劳动尊严权的法律保障研究

第一篇：劳动尊严权的法律保障研究

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劳动尊严权的法律保障研究

作者：董凤华

来源：《现代交际》2010年第12期

[摘要]在劳动关系领域，劳动尊严权的提出是对以人为本的科学发展观的落实。本文论述了劳动尊严权在我国现有法律框架内与现行法的衔接与整合，包括总括性规定和专门规定，即在《劳动法》中增加有关反对职场性骚扰的条款；完善劳动者隐私权保护；完善劳动尊严权救济方面的法律制度。

[关键词]劳动尊严权；法律保障；劳动者

[中图分类号]D922.52 [文献标识码]A [文章编号]1009－5349－(2010)12－0030－02劳动法在我们的经济发展过程中出现了一个令人担忧的倾向，这就是在生产要素的配置中，重视资本和管理而忽视劳动，这严重影响到了劳动者的积极性。在劳动法体系中，对劳动者权利的研究完善是从根本上维护劳动者利益，是以人为本思想的切实体现。本文所提出的“劳动尊严权”就是以国际上的劳务工人和正常劳动的内容为标准，论证其在我国现有法律框架内与现行法的衔接与整合，以期为我国劳动权体系的完善提供一个可资借鉴的视角。

首先，在《劳动法》中对劳动的尊严权方面做出大体的总括。对劳动里面劳动者的人身和尊严进行一定的保障，劳动法的条文里面有相关的规定。《劳动法》第96条写到：“用人单位有以下的行为的，对有关责任人员要判定15天以下的拘留、罚款以及警告，构成犯罪的，对这些人要依法追究相应的刑事责任：(一)用武力、胁迫或者非法干预人身自由的方式进行强迫工作的；(二)辱骂、伤害身体、殴打、非法搜查身体和扣押劳动者的。”但是在劳动里面，由于这个过程里面真的有管理与被管理的表征，劳动人员的权利经常被无视甚至被伤害。据报道，一些公司的管理人员任意打和骂工人，甚至有些公司为了加强自己的安全，要求工人在下班的时候搜查身体才可以离开，还有的公司限定了工人去厕所的时间和次数。

当前，法律当中的规定都太笼统了，不能够准确保护劳动者的一些权益。建议在劳动法中作相应细致的准则，同时要明确处罚的标准，确保法律条文能够在实际中更好地施行。对于给劳动人员造的身体方面的损害，应当给予货币和实物等赔偿；造成精神伤害的，应当给予精神伤害赔偿。

其次，在《劳动法》中增加有关反对工作场合性骚扰的条文。重点是规范在工作时候发生的，基于性别和就业蔑视的性骚扰行为。除了将防止性骚扰加进劳动合同之外，还有一些人建议把此条款写入由工会出头代表劳动者与企业写就的集体合同，以能够更好地保护劳动者。因为这样从法律上做的规定更能见到效果，成果也会更好。我国《劳动法》第12条写到：劳动者从事工作，不因为哪个民族、哪个种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。这是对普通工人的基本保障。我国的劳动法里面对工作时候的女性工人权益的保护，有一定的条文规定，但主

要提到的是在劳动里面和怀孕的时候、生产的时候及哺乳的时间段的保护保障的问题，对性骚扰等侵犯了人身权利的作为却没有什么具体的设定。希望在今后劳动法修改的时候，能对工作期间性骚扰的问题有一个确定的条文规定，同时对于职场性骚扰发生前的预防和发生后的解决，雇主与雇员都应该承担一定的责任，在劳动法中应写出用人公司有责任给工人提供一个和平、安定、没有伤害的好的工作场合和工作条件，人们享有的职业安全权也要制定相关条文。公司就要制定一些禁止性骚扰的公司条文，同时建立一个专门来处理人们有关性骚扰的投诉的部门，主要是如何处置和解决等等。这些情况也要写进劳动合同里。如果员工在公司老是受到性骚扰，公司就不可以推卸掉责任。如果人们对公司这些性骚扰方面的问题解决不满意，可以依靠劳动合同的规定请求劳动仲裁进行解决。

