诉讼法综合

第一篇：诉讼法综合

诉讼法综合试题

2004年

一、名解（每题5分，共30分）

1、被告负举证责任原则

2、行政赔偿

3、反诉

4、管辖权转移

5、当事人适格

6、督促程序

二、问答（每题20分，共120分）

1、试述刑事诉讼中适用回避的理由

2、试述刑事诉讼中立案的条件

3、在法庭审理刑事案件过程中遇有哪些情形可以延期审理

4、在我国法律、法规中，行政复议与行政诉讼的衔接关系主要是如何体现的5、试述民事诉讼一般地域管辖的原则规定及其例外

6、什么是“法律真实”？如何理解民诉中证明标准的盖然性原则？

2005年诉讼法综合试题

一、名解

1、民事诉讼处分原则

2、缺席判决

3、再审程序

4、执行异议

5、必要共同诉讼人

6、层级越权

二、问答题

1、试述我国刑事诉讼职能的种类

2、试述“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”原则的特点、内容及其具体表现

3、试述刑事诉讼中有权提起上诉、抗诉的人和机关

4、根据法律规定，移送管辖必须具备哪些条件

5、无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是什么？谈谈你对无独立请求权的第三人的诉讼地位的看法

6、试用罗森伯格的“法律要件分类说”分析民诉证明责任分配的一般原则。

2006年诉讼法综合试题

一、名解

1、证据能力

2、形成之诉

3、地域管辖

4、（民事督促程序）支付令

5、行政救济穷尽原则

6、行政赔偿的范围

二、问答

1、试述疑案从无再我国刑事诉讼中的具体体现

2、试述刑事诉讼法制定的目的和刑事诉讼法的任务

3、试述刑事辩护与刑事委托代理的区别

4、行政诉讼的法律适用有哪些特点

5、试述民事诉讼程序的价值

6、某对外贸易开发中心语某经济实业公司签订了一份租房协议书，约定：开发中心将自己所有的厂

房14间租给实业公司使用，期限4年，协议同时约定，开发中心在租赁期间需自己使用该房屋时，有权提出终止合同。两年后，开发中心欲成立一家食品加工厂，要求提前终止双方的租赁关系。经协商未果，开发中心诉至法院。法院以开发中心仅有可行性研究报告，没有有关部门的批文为由，驳回了开发中心的诉讼请求。不久，开发中心设厂的可行性报告获得有关部门的批准，并领取的营业执照。为尽快解决厂房问题，开发中心又向法院提起诉讼，要求终止与实业公司的租房协议，实业公司辩称：开发中心的诉讼请求被法院判决驳回后，既未上诉，也未要求再审，现又以同一理由向原审法院起诉，违背了民事诉讼法的规定，请求法院驳回开发中心的起诉。

问：原告的起诉是否符合民事诉讼法规定的起诉条件？人民法院是否应当受理？

2007年诉讼法综合试题

一、名解

1、刑事立案

2、形式上的当事人

3、（民事执行程序）强制管理

4、诉的预备合并

5、主张共同原则

6、一级复议

二、问答

1、试述刑事诉讼证明责任的种类

2、试比较刑事诉讼强制措施与刑罚、治安管理处罚的区别

3、试述刑事二审程序中的全面审查原则

4、试述民事起诉的积极条件和消极条件5、2002年8月，英国B公司向北京A出版社及A的经销商发函称A出版社的某系列图书侵犯了其商标权，要求立即停止侵害，并赔偿损失。A立即回函声明自己并未侵权。但在此后数月内，B仍多次致电A要求其停止侵权，B还向中国的有关机构投诉，A不得已暂时停止了该系列图书的销售。2003年6月12日，A将B诉至北京市某中级人民法院，请求法院确认其未侵犯B的商标权。问：

（1）此确认之诉是否有确认利益？为什么？

（2）该案证明责任（客观的证明责任）应如何分配？为什么？

（注：本题暂不考虑有关过错的证明责任）

6、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第20条规定：“法律，法规或规章授权行驶行政职权的行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施的行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或组织为被告。”请发表对该规定的看法。

2008年诉讼法综合试题

一、名解

1、拘传

2、暂予监外执行

3、（民事诉讼中）证明责任的倒置

4、（民事判决的）既判力

5、（行政诉讼的）成熟性原则

6、（行政诉讼的）情况判决

二、问答

1、试述刑事诉讼法的价值

2、试述我国刑事自诉案件审判的特点

3、试述我国刑事判决与刑事裁定的异同

4、试述我国行政追偿制度及其完善

5、民事诉讼中诉前（财产）保全的特点有哪些？试举一例说明何谓诉前行为保全？

6、八名乘客（P1~P8）所乘坐之汽车，为D所驾驶之卡车（该车为D所有）所撞，P1~P8共同向法院起诉D，因被撞而受伤，要求赔偿损失。问：

（1）有没有出现P1获得胜诉判决，而P2却获得败诉判决的可能？为什么？

（2）如果D为个体工商户T所雇用之司机（卡车的所有人是T），D 此行是接受T之指令送货给某客户。原告将D、T列为共同被告。D、T是否为适格被告？

2009年诉讼法综合一．名词

1.刑事诉讼

2.刑事证明

3.（民事诉讼）争点效

4.（民事诉讼）公示催告程序

5.(行政诉讼中的）成熟性原则

6.行政诉讼第三人

二．问答题

1.试述我国刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼的异同

2.试述惩罚犯罪与保障人权的关系

3.试述刑事辩护制度的理论基础

4.试述《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》对行政诉讼管辖制度的发展

5.试述执行异议与案外人（第三人）异议之诉的区别

6.2001年11月3日18时许，焦作市H公司的一辆轿车将躺在路边的孙永清碰伤致死，经交警调查，死者有精神障碍，孤身一人，以乞讨为生，居无定所。交警认为H公司应对交通事故负全部责任。事后H公司支付了尸检费、停尸费、丧葬费等费用。死者的外甥孙金才用其中的丧葬费处理了后事。2002年6月28日孙金才起诉H公司，要求被告对孙永清的死承担赔偿责任。被告认为原告不是死者孙永清的继承人，不能主张赔偿，而且死者已经没有继承人了，法院应当驳回原告的诉讼请求。请用民事诉讼法及当事人的基本原理分析一下问题：

（1）法院是否应当受理孙金才的起诉？

（2）孙金才是不是适格的当事人？法院应当如何处理？

（3）如果孙永清没有继承人，本案设计的纠纷能否通过诉讼途径解决？

2010年诉讼法综合试题

一、名解

1、指定辩护

2.上诉不加刑原则

3.债务人异议之诉

4.留置送达

5.行政复议机构

6.行政诉讼原告资格

二．问答题

1.试论无罪推定

2.试述程序正义和刑事证据制度的关系

3.试述民诉上有关自认的构成要件及效力

4.2006年6月的一个傍晚，陈女士带着小孙子到自己家附近的体育公园里游玩，忽然被一辆儿童电瓶车撞倒在地不能动弹，经诊断，陈女士就被撞成了左股骨胫骨折，住院一个多月花费近2万元，事后经鉴定构成9级伤残，有目击者称陈女士是被两个加时电瓶车的儿童撞到的。事发后肇事已被人迅速撤离了现场，两架车儿童也撤离了现场。在公园里有两家儿童电瓶车的经营者，谁都不承认是自己的车撞了陈女士。陈女士的家人找到了公司的管理单位市园林局，市园林局说他，他们当初与两家电瓶车经营者签订了合同制约定，两家每年各向市园林局交纳6000元钱；还约定电瓶车经营者应注意安全，如果发生安全事故由电瓶车经营者承担责任。因此，市园林不应当为成女士的受伤负责。请回答：

（1）如果陈女士要通过诉讼解决赔偿问题，她应当以谁为被？请用当事人原理分析。

（2）诉讼中举证责任应当如何分配？请用举证责任基本原理分析。

5.试述我国行政诉的立法目的6.最高人民法院2000年司法解释第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决民事争议的，人民法院可以一并审理。”有人认为，该规定是我国行政附带民事诉讼的依据，请对此予以分析。

