，先有自主的销售权、定价权，然后实现了承包制，后来承包也不行了，最后确定了股份制。从这个过程，我们可以看出来，企业自治在经济领域里面是社会自治的最主要的环节。我们终究解决了政企不分和政资不分的问题。

自治某种意义上就是自由，但同时还有一个问题就是秩序。西方国家很多学者讲了自由和秩序，这是市场、社会的两大矛盾。每个人都想有自由，但是也要有秩序，没有秩序的自由是不行的，没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩序是独裁。所以我们既不能没有秩序的自由，也不能没有自由的秩序，在这个里面，政府扮演什么角色？如何做好？我讲课的时候一再讲，市场里面的自由就是三大自由:财产自由、交易自由、营业自由。财产自由，《物权法》写得很清楚；交易自由，《合同法》写得很清楚；营业自由，《公司法》写得很清楚。

我们在法律上逐渐使得自由的制度完善了。但是现在市场的秩序也好、社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步。我有一次开会，和中小企业协会的主席，原来是深圳市领导交谈的时候，他说国际上有一个市场秩序的排名，中国经济发展速度全世界都承认是数一数二的，但是中国在国际市场上秩序的排名非常靠后。

这是我们政府的职能所在。政府的职能不是去垄断资源，而是应该给予市场和社会安全感。如果在社会上没有安全感，我的人身就没有安全感。我在市场里没有安全感，到时候会导致信誉的失衡。

不久前参加了北大博士后论坛，厉以宁教授参加了谈话，吴敬琏教授也提出了这个问题，市场经济改革到今天最重要的是政府职能的改变，仍然是政府对市场控制过多。我想这个问题应该引起注意。

第3部分 私权和公权

改革30年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。

我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家，我们的封建社会是专制的封建社会。在座学过一点法律的都知道，罗马国家以罗马法著称，罗马法以罗马私法著称。

罗马一个著名的法学家跟我说，现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法？他说不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益，主要是财产权益，所谓的罗马宪法是国家保障公民的政治权利，它有保民官。

要从这样一个角度来看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的私权意识、权利意识开始，从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来，就是从私营企业到私人财产到私人权利，是主线。

长期以来，我们认为公和私的关系里面，公是一切，不仅公是目的，而且任何私的东西都是可耻的，从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修，财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗？一个国家不承认私人才能，这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗？我们改革开放懂得了这个道理，要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。

涉及私人企业的地位和私人财产的保护，也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题，甚至农村集体的土地也是私，是广义上的私，征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地，如何保护每一个农村土地承包户的利益，如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益，如何保护每个企业、法人的利益，本质上来说都是私权保护的核心问题。

改革开放30年来，私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题，给农民补偿够不够？城市里要修路、改造、拆迁，补偿多少？

所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的东西，现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突，主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。

当然，也不应该否定另外一方面，就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中，哪些私权利被侵犯，哪些私权利被滥用？我坦率跟大家讲，法学界看法都完全不一样，包括我们搞民法的，大家看法也都不完全一样。

但是我们在这个问题上应该看到，我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条讲如果政府要以公共利益征收老百姓财产，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。那么，政府要征收私人财产，是从它做出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效？还是诉讼完毕以后，救济措施用尽了以后生效？确实是个难题。

再一个，政府拆迁房屋，补偿都是按照政府制订的标准，这个标准能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，说是抽象行政行为。南京就发生这个事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓说，你把我房子都拆了，还说是抽象行政行为，第4部分 法制和法治

第四条轨迹是法制和法治的关系。

西方国家有善法和恶法之称。针对法律深层次研究，你会发现制度在变化，也许有的制度侵犯老百姓合法权益，你可以说它是恶法，有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律一不是万能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的，法律如果没有价值观、没有价值的取向，法律很可能变成恶法了。这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政，就是这个道理。宪法可以有很多，希特勒也有宪法，你能说它的宪法就是宪政的思想吗？谁让你屠杀犹太人的？那不符合人权的理念。

我讲了前三个轨迹，都是改革开放几乎一开始就出现了，而这条轨迹是从什么时候开始？是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始。过去人权不敢提，提人权就是资本主义，就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权，至于达到了多少？这还得一步步来。

今年5月4日温家宝总理视察中国政法大学，学生问什么是法治的观念呢？他讲了几个标准，我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到，发展是硬道理，人权也是硬道理。

小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话，那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能够说社会主义有优越性？只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家，你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理，非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的，要建立一个什么样的社会，在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来，解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗？保障每个人应该享有的自由权利就是人权。

改革开放刚开始，有一本杂志非常受欢迎，叫《民主与法制》，那时候上面很多文章、很有点超前的意识。民主和法制完全可以并列，因为民主是讲政治上的制度，法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因为法治本身就包含民主，如果没有民权和民主那叫什么法治？所谓人权和民主，实际上是法治的两大核心。这就叫做价值观。

第5部分 法治的未来

上面我讲了轨迹，更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人问我现在法治发展情况怎么样，我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们纪念改革开放30年的时候，除了回顾历史成就，还要看到哪些可以做到的而没有做到。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹，来看看还有哪些曲线。

第一个人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素，第一个党的权力要加强制约监督，或者说只要有权力的地方都要监督；第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策，连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益，利益后面肯定都是腐败。第二个集权和自治层面，也有两个因素需要很好地解决。第一个就是政府职能的改变，政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做；第二个怎么推动社会自治。30年来最大的自治是国有企业的改制，那么，大学能不能真正做到自治？如果大学一切都被行政资源控制，怎么发展？

社会团体最典型体现了社会的权利，发达国家谁来治理环境？当然首先是政府的职能，但是政府有多少人来管呢？靠个人，个人有多大的能力？治理环境就是要靠众多的社会团体，比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸，很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体，包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等，都应该逐渐发展起来。

第三个在私权和公权的问题上，现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多，我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品:私人产品、公共产品。过去私人产品极度地缺乏，搞了市场经济，现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品，教育是公共产品、医疗是公共产品、社会保障制度、福利是公共产品，甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务，这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好，某种意义上也可以说是侵犯了私权。

最后，从法制到法治，人权入宪是非常了不起的一步，哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方，需要不断完善。包括政治体制改革，我们还有许多要做的。

第四篇：江平：中国三十年法治进程的轨迹和曲线

江平：中国三十年法治进程的轨迹和曲线

2008-10

江平，曾任中国政法大学校长，法学思想家、教育家和社会活动家。江平教授以深邃的思想和宽宏仁厚的人格熏陶了几代学子，影响了整个中国法学界，乃至中国的立法实践和司法实践。

（注：本文根据江平教授2008年10月25日在国家图书馆所作的《三十年法治进程的轨迹和曲线》讲座发言整理而成，根据发言主要意图，部分语句有所整理。最后的提问环节未整理。）本文全文刊载于《法学院》

今年是改革开放30年，我想这30年我是整个历程的见证人，同时也可以说是明年我国建国60年的见证人。因为我今年已经78岁了，如果要说从事法学教育，也可以说从建国之后开始进行了。从这个角度说，我对30年的法治进程有所了解，甚至前六十年也可以说有所了解。30年是总结，是归纳，是升华，是提高。但是不见得观点都是新的了，因为在座可能很多人听过我的演讲，在学校在不同场合在学术研讨会上都发表过不同的见解。

既然要把30年的法治进程，寻出它的轨迹来的话，我把它归纳为四个轨迹：

一、人治和法治的轨迹

30年法治进程的第一个轨迹是循着人治和法治这个轨迹进行的。我们知道文革结束后，对我们最大的教训就是，我们国家是一个长期的封建专制的国家、皇权的国家，所以在皇帝、领袖的身上可以看到这样一个重要的东西：皇帝也好，领袖也好，容易被当作神来对待。要破除这种神化的思想，必须要提倡法治。因为我们知道，文化大革命期间所经历的最大的灾难就是：一句话可以顶法律。从这个角度看，改革开放一开始就必须解决这个问题。也正是从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么才能做到相对来说长治久安呢？如果我们环顾全世界，可以看到寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者说要解决一个制度与人之间的关系。不是一个人凌驾在制度之上，而是所有的人都应该在制度之下。美国为什么长治久安了二百多年呢？恐怕很重要的是美国建国的时候，它的宪法的制度设立保障了这二百多的稳定。由此我们可知，改革就是从建立制度开始，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始。这从政治上来说就是分权的思想。权力要分制，不能够集中在一个人、一个机构的身上。建立一个国家要靠制度，而不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法制就是由这个地方开始的。

既然如此，我们从制度的可靠就要进一步想到法律的可靠、制度和法律的关系了。如果我们要解决制度和人的关系，第二个要解决的就是制度与法律的关系。那么在这个意义上可以说，制度就是体现为法律上的规则，法律上的规则应该是制度的稳固的体现。只有制度完善了，法律才能完善；或者反过来说，只有法律完善了，制度才能完善。大家可以想想改革开放开始的30年，我们提出来的法制完善的口号是什么？从那时候来看的话，比较简单——四句话，十六个字：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这是当初的法治思想。第一句话“有法可依”。在当时的情况下没有什么法律可依。现在很多人回忆改革开放30教育，他们在法学院学法律，78年79年通通只有七个法律。光靠这七个法律可以治国吗？光靠这些松散的法律我们能够建立一套完善的制度吗？所以这样的一条轨迹下来必然就是要求：首先要完善法律制度。我们讲的是“法制”，制度的“制”。我们从没有法律制度到有法律制度走了多少年？我们现在提：到2010年完善社会主义的法律体系。也就是说到2010年，大体的我们的社会主义法律制度方面、立法方面、“有法可依”方面的问题要得到解决。所以我们走了30 年，至少有一步——“有法可依”这一步，已经基本完善了。至于是不是“有法必依，执法必严，违法必究”，相比“有法可依”这一条，至少从立法成就来说，还是有很大差距。

人治和法治还有一个进步，就是科学性。我们知道从建国初期也好，或者改革开放初期也好，你问老百姓“什么是法律呀”，恐怕什么都可以回答是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决的时候也不知道哪个是法律哪个不是法律。所以我们在第三个问题上，在决定到底什么是法律，法律的效率的层次上，逐渐升华了。我们知道什么是宪法了，什么是法律了，什么是法规了，什么规章了，什么是规范性文件了；我们懂得了什么是地方立法，什么是行政立法，什么是授权立法，我们也知道了什么是特区立法，什么叫半个立法权。也就是说在立法体系的设立方面，我们逐渐逐渐与国际接轨，能够知道法律也不是笼统一句话，只要被制定规则的通通都是法律。我们《立法法》里面明确讲了，涉及到人身自由的限制和剥夺（的规定），必须是法律。当初国务院要制定《行政处罚条例》，很多学者都反对。行政处罚是涉及到老百姓的人身自由、财产都可能被限制和剥夺了，怎么可以由国务院，或行政机关就给剥夺了呢？甚至包括征收农民土地、征收私人财产，《立法法》上也写得很清楚，凡是涉及到不是国家财产所有的征收征有，一律只能由法律来规定。至于国家征收国家自己的财产，那国家爱怎么规定怎么规定。国家征收集体的财产、接收私人的财产，没有法律的规定，怎么能随便去征收了呢？我想从这方面看来，我国在“有法可依”、在建立法律体系上，都在逐渐逐渐地完善。

在建立法律权威这一点，我们这30年也有一些进步。那就是，任何人、任何组织，哪怕一个政党，也必须在宪法和法律之下，不能超越宪法和法律之上。这是法治的最基本的规则。

二、集权和自治的轨迹

30年来我国法治发展的第二条轨迹就是集权和自治的轨迹。所谓集权是指国家集权，所谓自治是指社会自治。我们可以看到从建国60年1949年开始，凡是社会主义国家都共有一个特点就是国家的权力非常大，国家无孔不入的干预。经济生活国家要干预，社会生活国家要干预，教育要干预，医疗要干预，家里生多少孩子要干预，甚至于吃饭去哪吃也要干预。但是我们终究是社会主义国家，不是国家主义国家。国家主义和社会主义是有区别的。希特勒（的统治）叫国家社会主义，但他强调的是国家。社会者以社会为本位，维护社会利益；国家主义是一切以国家为利，一切靠国家的强制手段干预社会生活。所以改革开放就是要使这两个关系逐渐逐渐改变，国家不要搞得太强。这个太强不是说富强的强，而是说国家的干预力度不要太强，要给予社会更多的自治。这就需要我们思考，从历史发展来说，从世界其他国家来说，从我们的封建社会来看，犯罪、税收等当然要干预，那么哪些是国家并不太干预的领域呢？我们思考一下这个问题就可知哪些是法治的领域了，因为法治就是国家干预的手段，法律就是国家机器的一部分。这就涉及到我们常说的“市民社会”的概念了。西方国家有市民社会自己管理自己，在欧洲还有些自治城，商人自治，还有很多是属于自治团体，自治的省市。