第三，在完善劳动者隐私权方面，劳动法应有确定的条文规定，对劳动者的隐私方面给予保护。我国保护人们隐私权的法律条文很少。在我国，宪法和民法都没有对大家的隐私进行保护的条文、权限的范围以及侵犯隐私所应承担哪些义务和责任作出什么样的规定。换句话来说，中国的民事基本法没把隐私权当作人们的一项独立的权利作为保护对象。中国对隐私权利的保障就是通过司法的解释和某个条文来实现的。最高人民法院在《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中，运用一些方法来解释，确认对侵害其他人的隐私，造成名誉上的损害的，就确认为侵犯了名誉权，要承担一定的责任。1993年，最高人民法院在《关于审理名誉案件相关问题的解释》中，提出了对隐私权用间接的方法维护的原则。立法机关发布的《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》都对这个权利作了一些规定。《未成年人保护法》第30条提到：“每个组织和人员都不可以泄露未成年人的个人隐私。”《妇女权益保障法》第39条提到：“妇人的名誉权和人格尊严都受保护。不要用辱骂、中伤等行为伤害妇女的名誉和人格。”可见，在民事的法条中对于隐私权的保障还是很差，而在《劳动法》所涉及l的地方，对务工人员的隐私权的保护更是很难看到。《劳动法》更多的是对劳动合同成立之后的双方权益的协调，对劳动合同缔结前的招聘过程中的行为没有一定的约束，至于劳动这个过程里和合同解除后工人隐私权的保护，更是没有。许多省、市在执行《劳动法》的时候制定了一些政府或地方的简单制约。如《北京市劳动合同规定》第10条写到：单位应当写出来用人的条件、工作有什么内容、工作时长、多少工资、社会保险等情况；工人应当向单位提供本人身份证和学历、就业的状况、工作的经历、职业的技能等。《上海市劳动合同》第8条写到：“单位在招工的时侯，要知道员工的身体情况、技能怎么样、在哪里工作过。劳动者应照实说出来。”可以看出这些规则都是让用人单位有了知情权，对劳动者隐私权的保护并没有确定，也没有对用人单位的这种行为作出违反隐私权的规定。且由于这些法规和规章几乎就没有什么效力，不能够对劳动者的隐私权进行保护。

第四，完善劳动尊严权救济方面的法律制度，运用私法条文解决雇佣矛盾。其他国家的立法说明了重视私法的规范能保证在劳资的冲突中，国家立于中立，能更好地解决劳资纠纷。在我国，还可免于深陷在计划经济情况下，用人单位是国家代言人，单位利益就是国家利益的错误认识。由于劳动立法过程，直接在社会生产过程中发挥作用了，如没注意到私法规范的运用，最后会使得劳动不会进步。假如能够看到契约的自由原则的应用，经过劳动者和用人单位缔结合同(包括劳动合同和集体合同)，通过用人单位里面的民主程序制定的条文，最后，就会改变条文的不断修整，使得法律能适应多种社会变化，确认了在市场经济中作为当事人的自己

做主的能力。这正好是进行改革的重要目的之一，即市场成为资源配置的主体。在集体劳动法领域重视运用私法的规范，解决当事人为主的，加一些劳工斗争的条目，这样大概就能够改变政府部门在这类问题的解决上很难受的处境，又可以规避其他人不好的介入引发新问题的情况。而且集体劳动关系条款的订立是为个别劳动关系问题的处理做出最好的措施。日常违反劳动法的情况，单个人只能是通过个人救济(向仲裁和司法部门提请劳动问题处理)或者公力救济(向劳动行政的部门举报)在维护自己的权利和保护工作之间进行比较难的选择，所以没有到很难的时候难以让《劳动和社会保障条例》以及劳动争议程序起作用。但是假如在个别劳动法的基础上，增加集体劳动法制度的保障，像德国公司里有那种公司委员会，就能在平常的活动中很快知道问题并通过内部的制度快速解决这样轻微的劳动违法行为。这些制度假如能在我国实施，那么只要对职工代表大会制度和现在的集体合同制度简单改变就可以了。

[参考文献]

[1]王益英，社会保障法，中国人民大学出版社，2000年出版

[2]林嘉，社会保障法的理念、实践与创新，中国人大出版社，2002年出版

[3]冯彦君，劳动法，吉林大学出版社，1999年，第1版

第二篇：劳动基本权研究

劳动基本权研究（管 斌）

2007年1月30日11:21 新闻中心(阅读:708次)

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目 次

一、劳动基本权的概念和种类

二、劳动基本权的国际实践

三、简要的结论

《经济、社会和文化权利国际公约》第八条规定：“

一、本公约缔约国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。

二、本条不应禁止对军队或警察或国家行政机关成员的行使这些权利，加以合法的限制。

三、本条并不授权参加1948年关于结社自由及保护组织权国际劳工组织公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。”这就是著名的“劳动基本权”条款。