2011年

一．名词

1.刑事拘留

2.刑事执行

3.刑事起诉

4.（民事诉讼）牵连管辖

5.（民事诉讼）执行竞合6.行政追偿

二．问答题

1.试述分工负责、相互配合、相互制约原则的内容及其积极功能和消极效应

2.死刑复核程序有何重要意义

3.在民事执行程序中，案外人申请参与分配需要满足那些条件

4.试述诉讼标的在民事诉讼法上的意义

5.以下是一份判决书的表述，请予以评价：

6.原告仁爱教育研究所与被告北京教育出版社著作权纠纷一案，本院受理后查明：被告北京教育出版社属于北京教育出版集团副牌社，不具有独立法人资格。本院认为，原告仁爱教育研究所起诉北京教育出版社作为本案被告不适格，依据《民诉法》第49条、第108条第二项第140条第一款第三项之规定，裁定如下：判决驳回原告北京仁爱教育研究所对被告北京教育出版社的起诉。

（注：副牌社是一个大的出版社的下属出版社，一般专门经营某些类别的图书）

6.简述具体行政行为与抽象行政行为的区别，并说明交警在特定路段设置停车泊车标志的行为是否属于行政诉讼的受案范围。

2010年复试笔试试题（回忆）

一、名解

1、无独立请求权的第三人

2、暂予监外执行

3、执行竞合二、问答

1、民诉中诉的构成要素是什么？诉的要素实践意义是什么？

2、民诉证据的合法性指什么？如何确定民诉证据的合法与非法的界限？

3、试述民诉中有关裁定管辖的规定

4、试述强制措施与行政处罚的区别？

5、试述死刑复核程序存在的问题及完善建议

2010年诉讼法复试面试试题（回忆，我抽到的题）

1、试述民事诉讼的处分原则

2、什么是既判力？试述判决效力的效力范围及其扩张

3、试述刑事诉讼回避制度的意义？

4、试述刑事诉讼程序中有关强制措施的期间的规定

2010年考研法理试题（回忆）

1、试述自然法学派关于法的定义的学说

2、试述法律责任的本质

3、有关正当程序的法理分析

第二篇：诉讼法

11月13日，国务院总理温家宝签署第479号国务院令，公布国务院第154次常务会议审议通过的《公安机关组织管理条例》，自2007年1月1日起施行。这是我国第一部规范公安机关组织管理的行政法规，也是第一部规范人民政府职能部门组织管理的行政法规。《条例》总则第三条规定：“公安部在国务院领导下，主管全国的公安工作，是全国公安工作的领导、指挥机关。县级以上地方人民政府公安机关在本级人民政府领导下，负责本行政区域的公安工作，是本行政区域公安工作的领导、指挥机关。”

一、公安机关的性质、地位

我国的公安机关是各级行政机关即各级人民政府的组成部分，是国家的治安保卫机关，是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，是掌管社会治安和国内安全保卫工作的专门机关。

公安机关的任务是：维护社会治安秩序，预防犯罪，侦查和打击危害国家安全的犯罪和其他刑事犯罪活动，保护国家、单位和个人所有的合法财产，保护公民的人身安全和其他合法权益，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，为社会主义市场经济的健康发展提供一个良好的环境。

二、公安机关的职权

公安机关的职权，指宪法、法律赋予公安机关及其人民警察执行警察法律规范，进行警务活动的权力。该职权源于国家法律的规定，是国家权力之重要组成部分。对于公安机关的刑事职权，刑事诉讼法和人民警察法均有明确规定。刑事诉讼法第3条规定了公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，刑事诉讼法第18条规定了刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。刑事诉讼法在第四编关于执行的规定中，公安机关还担负着对于判处管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯的执行、监督和考察的职责。公安机关的行政职权更是十分宽泛而复杂，人民警察法、行政处罚法及治安管理处罚条例等法律对此有明确规定。以宪法及上述有关法律的规定为依据，公安机关的具体职权可以作如下划分：

公安机关的刑事职权主要有四种：侦查权、采取强制措施的权力、部分刑罚的执行权以及其他刑事执法权限。其具体的执法行为有如下40余种：以刑事诉讼法和人民警察法为依据，侦查权包括立案、讯问、辨认、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉、预审、补充侦查等权力；强制措施权包括传唤、拘传、监视居住、取保候审、拘留、执行逮捕、羁押、释放等权力；部分刑罚的执行权包括执行拘役及余刑在一年以下刑罚(由公安机关看守所代为执行)、执行管制、剥夺政治权力、对被判缓刑、假释及暂予监外执行的罪犯予以监督、考察、会同执行没收财产等权力；根据警察法、刑法及戒严法的规定，公安机关的其他刑事执法权限包括强行带离现场、盘问、检查、继续盘问；采取保护性约束措施、实行交通管制、现场管制、强行驱散。追缴、责令退赔犯罪所得财物，责令家长或监护人加以管教，政府收容教养强制医疗、训戒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或由主管部门予以行政处分或行政处罚等职权。

根据警察法，行政处罚法，治安管理处罚条例及其他有关法律规定，公安机关的行政职权可分为四大类若干种：治安行政管理权，包括安全许可权、消防监督权、安全监督检查权、限期整改和停业整顿权、吊销许可证权、查验证件权、道路交通指挥权、执勤巡逻维护秩序权、组织、领导、培训群众治安队伍权、户政、国籍事务管理权、出入境和外事管理权、计算机信息系统监督管理权、协助其他部门管理权等；治安案件查处权，包括立案、传唤、讯问、取证、调解、裁决与执行权等；治安行政处罚权，包括警告、罚款、拘留三种；治安强制措施权，包括劳动教养、收容教育、少年管教、训戒、责令具结悔过、赔偿损失、没收、强行处置、约束、取缔等。

我国人民检察院的设置实行与国家行政区划和人民法院设置相一致，同时适应检察工作需要的原则。１９７９年７月１日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、１９８３年９月２日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修改的《中华人民共和国人民检察院组织法》第二条规定：“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。”

最高人民检察院是我国最高检察机关由全国人民代表大会产生对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作。

地方各级人民检察院按照行政区划设置包括：一省、自治区、直辖市人民检察院二省、自治区、直辖市人民检察院分院自治州和省辖市人民检察院三县、市、自治县和市辖区人民检察院。地方各级人民检察院由地方各级国家权力机关产生对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责并报告工作。

此外根据《中华人民共和国人民检察院组织法》的规定省一级人民检察院和县一级人民检察院根据工作需要提请本级人民代表大会常务委员会批准可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院作为派出机构。派出检察院在派出它的人民检察院的直接领导下进行工作在所辖区域内依法独立行使检察权。由于大多数工矿区、农垦区、林区等区域具有跨行政区域和与所在地方不具有行政隶属关系的特点为更有效地开展检察工作实践中对在省、自治区、直辖市辖区内跨行政区域的由省级人民检察院派出检察院对在地区或省辖市内跨行政区域或不便由县一级人民检察院派出的由市一级人民检察院派出检察院。除工矿区、农垦区、林区等区域外在地处偏僻的大型监狱和监狱集中地也设置了派出人民检察院专职对监狱、劳动教养机关的活动进行监督。

专门人民检察院是根据检察工作的需要在特定的组织系统内设置的、具有专属管辖性质的人民检察院。专门人民检察院与地方人民检察院的主要区别是专门人民检察院不是按照行政区划设置而是在特定的组织系统内形成完整体系在最高人民检察院的领导下对特定范围的案件实行专属管辖。

目前我国设置的专门人民检察院包括设置在中国人民解放军系统中的军事检察院和铁路系统中的铁路运输检察院。

军事检察院分为三级一中国人民解放军军事检察院二大军区军事检察院、海军军事检察院、空军军事检察院、武警部队军事检察院三地区军事检察院、军区空军军事检察院、海军舰队军事检察院、武警部队地区军事检察院。

铁路运输检察院曾经设置三级：一全国铁路运输检察院；二铁路运输检察院三铁路运输基层检察院。１９８７年经中央批准撤销了全国铁路运输检察院现在铁路运输检察院仅设置铁路运输检察分院和铁路运输基层检察院两级作为铁路运输检察分院所在地的省级人民检察院的派出机构。