所以自治和管制的矛盾怎么来解决呢？我想按照马克思主义的理论，至少有一条就是，人为了自己能够生存，他需要吃饭，需要生产、分配、消费，这个领域通常说来是经济领域，是市场的范畴，不需要国家来管。国家即使不管，人自从有了社会以后，自己就会来生产的。当然在现代社会，我决不强调国家一点儿都不管，但是我们过去（管）太多了。外国说我国的计划经济就是，全国就是一个大工厂，国家来规定生产什么，怎么生产、怎么分配、怎么消费。所以这个领域的改变实际上就是市场调节。从国家一切都来支配和调节，变成市场调节。第二个领域就是，人不仅能够自己生存，人还要让其种族延存。不能人死了以后人类就不能延续了，人还有儿子、还有孙子。所以就有了婚姻、家庭、继承。传统说来，家庭和婚姻也是一个自治的范畴。当然我们进行计划生育的干预是必需，但是国家干预到什么度就需要考虑了。第三个领域，人在生长的过程中需要受教育、需要医疗以及其他一些，这些在旧社会里皇帝是不管的，比如教育，除了国子监这些国家来管管，其他教学完全是私人去办的。当然我不是推崇完全自治，今天的社会已经没有完全的（自治）了，教育、医疗都需要干预，但是过去我们的干预都太大了。改革开放初曾经争论过一个问题：如何能够做到“大社会，小政府”。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个“大社会，小政府”。所以我们说改革开放在这个问题上就是循着一条——政府与社会究竟是什么关系，究竟是“大政府，小社会”呢，还是“小政府，大社会”？是不是什么都是政府机构来管，还是很多事情可以由社会来解决？《行政许可法》通过的时候，当时的国务院法制办讲得很好，他说市场不一定什么行为都必须由政府来许可。能够由当事人自己解决的最好由当事人自己解决；当事人解决不好的时候最好由中介组织、社会组织来解决；只有当中介组织、社会组织都解决不了的时候，国家才出面干预或许可。所以社会里有三个意思，一个是当事人的意思，订合同之类不需要管；第二是社会自治，社会的意思；第三个就是国家的权力。

这个问题在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，由国家计划调节变成市场调节，这在30里涉及的法律变更相当大了。第二个最重要最突出的表现就是国有企业的改制，其本质说来就是解决国家与企业的关系。原来的企业名字叫法人，实际上国家的一个环节，是国家工厂里面的一颗螺丝钉。国家让做什么就做什么，没有任何的自主权。而国有企业改革就是要解决给予企业多大的自由。我觉得这30年国有企业的改革是了不得的成就。虽然期间也有国有财产的流失，但是决不能说国企改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但流通也可能增值啊，也可能产生更大的利益啊。深圳的国有企业就表明了最大的活力，改制后的国企增值非常快。所以我不认为国有企业的改制必然带来国有财产的流失。如果我们比较苏联瓦解的时候，当时的苏联国有企业怎么做的？我们做得还是比较稳当的，我们并没有把国有企业都按股份来卖掉，并没有采取按全国人口每人分多少股（的做法）。但是国企怎么改革呢？怎么给予它们更大的自主权呢？厉以宁教授在《读书》杂志里回忆到，开始时国企改革是产权的改制，如扩权放利，给企业更多的权利，包括自主的销售权，定价权等等。这样做还是不行。然后实行了承包制，也不行。最后确定了股份制。我想从这一过程可以看出，企业自治在经济领域里是社会自治的最主要环节。我们终究解决了政企不分、政资不分的问题了。首先我们没有部门下面直接管企业了，然后我们把政府作为国有资产的代表也变了。但是现在变得还有问题，到底国资委算是什么样的机构，名义上不算国家行政机关，但是仍然具有很多国家行政机关的作用。这个问题还需要再思考。

我想市场法律制度在鼓励各种市场主体，尤其是企业，包括国有企业、民营企业、外资企业。在解决它们自治的问题上给予了它们很多的自由了。自治某种程度上来说就是自由。自己来决定自己的那不就是自由吗？但是我们同时还有一个问题，就是秩序。就像某位西方学者讲的，自由和秩序是市场也好、社会也好的两大面。没有秩序的自由是无政府的，没有自由的秩序是专制的。那么在这个理念上，政府要扮演什么角色，如何做好？我一直讲市场里的自由就是三大自由，财产自由、交易自由和营业自由。财产自由《物权法》写得很清楚，交易自由《合同法》写得很清楚，营业自由《公司法》写得很清楚。我们在法律方面逐渐逐渐使得自由的制度完善了。但是我们国家现在市场的秩序也好，社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步了。市场里面包括奶粉毒也好，信用问题也好，都已经到很厉害的程度了。有一次开会，我与中小企业协会的主席，原深圳市市长李子彬同志交谈的时候，他说现在国际有一个市场秩序的排名，中国的经济发展速度被全世界都承认是数一数二的，但是市场秩序的排名在国际排名在110多位，而且现在排名还在往下滑，我开玩笑说这就跟中国的足球一样了。

这应该是我们政府的职能所在啊。政府的职能不是支配资源、垄断资源，市场的职能恰恰应该是给予社会安全感。如果我们在社会上没有安全感，觉得人身随时可能被绑架；如果我们在市场上没有安全感，到处都是假冒伪劣产品，到处是信用失衡，这怎么行呢？政府职能恰恰应该在这个问题上。可是我们现在有时候恰恰又相反，政府的职能有时候表现在垄断矿产资源，拿到利益上。我不反对政府可以在矿产等垄断行业里建立企业，但是政府的任务最主要是解决秩序的问题。所以我们现在很重要的问题是解决政府职能的变化。不久前参加了北大的博士后论坛，厉以宁教授发表了谈话，吴敬琏教授也在许多场合提及，市场经济到今天最重要的还是市场职能的改变，仍然是政府对市场的控制过多，仍然是政府应该给予的管好市场秩序上的不够。我想这个问题应该引起我们的注意。

所以我说改革开放30年来所遵循的第二条轨迹就是解决好政府和社会的关系、国家和市场的关系、自由和秩序的关系。

三、私权与公权的轨迹

第二条集权和自治的轨迹，实际上从法律层面上就提到了公权和私权的问题。我们国家从历史上来看是缺乏私权传统的国家，封建社会是专制的封建社会，不像西方国家，如希腊是民主城邦制的国家，但是从我国的历史反战来看，我们对私权的重视是远远不够的。在座的学过法律的都知道，欧洲国家中罗马国家最重要，罗马国家以罗马法著称，罗马法又以罗马私法著称。可见罗马法国家在当时赋予了公民，或者说民事主体很多的民事权利。听说有学者现在在研究一本书，叫《罗马宪法》。我很奇怪，罗马哪有宪法呢？我只听说罗马国家有私法，没听说他们还有宪法。后来知道这个“宪法”不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法，即罗马私法是国家如何保护每个公民的民事权利，主要是财产权利；而罗马宪法是国家如何保护每个公民的政治权利。可见当时罗马法里面对公民的政治权利也是给予保障的，即公民有参与决策的权利，是“保民观”的体现。从这个角度来看，它的制度来看老百姓的利益、公民的利益占据很重要的位置。但是中国，无论是从封建社会，还是民国时期，甚至（改革开放的）前30年时间里，我国私权的发展是极其微弱的。从这个意义上来说，改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的公民意识、权利意识开始，从加强对于公民的私权的保护开始。我觉得30年中这一条轨迹是很明显的。

这条轨迹具体说来就是以从私营企业，到私人财产，再到私人权利为主线的过程。过去长期以来我们都以为，“公和私”的关系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可耻的，从意识形态上来说，是应该属于被打倒的。意识形态里“斗私批修”，认为私有制是万恶之源，财产也是万恶之源，都是被否定的恶魔似的东西。但是难道一个国家的兴旺没有私的权利保障就能兴旺吗？一个国家不承认任何私人财产，不承认任何私人权利，这个国家能够拥有一个真正强大富裕的基础吗？所以我想改革开放懂得了这个道理：要使国家强大必须使私人财产得到公平对待、私人利益得到保障。改革开放以前我们说“大河有水小河满”，改革开放以后我们说“小河有水大河满”。我想一个字的差别就表明了“公和私”的关系。但这两个是相应的关系，不能绝对分开。

这就是我们改革开放30年来的法治发展的第三条主线。而且这条主线在《宪法》里面非常的明确，《宪法》里明确涉及到了私营企业的地位和私人财产的保护，而且《物权法》很大程度上也是解决的这个问题。甚至这次十七届三中全会强调让农村富裕起来也是对私权的扩大呀。农村集体的土地也是私，是广义上的私，不是国家所有的即使是集体所有的土地都是私。所以我们说《立法法》上讲的对于征收私人所有的财产和集体所有的财产，都是一样的（必须由法律规定）。我们如何保护农村集体土地，如何保护每一个土地承包户的利益，如何保护农村里拥有宅基地和商品房屋的农民的利益，以及如何保护城市里每个公民的利益，企业作为一个法人的利益，这些本质上来说都是私权保护的核心的问题。

改革开放３０年来，在这条主线上，我们发现私权和公权的冲突越来越厉害了。我常讲私权和私权的冲突每日每时都大量产生，如邻里间的冲突、企业间的债务，这都不可怕，只要一个公正的普通法院就可以解决，个别不公正还可以通过其它方法得到解决。公权与公权的冲突，最重要的是中央与地方的冲突，以及民族国家里民族间的矛盾。我国也存在这些矛盾。西方的解决办法是通过“宪法法院”或类似宪法法院的机构来解决。公权力与公权力的冲突，或者公权力剥夺私权利，都是宪法法院来管。我们社会主义国家都没有宪法法院,许多社会主义国家因为公权力的冲突而垮台。中国也没有宪法法院，而且政党还有很大的控制力量，军权由中央控制，人事权由中央控制，财权分权了，但是还是中央控制得多一点儿。但是现在地方也放开了些，所以中国现在至少还没有急迫面临着因为公权力的冲突而使国家瓦解的危险。所以我们看到，中国现在面临的主要危险是公权力和私权利的碰撞所引起的矛盾、冲突。征地的问题引起了国家和农民的意见分歧，国家经济发展这么快，哪还有地啊？城市里的国有土地盖楼早就盖完了，再要盖房子、建工厂、造油田就只有征农民的土地了。那国家给农民的征收补偿够不够呢？城市里面这么多破破烂烂的房子，一拆迁改造就发生冲突，国家到底要补多少钱被拆迁户才满意啊？翁安事件不就是公权力和私权利的冲突激烈化的表现嘛。所以我们应该看到中国社会现在还有许多不稳定的因素。而现在带来的最大的困惑和不安就是公权力和私权利的冲突，而其中最主要的问题，还是公权力滥用，私权利受到公权力不合法的侵犯。但是我们也不能否认另外一方面，就是私权利的滥用也存在着。随着权利意识的增加，老百姓即有了更强的权利意识来保护自己的合法权利，而与此同时也可能出现私权利的滥用问题。那么，怎么区别在私权利和公权力的冲突中，哪些私权利和合法的被侵犯的，哪些私权利是被滥用的呢？坦率来讲，关于这点连法学界的看法也是不一致的。这是很正常的情况，社会多元化，看法也多元化了。但是我们应该看到在这个问题上我们还缺乏必要的法律来加以规范。虽然《物权法》已经有了，但是并没有解决所有的问题。比如，《物权法》第二十八条提到，如果政府要以公共利益来征收老百姓的财产的话，这个征收的决定什么时候生效？《物权法》规定，从政府作出决定生效时物权转移。这个问题就涉及到公权和私权的问题了，那如果政府今天做决定，今天就生效，那财产就是我的了，那不是严重剥夺了私权的利益了吗？所以现在要考虑的是到底什么时候生效呢？政府要作出一个以公共利益为目的的征收私人财产的决定，是从作出的时候起生效呢，还是经过补偿以后生效，还是经过诉讼完毕以后生效，还是救济措施完毕了以后生效呢？还有一个问题，政府作出的决定，如果是一个抽象性的行政行为，补偿老百姓的钱是统一的规定，这个规定老百姓能不能告到法院？南京不就发生过类似的问题吗，一户居民的地被征收后补了钱，居民不服告到法院，法院不受理。法院说告的是政府抽象行为法院不受理，告具体行政行为才受理。问题是老百姓怎么懂你什么时候抽象行政行为，什么时候具体行政行为呢，你把我房子都拆了，还说抽象行政行为，那什么才具体呀？这带来了一系列的问题，所以现在《行政诉讼法》也再改，《国家赔偿法》也在改。但是很多学者认为这种改变还是很不够。赔偿问题来了，政府违宪行为问题来了，如果政府的赔偿标准根本违反了《物权法》，怎么办？能不能告？所以公权和私权的冲突也会面临着一系列的问题。