一、劳动基本权的概念和种类

（一）劳动基本权的概念和特征

劳动基本权，又称为集体劳动权，是指劳动者在生产过程以外成立工会并通过工会进行集体谈判和劳动争议等手段来维护自己利益的权利。劳动基本权和劳动权是两个不同概念。具体地说，劳动基本权是劳动者为自己利益的同时兼为其他劳动者利益而行使的权利，是劳动者在生产过程以外的权利，为劳动者共益权，一般包括工会组织权（即结社权或团结权）、集体协商权（即集体谈判权或团体交涉权）、罢工权（即团体争议权）和民主管理权（即劳动者参与权或共同决定权）；而劳动者在生产过程中的权利，或者说仅为自己利益而行使的权利，则称之为个体劳动权（即工作权），为劳动者自益权，一般包括就业权、休息权、报酬权等。劳动基本权与个体劳动权合称为劳动权。

我国学者往往将其劳动基本权或等同于劳动权，或归属于工作权或社会权。这些观点的相对不完善，既与当下劳动关系发育程度有关，也与学界匮于与国外学界交流，更与其忽视、漠视劳动基本权区别于个体劳动权的特点不无关系。我们认为，与个体劳动权相比，劳动基本权的特点主要表现为：（1）产生背景特定。劳动权是一个历史和社会概念。在劳动权立法的初期，劳动权主要体现为个体劳动权。劳动者对资方的侵权行为主要选择消极怠工或个人诉讼等方式进行自我救济。随着垄断资本的扩张，个体劳动权被强势资方所压制，劳动者只能团结起来，以集体抗争的方式争取和维护个体的权利，劳动权立法随之发展为劳动基本权立法。随着现代企业制度的发展，企业、政府、劳动者在处理劳动关系时均以各自的利益为出发点，尊重和维护对方的利益，民主管理权应运而生。（2）行使主体特定。劳动基本权主要通过工会、职代会加以行使，其中工会行动要在矛盾冲突中作选择，有着更多利益代表色彩；职代会行动要在关系协调中找出路，有着更多社会功能色彩。就整体而言，劳动者的团体行动赋有更多的社会功能色彩，更注重社会协调，但其对一个国家经济、社会乃至政治环境的影响力远非劳动者个体行动所比，其负面影响一旦失控，势必带来危机。正因为如此，立法对劳动基本权给予积极而慎重的引导、保障和控制。（3）权利目的特定。即只是为了维

持和改善劳动条件，通过组织和参加工会或组成职代会，弥补单个劳动者因势单力薄不足以与雇主抗衡的缺陷，使劳动者由分散走向团结、由弱小走向强大，通过“产业控制”、“集体协商”、“员工参与管理”、“产业民主”等方式，扩大劳工对劳动过程的参与，从而取得足以与雇主抗衡的平等地位。其实质是以团结权对抗资本家的结社权（组建公司），实现劳资平衡。诚如冈村司所言，“夫孤立微弱之劳动者，同心戮力以抵当资本家，始能与资本家立于平等之地位，讨论劳动条件。”（4）权利性质特定。即劳动基本权虽是自由权，但更是生存权。劳动基本权是确保劳动者生存权的“手段”或“工具”。劳动基本权所直接追求的是保障劳动者的个体劳动权的实现，以最终实现劳动者的生存权，即通过劳动条件的维持和改善确保劳动者作为人的体面生存。

（二）劳动基本权的种类

1.工会组织权

工会组织权，又称团结权，一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件的基本目的，而结成暂时或永久的团体，并使其运作的权利；具体则指劳动者组织工会并参加工会活动的权利。它是一种特定结社权，即劳动关系中的劳动者为维护和扩张其在劳动关系中的利益而组织团体的社会法上的权利。在劳动关系发展史上，正是因为生成了工会这一劳工权利代言人，与资方及政府对弈，才改变了劳资力量的严重失衡状态，促进了劳动关系的协调。可以说，工会组织权是劳动基本权的核心内容，劳动基本权在这种意义上可理解为团结权。