上述人民检察院的设置 为有效地实现国家赋予人民检察院的法律监督职能构成了严密完整的检察机关组织体系。

最高检：

1、办公厅

2、政治部

3、侦查监督厅

4、公诉厅

5、反贪污贿赂总局

6、渎职侵权检察厅

7、监所监察厅

8、民事行政检察厅

9、控告监察厅

10、刑事申诉监察厅

11、铁路运输检察厅

12、职务犯罪监察厅

13、法律

政策研究室

14、纪检组、监察局

15、国际合作局

16、计划财务装备局

17、机关党委

18、离退休干部局

19、司法体制改革领导小组办公室20、死刑复核检察工作办公室

省检：（湖北）：

1、办公室

2、政治部

3、反贪污贿赂局

4、侦查监督处

5、公诉

一处

6、公诉二处

7、渎职侵权检察处

8、监所检察处

9、民事行政检察处

10、控告申诉检察处

11、职务犯罪预防处

12、检察技术处

13、法律政策研究室

14、人民监督院办公室

15、监察处

16、司法警察总队

17、计划财务装备处

18、机关党委

19、离退休干部处

（海南）：

1、办公室

2、政治部

3、反贪污贿赂局

4、侦查监督处

5、公诉处

6、反渎职侵权局

7、监所检察处

8、民事行政检察处

9、控告检察处

10、刑事申诉检察处

11、职务犯罪预防处

12、法律政策研究室

13、监察处

14、计划财务装备处

15、检察技术处

16、信息化工作办公室

17、机关党委

18、基层检察工作处

19、检委会办公室

市级检察院（咸宁市）：

1、办公室

2、政治部

3、反贪污贿赂局

4、侦查监督处

5、公诉处

6、反渎职侵权局

7、监所检察处

8、民事行政检察处

9、控告

申诉检察处

10、职务犯罪预防处

11、检察技术处

12、法律政策研究室

13、人民监督员办公室

14、纪检监察处

15、司法警察支队

16、行政装

备处17机关党委

（西安市）：(一)办公室(二)政治部1．人事处2．宣传处3．教育培训处(西安市检察

官培训中心)4．警务处(法警支队)

5、机关离退休人员服务管理处(三)侦查监督处

(四)公诉一处(五)公诉二处(六)反贪污贿赂局(副局级)(七)渎职侵权检察处(八)监

所检察处(九)民事行政检察处(十)控告申诉检察处(举报中心、刑事赔偿工作办公

室)(十一)职务犯罪预防处(十二)检察技术处(西安市检察机关司法鉴定中心)(十

三)法律政策研究室(十四)监察处(与纪检组合署办公)(十五)行政装备处（十:六）

机关党办（十七）案件质量管理办公室

基层检察院：（长沙县）

1、办公室

2、政工科

3、侦查监督科

4、公诉科

5、反

贪污贿赂局

6、反渎职侵权局

7、监所检察科

8、控告申诉检察科

9、民

事行政检察科10职务犯罪预防科

11、监察室

12、司法警察大队

（大庆市高新区）

1、政治部

2、办公室（法律政策研究室与其合署办公）

3、侦

查监督科

4、公诉科

5、反贪污贿赂局

6、反渎职侵权局

7、监所检察

科

8、民事行政检察科

9、控告申诉检察科（举报中心、刑事赔偿工作办

公室与其合署办公）

10、职务犯罪预防科

11、检察技术科

12、法警大

队

13、未成年人犯罪审查科

14、监察室（纪检组与其合署办公）

一、检察机关的性质

我国宪法和人民检察院组织法明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这表明了检察机关区别于其他国家机关的本质特征，并且是检察机关行使检察权，开展各项检察工作的基本法律依据。法律监督是国家赋予检察机关监督法律执行和遵守、维护法律统一及正确实施的一种权力，具有权威性、专门性、合法性、强制性、诉讼性的特征。

二、检察机关的法律地位

宪法和法律规定：人民检察院是国家的法律监督机关，由本级国家权力机关产生并对它负责。其基本内容是：一方面它由人民代表大会产生，对其负责并接受其监督。另一方面，检察机关和行政机关、审判机关、军事机关是分立的，彼此不是隶属关系，检察机关依法独立行使检察权，既独立于行政机关，又独

立于审判机关和军事机关，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

三、检察机关的职权

我国宪法和有关法律明确规定了检察机关的职权范围，主要包括以下几项：

1．刑事案件侦查权。侦查权是检察机关依照法律规定的程序，收集、审查证据，揭露证实犯罪，查获犯罪嫌疑人并采取必要的强制措施的权力。

2．批准和决定逮捕权。批准逮捕权是指人民检察院对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人的案件，依法审查并作出是否批准的权力。决定逮捕权是指人民检察院对直接受理侦查的刑事案件，依法决定是否逮捕犯罪嫌疑人的权力。

3．公诉权。公诉权是人民检察院代表国家，依法向有管辖权的人民法院指控犯罪嫌疑人并追究其刑事责任的权力。

4．立案监督和侦查监督权。立案监督权是人民检察院对公安机关的立案活动是否合法进行监督的权力。侦查监督权是人民检察院通过审查侦查机关提请批准逮捕和移送起诉案件，对侦查活动是否合法进行监督的权力。

5．刑事审判监督权。刑事审判监督权是指人民检察院依法对审判机关的诉讼活动及其作出的刑事判决、裁定实行监督的权力。人民检察院对审判机关作出的刑事判决、裁定拥有抗诉权，以确保审判机关正确行使刑事处罚权。

6．刑罚执行监督权。刑罚执行监督权是指人民检察院依法对刑罚执行活动和看守所、监狱等监管改造工作是否合法实行监督的权力。

7．民事、行政审判监督权。民事、行政审判监督权是指人民检察院依法对审判机关的民事、行政审判活动及其作出的民事、行政判决、裁定实行监督的权力。人民检察院对人民法院作出的已经发生法律效力，但确有错误的民事、行政判决、裁定有权提出抗诉。

8．司法解释权。司法解释权是最高人民检察院对检察工作中具体运用法律的问题进行解释的权力。该司法解释具有法律效力。

第三篇：诉讼法

第一专题 诉讼法学导论

1、诉讼产生的原因及意义。

原因：因自己的合法权益受到来自公权利或他人的侵害，而采取的一种保护行为。意义：使自己的合法权益不受侵害，制止不乏侵害的持续进行。

4、程序法与实体法的关系是什么。

程序法与实体法之间的关系，传统上认为，“就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”，诉讼程序是法律的生命形式，因而也是法律的全部生命的表现。在此认识下，程序法是“形式法”，不具有实体的意义，而且仅仅局限于诉讼法。这种把程序法仅仅看成是实现实体法的手段和工具的解释，在自边沁以来的功利主义法理学被发展到极端，程序法沦为纯粹的工具。对程序法的这种认识是片面而错误的。

在法治国家中，程序法无疑具有作为手段和工具的功能，但是这并不意味着它只具有工具的价值，程序法有自己独立的地位和价值，它和实体法共同构成法治国家的“法律”。对于法治的实现而言，程序法与实体法都是极为重要的，二者之间存在着紧密的联系。法治的本质和实现都离不开程序，这一方面表现了程序对于法治的手段功能，但另一方面也表明，法治的价值和理念也反映和应当反映在程序之中，离开了程序，法治的基本价值和理念就不可能实现。同时，程序法本身也具有实体的意义，这一方面表现在程序合成（由诉讼行为所构成的关于诉讼进行的作用机制）对实体法有补救作用，在此意义上，可以说实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的，因此程序法不能被视为单纯的手段和形式。另一方面，程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。从法源上讲，程序法与实体法在20世纪不断出现交融的趋势。除了专门解决纠纷的程序法外，行政法、经济法、民法、商法等传统的实体法，已越来越多地出现程序法律规范，甚至程序法与实体法交融成为其一个特点。