所以我们说这第三条主线就是延续着公权和私权的冲突进行的，在这种情况下，我们如何能够既要承认私权利不能随便被侵犯，也要考虑到私权利不能随便被滥用。这个矛盾是很复杂的问题。

四、法制与法治的轨迹

最后一个轨迹是“法制”和“法治”的关系，“制度”的“制”和“治理”的“治”。法制建设逐渐完善了以后，深层次的法律问题就摆在了我们面前。改革开放刚开始的时候，我们根本没有制度规范，法律也没有几个。现在法律多了，多如牛毛了。我们也面临着这样一个问题，法律多了以后，是不是法律都好呢？西方国家有所谓善法和恶法之分。现在我们针对法律的深层次研究发现，制度在变化，也许有的制度是欺骗老百姓的，这是恶法；也有些制度落后于现实，阻碍了经济的发展，这个法律不也是恶法了吗？所以我们应该认识到，法律一不是万能的，二是法律也不是全是好的。

法律也有好坏。仅仅从制度角度来说，他有的可能过时了，有的可能落后了；但是我们从法律的理念来说，理念不能错，不能过时，不能落后。因此我们说，法制仅仅是制度层面的法律，而法治是理念层面的法律。法律也有价值观，法律如果没有价值尺度来衡量，这个法律就可能变成恶法。这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政。希特勒也有宪法，你能说那是宪政的思想吗？所以我想，法律的价值观非常重要。

如果说前三条轨迹在改革开放初期即已出现，那么这一条出现得就稍微晚一点儿。这条轨迹是从我国的宪法写入“依法治国”和“人权入宪”时开始。这说明我们国家开始建立法治国家和人权国家。今年温家宝总理视察蓟门桥的中国政法大学，就谈到了法治的理念。

所以我们应该看到，法治的核心价值是人权。小平同志说发展是硬道理，我想人权也是硬道理，或者说人权更是硬道理。小平同志在改革开放初期用最通俗的一句话，解决了意识形态里的纠纷。什么是硬道理？我说，硬道理就是不拿意识形态划线的道理,不能分姓社姓资的道理。发展有什么姓社姓资？我们不能说，我们“只要社会主的草，不要资本主义的苗”吧？列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能说社会主义有优越性？那就是我们的劳动生产率能够超越资本主义国家，战胜资本主义国家，你才能有优越性。穷,可能是历史形成的，但是国家每天的发展都不够那怎么行？所以小平同志讲的“发展是硬道理”非常重要，也不用再争论。但是我们不要忘了，马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面提到，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。所以社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力使国家富裕起来，解放每一个人使每个人都获得自由。保障每个人的自由不就是人权吗？所以从这个意义上来看，我们不能只追求一个发展，不能说经济的发展使腰包鼓起来就等于社会发展的目的就达到了。同时我们还必须注重每个人的自由，包括政治自由、财产自由、社会自由以及其他一切自由。当然，自由不是绝对的，自由也有限制。所以“人权入宪”就是这个道理。我们可以肯定地说，人权是个好东西。我们也可以肯定地说，《人权白皮书》上也说了，我们的人权做得还不够。我们不满足于现在，仍在一步一步地改变。

法治理念的另一个问题是，法律离不开政治。从解放开始许多机构的命名都是“政法”，政法机关、政法学院。法律永远和政治捆绑在一起。改革开放以后，有人提，不要捆在一起了，该法律就法律，该政治就政治。但是我们从内心中要承认，法律制度最后是跟政治联系在一起的。改革开放３０年到现在有两个主轴，一个是市场，一个是法制。社会主义市场和社会主义法制两个方面都写进了宪法。而市场核心是经济体制改革，法制核心是政治体制改革，二者不可分割。我们也看到，政治体制改革稍微落后于经济体制改革，某种意义来说，这种短时期的落后可以理解。苏联戈尔巴乔夫改革，现进行政治体制改革后进行经济体制改革，最后翻车了。我们借鉴经验，政治体制改革进行得稍微慢一点儿，这可以理解。但是不能长期滞后、脱节，甚至演变成断裂。一旦政治体制和经济体制出现断裂的时候，社会就要发生大震荡了。所以，政治体制改革应该加快进行。

刚开始提“法制”的时候，78年和79年有一本杂志叫《民主与法制》。民主和法制完全可以并列，因为法制是讲法律制度，民主是讲政治制度。如果今天提“民主与法治”，我就要坚决反对了。怎么能把民主和法治作为两个东西来讲呢？法治本身包含着民主。人权和民主是法治的两大核心。这就是价值观和理念。

以上提到的是中国法治进程的四大轨迹，其中更多地讲的是成就。确确实实，我国在这方面的成就是很大的，尤其比起前三十年，我们不能同日而语。但是今天在纪念改革开放三十年的时候，我们不仅仅是歌颂，而且要看到不足。或者说要反思在这三十年，什么是我们本来可以做到的却没有做到。一个国家、一个党、一个个人都只有在反思中才能进步。如果一切都认为是成就、是花环，恐怕这个民族、这个政党、这个人就要倒下。因此我们仍然循着这四条轨迹，来看看我们还有哪些曲线。

三十年我们走的不是直线上升，三十年我们走的也不是抛物线，而是三十年我们走的是一条曲线。所谓曲线就是有前进，又后退。我常用一句话来描述这条曲线，叫做“进两步，退一步”，有的时候是“进三步，退一步”，总的说来还是在进步。因此我们说，中国的法治建设绝对与经济建设不太一样，经济建设大体说来没有太大的波折，但是在法治建设的进程中就不能这么说了，而是一个曲线上升的过程。

一、在人治和法治的问题上，有两个因素在制约着我们。

第一，是党的权力如何监督。小平同志明确提出“党政分开”是政治改革的重要内容。我们可以肯定，只要党行使国家权力的一部分，就必须监督。只要有权力就要有监督，总不能靠自身监督，要靠法律监督。有一天我收到一封老百姓的来信，说要告南昌市委，问我可不可以告？我说你这个问题太简单了，当然不可以告，同时这个问题也太复杂了。你说法院不受理，就是党委决定的，政府做的决定可以告，党做的决定怎么就不能告呢？党也应该收到法律的制约和监督，因为我们都明白没有制约没有监督的权力就是一种容易造成更多腐败的权力。党做决策，作为一个领导者可以，但不能让市委书记来批地，批地是政府的权力，所以党绝对不能以自己的权力去行使政府的权力了。不解决这个问题不行。

第二，法律是规则是制度，但是现在社会还有许多的“潜规则”和“土政策”。“潜规则”和“土政策”是依法治国，是法律至上的两大“毒虫”。潜规则太多了，连收购奶都有潜规则，由法律规则就有潜规则，潜规则必然是正式的规则的规避。而现在许多地方，潜规则大于法律规则。潜规则后面是利益，利益后面就可能是腐败。“土政策”就更多了，比如地方保护主义。法律到达地方，比如法律到达乡政府，你说法律是效率越来越高，还是效率越来越低呢？这也难说，有的是“层层加码”，有的是“层层减码”。所以中央在十一届三中全会上对于土地流转的问题的谨慎就在这，这个问题在地方上可能层层减码得厉害，到地方上不知道成什么样了。也有层层加码的，譬如说禁止上访，就是从省里到市里再到下面层层加码。怎样才能做到法律的“原汁原味”，怎么使法律按照其原本的来理解，这是一个非常难的问题，也是我们学法律人非常艰巨的任务。

二、国家的集权和社会自治上，也有两个因素制约着我们。

首先，是政府职能的改变。政府必须是一个有限的政府，职能有限，权力有限，不能什么都管。国务院制定了十年的行政纲要，都在朝这方面做。具体就不多说了。

我主要讲讲第二点，怎么影响社会自治？之前讲了改革开放三十年，最大的功绩是国有企业的改制。企业自治我们做得比较好，但是我们不仅仅有企业法人，当然我们不讲国家机关法人或者军队自治，但是其他法人，事业单位法人，民营企业法人如何实现自治呢？我们很高兴看到出版社改革了，医院也要改了，学校呢？大学呢？大学能不能真正做到大学自治？西方的大学管理体制我们可能不能全部用过来，但是现在我们的大学行政干预之高，大学的资源被行政资源垄断控制，这个在世界、在中国历史上都很难见到。大学如何才能变成民主办校，专家治校？这个任务很艰巨。社会团体呢？社会团体最典型体现了社会的权利，西方国家靠谁治理环境？当然首先是政府的职能，但是更多的是依靠众多的社会团体，比如绿党，比如外国人抗议日本人捕鲸，靠的也是民间的力量。我们为什么不允许成立一些环保团体呢？汶川地震有人提出，捐了那么多钱就靠一个渠道红十字会，为什么不允许社会自发成立一些福利团体？这些公益性的、福利的、救灾的、环保的、科研的或者其他方面的社会团体建立起来，做好了，是政府的福利。

三、私权和公权的问题上，也存在两个问题。

第一，显性的侵犯仍然非常多，公权力侵犯私权利的情况比比皆是。有人问我，怎么看待北京奥运期间单双号限制车辆的问题。这一点我是赞成的。因为这是非功利性的公益事业，而且限制单双号后有经济补偿，养路费不收了。至于这是不是能让所有的群体都满意，这是另外的问题，至少某种意义上他做了补偿了。但是其他问题是，奥运期间工厂停工赔不赔？我觉得要较真的话，这也要补偿。法律认为即使是因为公共利益需要而侵犯到私人利益的时候，也要补偿。

第二，隐性的侵犯。这是一个复杂的问题，侵犯也可能是带着引号的侵犯。社会有两种产品：公共产品和私人产品。过去我们私人产品极度缺乏，现在市场经济下产品多了，这说明生产力发展了，商品购买力提高了，但是这只是市场所能解决的私人产品的供应大大超过了需求。但是还有另外一层的产品，诸如教育、医疗、社保，或者博物馆、图书馆这些公共产品呢？在我们的农村，或者偏远地区，能不能得到政府应该提供的更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务设施呢？这是政府的职能。如果政府在这一点没有做到，某种程度上来说，政府也已经侵犯了公民的私权。这一点也只有政府，或者说公共预算可以做到。私人企业有社会责任，但是私人企业的社会责任不等于一定有必要解决政府要解决的公共产品的问题。因此可以看到，这些年来我们在私人产品上发展得很快，但是政府在公共产品领域里面确实滞后了很多年。

四，从刀治（法制）到水治（法制）的关系里面，要强调的是，人权可以作为政治斗争的工具，但是人权不能作为阶级的划分。不能说社会主义的人权与资本主义的人权有什么本质区别。我们也要承认现在我们现在的人权还有许多不如人意的地方，不能因为人权在做政治斗争的工具时抹杀了我们人权现状中的足和不足。我想包括政治体制改革，我们还有许多需要做的。

第五篇：江平、贺卫方 等：中国法治的困境与突破

江平、贺卫方 等：中国法治的困境与突破

主持人张千帆：我在其它高校看到过今晚这种场面，但在北大还是第一次看到，足见今天这几位学者的魅力。欢迎大家来到“宪政讲坛”第二期，第一期是在今年3月进行的，但是学校不批准教室场地，我们的通知也做得不很到位，效果不甚好。中间4月就停了一次，因为要等法学院这个场地，今天终于等到了。我不肯定这是不是凯原法学楼开张之后的第一次大型学术活动，我们要感谢北大法学院为我们提供了这么好的场地。

为了补偿中间停办一次，我们这次请出了“超强阵容”。我们的主讲人是一位德高望重、众所周知、所以也不需要我介绍的长者，他现在年逾八旬，但是振臂一呼，振聋发聩，每个人都能听得见他洪亮而悦耳的声音。网上是这么概括他的经历：他是一个曾经为救国理想和言论自由而牺牲了一条腿的青年，一个曾经在陋室中为孩子编制毛线衣的父亲，一个循循善诱、诲人不倦的导师，一个为法治中国建设奔走呼号的社会实践者。