工会组织权虽源于一般结社权，但又异于一般结社权。一般的结社权的权利诉求对象只能是国家，而工会组织权的诉求对象必须确定工会组织权的第三人效力，即在劳资私人间也有法律保障效力，承认工会及其会员在私法领域也能行使权利。一般结社权作为自由基本权产生于十八、九世纪，而劳动者团结权作为社会基本权产生于20世纪。正因为如此，《世界人权宣言》在第20条规定结社权的同时，又在第23条规定劳动者团结权；《经济、社会和文化权利国家公约》第8条全面规定了组织和参加工会的自由，将工会自由限制在旨在促进和保护经济和社会利益的组织上，但《公民权利和政治权利国际公约》第22条给予了这一权利额外保障，有意识地使用了“其利益”的术语以着重指出工会还必须经常为其成员的公民权利而斗争，凸显其经济权利和公民权利的双重属性。有些国家的宪法在规定公民基本权利时也如此。如《日本国宪法》在第21条规定结社权的同时，又在第28条规定保障劳动者的团结权、集体交涉权和其他集体行动的权利。又如，《德意志联邦共和国基本法》第9条在第（一）项规定所有德国人均有结社和组织社团的权利，同时在第（三）项又规定保障每个人和任何行业享有为维持和改善劳动条件和经济条件而结社的权利。

组织权提出之初，其主体也包括雇主，如国际劳工组织1948年6月通过的第87号公约即《结社自由和保护组织权利公约》第2条规定，工人和雇主应毫无区别地不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织。但在1948年12月通过的《世界人权宣言》则规定，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”。国际劳工组织1949年6月通过的第98号公约即《组织权利和集体谈判权利公约》，可视为是第87号公约的补充，其目的是保护工人在就业方面免受任何排斥工会行为的歧视。它尽管还有“工人组织和雇主组织均应享有充分的保护的规定”，但其重心已转向对劳动者团结权的保护，把禁止干涉工人组织公会，保护劳动团结权作为公约的基本精神和主要内容。至此以后，工会组织权的主体局限于劳动者。

各国国情和历史的不同，决定工会组织体系有两种模式：（1）一元化体系。即全国只有一个统一的工会组织体系，各工会组织都是该全国性工会联合组织的成员，各用人单位一般只有一个工会组织，如德国、奥地利。（2）多元化体系。即在全国并存着几个不同的工会组织体系，没有一个统括全国各种工会组织的全国性工会联合组织，在各雇用单位通常不止存在一个工会组织。如法国、意大利、比利时、荷兰。工会组织多元化与一元化各有其优劣，一个国家选择何种体制关键要适合本国国情，而这种选择应由本国的劳动者和工会在本国的政治

和法律框架下自己决定。对此，国际劳工组织第87号公约也规定：“工人、雇主及其各自的组织在行使本公约的各项权利时，应与其他个人和团体一样遵守本国的法律。” 2.集体协商权

集体谈判被认为是使劳资冲突规范化的一项伟大“社会发明”，是现代民主社会中每一位劳动者都拥有或应当拥有的特定权利。它不仅确立了集体劳动关系调整的正式规则，而且其本身能有效地促使双方互相让步，达成妥协，签订协议，降低诸如怠工、辞职等冲突的产生。“组织与利用所有可能聚集的有组织的劳工谈判力量的权利，这可能会损失经济效率，从而足以诱致改变其中某些权利的政治进程。与此同时，人的经济价值的不断提高，可能会迫使社会建立有利于人的代理组织的追加权利。” 集体协商权，指雇员代表（通常是工会）与一个或更多的雇主（或他们的代表）进行集体协商（或集体谈判）缔结集体合同之权。它由波特尔在1891年出版的《英国工会运动》一书中首次使用，并在《产业民主》被界定为：“雇主不是面对雇佣劳动者个体并与之订立劳动合同，而是面对集体的意志、决定，订立统一的合同，合同订立的原则建立在当时条件下的雇佣劳动者的群体选择。” 集体协商权的实现程度取决于劳动契约自由的存在、国家立法为团体交涉留有的必要空间和工会组织在法律地位上的真正独立三个因素。从力量结构上看，现代劳工问题和劳动立法都是国家力量、资本力量和劳动力量这三股力量的博弈产物：国家力量、资本力量和劳动力量分别代表着公共利益、经营利益和生存利益；国家力量介入劳资关系的法律表现就是通过强行性立法确立劳动基准，资本力量和劳动力量的组合与抗衡是通过劳动合同和集体合同的实践展现出来。集体合同与劳动基准的共同作用都是维护劳动者的个体利益。集体协商权可使劳动者通过团体一致行动的自我救济，为劳动者集体争取到优于劳动基准的劳动条件和待遇，以改善劳动者的集体境况。