因此，相对于实体法而言，程序既是手段，同时又是目的。作为手段的程序是法律目的之实现所必须依赖的过程，从这一意义上说，程序具有为实体法服务的功能，但不能因此认为这是其惟一的功能，因为程序也具有其独立的价值，同时具有目的属性，在一定程度上，程序的正义甚至决定着实体决定的正当性与合理性。第二专题 诉讼主体

1、介入刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的专门机关为何不同。

刑事诉讼的专门机关：人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私犯罪侦查局等。民事诉讼的专门机关：人民法院、人民检察院。行政诉讼的专门机关：人民法院、人民检察院。承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体，其他诉讼参与人是一般的诉讼主体。由于各类诉讼在诉讼法律关系的构成上不尽相同，所以，各类诉讼中的诉讼主体包括专门机关也不完全一致。

3、审判委员会的性质定位及改革出路。

性质定位：审判委员会是人民法院内部对审判工作实行集体领导的组织，是我国司法制度中的重要特色，应该说审委会制度在我国法制不健全情况下发挥着积极的作用。1951年，《中华人民共和国法院暂行条例》被通过，其规定，省、县级人民法院设审判委员会，由院长、副院长、审判庭长及审判员组成。审委会负责处理刑事、民事的重要或者疑难案件，并为政策上和审判业务上的指导。1954年，《中华人民共和国人民法院组织法》颁布，其规定在我国各级法院内部建立审委会，将审委会定性为对审判工作的集体领导组织，从事总结审判经验，讨论重大、疑难案件和其他有关审判工作的工作。至此，审委会制度作为一种法定制度正式被确立。1979年全国人大通过了《法院组织法》，规定各级人民法院设立审委会，实行民主集中制。审委会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

改革出路：从司法制度保障司法公正的理念角度来说，改革审委会制度是一个庞大的、系统工程。可以探讨将审委会设置成咨询性质的各专业委员会；规范审委会各专业委员会成员组成；设置审委会常设机构；规范审委会的工作程序。第三专题 诉讼的基本原则及制度

1、诉讼的共有原则及其含义。

（1）人民法院依法行使审判权的原则。第一，行政审判权由人民法院统一行使。第二，案件审判独立。第三，合议庭审判独立。第四，审判人员独立。第五，人民法院行使行政审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外，虽然行政审判要接受国家权力机关和新闻舆论的监督，但为确保行政审判的独立，国家权力机关的监督和新闻舆论的监督也必须依法进行。

（2）以事实为依据、以法律为准绳的原则。在案件中，事实（指的是有证据证明的事实）是了解案情处理案件的基础，在事实的基础上，依照法律的相关规定，严格依照法律适用的条件和构成，与事实相对照处理案件。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。实际意义就是排除人治，不加入个人喜好，客观认识处理案件。

（3）公民在法律上一律平等的原则。对于国家的法律人人都必须毫无例外地遵守，人人都必须毫无例外地依法办事，对任何人都不能歧视，同时禁止任何人谋求不遵守法律，甚至凌驾于法律之上的特权。

（4）诉讼用本民族语言文字进行的原则。刑事诉讼法第9条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。

（5）保障诉讼参与人依法享有的权利的原则。《刑事诉讼法》第14条规定了保障诉讼参与人的诉讼权利的原则，其基本含义包括：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的权利。对法律赋予的诉讼参与人的权利，不得侵害或者剥夺。对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问或者审判时可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。诉讼参与人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身权利的行为，有权提出控告。（6）检察机关对诉讼活动进行法律监督的原则。《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼法实行法律监督。”不同的是刑事诉讼，检察院对诉讼的监督更加全面、彻底，除了对审判过程进行监督，它还对立案、侦查、起诉、执行过程进行监督，即诉讼监督。人民检察院对民事诉讼的监督，仅限于审判监督，而且是“事后监督”。表现为：只有当人民法院作出的已经生效的判决、裁定，发现确有错误时，才可以按照《民事诉讼法》的规定，按照审判监督程序提起抗诉。

（7）严格遵守法定程序的原则。是指公、检、法三机关在进行刑事诉讼时，必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律规定的具体程序，以保证及时正确处理刑事案件。

4、我国两审终审的主要问题有哪些。

两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。其内容是：如果当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作出的判决和裁定不服，可以依法向上一级人民法院提起上诉，要求上一级人民法院对案件进行第二次审判；经第二审人民法院对案件进行审理，所作出的判决和裁定是终审判决和裁定，当事人不服不得再提起上诉，人民法院也不得按照上诉审程序审理。但是，由于生产的发展、经济的繁荣和人们法律维权意识的增强，民事案件的种类和数量大幅度上升，重大复杂疑难民事案件迅速增加；同时，小额诉讼也较多出现。在民事审判实践中，不少当事人不论是否有理、也不论争议标的的细微，在一审判决之后一律上诉，上诉率迅速攀升。在这种情况下，仍然实行完全的两审终审制，已经不合时宜了。

5、人民陪审制度的理论依据及面临的主要问题。

陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。

中国在清末开始接受陪审制度的理念，1906年制定而未能实施的《大清刑事民事诉讼法》中对陪审团制度有过较为详细的规定；国民党统治时期的《反革命案件陪审暂行法》规定在特定种类的刑事诉讼中实行陪审制。新中国成立后，1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》明确实行了人民陪审制度；1954年和1979年宪法、1979年的《人民法院组织法》均有实行人民陪审制度的规定，以后的三大诉讼法中也都有有关陪审的规定。由于1979年《人民法院组织法》规定了一审案件原则上必须采取陪审制，而1983年修改该法时改为选择采取陪审制，且1982宪法和1982年的《民事诉讼法（试行）》均未规定陪审原则，因而有学者认为79宪法和相关法律使陪审成为司法的一项原则，而1982宪法及相关法律则使之不再构成一项司法原则。近20年来，陪审在中国审判制度实践中的作用已经淡化到可有可无的地步。

首先，关于陪审制度的价值意义。对于司法民主而言，陪审制度仅具有象征性的意义。陪审制度是基于限制和对抗法官的裁判权而产生的，并且在反对封建专制主义及司法擅断的过程中发挥过重要的作用，但是这并非必然意味着陪审制度就是一种旨在实现司法民主化的制度。其次，关于陪审制度与诉讼模式的联系。法官是精通法律的专家，而陪审员并不是法律专家，甚至根本没有任何法律知识背景；法官可以充分接触书面的案件材料（无论是庭前还是庭后），而陪审员却没有这样的条件。如果不考虑两大法系在诉讼程序构造上的差别的话，那么陪审制度显然需要在庭审程序中更多地为双方当事人提供说的机会，而且要求双方当事人更加会说，因为他们必须说得能让他为外行的陪审员听得懂。如果一个诉讼程序设计不能够为当事人提供这样的机会，陪审制就不可能是有效的。再次，关于陪审制度对审判质量的影响。陪审员在作出裁判时对于“人情义理”会给予比法官更多的考虑，因为法官作出判断的依据只能是法律而不是情理。然而，对“人情义理”的考虑被带进审判究竟是陪审制度的意义，抑或是缺陷，恰恰是一个值得认真探讨的问题。

第四专题 诉讼与司法改革的几个问题

2、你对司法公正的理解。

司法公正是依法治国的重要环节，坚持司法公正，树立法律权威是依法治国的核心和灵魂。司法公正是指司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格贯彻有法必依，执法必严，违法必究，做到严肃执法，秉公办案，实现法律所追求的社会正义。司法公正是人类进入文明社会以来解决纠纷的一种法律理想和信仰，也是法治社会的崇高目标。公正是司法的最高价值，司法公正是实现法治的保证，也是司法独立的基础和原因。

一是在思想上必须对司法公正与效率引起高度重视。二是必须努力提高法官的业务素质。三是要积极推行审判方式改革。四是要健全制度，加强监督。

4、如何理解司法与诉讼的关系。

司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。在西方国家，由于“三权分立”，司法与行政、立法之间有严格界限。现代意义上的诉讼，作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动，是一种有效的“公力救济”方式，是一套法定的程序，是一个运作过程，是一种三元结构系统。诉讼的功能不仅限于对过去发生之历史事实的发现，而更要通过诉讼的过程建立起过错与责任、犯罪与刑罚之间的联系,从而向公民传递一种应当如何行为的信息。