对于和中国社会一起经历了82年沧桑的他，命运似乎确实有点捉弄人，所有的幸运和厄运都集中在他身上。50年代初他被政府选派为留苏学生，这在当时看来应该是幸运的。听说他还和当时担任莫斯科大学团委书记的戈尔巴乔夫同志共同工作过，大家可以向他求证一下。1959年以全优成绩毕业以后回国报效，一年之后就在轰轰烈烈的反右斗争中被打成首批右派，这显然是不幸的，此后历经了22年的磨难。78年，他重新回到政法大学讲坛；88年起担任法大校长，但是没过两年时间就出于众所周知的原因“被辞职”了。不过许多人认为他“是永远的校长，是法大的精神符号”。

我想他不仅是中国政法大学的精神符号，也是整个中国法学界的精神符号。他，就是今天坐在大家面前的江平先生。今天两位评议人也是大名鼎鼎的中青年学者，一位是《洪范评论》执行主编梁治平教授，一位是我们北大自己的、只属于北大的贺卫方教授。

中国法治走过30年，经历了很多坎坷。30年过后，我们走到了十字路口，似乎有点迷失方向。中国法治遇到什么障碍？如何突破这些障碍？下面有请江平先生给我们讲解。

主讲人江平：应该说到北大是很惶恐的，因为前两天在开会的时候千帆教授说希望我到北大来做个报告。我说实在现在精力不够了，身体也不太好了。恐怕做这个讲座撑不下来了。我说能不能够搞一个座谈，两三个人对话很好。他说可以啊。今天我一看又不一样，我是主讲人，两个是评论人。有点“上当”的感觉。

对于北大还是很仰慕，不仅仰慕，应该说我也算是北大的前身燕京大学的，每次走到这看到伯牙塔有点感慨万分，有点感觉我的家园失去了。因为燕京的人一直呼吁恢复燕园，但是现在看来不太可能。燕园要恢复了北大怎么办，再回到红楼去是不可能了。

所以这些历史的现实我记得司徒雷登在故去的时候有一个愿望，希望能把他的骨灰埋在燕园，我也为此呼吁过。但是最后得到的答复就是毛泽东不是说了嘛：“再见了，司徒雷登！”现在你怎么又回来呢？所以放在燕园也不太可能。最后只能够放在杭州他的出生点。这点也是一个遗憾。其实我觉得司徒雷登终身为中国的教育努力奋斗，他所一生创造的燕京大学终究为中国培养了许多人才，我们还是应当感谢他，应当纪念他。

今天让我讲宪法的问题，我坦率说来是外行，因为大家知道我是搞民法的，我是搞私法的。由一个说私法的人来讲宪法显然是有点不太合适。但是我这个人在研究私法的过程中我深深感觉到私法是一个国家法律的基础，没有对于私权神圣的保障，一个文明的社会就不可能存在。但是话说回来了私法之所以能够得到存在，也必须由一个宪法更大范围内的保护，或者说在中国这么长的时间内几千年，中国的私权主要是受到公权力的侵犯。因此没有宪法的完善，没有宪政的实现，恐怕中国要实现现代化也是不可能的。

我记得在20多年前，当初在七届人大的时候，当时就是讨论两个法，一个是叫做人民代表法，一个是人民监督法。这两个法起草了经过20年之后《代表法》很快通过了，但是《监督法》却是困难重重。后来也通过了，但是我发现这个《监督法》跟原来我们所设想的一些内容好像退步了不少。我记得当时《监督法》考虑一个问题就是宪法监督的问题，谁来实现宪法监督。

当时有两个方案，一个是在中国设立宪法委员会，一个是在中国设立宪法法院。那么这两个意见考虑的结果比较多的人趋向认为在中国设立宪法法院还是太早，或者宪法法院还是不太可能在中国实现。因为你要搞这个宪法法院那谁来宪法法院的院长呢？党的领导跟宪法法院又怎么来平衡它们之间的关系。这个问题是不太好解决。

而当时觉得搞一个宪法委员会还是有可能的。因为你想我们如果在全国人大下面设立一个宪法委员会，涉及到违宪的问题由他来监督审查，那应该说在现有体制下并不是太费力的。但是我们看到后来的监督法这两个方案都没有了，我们的宪法监督还是通过我们原来所说的人大常委会来实现宪法监督。这样的话，宪法监督实际上就在全国人大常委会下面一个局级的机构先来审核涉及到违宪的问题，至于程序那还是投入人大常委会的程序来完成。所以应该说从这个角度来看我是很失望的，也就是说我们的监督没有向前进一步，还在原地踏步。

前一段我们也看到中国对于宪法诉讼也出现了一些新的情况。从山东的学生提起诉讼，现在法院把它定为是宪法诉讼，所以人们对于宪法诉讼谈得越来越多。其实宪法诉讼和宪法监督是一个事物的两个方面，既然有了宪法监督，就有了宪法的诉讼问题。后来我们也听说中央有一个同志不提宪法诉讼，而且明确提出来以后涉及到宪法诉讼的问题都不要有书或者有研究的成果。这样的话人们又存在一个糊涂了，我们研究宪法，我们研究宪法的诉讼，但是我们现在不许提宪法诉讼。

为什么我对这个事情特别敏感呢？因为我认识一位苏州大学很有名的行政法的教授杨海坤，有一次开会他跟我说我写了一本宪法诉讼的书，而且我写完了也印刷了，也印完了，书也出来了。但是得到了一个通知不许提宪法诉讼，所以你这本书不能够出版。他说不出版那就算了吧。我是作者能不能给我一份呢。他说现在上面有命令，书都要销毁，因此不能够给你一本。他也感到很尴尬。既然宪法能够提，宪政也可以来讨论，宪法的诉讼却不能够来提。

这样的话我们就面临一个问题，这个宪法的权利怎么保障呢？宪法的权利很重要的一个保障方式它要通过诉讼的形式来权利。如果我们连诉讼都没有，我们怎么能够寻求保障的道路呢，我们只通过一个比较空的宪政的机构去提出，真正能够审查你这个违宪的案件几乎是没有多少，可能是在全国人大那得到支持，得到批准的。所以我们可以看到涉及到宪法权利的救济的手段，最现实的是宪法诉讼。

我在那次纪念蔡定剑的会议上我也谈到这个问题，我说当初在1987年的时候，讨论到民法通则颁布了一周年在一个纪念会上，当时陶西进同志提出一个问题，他说中国现在有了民法，有了民事 诉讼法，有了刑法，有了刑事诉讼法，但是我们现在就缺的是行政法和行政诉讼法，而行政法和行政诉讼法在我们国家是非常薄弱的，所以他建议我们下一步的立法应该抓住行政法和行政诉讼法。所以王汉宾就提出来他说陶老提出这个问题很重要，我们要研究行政法和行政诉讼法，但是我们没有经验可寻，我们自己这在方面的研究也很差，所以他建议先成立一个行政立法研究小组。当时因为我是中国政法大学的副校长，而且当时我们学校的行政法的力量比较强，所以这样的话就搞了一个行政立法研究组。在行政立法研究组开始的时候，陶西进同志是坚持主张搞一个行政法大纲。而我们研究了一段之后觉得行政法大纲是很难搞得，你想把我们现在各个领域里面的行政权力用一个行政实体法把它概括起来那是很难的。所以我们当时研究能不能按照民法的办法用诉讼法来促进实体法。大家觉得这个办法不错啊，我们中国有的时候就需要通过诉讼法来促进实体法。

你比如说计划生育我们没有什么法，但是如果我们有了一个诉讼程序可以来告计划生育的机构，那就会促进这个计划生育机构来完善它的实体法。我们把这个想法和陶老和法工委汇报他们都很赞成，所以行政诉讼法就有了。最后我们通过行政诉讼法促进了行政实体法的完善。所以后来我们搞了十年的行政立法纲要等等，应该说这是一个很好的思路。今天对我们来说我们仍然希望通过行政诉讼进一步发展到宪法的诉讼，通过宪法诉讼能促进宪政的落实。也就是说没有权利的救济就没有权利的本身，这一条我们看得很清楚。行政法告诉一个很重要的理念，就是没有权利的救济，就没有权利的本身。如果我们连权利救济手段都没有，我们怎么能够保障我们的宪法的权利得到实现呢。我们宪法许多权利还是落空的。比如说我们的言论自由，我们的新闻自由，我们的出版自由、结社自由，甚至到了已经通过的游行示威法没有任何救济手段，现在没有公安部门批准你照样游行。公安部门想管也管不住。

可是呢，你救济手段呢？我能不能够通过宪法来保护我的权利呢？没有。所以这一条我们应该非常明确在我们的心目中。最近，我看到深圳市一个报道，深圳市公安部门为了很快要召开的大运会的安全，公布了一个办法。这个办法就是在深圳市对于社会治安有高度危险的人进行严格的控制。把他区分为17种人。这17种人总共有八万人，这八万人要勒令离开深圳市。这个消息一出来很多法学界的人也好，律师也好，其他的人在报纸上发表不同的意见。我也觉得这个做法是很欠妥的。

我最早教的是罗马法，罗马法里面有一个“人格减等”的制度，所谓人格减等跟民事权利的剥夺还不是一回事，我们知道在法国民法里原来有民事权利的死亡，把民事权利全部剥夺了，那不就跟死了差不多吗。因为民事权利都没有了，他还有什么生存的空间呢。在罗马法里面奴隶可能他没有民事权利，但是自由人他完全可以人格减等，如果你有不名誉行为，如果你有按照现在说法对社会造成严重危险的人，可以人格减等。人格减等以后许多职业他不能从事。你像政府官员，或者其他的一些都不能够担任。这不是一个人格减等的制度吗。现在也有人说这不就是公民的三六九等，宪法上写的很清楚公民是平等的，但是到了这个城市里面由于你对社会的危害程度不一样，给你区分为不同的人等。

又回到印度的贱民制度，公民也可以分为若干等。这种制度一实行之后，我看到下面紧接着在惠州市和东莞市发生恐慌了，因为这八万人不能在深圳生存了，他就要离开深圳了，离开深圳到哪去呢。他可能还不太愿意回乡，他当然往周围的城市去了。那往周围的城市就跑惠州去了，跑东莞去了。这样的话，我们国家如果每个城市都有自己的这一套这样的制度，我可以把危险推到周边的城市，周围的城市安全谁来管？显然这个制度一出现之后，周边的城市也会相应来制订一些政策。他也会制订一些对社会有比较大的危险的人采取法律上的抵制行为。这样下去的话中国就太危险了。

可是我们报纸上说了这么多反对的意见，今天我看到一个消息，深圳市的副市长兼公安局长还是表示这个制度还要坚持实行。那么我们有什么办法能够来制止他们呢？我们有什么办法能够在中国说来最先改革的地方却实行了最落后的办法，我们去用宪法的手段去抵制它呢。我们没有宪政和宪法的诉讼，我们没法提起诉讼。我们顶多又是像原来的三个博士对于孙志刚案件那些上书常委会。常委会如果明智一点可能自己就把收容审查条例给撤销了，给废除了，但是如果他不明智呢，我们还是没有手段。所以从这个角度来说我们手中确实需要解决这个问题。

我去年曾经在报上说过中国法治“大倒退”，我说完网上出现之后，很多人跟我说表示支持。我想北大的学生肯定也会支持。中国法治确实面临一个倒退的局面，我常常说中国的法治是有进步有退步，但是总的来说是近两步退一步还是在前进，但是我可以说最近我们是退两步进一步了，我们是退为主了。这个就是一个很可怕的现象。如果这个时间长期存下去，那我们法治就很危险。

我想大家可能也很关心李庄的案件，他下个月就要出来了。在聚会上我就常常关心这个问题，我说到底李庄出来之后会说什么话呢。他在二审的时候说过我服罪，我认罪，然后在出厅的时候他又大喊我有话要说，又没让他说，那么他这些话会不会在以后某种场合中来说明这个问题呢。如果真的在二审的时候，他当初不得已而服罪，或者是由于某种原因他自己感觉到受了欺骗，他在临走的时候又大喊他有话要说，那这个法庭应该继续开庭，让他再继续说。你又不让他说，你又给他判了刑，那他现在要说应该是合情合理的。那么一审判了刑以后，后来又搞了一个漏罪，又要漏罪判刑。这就是很难使人理解了。