承载集体协商权的集体合同是介于劳动基准和劳动合同之间的法律制度。一般来说，集体协商与立法之间存在着力量上的此长彼消的关系：当立法强度过大，团体交涉发挥作用的余地就会减缩。反之，如果团体力量强大，国家力量就可以相对减弱。由此，现代劳动法制可划分为国家力量主导型和社会团体力量主导型两大模式。由于历史传统和立法理念不同，各国在解决劳工问题和协调劳资关系方面所采取的手段也各有侧重：或更多地求助于国家立法，或更倾向于依靠集体协商。美国特别重视集体协商权，是因为社团在美国社会无所不在，而且“美国人坚信以谈判方式达成和约比政府规定更富有弹性和创造性，更能唤起人类高尚的品质”。一般只有工会才有权代表劳动者进行集体协商。就世界范围来看，有惟一集体谈判权制度和排他性代表权制度两种模式。前者以日本为典型代表，除若干例外之外，均在企业内部进行，且由惟一工会进行。后者以美国为典型代表，强调在开始集体协商之前，首先是要确定有代表权的工会。如果一家工会被NLRB授权作为某些雇员的代表，或是雇主私下里承认其代表地位，该工会便享有代表这些雇员的排他性权利，成为集体协商的劳动者一方的代表。在集体协商关系中，劳动使用者作为集体协商权的义务主体，负有与合法的工会或劳动者推举的代表进行协商的义务。就集体协商的主题而言，它可分为强制性、非强制性和非法性三种主题，其中强制性主题是指集体协商双方有义务进行集体协商的主题；非强制主题是指双方在协商过程中提出的强制性主题之外的任何主题。

就集体合同的体制而言，世界各国存在单一层次和多层次两种模式。单一层次集体合同的模式，是指法律只允许存在一个层次的集体合同——基层集体合同，即由基层工会与雇主签订的，只对本单位全体职工和单位行政具有法律效力的集体合同。多层次集体合同的模式，又称多雇主谈判模式，是指法律允许基层集合同与若干中观、宏观层次集体合同并存，现代西方国家大多实行这种模式。基层集体合同与中观、宏观层次集体合同相比较，在保护劳动者权益和协调劳动关系方面，各有其优缺点，并且能够互补。由于各企业劳动关系双方力量对比（尤其是工会实力强弱）不尽相同，仅有基层集体合同，劳动者权益保护和劳动关系协

调的状况就难免出现宏观上的不平衡，特别在劳动者方和工会实力不强的企业，仍不足以使劳动者摆脱不利地位；且基层集体合同需要劳动行政部门对各企业的集体谈判进行协调，并对各企业的集体合同进行审查，管理工作量过大。而中观、宏观层次集体合同能够在行业、职业、地方乃至全国范围内对劳动关系进行规范，其约束力不仅受到国家强制力的保障，而且受到全国性、地方性、行业性、职业性的工会组织和雇主团体的保障，便于实现劳动者权益保护和劳动关系协调的宏观平衡；它数量少，覆盖面广，可以节约合同管理成本。

3.罢工权

罢工是指劳动者针对企业、政府、政党、宗教团体或其他组织的特定主张或行为有组织地共同停止劳动，以示某种不满、抗议或抵制的集体行动。它是劳动争议的尖锐化和对抗化，是劳动者采取团体行动的基本方式，是典型的“私力救济”。罢工权是指劳动者针对雇主的特定主张或行为有组织地共同停止劳动的权利，是集体谈判权的逻辑延伸和最重要的组成部分。各国宪法及劳动法和许多国际法文件都将罢工规定为劳动者的基本权利。其中，宪法所规定的罢工既包括劳动关系意义的罢工，也包括非劳动意义的罢工；而劳动法所规定的罢工仅限于劳动关系意义的罢工。罢工还可分为合法罢工和非法罢工，“合法或非法罢工的区分标准首先乃在于各个法律规定之形态，合法罢工可能规定于各种法律位阶，下列的法律位阶可限限制合法的罢工和闭厂：宪法位阶、集体及个别劳动法位阶、与民法位阶等这些位阶并非个别地成为一法律体系，而是彼此地关联着。” 合法罢工受法律保护。