第五专题 刑事诉讼法学的基本框架

2、各种具体管辖的关系是怎样的。

我国三大诉讼法对于不同的案件就管辖问题做出来各种具体规定，可以说是纷繁复杂的。其中，刑事诉讼法还就案件的不同阶段的管辖分别做出了规定。各种具体的管辖首先是相互独立的。但它们也有相互连接点，总体来说，它们应共同遵守这样的原则：（1）方便当事人诉讼；（2）便于司法机关查清案情。当然，刑事诉讼法相对更注重后者。

3、提起公诉的原则、效力及条件。

提起公诉的概念：人民检察院代表国家，对经过公安机关侦查终结移送起诉的案件以及自行侦查终结的案件，经全面审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应追究刑事责任时，向人民法院提起诉讼，要求给被告人刑事处罚的活动。

对人民法院的效力：（1）启动审判程序。人民检察院一旦对被告人提起公诉，就使案件处于既诉状态，从而引起人民法院对该案件的审判。（2）限定审判标的。提起公诉的活动，设定了审判的范围。法庭调查的对象仅限于起诉书指控的范围。（3）限定裁判的范围。法院只能就起诉书中指控的人和事作出裁判。对被告人的效力：（1）人民检察院依法对被告人提起公诉的活动，首先就使被告人处于受追诉的诉讼地位，从而引起被告人必须接受国家审判的义务。（2）当然，从接到起诉书之日起，被告人也就具有了辩护的权利。对被害人的效力：（1）终止被害人与犯罪人私下协商解决的权利。（2）被害人出庭作证的义务。（3）在被害人提起附带民事诉讼的案件中，人民检察院一旦提起公诉，被害人作为附带民事诉讼的原告人，更有权利和义务出席法庭。如果被害人不按照要求出席法庭，就可能导致对自己不利的后果。对检察院的效力：（1）举证的义务。人民检察院提起公诉的活动使检察院自己处于求刑地位，因而具有向法院提供证据以证明自己的诉讼主张的义务。（2）服从的义务。人民检察院提起公诉的案件，由人民法院在开庭审理的基础上依法裁判。检察院必须服从法院的裁判。（3）不再起诉的义务。人民检察院一旦提起公诉，对于起诉书所指控的人和事，在人民法院作出终审裁判之后，就不得对该人和事再提起公诉。

条件：（1）犯罪事实已经查清，证据确实、充分。（2）依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。（3）属于受诉人民法院管辖。

5、如何理解证明标准和证明责任。证明责任又称举证责任。大致有三种理解：（1）行为责任说。是指当事人在诉讼中，对自己的主张，负有提出证据，以证明其主张真实的责任。（2）双重含义说。是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。（3）败诉风险说。定义为案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。

证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实的真实就算已得到证明。法官就当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据；反之，就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。第六专题 民事诉讼法的修改与完善

3、新中国民事诉讼法产生和修改的原因及背景。

民事诉讼法自1991年正式修订公布，到今天只有16年后的2007年作了一次修改。当时民事诉讼法是在计划经济的大环境下制定，已不能够适应市场经济的发展，特别是随着市场经济的进一步发展，案件类型日益增多，原来规定的法律就不能够适应这一情况。这是第一点。第二点，从世界范围来看，各个国家都在进行司法改革，两大法系互相渗透，民事诉讼法也不能除外，同样在进行改革。故中国处在这样的环境下，为了适应发展，民事诉讼法也必须进行改革。第三点，需要修订民事诉讼法的背景是，中国从80年代末90年代初，尤其是90年代中期我们开展了如火如荼的审判方式的改革并进而演变成为司法改革，从这一方面看我们有着很多新的经验和新的探索，在这种情况下我们的法律规定就有很多不能适应。4、2007年民事诉讼法修改的主要内容有哪些。

一是明确了当事人申请再审的具体事由。二是明确了特殊情形应延长当事人申请再审期间。三是明确了向上一级人民法院申请再审，并且规定了再审的审查期间。四是完善了检察机关的法律监督。五是增加了“立即执行”的制度。六是增加了财产报告制度。七是加大了执行联动机制。八是提高了对不履行判决、裁定的罚款数额。九是增加了执行异议制度。十是延长了申请执行的期间。

第四篇：诉讼法

复习题 一：简单题

1人民检察院行使的职权

（1）对于叛国案；分裂国家案以及严重破坏国家的政策，法律，法令，政令统一实施的重大犯罪案件，行使检查权。（2）对于直接受理的形式案件，进行侦查。

（3）对于公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕，起诉或者不起诉，对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（4）对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对于人民法院的审判活动是否合法实行监督。

（5）对于执行机关的执行刑罚活动是否合法进行法律监督。2 我国刑事案件地区管辖的规定及原则

（1）规定：a、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖

b、国家工作人员职务犯罪案件、由犯罪嫌疑人工作单位地的人民检察院管辖

c、如果由其他人民检察院管辖更为适宜的可以由其他人民检察院管辖

（2）原则：a、犯罪地

b、被告人居住地 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的什么规定？

（一）、所有的被取保候审的人都应当遵守的规定包括：1未经执行机关的批准不得离开所居住的市、县。2住址、工作单位或联系方式发生变动的、在24小时以内向执行机关报告。3在传讯的时候及 时到案4不得以任何形式干扰证人作证。5不得毁灭伪造证据或者串供。

（二）根据案件的情况而作的选择性规定，即人民法院，人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：1不得进入特定的场所。2不得与特定的人员会面或者通信。3不得从事特定的活动。4将护照等出入境的证件、驾驶证件交执行机关保存。4 简述起诉必须具备的条件？

（1）、原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（2）、有明确的被告；

（3）、有具体的诉讼请求和事实、理由。具体的诉讼请求是指通过诉讼要求达到什么具体目的。事实和理由，是指案件事实、证据事实和法律依据等。财产案件要明确争议的数额。

（4）、属于人民法院受理范围和受诉人民法院管辖。

人民法院立案庭收到原告提交的起诉材料后，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为需补充有关材料的，应及时通知原告补充。认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理。

原告对人民法院不予受理裁定不服的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。5 刑事诉讼法证据有哪些分类？

（1）原始证据与传来证据（2）有罪证据和无罪证据

（3）言词证据与实物证据

（4）直接证据与间接证据 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守什么规定？

（1）未经执行机关的批准不得离开执行监视居住的处所

（2）未经执行机关的批准不得会见他人或者通信

（3）在传讯的时候及时到案

（4）不得以任何形式干扰证人作证

（5）不得毁灭、伪造证据或者串供

（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存 7 根据《形式诉讼法》的规定审判人员、检查人员、侦查人员在什么条件下应当回避？

（1）是本案的当是人或者是当事人的近亲属

（2）本人或者他的近亲属和本案由利害关系的

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的（4）与本案当事人有其他关系、可能影响公正处理案件的

二、论述题

1、试述无罪推定的原则：

任何人未被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。首先，它是一种推定。其次它是一种可以被推翻的推定。无罪推定所设的并不是任何事实，不等于无罪认定，而仅仅是设定一种法律状态，一种具有暂时性、程序性的法律状态。在审判阶段，它的要求为（1）法律已经推定被告人无罪、因此被告人不得被强迫自证其罪、也没有证明自己无罪的义务（2）检查官具有证明被告人有罪的责任、并且这一证明责任是不可转移的（3）疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪、但证据并不充分时、无罪推定没有被推翻，被告人应被宣告为无罪。

2、要求根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。

参考答案：

第一，一分钱官司，实际上浪费了有限司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于处理各种矛盾，实际上关系到正义如何分配的问题。

第二，一分钱官司，与诉讼成本不相称。

第三，一分钱官司，有违以和为贵的中华民族传统。

第四，一分钱官司，不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。现在当事人面对纠纷，动辄到法院诉讼。其实，司法是社会正义的最后一道防线。如果把最后一道防线当成第一道防线，则不仅法院面临的压力空前加大，而且容易导致矛盾激化，因为当事人对法院处理结果还不满的话，就可能使用非理性的方式解决纷争，更会使法院的解决纠纷功能的“药效”降低。