我想我们对于李庄并不是为了他个人，我跟李庄并不认识，对他没有多大的本人好感，但是我为了律师这个职业觉得有必要说话。如果我们一个律师都处在这种状态下，这个国家还有什么民主可言呢？律师都是时刻感觉到我是在刑事责任的危险下来进行一些辩护的话，那怎么行呢？

最先有一个记者来采访我，对于李庄案件的看法。我说对于李庄的问题我不太了解，他给我看了一个材料。当初对李庄是两个罪名来起诉的。一个是合同诈骗，欺诈。再有一个就是伪证罪。后来我们看到头一个罪名，也就是说新的罪名比原来更重的罪名取消了，没有再提出。从这点来说检察机关也算实事求是。那么现在只剩下一个伪证罪了。伪证罪严格说来，我觉得这个伪证罪应该是更多强调疏证罪，确实他确确实实伪造了一个文件那你还好说，现在伪证的是什么呢？是口头的证据。而口头证据又没有让证人来出庭。第一次的伪证罪涉及到的那个姓宫，以眼色来指示人家翻供，这就是个很玄妙的问题。当时的被告全部都是在公安人员在场的情况下见的面，怎么可能做伪证呢。而现在这一次所说的伪证居然还是吸毒犯，而我们这个吸毒犯本身他的心理状态就是很不稳定的。而且吸毒犯他所指证的究竟是一个借款的伪证，还是一个投资款的伪证呢，里面也有说不太清楚的地方。那像这种情况下为什么不能够换证人出庭呢。像西方国家辩护人和控告人对证人做交叉询问，这样的话以表示它的公证啊。所以我们可以看出在这个问题上，最后检察院撤诉了。这是很英明的吧，至少说明它是在尊重法治的表现。

有人几次问这个案子究竟是法律的原因撤诉呢，还是政治的原因撤诉。我说我不太了解，我这个人也没有通天的关系。但是从我本人来看，我觉得这个案子应该说既有法律上的胜利，又有群众舆论上支持的胜利。因为我们从法律上来看，法律的漏洞太大，如果检察院再继续这样一种办法，它在法律面前是站不住脚的。政治方面原因有没有？我觉得也有。这就是我们现在所处的时机，这一次对于李庄漏罪再次提起诉讼，绝对在许多人的心目中觉得欲加之罪何患无穷，因为一个人已经判刑了，你又要他的身上加一点罪那还不容易啊，他也可以说他对我的案例里边也做了伪证，从动机上来说也可以减轻自己的罪过，所以这次的漏罪的提起诉讼，应该说失去了民心，失去了律师界的民心，失去了法律界得民心，也失去了中国许多普普通通老百姓的心。

也可以说我们的领导人也要思考思考，在现在中东危机还在继续存在，还在扩大，从利比亚闹到叙利亚，闹到中东许多地方不得安宁，这个**会不会继续蔓延，这个问题要思考。如果确实老百姓意见比较大，有些聚会再有一些动作知道不知道，为什么在一个普普通通的律师身上给他穷追不舍，抓了不放，非要置之死地，这就不合适。我觉得作为政治家他要思考这个问题。

我们还有一个问题就是出路，我觉得在中国现在情况下，影响到我们法治建设有两个最根本的矛盾。这两个矛盾一个就是稳定压倒一切论，第二个就是中国情况特殊论。蔡骏建同志在他的文章里面明确提出两个凡是，新时代的两个凡是。就是指这两个凡是。一个是稳定压到一切，凡是影响稳定的都要不行，第二个就是中国情况特殊。我也在不同的情况讲到过这两个凡是。你想想看，中国开始改革开放的时候，我们改革开放是首先的，发展是硬道理。但是现在我们提了稳定是压倒一切的，这个口号的改变我不知道由来有些什么，但是至少有一条说来很明显的讲话的重点发生了变化。当然发展是硬道理，严格说来也有不准确的地方。所以后来我们改成了科学发展。这也对。你不能盲目的来发展，你不能破坏资源的来发展。

但是你不要忘了如果现在我们提的是稳定压倒一切，那这里面就有了人治的嫌疑，因为什么是稳定？我们没有“稳定法”，没有给稳定作出一个界限，到什么情况是破坏稳定，我们的稳定都是由当地的党政机关一把手负责人来决定是不是影响了稳定。就像现在的深圳一样，现在深圳说八万人住在这影响稳定，那就是稳定压倒一切，这八万人就要离开深圳，不能在这居住。可是这个稳定是人治因素主要作用。如果我们人治确定什么是稳定，什么是不稳定，甚至一个政法委员，甚至一个公安局他就能确定是稳定还是不稳定，那中国又是走向了人治的道路，又退向了人治。这是一个很大的可怕的现象。

我记得有一个报上发表了一个文章，讲到有一个法院做出一个判决，判决已经生效了，现在要执行了。但是当地的政法部门说稳定压倒一切，你现在这么个做法老百姓有意见，不稳定啊。不一定就推迟执行，所以一个法院的判决都可以因为稳定压倒一切而推迟执行，一个法律也可以因为稳定压倒一切而不生效，那这样的话稳定就在法治之上了。所以我说再多强调的稳定也不能够压倒法治，压倒宪政，法治和宪政是至高无上的，不能以任何理由来破坏它。

我想我们在讲到中国情况特殊论的时候也应该认识这个问题。严格说来哪个国家都有它自己的特殊情况，连一个澳门都有它特殊的情况。你能说澳门的法律与法治没有它的特殊点呢。它的法律当然跟葡萄牙本土的法律不一样。香港的普通法跟英国的普通法大大不一样了。那是因为考虑到香港自己的本土国情。但是我们不要忘掉，我们所讲的法治应该有三个角度，也就是我们所讲的法律既是一个制度，又是一个方法，而且它也是一个理念。说它是制度，当然很明显我们一个法律就是一个制度，我们的法律制度从某种角度上来说，我们的法律制度跟西方国家那是很大的不同，我们的土地制度，我们的其他情况都不太一样。外国有承包责任制吗，外国有集体所有吗？没有。所以从具体制度来说绝对是有每个国家的不同点。但是我从方法角度来说就不一样了。美国人爱讲方法，到美国学习法律，你一个课堂讨论，讨论完了之后你要问老师你的看法是什么，老师说我没看法。我教你的只是方法。因为方法是永远不变的。而法律的制度随着时代的变化，它会随时发生变化。在这一点来说，学习方法某种意义来说比学习制度更重要。

但是我们不要忘了法律还有一个理念，这个法律作为理念来说就应该包含一个共同的准则。我想我们讲了法律它的自由也好，民主也好，我们讲的人权也好，我们讲的公平正义也好，这都是人类共同追求的目标。一个法律如果没有公平正义还叫什么法律啊，如果我们法律本身的民族自由人权都不讲的话，我们还叫什么法律啊。所以在这一点上来说我们一定要看到法律作为它的理念来说它有很多的共性，而这些共性是不能够被人类所抹杀，而且也不能以强调一个国家自己所特有的民族特点来把共性抹杀，这是不行的。

我们现在跟过去不一样了，现在我们已经是生活在一个世界范围内，中国跟各个国家来往更多了，我们把原来的阶级斗争也以我们现在的理解，法律来加以纠正和改变，所以这个共同的理念是不能够改变的。我想，我们要完善我们的法治和宪政，我们有很多其他的可以做的。

你比如说怎么能够使我们国家的党政权力更好的完善，这个题目完全可以来做啊。我们现在不仅是党政不分，而且很多是以党的机构来行使政府的权力，这是很可怕的。我们说现在实行了党委领导下的校长负责制，或者在我们的各个机构里面都实行党委领导下的行政负责制，这些是不是就是社会主义的特征呢。我常说我在莫斯科大学学习的时候，莫斯科大学就是一个校长，它的党委只是机关党委性质，只负责发展党员和教育党员。它没有领导一个学校的职能。那你说它不是一个社会主义国家吗？你能说在当时很多的社会主义国家实行了这样的一种机制，它就不是社会主义国家吗？

我们现在也提出来搞两院制，我在苏联学习的时候，它也是两院制，联盟院和民族院，也没说两院制就是资本主义的。当时许多社会主义国家还是两院制。所以我们不能拿一种形式来确定它是什么主义的，就像小平讲的市场经济并不是资本主义特有的，社会主义也可以搞市场经济。我们现在提出来绝对不能够搞两院制，绝对不能怎么样。也有些问题还是值得继续思考。因为终究我们是人，我们是有思维的动物。我们总是要问一个为什么，我们总是要比较一下哪个好、哪个坏。这就是我的主要想法。今天并不是我主讲，还有两位要讲，就先讲到这里。

张千帆：江老师说没有准备，但是一口气侃侃而谈好几十分钟。很难得江老师谈宪法和宪政，江老师主要是一位民法专家，但是我发现他近年来讲宪法越来越。当然，说起中国宪法，我们大家都知道是一连串的伤心故事。不过江老师给我们提出一个很好的思路，能不能从法治逐步走向宪政，比如说从行政诉讼走向宪法诉讼？这很值得我们大家思考。下面我们就有请梁治平教授点评。

梁治平：谢谢主持人，谢谢江老师给我这样的机会。点评二字谈不上，只是讲一点学习的体会。因为之前完全不知道江老师要讲什么。听的时候我觉得是我近年来听到的最好的讲演之一。江老师在很短的时间里非常紧促的一个论说，也提出了中国法律人和整个中国社会都面对一些非常重大的问题。我就想从里面挑三个问题刚才我提到的，我自己在想的，也是可以展开的，甚至可以提出一些不同的视角来讨论的问题。

第一个问题就是江老师讲到私法和公法的关系。这是非常有意思的一个现象。当然江老师自己的背景他是一个民法的专家，在他数十年工作、教学和社会实践经历当中，作为一个民法学家，最后他发现你很难守着自己一个领域，不是说你有更多的想法还要去开阔别的领域，而是说你不去考虑更大的问题，像法治、宪政跨越私法的整个的问题，你守不住私法最基本的原则。为什么会这样？在不同的社会里面，我们看有一些不同的经验。比如说法国，它的宪法更迭比较多，我很早的时候读过一篇文章，里面就讲法国的宪法更迭虽然非常快，并且给社会造成了很多的震荡，但是法国的司法系统非常稳固，而这个司法系统稳固实际上带起宪法某些很重要的功能。比如说我们讲到公民私法的保护，在私法基础上一套社会秩序和维护这套秩序的这套司法的制度这个体制它是相当稳定的。换句话说我们可以看到不同的民族历史经验，在这些不同的经验里面私法和公法之间有另外一种互动的关系，显然就不是中国的情况。

中国的情况是什么呢？中国的情况是非常极端的另外一种典型。就是说宪法的问题或者公法的问题似乎是决定了私法的命运，而宪法之所以具有这样一种重要性，不是因为宪法在我们这个国家里面非常地崇高，非常地重要，是因为宪法内容不够好，或者宪法不够稳定而产生的问题，而是因为直接通向政治。换句话说，在中国是因为政治，是因为政治体制，政治的实践，还有支持实践的那些理论和论说，这些东西决定了私法的命运，也决定了公法的命运。简单的说是政治决定了法律。

我今天来之前还看了一篇文章，就是谈私法和政治的关系。文章也是我们西南政法大学同年级一位同学江瑞新，他是最高人民法院的副院长，他在09年求是杂志写的一篇文章，转这个文章的人很有意思是一个学生写给他的老师，他的老师谈了很多关于耶鲁法学院，关于政治和法律的很多论述，这个学生就说你看这篇文章和你传的很多耶鲁法学院的论述非常接近，就是说我们的理论和当今世界上最强大，最民主最自由国家法律的最前沿的理论是非常吻合的。中国政治和法律的关系和那些那么前沿的理论关系到底怎么样。在中国思想界我自己收到这样大量的信息，有一部分学者他们讲很多这类的事情，给我们很多这样的材料，我觉得这正是我们去思考一个问题，政治和法律显然不是简单的关系。

通过司法途径解决所有的问题，在我们说的时候似乎界定政治和法律是两个完全不同的领域。这是有问题的。像美国和其他的发达国家，政治法律都呈现出非常复杂的关系。但是我们是不是说因为是这样，所以中国的情况跟这个情况没什么区别。显然又不是。如果是一样的话，起码不会出现一个现象，中国移民往美国跑，或者跑到欧洲去，中国的贪官把大量财产放到这些发达国家，法治保障很充分的国家。中国的企业家特别是最近这两年民营企业家，就做两件事情，第一件事情就是考虑投一个什么领域最赚钱，第二个就是怎么把资产转移到国外去。当然他们很多人已经这么做了。如果没有什么区别，至少我想在这个问题不会出现这样的情况，如果我们比他们更好，我们利益基础更广泛，我们保障更好，那应该出现美国欧洲移民到中国来。这是一个常识性的判断。