第五，一分钱官司，难以实现当事人的初衷。当事人起诉的目 的，很多时候是为了争一口气。一分钱的法律责任，会使司法权威显得苍白无力，根本达不到惩罚目的。

三、案例分析：

试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。

参考答案：

1、法院认为崔某一案是公安机关管辖的案件而不接受群众扭送归案的崔某是错误的。因为法院首先应当依法受理；

2、公安人员认为崔某符合拘留条件遂将其拘留是错误的。因为公安机关执行拘留时，应当持有县级以上公安机关负责人签发的拘留证并向被拘留人出示；

3、公安局于5月16日才向检察机关提请批准逮捕是错误的。因为公安机关应当在拘留后的3天内、在特殊情况下也不得超过7天必须向检察机关提请批准逮捕；

4、公安局提请逮捕的请求未获批准后，不释放崔某是错误的。因为公安机关要严格执行检察机关不批准逮捕的决定，立即释放被拘留人或者变更强制措施；

5、上一级检察机关作出不批准逮捕的决定是错误的。因为其应当立即复核，作出是否变更的决定而非是否批捕的决定；

6、人民法院认为应对崔某实施逮捕而派法警将其逮捕归案是错误的。因为逮捕应当由公安机关执行。

7、庭审过程中，崔某拒绝辩护律师的辩护并要求自行辩护时，法庭批准了其定要求是错误的。因为崔某是未成年人，依法必须有人 为其辩护，人民法院应当为其再另行指定辩护律师；

8、判决生效后，法院将其交给所在单位负责执行的做法是错误的。因为缓刑依法应当由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察；

9、同级人民检察院认为该案判决有误而按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉是错误的。因为应当由该级检察院报请上一级人民检察院按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉；

10、法院指派原合议庭庭长组成合议庭并参加本案的再审是错误的。因为根据法律规定，法院应当另行组织合议庭，原参加本案审理工作的人员不得再次参加。

（二）某村村民赖某，是该村支书的儿子，在当地是有名的恶少，无恶不作。

问：如果你是接待张老汉的律师，你将如何回答他提出的问题呢?(1)张老汉有权向当地公安机关控告赖某的犯罪行为。

(2)如果当地公安机关包庇赖某，不予立案的话，张老汉有权要求人民检察院进行立案监督；具体措施是：检察机关有权要求公安机关说明不立案的理由，如果理由不成立，检察机关有权通知公安机关立案，公安机关必须立案。

(3)如果公安机关进行了立案侦查，而检察机关却被对方买通，做出不起诉决定的话，张老汉可以在7日以内向上级检察机关申诉，也可以不经申诉，以其女儿作为自诉人，直接向人民法院提起刑事诉讼，要求追究赖某的刑事责任。(4)如果人民法院偏袒赖某，判决不公的话，张老汉可以让其女儿在5日以内，要求人民检察院抗诉。

(5)如．果张老汉认为，第二审法院的判决仍然不公，还可以在判决生效后，向人民检察院或者人民法院提出申诉，要求按审判监督程序重新审理本案。

(6)此外，还应告知张老汉其他一些重要的诉讼权利：为了帮助自己打赢官司，建议他请一名律师作为诉讼代理人；为了保证公正执法，建议他在诉讼中运用申请回避权，要求赖某的舅舅和叔叔回避，不得参与本案的处理；为了挽回所遭受的经济损失，建议他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；为了保证他能打赢官司，建议他在代理律师的帮助下，尽快收集和固定证据；为了他的控告能被法院采纳，建议他的女儿能积极参加法庭调查和辩论，并亲自或者通过其代理律师发表意见。

（三）问题：本案中李某可以采取哪几种途径维护自己的权益? 正确答案: 本案中王某的行为主要有二：一是装修产生的噪声干扰了李某一家的正常休患，属于一种侵权行为；二是王某当众指使他人打李某耳光，构成对李某名誉权的侵害。所以，李某可以通过以下几种途径来维护自己的权益：(1)李某可以与王某通过让步达成和解，互谅互让、解决纠纷；(2)李某可以请求人民调解委员会调解；(3)李某可以向人民法院提起民事诉讼，王某的行为构成噪声侵害和名誉权侵害，李某可要求王某停止侵害，并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔 偿；(4)李某可以提起刑事诉讼，王某的行为已涉嫌犯罪，侮辱行为严重的构成侮辱罪，属自诉案件，李某也可提起附带民事诉讼，请求损害赔偿。

（四）问：辩护人的上诉理由是否成立？

答：（考点：审判组织的组成以及合议庭合审判委员会的关系）辩护人的上诉理由不成立：

（1）最高人民法院的司法解释中的确规定了人民法院的审判委员会讨论的案件范围，但审判委员会讨论决定案件的前提是合议庭对案件难以决定。详见刑诉T149。

（2）我国的陪审制度是弹性陪审制，而不是硬性陪审制，根据《刑事诉讼法》T147规定，基层人民法院、中级人民法院审理第一审刑事案件，既可以由审判员和人民陪审员共3人组成，也可以由审判员3人组成。因此本案某市中级法院的第一审中没有吸收人民陪审员参加合议庭，并无问题。

（五）问题：

1．依据我国刑事诉讼法的相关规定，ABC三区人民法院中，究竟谁有管辖权?为什么? 2．C区法院向该市政法委和市政府以及上一级人民法院申请批示的做法正确吗?请说明理由。

3．C区人民法院审判委员会的做法正确吗?(1)优先管辖规则。即对于几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。(参见《刑事诉讼法》第25条的规定)(2)移送管辖规则。这一规则是优先管辖规则的补充，即在必要的时候，最初受理的人民法院也可以将案件移送犯罪地人民法院审判。所谓主 要犯罪地，一般是指数个罪行中的主要罪行实施地，或者同一罪行的某个主要情节实施地，一般来说，如果刑事案件已由一个有管辖权的人民法院受理，则基于对诉讼效益的考虑，不宜再移送其他有管辖权的人民法院审判。但是由主要犯罪地人民法院管辖有利于准确及时地查明案情，有利于同犯罪做斗争，则可以移送主要犯罪地人民法院审判。(3)指定管辖规则。具体是指，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。(参见《刑事诉讼法》第26条的规定)在本案中，A区和B区均是江风实施走私犯罪的犯罪地，依据《刑事诉讼法》第24条的规定，AB两区都有管辖权。但是在本案中的两个犯罪地中，前一个，走私一批价值达50万元人民币的钢材；后一个，则走私日本进口汽车，价值800万元人民币。显然，犯罪分子的逃跑引起了主要犯罪地的转移。在B区实施的走私犯罪数额比A区要大得多，比较而言，后一个犯罪地是应认定为主要犯罪地。由该地人民法院管辖显然有利于迅速调查取证，查明案情。而且，事实上，B区公安局最先抓获了犯罪嫌疑人。因此，依据刑事诉讼法的规定，本案应当由B区人民法院管辖。而且此案也并非案件管辖不明，所以该案件中B区的上一级部门也没有必要指定管辖，C区管辖是错误的，因此，C区法院向该市政法委和市政府以及上一级人民法院申请批示的做法是不正确的。C法院将案件报C市政法委和市政府审批，这种做法违背了人民法院独立行使审判权的原则。《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权„„不受行政机关j社会团体和个人的干涉。此条规定表明人民法院行使审判权具有独立性，这里的独立性是指法院在法定的权限范围内办案，除了服从法律以外，不服从任何机关、社会组织或个人有关处理具体案件的指示或者命令，任何行政机关、社会团体和个人不得干涉人民法院的审判工作。当然，人民法院也没有义务将案件报请党政机关进行审批。特别需要指出的是，党对司法工作的领导只能是方针、政策的领导和组织上的领导，而绝不是一切代替司法机关办案，更非包揽司法业务，否则，不仅会妨碍司法机关工作的正常开展，而且影响司法的公正性和权威性 在司法机关内部，独立行使审判权，是指人民法院作为一个组织整体，独立行使审判权，而不是“审判员"独立行使，这与西方国家的“法官独立”又有所区别。而且，各级人民法院和人民检察院在依法独立行使职权的程度上也是不一致的，在人民法院体系中，上下级法院之间是监督关系，而人民检察院之间是领导与被领导的关系。也就是说，人民法院以审级独立的方式依法独立行使审判权，而人民检察院是以系统独立的方式行使检察权的。在审理案件过程中，以报请审批的形式在上下级法院之间交换意见，使得上诉审、再审制度名存实亡，这种做法是对审判权独立行使的一种损害。从被告人的角度看，报请审批制度实际上使两审终审变成了一审终审，被告人的上诉权在某种程度上形同虚设。因此，在本案中，C区法院向上一级人民法院 申请批示的做法也是不适当的。

审判委员会是人民法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织形式。其任务是总结审判经验；讨论和决定重大疑难案件的处理；讨论和决定有关审判工作问题。审判委员会与合议庭的关系是领导与被领导的关系。但是，在人民法院内部的审判工作也不应当以行政命令的方式进行。根据《刑事诉讼法》第149条的规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当做出判决。只有当案件疑难、复杂或者重大，而且合议庭经过评议，认为难以做出决定的时候，才可以由合议庭提请院长决定，提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。

在本案中，c区人民法院审判委员会在合议庭对案件正式审理前，就对江风走私一案提出了判决的意见，并将其交由合议庭在审理过程中执行。这种做法显然有违刑事诉讼有关规定的精神，是不正确的。

（六）问题：

（1）原告应对哪些事实负举证责任？(2)本案涉及了哪些法定的证据种类？

(3)如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求？(4)本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限？(5)原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定？

【参考答案】

（1）原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。

(2)本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定结论。

(3)即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明不存在因果关系；第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。(4)当事人在一审中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出；当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

(5)根据《民事证据规定》，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据（鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑），可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。

第五篇：诉讼法作业

确立侦查阶段律师辩护权

——遏制冤假错案从源头开始

一、问题的提出

案例一：佘祥林“故意杀人”案①

1994年4月11日上午11时群众发现无名女尸。下午2时45分，雁门口镇派出所赶赴现场，此后，当通过尸体辨认确定女尸是佘祥林的妻子张在玉。当日下午5时，京山县公安局刑警赶到现场，与此同时，佘祥林已经被警方确定为嫌疑人并当晚被带至一宾馆进行审查。我们通过媒体所报道的资料看到，当时警方将佘祥林带至宾馆进行控制的目的并非是为了防止他逃跑、毁损藏匿罪证，而是连续对他进行了十天十一夜的审讯（自4月11日晚至4月22日），在这连续十天十一夜的审讯过程中，佘祥林供述了四种作案方式，最后警方认为佘祥林的第四次供述“符合案件客观事实”，遂以其第四次的供述定案。后来因张在玉“意外”回家，佘祥林才得以无罪释放。

案例二：“东棉坳血案”②

1999年2月10日晚，河池市东江中学老师覃某与女友开摩托车途径东棉坳地段时，被两名歹徒用棍打到，身中三十多刀。覃某的女友逃脱后报警。警方接到线索，案发当晚，原河池市东江镇的兰永奎和覃俊虎曾在案发地出现过，有重大作案嫌疑，3月2日晚，民警们对兰永奎和覃俊虎拳打脚踢。犯罪嫌疑人最终只好按照审讯人员的提示和诱导，做出了结伙在东棉坳抢劫、杀人的虚假供述。在批捕审查起诉和审判等环节中，公安部门出具了一份所谓“侦查程序合法，没有体罚虐待过犯罪嫌疑人”的书面证明材料，证明没有刑讯逼供。2000年7月，法院终审分别判处覃俊虎和兰永奎死刑、缓期二年执行和无期徒刑。后真正的凶手投案自首，2003年6月，法院开庭重审“东棉坳血案”，宣判覃俊虎、兰永奎无罪。

本文将从两个冤假错案为证，分析冤假错案背后侦查权与辩护权的博弈，刑事诉讼法修改后，律师在侦查阶段担当的角色，以及对遏制冤假错案有怎样的重大意义。

二、侦查阶段律师辩护权的缺失是错案多发的主要原因

（一）违法侦查是造成冤假错案的直接原因

侦查是法定侦查机关为证实犯罪和查获犯罪行为人而依照法律进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施。③侦查是刑事诉讼程序中一个独立的诉讼阶段，侦查阶段的主要诉讼目的和任务是收集证据，查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人，为预防、遏制犯罪和提起公诉提供可靠的证据。因此，有学者主张我国的侦查目的为“公诉准备说”。④

刑事案件经立案之后历经侦查、审查起诉、审判和执行各程序，所以，立案后的侦查程序是后续所有程序的基础，侦查工作的好坏影响整个诉讼程序的进行。如果把整个诉讼程序比作一座大厦，那么侦查程序则如同这座大厦的地基。如果地基的构造不合理，不坚固，那么整个大厦就可能倾覆。“如果侦查程序的构造不合理，那么整个诉讼程序就有可能发生偏差，甚至导致出入人罪。中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝①

② 转引自张军，陈卫东：《新刑事诉讼法案例解读（肆）》，人民法院出版社2012年版，第75页。转引自张军，陈卫东：《新刑事诉讼法案例解读（肆）》，人民法院出版社2012年版，第57页。③ 龙宗智，杨建广：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第271页。

④ 参见汪海燕、胡广平：载《法学杂志》2013年第11期。

⑤上的。”违法侦查是国家公权力滥用的结果，被追诉者的权利受到侵害不可避免。

在刑事诉讼程序中平衡惩罚犯罪与被追诉者人权保障问题长期以来受到各

界的关注，尤其是震惊社会各界“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”更是将侦查程序改革问题推上了中国司法体制改革的风口浪尖。目前，我国侦查阶段存在的违法侦查表现在：看守所由公安机关直接管理，超期羁押屡禁不止；在办案过程中，侦查人员往往靠经验，想当然，把侦查破案的重点放在抓人上，习惯于先抓人，后取证，以拘代侦，以审代侦，不供就逼，围绕口供去收集相关证据，刑讯逼供屡禁不止；⑥逮捕由有侦查权的检察院批准或决定，对于其自侦案件特别容易出现自行决定、自行执行的权力乱用，“够罪就捕”时有发生。种种弊端表明“中国的侦查程序不具有‘诉讼’的形态，而完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。”⑦

不同的侦查目的决定不同的侦查结构模式。由于学界对侦查目的的理解不同，对侦查结构的界定就有所不同，如有“纠问式侦查”、“控辩式侦查”和“诉讼上侦查”⑧。我国刑事诉讼程序是在国家追诉主义主导下坚持实体真实主义，刑事诉讼证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。”因此，我国侦查阶段的主要目的之一就是收集证据和查获犯罪嫌疑人。加之我国刑事诉讼侦查是侦查机关依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施，侦查行为具有主动性、进攻性，所以从形式上我国属于“纠问式侦查”。整个侦查程序从侦查阶段起，经过审查起诉到最后的审判、执行，侦查阶段是刑事诉讼的基础，侦查机关收集证据、查获犯罪嫌疑人是为以后的起诉、审判做准备的。在我国，“侦查所获证据可以无阻碍地进入法庭并作为法庭判决依据可以说侦查阶段在我国是整个刑事诉讼中最具实质意义的阶段。真正决定犯罪嫌疑人命运的程

⑨序往往不是审判，而是侦查。”审判程序在一定程度上蜕化成对侦查结果的确认

程序，侦查程序成为了最终的“治罪程序”，有违罪刑法定原则，侵犯被追诉这人权的违法侦查极易发生，必然的冤假错案也极易发生在侦查阶段，相对的律师辩护发挥保障功能至关重要。