所以我觉得这是我们可以去思考。这对我们每个人的一个问题，如果我们看的不一样，但是理论论述上又有接近，问题出在什么地方，我们怎么解释。这是我们可以去思考的问题。

第二个稍稍提一下，江老师中间提到另外一个问题，就是宪法诉讼。自从齐？？案例以后，关于宪法私法化给中国宪法学界注入一点兴奋剂，一时间文章和书很多，当然解读也有很多种。包括对这个案子的正面反面和各种不同的角度，我觉得都蛮有意思。因为它激活了我们一种对宪法重新认识和对宪政的可能性的想象。这是非常有好处的。

当然宪法的诉讼，怎么样通过宪法的诉讼推动宪法权利的实现，这个问题本质上是一个宪法法律化的问题。就是宪法到底是一个什么样的文本，宪法就是一个政治上的宣言，一种纲领，一种飘忽不定的文本放在很高的地方跟我们实际没什么关系呢，还是说具有可司法行，一个法律的文本，这个差距是很大的。当然宪法和其他的法律不一样，如果它有法律性，它也和其他的法律不一样。因为它还有政治的，哲学的，政治道理都有很密切的关系。所以从宪法的文本当中，从宪法的解释当中可以去生发出很多不同的论述。换句话说也可以在这个解释过程当中，论述里面加以很多法律以外很多的东西，政治道德，政治伦理的，政治责任的，政治哲学的等等。所以我觉得宪法是个很特殊的文本。

那么宪法的法律行在中国当然就是刚才江老师讲到的，从它的可诉讼性上的缺乏，我们看出法律性是很弱的。宪法的法律性还有另外一方面就是可宪性的审查，这个从理论上似乎很容易被我们所接受，被中国现有的这种法律理论所接受，因为我们非常强调比如宪法的至高无上是民法，是根本大发，是要指导其他的法律，我们又特别强调法律的为接性，我们还非常强调法律的统一性，如果你要维护法律统一性，它要统一宪法，最高位是宪法。如果宪法没有违宪审查的功能，不管是私法体制，普通的法院去做，还是由一个高级法院去做，还是宪法法院，还是宪法委员会，如果没有这一套程序，就意味着宪法的统一性，最高性，根本性是一个虚幻的东西，是不能成立的东西。我觉得这是完全从内部升华出来的问题怎么样把你这个理论变成一个现实。实际上这个和国家整体的利益，不管这个国家偏向左还是偏向右都是需要的。我们都不希望看到这个法律是不统一的。出现民族问题，我们说看宪法，宪法里面有民族区域自治，我们这个民族问题应该在宪法框架内解决，出现了言论自由问题，宪法里面有这样的公民基本权利，我们也要在这个范围里面解决，它有一个很基本的功能，但是目前来看不管是在宪法审查的层面，还是在宪法自治层面都是很缺。

宪法诉讼一方面在技术上我们可以去想象，通过权利的救济，而推进实体权利的落实，或者权利的保障，实际上这一块的技术问题会比较多。宪法的这些概念我们说它这个文本是一个特殊的文本，这样的一些概念它的权利怎么样置换成一个在制度层面上，技术层面上可以操作或者维护司法的统一性，这是相当困难的问题。当然如果我们已经有一些案例，实际上我们是有齐瑞林案例也有其他的案例，比如说关于一个人的日记被别人偷看了，甚至拿去传播了，侵犯到什么权利？很困难。法官从宪法里面推导出公民通讯自由不受侵犯，推导出隐私权。诸如此类的很多私法的实践，点点滴滴的经验，有可能从学理上被观察，被归纳，被整理和总结。所以这是一个可能的发展方向，但是它是有特殊的难度，这是我们可以考虑的问题。

从宪法的法律上来说，可能更重要的一个问题那就是为什么中国宪法百姓如此之弱，除了观念上的认识问题，还有没有别的问题。我觉得最根本的问题就是到底宪法是什么？到底我们如何对待宪法。我说的我们首先是指的有权力的人。是国家的统治者，我们到底要如何对待宪法，我们到底是认真的对待宪法，还只是把宪法当成一个冠冕堂皇的东西，一个华丽的外衣，一个表示和国际接轨的证据。我觉得这是最根本性的问题。

从法律性的问题很自然的第三个问题就是法治问题。宪政法治这个概念我觉得最好我们还是分开把它讨论。最后江老师就讲到法治，他也提到两个基本概念，一个是稳定压力一切，一个是国情论，这个论述里面可以继续分解。如果强调稳定压倒一切，这个和法治是什么关系。我理解江老师还是讲稳定压倒一切之后是人治的问题。如果说稳定压倒一切，我们可以在稳定的口号下做很多事情，确实我们今天在稳定口号下做了很多事情，而这很多事情都被公民本人，当事人或者一般的公民，或者知识分子，或者法律学者等等从法律的角度来提出质疑，你们这些稳定措施可能不符合法律，超出了法律的戒律。

在这个地方其实最关键的问题不是稳定的价值，而是人治的问题。法治的障碍不来自于稳定或者其他的社会价值，稳定是一种社会价值，就好象说我们社会秩序是一种社会价值，那么稳定当然也是，稳定有它的价值。只是说把稳定提高到什么样的程度，把稳定的价值或者在实行这种价值的时候，你使用什么样的方法。这些方法和现有的法律体系有没有矛盾，能不能够融洽。这是法治论题里面解决的问题。

就用深圳这个例子，这八万人不管是他们自己，还是他们家属，还是一些代理人，还是一些打抱不平的学者，甚至是一些维权律师，我们代你申诉这个案子，深圳市的这个规定根本没有规定，我们可以通过现有的法律采取不同的法律措施。如果我们设想我们有一个基本要素具备的法律体系，有一个能够忠实于法律的司法体系，那么这个案件到司法，它可能会做出一个裁断，来看你这个措施，不管是用稳定的名义，还是社会治安的理由制订的这个政策，它能不能成立。我觉得这里面是一个关键的问题，就是说它的症结还是人治的问题，你到底实行人治还是法治。一个权力机构它如何实施它的权力，他是在法律的界限以内实施，或者谁来判断这个界限在什么地方，能不能通过司法途径判断。如果这个司法判断做出来以后，这个判决能不能受到社会尊重，能不能有利被实施，维护法律的尊严。这是一个关键。

另外一个障碍就是国情，这个国情非常有意思。任何一个国家都有国情，中国不同的地区也有不同的区情，深圳本身也有它特殊的问题。比如深圳大量的外来人口，它和一个内部的省份不一样，它解决的问题不一样，所以它的法律也应该有所不同。这是在一个相对小的范围里面会有差异。那么中国作为一个有着特殊的历史文化，社会发展经验的这么一个国家，一个社会，它也有自己的问题，它也要去解决。但是这个很奇怪，印度有没有特殊性，巴西有没有特殊性，所有的国家都有特殊性。为什么我们要讲国情，别人很少讲国情。这个值得特别我们去思考的问题。

就法律而言，我觉得我们讲国情的时候，可能我们要说这个国情是谁在讲国情，它如何被定义的。今年吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经建成了，这个对法律人来说是一个欢欣鼓舞的事情。那么什么是有中国特色社会主义法律体系？我们已经看到，法律界也已经出了很大布头的书来阐述这个东西。我自己的解读，从官方的叙述到学者们的解释这个特色基本上分成两个部分，一个部分就是原则性，一个部分是技术性的。

技术性的部分可以不去讨论，其中有一个归纳说我们中国社会主义有特色的法治是集成了中华民族的优良传统，而又很好的借鉴了外国的经验。这是个技术性的概括，这条有很大的问题。基本上前一个说法，继承了中国中华民族的优秀传统基本是完全错误了，我们没有继承我们的传统，而且比别的国家离我们传统还要远，比别的地区离我们的传统还要远。比如跟香港和台湾的法律比我们离传统很远，跟东亚日本、韩国、欧洲的国家德国在一些传统上，比如家庭伦理关系上我们比他们离传统还要更远，我们大义灭亲，最近有一个说法解释还在讲大义灭亲这个价值在法律上怎么掌握。所以我觉得基本上根本不存在。

借鉴别的国家的优良传统，我不知道借鉴了多少，肯定不是中国特色，德民法典影响这么多国家，日本也是借鉴，中国从清末开始借鉴，这不是中国传统。技术性的问题我们不去讨论。

那么在前面的问题，所以中国的特色其实最关键的一点不管你讲社会主义也好，马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论也好，最后的一点或者适合中国国情也好，最重要的一点就是党的领导。因为只有党领导的地位，我们宪法上是有规定的，在我们特色社会主义理论，有工人阶级领导地位，工农联盟为基础的人民民主专政，但是工人和农民我们把它看成领导阶级是对我们的讽刺，是对工人和农民的不尊重。党是不一样，党是有自己的组织，有自己的手段，有自己的一整套的机构人员，而且有自己的意志，它很清楚他想要什么。当然他想要什么，不一定都是很明智的。但是他很明确的表达出来他想要什么，所以他才是真正的。

我认为在中国特色里面党的领导是最关键的。那么在学者叙述里面说什么是中国特色呢？有一个非常有意思的描述，就是说中国特色就是把社会主义和西方的各种理论都认为是不可能的、对立的，冲突的对立面放到一起。比如说党的领导和民主法治，比如说公有制和市场经济，比如说马克思主义毛泽东的指导思想百花齐放。如果我们把这些东西非常完美结合在一起，当然是中国的特色，这是对人类文明的贡献。但是我们要考虑这个东西既然它是一个对立的，冲突的，它有没有可能调和，它面临什么样的困难。我觉得这个里面江老师讲到法治，特别强调法治，这里面法治和法律体系是什么样的关系，法律体系是一个技术性的东西，比如法律体系完全可以包含江老师讲的很多，比如我们现在的物权法，这个在世界上应该是有它自己的特色，这个是法律体系的内容。中国的法律体系结构也有它的特点，也跟很多国家不一样。

所以这个中国特色在形式上，在内容上，当然我们可以去讨论，哪些东西好，哪些东西不合适，但是我们我觉得更重要的是说真正构成一个挑战的是说这个中国特色的以党的领导为核心的中国特色怎么样和法治和宪政能够很好的容纳在一起。这是一个最具有挑战性的问题。当然如果说党的领导是排斥法治的，那这个问题就很好解决。我的意思说党要坚持法治。

我的证据在哪里？我的证据很多，全都是官方文件。宪法里面我们知道宪法修正案，有建设社会主义法治国。最早的就是十一届三中全会上关于法治我认为有一个非常经典的，有中国特色的法治的表述。基本的意思就是讲要让法律制度，民主制度法律化，法律制度要稳定性、连续性、极大的权威性，要有法可依，有法必依，未必比就。这是第一层含义。第二层含义就是检察机关，司法机关要具备应有的独立性，忠实于法律，忠实于人民利益，忠实于事实真相。第三层含义要让任何人都不能够有超越法律的特权，都要在法律之下。这些在后来的宪法里面其实都是在不断的完善，关于最后这一条宪法里面从序言到宪法第五条都有非常明确的表述，按照这条表述任何政党，包括中国共产党都是在法律之下。

为什么我认为这是一个经典的法治的表述。包括江老师刚才讲到的法治三层含义，这三层含义超出了刚才我引述的中国共产党自己法治的一个表述，法治作为一些理念有共同的原则，而这些原则是人类的基本价值，或者用现在更确切的说是个普遍价值。在我刚才引述的这个法治定义里面没有这些问题，我自己仍然认为这是一个可以接受的法治的定义。因为它具备了法治最基本的一些要素，当我这样说的时候是把它与其他民主民权上的价值理念做了一些区分。我们可以设置法治，我不问你的内容，你可以是对人民不太有利的法治，对统治者有利的法治。法律之所以不同于行政的手段，不同于伦理道德的手段，是有它法律规范性上有些要求，你只有满足这些要求，法律才可以有效的指引人的行为，你才可以实现法治。比如说你要公开、透明，你要普遍性，这个规则容易理解。

还有一个很重要的就是法律至上，一旦制订出来，包括制订者你都要遵从法律，都没有凌驾于法律之上的特权。你制订一个对你有利的法律，可以，但是你必须遵守这个法律，你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律，扭曲法律，随时随地让这个法律服从于你的想法。而法治一个很基本的含义也是说你让这个社会生活所有需要依法来解决，来处理的问题都用法律来规范。应该是有法可依的。所以我觉得这些东西在我们刚才引述的定义里面都有了。