可见，侦查阶段的秘密性、强制性特征，使得该阶段成为侵犯犯罪嫌疑人权

利的高发场合；而从防止公权力机关的侵权行为、遏制冤假错案、维护犯罪嫌疑人人权角度来说，侦查阶段的律师辩护应当受到格外重视，律师在侦查阶段的辩护具有独立的价值。

（二）律师辩护具有独立价值，能有效遏制违法侦查，保障被追诉人人权

1、被追诉人在刑事诉讼中的尴尬境地

2012年《刑事诉讼法》第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，以保证犯罪嫌疑人、被告人口供的自愿性。然而，刑事诉讼法中还规定了犯罪嫌疑人的“如实回答”的义务，要求“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”。“如实回答”义务与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定存在矛盾，前者对后者带来了冲击，所剥夺的不仅是犯罪嫌疑人保持沉默的自由，而且还包括犯罪嫌疑人有效辩护的权利。在我国司法实践中，犯罪嫌疑人在侦查阶段拒不“如实回答”的，会带来对他不利的后果，例如，犯罪嫌疑人始终保持沉默或者⑤

⑥ 李心鉴：《形势诉讼构造伦》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。转引自刘梅香：《刑事侦查程序理论与改革研究》，中国法制出版社2006年版，第33页。

⑦ 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第334页。

⑧ 转引自陈光中，王海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究》，载《中国法学》2010年第1期。

⑨ 孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第5页。

反复翻供的，侦查人员往往以“案件侦查困难”为由，反复延长未决羁押期限，使犯罪嫌疑人受到超长羁押；犯罪嫌疑人迫于压力不得不提供自证其罪的言词证据；犯罪嫌疑人如不据实回答的，侦查人员为了获取有罪供述，会对犯罪嫌疑人进行“车轮式”预审，或者将犯罪嫌疑人变相羁押于看守所以外的秘密场所，直接控制犯罪嫌疑人以获取有罪供述。另外，犯罪嫌疑人在侦查阶段没有如实回答，在审查起诉阶段没有如实供述，在庭审阶段翻供，提出无罪辩护的，都可能被指控为“认罪态度不好”，公诉人会要求法院在量刑时从重处罚，法院在大多数情况下也会予以采纳，将此作为从重量刑的酌定情节。⑩

被追诉人因为行使辩护权而遭到惩罚，这说明被追诉人的诉讼当事人的地位并没有得到真正确立。在中国刑事诉讼制度中，被追诉人因为其诉讼角色的不同而具有两种不同的地位：一是享有辩护权的当事人，二是了解案件事实的证据提供者。作为当事人，被追诉人可以获得律师的帮助，并可以提出本方证据，参加法庭辩论。而作为言词证据的提供者，被追诉人被要求如实回答，向侦查机关提供真实可靠的陈述。在前者被追诉人是辩护方，在后者反而成为指控自己有罪的“控方证人”，刑事诉讼法的矛盾规定使被追诉人处于十分尴尬的境地：一旦做出有罪供述，就可能获得宽大处理，却经常是违心的、不自愿的；而若选择无罪辩护，就有可能受到严厉的惩罚，但这恰恰是出于自愿的选择。在这种被追诉人放弃辩护权的制度下，他们的诉讼主体地位和当事人资格就无法得到保障，成为刑事诉讼活动的客体，各种刑讯逼供、超期羁押、变相羁押、随意逮捕侵害被追诉人人权的违法侦查手段层出不穷，也必然导致冤假错案的发生。

2、非法证据排除规则与律师辩护

2012年《刑事诉讼法》在2010年由两高三部颁行的《非法证据排除规定》的基础上正式确立了我国的非法证据排除规则。根据《刑事诉讼法》第54条规定，对犯罪嫌疑人、被告人采用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当予以排除。另外，2013年最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条又详细规定了“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人陈述，应当排除”，对刑讯逼供的形式作了具体列举。又规定把非法证据排除程序提前到侦查阶段，同时赋予当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除的权利。

这其实确立了法院对侦查阶段侦查行为合法性进行司法审查的制度。根据这一制度，被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序的行为，要求排除非法证据的，法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件，就应当对案件的实体审理，优先解决侦查行为的合法性问题。在这一程序中，刑事诉讼法规定公诉方要承担举证责任，传召侦查人员及其他证人出庭作证，出示案卷表，播放录像资料，以证明侦查行为的合法性。由此，在中国的刑事审判中，首次出现了一种针对侦查行为合法性问题进行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”，是中国刑事审判制度的最大发展。1

1律师作为被追诉人的辩护人，其辩护人地位一直贯穿刑事诉讼的全过程，在侦查阶段介入诉讼，能发挥防止违法侦查，遏制冤假错案，维护被追诉人合法权利的作用。如在侦查阶段律师享有基本的权利有会见通信权、阅卷权和调查取证权。此外，刑事诉讼法还应赋予辩护人参加具体侦查行为的权利，如在讯问、搜查、查封、扣押、辨认、指认等侦查活动中，辩护人应当享有在场权；在鉴定活⑩参见陈瑞华：《问题与主义之间（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第104页。陈瑞华，黄永，褚福民：《法律程序改革的突破与限度》，中国法制出版社2012年版，代序言。

动中，辩护人应当享有独立启动鉴定的权利等。只有在具体侦查活动中享有参与的权利，辩护人才能有效约束侦查行为，防止违法侦查、冤假错案的发生。可见，在侦查阶段，侦查权与律师辩护权博弈就是“敌强我就弱，敌弱我就强”的反比例关系。

三、确立律师侦查阶段辩护权对遏制冤假错案的意义

我国是“单轨制”侦查结构12，单轨制侦查结构是指侦查活动由警方侦查人员单独进行，而且是从属于或者主要服务于公诉方的。刑事诉讼的进行要求公、检、法三机关互相分工，互相配合，公安机关负责刑事诉讼活动中的侦查工作，检察机关负责诉讼活动中的审查起诉工作，法院负责审判工作，三个机关就像流水作业线上的三道工序，为着一个共同目标，各自负责一段，陈瑞华教授将这种诉讼模式概括为“流水作业模式”13所以侦查机关的侦查活动对诉讼的进行起着重要作用，法官最后的裁判在很大程度上受制于侦查结论，法庭审判流于形式，刑事诉讼的中心不在审判而在侦查。这是与“审判中心主义”相对的“侦查中心主义”。侦查中心主义强调的是审判程序对侦查结论的认可，所有的诉讼活动都围绕侦查结论展开，即使开庭审判，审判的形式也都是书面审理，侧重于对案卷笔录的审理，证人一般都不出庭，陈瑞华教授将这种审理方式总结为“案卷笔录中心主义”14。

在“侦查中心主义”模式下，侦查机关拥有超强的决定权、自主权，缺乏第三方的介入和监督，程序的秘密性极易导致违法侦查行为以及冤假错案的出现。2012年刑事诉讼法赋予律师以辩护人的地位，通过辩护律师介入侦查活动，约束侦查机关的违法行为。在侦查阶段，律师的职责包括实体性辩护和程序性辩护两个方面。15一是通过调查取证，会见在押的犯罪嫌疑人核实有关证据，提出证明犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，分析相关法律规定，提出被追诉人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻、免除处罚的主张，从实体上维护被追诉者的合法权益；二是辩护律师如果发现犯罪嫌疑人受到刑讯逼供、超期羁押以及其他侦查中不合法的行为有申诉、控告权，申请变更强制措施，通过为被追诉人提供法律帮助，抑制公权力机关的违法行为，从程序角度防止权力对被追诉人权利的侵犯。

结语

侦查阶段律师辩护制度的改革和完善不仅仅是一种法律形式的变革，而且涉及到不同诉讼理念、不同诉讼价值之间的冲突和妥协。目前我国律师在侦查阶段的辩护制度对被追诉人人权最大限度的保护还尚未做到，比如没有从真正意义上确立犯罪嫌疑人沉默权制度、侦查讯问和强制措施执行时律师在场制度。2012年《刑事诉讼法》修改确立了惩罚犯罪和尊重人权并重的诉讼目的，但要真正实现控辩平等还有很多路要走。可喜的是，侦查阶段律师辩护制度正在逐渐得到重视和完善，冤假错案的源头正在被治理，辩护制度正在程序正义的引导下朝着更加民主的方向发展。

12黄豹：《侦查构造伦》，中国人民公安大学出版社2006年版，第63页。陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第334页。陈瑞华：《案卷笔录中心主义》，载《法学研究》2006年第4期。陈光中，王海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究》，载《中国法学》2010年第1期。