现在的问题就是说这些的法治定义，这样一个法治和党的领导有没有矛盾。这个回答取决于你怎么界定党的领导。如果说把党的领导理解为领导人民去制订法律，制订出来的法律让大家来遵守，这就实现了党的领导，这也是一种权威的，官方的说法。没有问题，党的领导和法律和法治，这是能够融洽的。但我们现在看到的情况远远不是这样。所以我觉得一个真正有挑战性的问题是怎么样把党放在法律以下，放在自己的法治之下，不是用党的机构直接去管理国家事务，直接处理法律事务，这样做的时候，因为那些部分是没有法律规定的，一个人不可以去起诉中宣部，中宣部可以管理许许多多关于公民、国家的事务，法律的事务，这就是问题的症结所在。我就做这样一些引申。谢谢！

张千帆：治平教授给我们提出很多令人深思的问题，譬如私法和公法的关系、法治和宪政的关系。有没有可能在没有实行宪政的条件下实行法治？法治的必要条件究竟包括哪些？尤其是有没有可能同时坚持法治和执政党权力的至高无上？拜托各位自由讨论的时候别提这个问题，因为我觉得这个问题没法回答。下面，卫方，你来！

贺卫方：今天晚上的主讲人是我的老师，也是我的老校长，我1982年考入中国政法大学，研究生毕业留在中国政法大学，工作十年一直承蒙江老师的关照，没有江老师就没有我。我去年写过一篇庆祝江老师80寿辰的文章，就知道他对我学术道路有多么关键的作用。我跟梁教授是同学，毕业以后都考入北京，他在中国人民大学读外国法专业硕士生，我在中国政法大学读外国法的专业硕士，今天能够既迎接我的老师，也迎接我的老同学，我“代表”北京大学欢迎！（我特别爱做“业余校长爱好者”！）

这两年大家都在关注学界学者一些动态，有一个动态特别值得我们关注，就是这个国家的经济法和法学两巨头多多少少都在转型。比如江老师和吴敬琏老师他们两个人是非常好，原来吴先生一直强调市场，几乎市场万灵的感觉，但是他这些年越来越关注市场，有好市场，有坏市场，好市场非常重要的特征就是法治调整下的市场，一个宪政框架下的市场，这一点江老师也不谋而合，所以这也是为什么吴先生跟江老师一直保持非常活跃的对话，即便不是当面对话，也经常是隔什么对话。

江老师也有一个非常大的转向，这个转向就是江私法变成江公法，江老师这两年有更多的呐喊推动这个国家的公法事业的发展，这也是为什么千帆教授一定要安排江老师到我们这个会场来讲宪法，而不是讲他最专长的民法或者商法。因为江老师这些年我觉得他在推动过程中可以说有许多的感受，有许多的经历，当然也有太多的挫折，这也是为什么江老师身体一下子有点毛病，这是国家的法治给你气的。当然今天这个会堂可能是第一次在这边做一个大型的学术活动，有江老师来为这个会堂“开光”，也是一件幸事。

梁治平教授前面已经做了非常具体的点评，我简要的谈一下我听了江老师的报告一点点体会。

第一个体会正是江老师这样的转变给我们带来一个非常重要的曙光，就是公法与私法的关系。我自己想这些年来整个国际学术界对于宪政史都有一些新的看法，退回去四五十年前，百年前，大多数倾向于宪政是一个近代的史，而不是一个古代史，但是我觉得过去这些年看研究古代宪政的著作变得越来越多，有越来越多的包括像英国的斯金纳学派的，研究中世纪13世纪到16世纪宪政发展，他研究意大利城市共和国的时候，他认为在13世纪的时候已经有了一个非常重要的宪政的发展，当然也有人追诉的更远。北大法学院的薛军博士也是研究罗马法，但是现在越来越多研究罗马的公法，罗马的宪政。是不是可以说有国家有政府的时候，该在那个地方都会产生某种对宪政的需求，这种需求会产生某种体制，只不过有些地方能够产生宪政，而有些地方产生不出来宪政。

这就是我的第二个感受，江老师只提了两三句话，这个事情值得我们深入研究中国古典时期两千年专制历史，这两千年专制历史是不是有某种宪政的发育，我们看《万历十五年》那是非常悲壮的宪政努力，大家试图去把制度的枷锁套在皇帝的身上，想方设法让皇帝能够严格的循规蹈矩，马克思有一种所谓的君主官僚化的理论，君主的权利有两种方式，一种是把他给公的给废了名誉还保存在，比如英国国王孩子结婚的时候我们特别关注，平常对国家没有什么太大的作用，日本的天皇在国会那个地方有一个座位，第一个会议开始一场他一定要出席，来了以后也不怎么说话，听完第一季开幕式他就走人，我听说他个很好的植物学家，研究植物很好。我说叫他到东京大学兼一个植物学教授，日本的朋友说他是专职的天皇，那不能随便兼职的。我说他专职干吗？专职就是什么事都不干。把君主公的给废了，名义保存起来，成为一个国家的行政。

另外一种宪政法逐渐他自己变成官僚阶层的一部分，官僚体系的一部分，他不得不服从事先所设立的所有的规范的一种制约，而这种规范就像梁老师刚才讲的执政和领导下的法治和法治之下的执政，他永远只在法律之下，不可能超越法律之上。这是君主官僚化非常重要的努力。

我们中国的历史怎么就搞不出来宪政？我觉得悲壮。你看孟子的著作，我去年做过一个讲座，读孟子想法志，孟子甚至都想到了我给你废了，对国王你按照正常途径提意见，我们现在经常说你对学校有意见，按照正常途径提，我提，我给国王提意见，但是你老不听，一味的作恶，这个时候对大臣来说怎么办？孟子说如果你跟他是一个姓的，你就再三劝说，他还不听，废了他，改立新的国王。开始我一听非常愤怒，接着孟子说，当然异姓不一样，我再三劝你我不听，我可以走人。孟子特别的了不起，你这个小子会堕落，你可能会成为独夫民贼，听说过杀一夫很早就萌芽了，但是这个制度一直形不成，我们搞中国的法律人应该多多告诉我们根源到底在哪，这甚至涉及到刚才梁治平说我们继承了古代的优良传统，我们没继承，古典时期君子不受限制的权力全给继承了，只不过不叫皇帝而已。

第三点江老老师提到的就是实行中国宪政的途径问题，或者说我们如何走向宪政。江老提出强调了英美法没有程序就没有权利。学外法史的人都知道在程序的夹缝中间不断的产生权力，在这个过程中间，英国的宪政就慢慢发育起来，可以说它是一个程序主义跟私法的制度有密切关系的宪政发育模式。我们中国就目前的体制之下，如何去推动宪政的发展，也不仅是张老师宪法学家的问题，我相信我们每个搞法律的人，甚至这个国家的国民，这个国家有一天不宪政我们就没什么好日子过，我们就没有正义，没有真正的自由。

宪政怎么去推动？我觉得至少有几个方面是非常重要的。首先我觉得宪法学家应该给我们宪法条文的含义给它解释清楚。宪法序言说坚持四项基本原则，这要解释起来很麻烦。宪法规定宗教信仰自由，包不包括信仰邪教的自由。宪法规定厉行节约，禁止浪费消灭其中的冲突和差异。我们想起13世纪最伟大的教会法学家（安格尔）一辈子写那本书叫《不和谐教规之和谐》，那本书之所以当时那么重要，是因为它就是把教务法内部的体系进行了特别好的协调，但是我们现在谁去协调坚持四项基本原则与言论自由之间的貌似冲突，谁来协调新闻出版自由跟新闻出版商之间的貌似冲突，通过诉讼来说，首先宪法学界要做非常大的努力。还是有一种违宪审查制度，只是宪法委员会也要有，你不能没有。这里面为什么在中国的框架下一直搞不出来？千帆你为什么老搞不出来这个东西呢？

再接着来市民社会的形成特别重要，就是社会结构的力量，这个宪法学家在一个国家宪法没有尊重，宪法没有权威的时候，感觉到那种无力感，多多少少是法学家自己觉得自己特别重要，仅仅通过法律就可以解决问题，但是不，如果一个社会不是一个宪政化的结构社会，这个社会中间的宪法是没有办法很好的付诸实施。这是为什么我们这几年觉得律师协会的独立性、大学的独立性、大学的自治，我们关注农民的问题，农民没有农会，没有农会就没有一个农民作为一个行业的整体的利益组织化的存在。这些东西跟我们宪法中间另外一个结社自由就有特别深刻的关联，这方面可能需要我们做更多的社会建构，社会的推动和社会的保卫。前一段时间许教授写了一篇李庄案的评论，内容非常好，李庄这样的做法破坏我们社会，当一个国家的司法机关在鼓励自己律师的客户去揭露自己的律师，就像文革期间夫妻之间揭露，父子之间的揭露，我们没有一个社会，这是我们需要努力的方向。

第四个方向，江老谈到李庄案跟宪政之间的关联，我觉得非常大的问题。更多的江老师说的倾向于人治，稳定压力一道，稳压论、中特论都似乎回归人治。李庄案例，包括重庆的打黑我感觉不是人治，它就是运动治。法治，人治，运动治，人治还是非常诚恳的，非常慈祥的君主或者一个集团，非常认真的善意的对社会的通知，而我们过去运动连天的时代我们看到的完全是不顾及个人尊严，不断的批斗所有地主反坏右，不断的说这个国家95%是好人，5%是坏人，这次搞5%，下一次再搞5%，最后发现这个国家没好人。李庄案给我们带来非常大的启发，最后江老师不断的奔走呼号，为这样的案例江老师说了很多很多话，我觉得这个方面非常值得我们去学习。李庄案的处理方式，重庆的打黑跟法治的逻辑、跟宪政逻辑之间的关联是什么，这点我自己也没有想清楚。总而言之，我们今天在这样会场上，有许多来自不同的机构，不同的学校朋友，许多机构也很“关注”我们这场讲座。但是来了这么多的朋友、这么大的热情，我还是乐观的。

我们今天讨论的问题让我们觉得良好的司法制度，对于宪政来说都非常非常重要，我们需要共同的努力，需要多学科的交叉，需要法学界跟其他领域的更多的努力，需要公众的努力。我们不努力，不去呼吁，最后毫无办法。有了宪法——中华人民共和国宪法，有了中华人民共和国刑法，有了中华人民共和国刑事诉讼法，有了中华人民共和国物权法。但是大家都不努力的话，最终我们只能有一部法律这就叫“中华人民共和国没办法”。

张千帆：都已经到了“中华人民共和国没办法”，我不知道卫方还要我“搞”出什么。卫方教授提高一个很有意思的转向，无论是像江老师这样的民法学者，还是像吴敬琏教授这样的经济学家都开始慢慢向公法和宪政这个领域转向。卫方已经“代表”了北大，让我也“代表”宪法学界欢迎你们，这样的转向越多越好！

下面进入提问和讨论阶段。

提问：十八大政治前景对中国法治的影响。

江老师：按照过去的惯例，每一次代表大会都要提出一些新的口号也好，新的方向也好，所以我认为我们从可以预见的法治进城来说，十八大应该说有可能会给我们提出一个更令人鼓舞的纲领。但是中国的情况又很复杂，也就是中国的法律也好，中国真正的政治前景也好，取决于政治局常委。政治局常委虽然叫做集体领导，但是不可能每一件重大的法律，或者类似的问题都通过集体领导，所以这个其中很关键的是政治局常委里面负责政法的人是谁。如果你是汪洋的话，我觉得就可能好一点，如果是另外一位那有可能麻烦一点。一个希望是纲领，一个希望是行动。

提问：我是北大法学院学生。在中国当下思想观念非常复杂的状态下，你觉得如何通过中国的宪政挽救中国的道德。

江老师：第一个首先要把宪法现有的规定认真落实，我们现在有很多都是没有落实，至少宪法里面所规定的人权自由很多没有落实。言论自由，新闻自由，出版自由，结社自由，甚至集会游行示威法还有一些问题，除了这个之外还有第二个层次就是现代的宪法也应该修改，就是宪法本身还有更完善。因为我们现在宪法里面有许多的问题，或者根本不应该属于宪法所来规定的。至于说是不同的观点，我觉得没有什么可怕，任何社会都有不同的观点。左中右在任何社会都有，不仅我们国家有，美国也有，哪个国家都有。所以如何在宪法范围内要求得共识不可能的。

提问：法治与民主是什么关系，从党内民主走向人民民主，是否如官方所说是一个突破口。

江老师：我觉得法治跟民主当然是有密切的关系，民主很重要的一个思想是权力分公，权力制约，而这个就是我们法治的基本要求。我们国家是不是从党内民主走向人民民主，我可以同意这个观点。这也仅仅是其中的一步。这一步如果真正能够做到，应该说也是一个很大的福音。我是党员，但是我在党内自己没有感觉到有多少民主。因为哪个党的代表也好，党的领导人也好都不是真正经过民主的选举来产生，甚至连选举的结果我都不知道。哪个人得了多少票，这个至少应该让每个党员应该知道吧。所以我觉得我是同意这个观点，把党内民主作为第一步的起点来健全我们国家的民主制度。

贺卫方：我表达一点跟江老不同的看法，如果真的党内搞民主，逻辑上来讲不可能不在全社会搞民主，否则很难解释。我先在党内玩真的，你们先别玩，我们自己先玩玩看这个东西很怪，如果真的是把民主视为一个治国也好，人民真正当家作主一个最基本的逻辑，就不需要分阶段。首先结社自由，包括政党自由，大家必须在这样玩的过程中间逐渐锻炼民主的能力，学习民主的技能，最后才能真正把民主搞起来。否则我觉得很难想象这企业千万党员内部自己先搞，搞好了再推向社会。我爱我师，我更爱真理。

提问：请问各位老师，在中国走向宪政的道路中，是不是首先要建立公民意识？每个国家国民觉得我是这个国家的主人，而我不是这个国家的奴才，每个人享受所有公民的待遇，每个公民应该建立公民意识。

贺卫方：所谓的民智未开，一个是说某些统治者不愿意把权力放给人民的借口。领导人你的智又有多少，你当领导人之前还不是民的一部分，你不就是一个民吗。袁世凯当总统之前也就是个民，他在智方面有都是能够超越国民的水准，我觉得这点真的不必再去说民智未开。而且说民智未开逻辑推理上有一个冲突的地方，农民民智未开吧，为什么首先中国的民主从村民自治开始搞起。全国人大代表水平非常高，受教育程度最高，那咱们就玩真的，下一次谁做总理，就出来竞争。我觉得真正的民主就是真的做起来，人在水里边学会游泳，那首先把民智开了，谁去开民智？凭什么你来开我的民智，你总是把我当成教育的对象。

江老师：刚才我说党内民主，我不是说阶段的先搞党内民主，绝对没有那个意思。只不过真正要先从党内民主开始做也不错，也有它的合理性。

提问：你刚才始终提到李庄案，现在有一个“重庆模式”，各位老师对于重庆模式未来的走向到底是怎样看的，以及重庆模式对中国法治建设的影响力是什么？

江老师：我觉得总的来说重庆是个运动式模式。因为任何一个社会都有黑社会的存在，重庆这个社会里面黑社会因素由于过去包哥这样一些民间组织的存在，它也可能更多一点。但是把打黑用一种运动方式来解决，我不太赞成。而且我也不太赞成把打黑扩大化了。欺行霸市在任何社会都有，也不能把欺行霸市都叫做是一个黑社会，这个就是有点过分。

另外我还有一个对于重庆模式的看法，就是重庆的模式是一种以公安为主导的法治模式，这个我觉得很危险。因为任何一个社会里面如果警察的作用过大了，导致社会专制的倾向就会更多，民主的倾向就会更少。因为我们现在社会里面拿李庄这个案子来说，李庄的核心问题是要揭发公安里面的刑讯逼供，一旦揭发了刑讯逼供就可以推翻这个口供，这种情况在我所听到的过去的刑事诉讼案件中情况也不算少，包括沈阳的刘勇案件，我们的田文昌律师回来跟我讲，他当时在法庭上提出来，当场能不能让刘勇看看，把衣衫打开看看有没有刑讯逼供的痕迹，但是始终不开，这么一个简单的要求没有做到。由于在中国社会里面长期存在着刑讯逼供，所以公安最大的问题就是他不太愿意承认我有刑讯逼供，而要做到不让社会揭露他刑讯逼供，把每一个揭发他刑讯逼供的人搞掉。所以我是很不赞成让公安局长来做政法委的书记，这个太可怕了，我们现在中央也是这样。政法委书记是***，副书记是公安部长，这样一个模式就造成了公安主导法治，危险太大。如果再加上三长共同来办案的话，那就变成了检察院和法院只能听公安的。这就太危险。

提问：宗教信仰和法治的关系是什么？中国没有宗教传统，是否可能实现法治？

江老师：我觉得法治当然包含了宗教信仰，这是绝没有问题的。如果说宗教的自由信仰不能够写进人权保障里面，我们的人权就落空了相当一部分。我们现在只强调信仰自由里面应当包含不信仰的自由，这句话本身对不对？当然对。宗教信仰当然包括不信教的自由。但是信教自由对于一个强调意识形态的国家里面这一点更为突出。我觉得像现在我们在基督教的信仰里面，我们现在有一些地方就已经是违背了信仰自由里面所坚持的基本东西。你比如说有的人感觉到现在没有信仰的场所，没有教堂，家庭的教堂也受到了限制。我觉得这部分还有很多需要继续完善的地方。

梁治平：我觉得同学们提的很多问题都特别大，有些问题不是太清楚，回答起来挺难的。这个问题分两个问题，特别你讲的传统社会，讲法治在传统社会上，比如法律秩序，建立在法律秩序之上社会秩序它和宗教的关系，这可以作为一种理解。还有一种理解，能不能够建立对法律的一种信任，或者法律能不能比较有效的实施，这是另外一个含义。

前一个含义上，我去年去台湾的时候，到台南有一个人他在北大读过书，他跑到这边学法律，好像是跟江老师学的。他专门来找我，他建议我你一定要去哪个寺，在他的理解中，这些寺庙系统，台湾的这些宗教和法律的关系非常密切，而且它的作用甚至超过了法律。当然这个判断究竟我们怎么理解这是一个问题。不管怎么样这二者的关系非常密切，传统社会也是这样。社会秩序的维护或者建构，很大程度上不是靠法律就可以做到的。如果说没有软的部分补充也好，礼教也好，道德伦理和宗教，尤其是宗教，建立在法律秩序上的社会秩序是脆弱的，这个意义上来说，我想关系很密切。

我们也可以说今天的中国社会，刚才江老师讲的这个信教的自由或者宗教政策对于教会发展上的互动关系，比如限制甚至是打压，实际上对社会秩序形成很大的破坏冲击。这恰巧是宪法的问题，在今天如果你没有结社权一定程度的实现，那么民间的社会发展是及其困难，我们现在看到就是这样一个问题，所有的社会它的活力最后都是民间，就像我们说北京大学，如果我们只能在一些收入多少的阶层里面招生，只能在富裕程度达到多少的程度招生，这个北京大学你就会看到它马上衰落下去，我们面向全国全世界，所有有意愿有追求的学子都进来，通过一个公平的竞争程序进来，你才有资源，才能生长起来，任何一个社会都是这样，从古到今，不管中国还是西方国家，都是这样，我们今天的制度最大的问题就是在不断的限制甚至扼杀民间的自身的力量，这是我们社会的活力和生命，我们已经几十年在做这种事情，我觉得这是对中国国力最大的一种戕害，这是一个含义。

另外一种含义，你刚才假定的那样，没有宗教，没有宗教的信念，法治就不能实现，或者法治的程度就很低，你的意思似乎是这样。我觉得这个判断大有问题。随便举两个例子，我们要去理解传统社会，你要在那个语境里边它的法治概念，如果我用这个概念，法治是存在，官僚体制也是存在，他们也在运作，你去看当时的尽管这个礼法不分，我们现在把道德法律分得很清楚，是有区别。但是它的案例，几千个案件，刑案对各个省报的案例批复的认真程度，一层层的批复，光是文字极其精炼，马上就能够把案件最核心的问题全部给你点出来，这是一种传统和一种经验的积累，这个经验在中国有好几千年的历史。这是在现在社会可以转化的经验，我个人持肯定的态度。如果说我们一个社会对法治，哪怕今天当代法治没有丝毫经验的话，你如何建立法治，几乎不可能。所以怎么去重新理解这一部分，把它吸收进来，我觉得依然是有它的价值。

另外一个例子，转化的过程当中北京的大理院发挥了很大作用。中华民国成立以后，1902年到1928年，北洋政府大理院这些当时中国最高的司法机构，这些人大部分是从日本学回来，受过现代的法律训练。在那样一个政治上非常混乱腐败的年代，这样一个司法群体也是给我们树立了一个非常难得的令人叹为观止的榜样。这些人非常高效，非常敬业的精神，而且专业的程度很高，尽管他们实施的法律比如在民法方面可能涉及到婚姻继承的，他还是实行前清的律例，但是他在其他方面有改造，怎么去改造传统习惯，让它和新的法律精神相结合。这些人的勤勉，这些人的效率，这些人的敬业和他们的专业素质，我觉得可能到今天为止没有能够超过他们的。这些例子都说明了我们不要对传统有一个简单的否定态度，如果你这样看的话就不会提这样的问题。

张千帆：我知道大家还有很多问题，但是我们已经超时了。我手上还有两个问题，是今晚最后的问题。第一，在当下“学术救国”或者通过学术道路法律救济价值有多大？我们大学生如何从职业选择上帮助推动法治？第二个问题专门给江老师，你的中国梦是“法治天下”，我正是看到了您才坚定了自己的理想。但现在法律人陷入一种困境，一是法律和利益越来越挂钩，很多法律人的初衷好像不再纯正了，二是法律人的出路从体制外看，律师受到刑事责任的危险等等。总之，法治梦很可能丢失。您觉得年轻一代的法律人要如何继承您的中国梦？该怎么做？

江老师：我很无奈，无奈的情况下就是多呐喊一点吧。所以我最近两本书都带有呐喊的意思，一个是我做的《只能是呐喊》，还有一个我自己整理的学术论文集，叫《私法的呐喊》。我觉得法律人的初衷已经不能够很纯正了，这个应该这么说。因为法律并不是抽象的东西，法律既是谋生的工具，也是治国的工具。你作为谋生还是第一位。但是不能够为谋生而忽视了法治的理念，这个是最重要的。有的人从事法律工作，但是以逃避法律，规避法律为目的，这个是很可怕的。律师如果走到这一步尤其可怕。所以我是特别劝在座的诸位，不要忘了古代的学法律和学医学都是最古老的两门科学，一个是自然科学，一个是社会科学，但是这两个要求他的道德理念特别高，因为最精通医生的就是谋杀人的一生，因为他最懂得怎么能够想法子杀死一个人而不被察觉。那么法律也是这样。如果你运用法律去逃税，去搞一些逃避法律的事务，应该说还好。但是我如果用了法律来亵渎法律那是很危险的。在这个意义上来说，我们要注意这个道义上的责任。

张千帆：我也很无奈，今天晚上热烈的讨论就要结束了。今天的话题本来是中国法治，但是从江老师开始大家不知不觉都往宪政方向上靠，这其中是不是有一种必然性？因为我一直在教学生：法治是宪政的基础，宪政是法治的最高阶段。就像党内民主直接到了人民民主阶段，是一级一级走上去，但是从刚才这几位老师的演讲，还有从我们法治30年走到今天所面临的困境来看，法治和宪政的关系确实是辩证的，两者其实是互为条件的。如果一个国家没有一个基本的宪政制度作为基础，那么这个国家法治很可能实行不下去。如果说你没有象样的选举，所有的人大代表都不对选民负责，这个团体会制订什么样的法？如果政府官员不受代表和选民的监督，他们怎么会不滥用自己的权力？司法又怎么会公正？枉法裁判还不让别人说话，这个国家的法治怎么可能实现呢？今天晚上的主题就是中国宪政对法治的作用。你们挺懂了几位老师的意思了吧？那就是让大家都来学宪法啊！我知道大家怎么想，我们都知道中国宪法没用，但是大家不学宪法，千万别感到庆幸——我学的是民法、经济法，多有用啊！但是如果一个国家的宪法不管用，无论是民法、刑法还是行政法，什么法都不管用！

希望大家继续关注中国宪政和我们的宪政讲坛。感谢各位今天晚上的参与，尤其感谢我们今天的评讲人和主讲人。最后，让我们以热烈的掌声，祝福江老师身体健康，为中国法治继续贡献光和热！

（完）