由于罢工既促进劳动关系改善又易造成损失的两面性，罢工权的行使通常要遵循两原则：（1）“社会适当”原则。衡量罢工是否合法的标准是社会适当原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。（2）“均衡性”原则。为防止工会过多地使用罢工权，罢工应符合法定的条件，如必须是不得已而采取的方式；必须是工会已经履行了通过诚信谈判达成协议的义务；其运用对当时签订集体协议来说是合适的。实行罢工并不是解决劳资矛盾的惟一手段，应尽量使用其他较平和的方式。有的国家规定，罢工应经过调解或仲裁程序后才能举行，只能作为解决争议的最后手段；在调解或仲裁期间不得进行罢工。遵循罢工权行使的原则，是确保罢工制度良性运行的关键，也是法院衡量罢工合法与否，以及确定合法运用罢工权与滥用罢工权二者界限的重要标准。

罢工权行使的保护措施主要包括：（1）享有一定的豁免权，包括民事和刑事方面，如罢工期间，罢工者对于所发表的有损企业产品声誉的言论可免负侵权责任；因消极不作为而导致企业财产损失（如因拒绝进行维持性工作），如雇主能够且可能采取行动避免损失发生的，也不视为违法。罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可雇佣替代工人维持生产经营。（2）享有复职权利。罢工者有权在罢工结束时恢复原职或优先取得新空缺职位，雇主须重新雇佣该工人并赔偿其在罢工期间的工资损失。（3）在罢工期间有权获得工会的救济金。此外，雇主闭厂行为须受到严格限制。

罢工权行使的限制措施主要包括：（1）目的限制。合法罢工仅限于经济罢工和雇主不当劳动行为罢工。（2）主体限制。由于公用事业的社会性和外部性，许多国家的法律严格限制公用事业部门的罢工权，如限定罢工人员的范围，要求提前通知说明罢工的理由、罢工的地点、开始时间与日期、期限、是有限期罢工还是无限期罢工等。而且，当罢工危及社会公共利益时，政府可采取法律措施结束罢工。（3）程序限制。在集体谈判期间，在劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、仲裁过程之中，劳动者不准罢工。罢工权只能按照一定的程序行使，可提高劳资纠纷的解决效率，以避免一些不必要的罢工发生。（4）组织限制。罢工必须由工会组织，保证罢工权行使的一致性，避免出现混乱的情形，并有助于增强雇工之间的团结。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工（即“野猫罢工”）行为，应当予以禁止。（5）冷却期和紧急条款限制。行政机关在有证据表明罢工会出现危及全民健康和安全、严重损害经济发展、引起公共秩序混乱、影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。行政机关在有证据

预定的罢工可能影响经济发展、大众生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。（6）罢工限度限制。罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂；阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；阻止本企业所生产商品的自由流通；强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中超出合理限度的行为，应追究相应的法律责任。（7）和平条款限制。和平条款指集体谈判过程中，工会在与雇主之间的集体合同中承诺在合同有效期内，不组织罢工，以换取雇主在其他条款上作出让步的约定。假如工会在合同有效期内举行罢工，不管是基于何种目的均构成对和平义务的违反，雇主有权依据合同请求法院禁止工会的违约罢工行为。（8）赋予雇主以救济性权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现的违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。

4.民主管理权

第二次世界大战之前，除封建专制或军事独裁的国家外，全世界几乎都颁布了承认劳动者的工会组织权、集体协商权和罢工权的劳动法律。在20世纪下半叶，以德国为典型代表，企业和公司中的共同决定开始盛行，劳动基本权的内容又增加了劳动者民主管理权（即团体参与权），“劳动三权”由此演变为“劳动四权”。民主管理权，是指劳动者直接或间接参与管理所在企业（乃至所在产业）内部事务权，是市场经济条件下经济民主在企业（乃至产业）内部权利结构上的表现。

民主管理的广度，大致包括：（1）社会事务，即企业内有关劳工福利及劳动条件等问题，如工作时间安排、在职培训、休假规定、工资拟定等；（2）人事事务，即企业内人事问题之决定，如职工雇佣、调遣及解雇等；（3）经济事务，即有关企业生产、财务及销售等问题，如生产计划、企业财务状况、生产与销售情况等讨论和分析。根据职工就上述事务的参与程度不同，民主管理可分为仅听取报告的假参与（Pseudo Participation）、参与讨论的部分参与（Partial Participation）、共同决定的完全参与（Full Participation）三个层次。在现代市场经济中，许多企业通过实现“劳者有其股”和加强具有整合功能的企业文化建设，来扩大劳动者的民主管理和民主参与的渠道，劳动者参与管理事务的范围已呈现由狭至广的趋势，即已由用工人事、劳动待遇等与劳动者切身利益密切联系的事项扩展到与劳动者利益有一定联系的生产经营事项，其中既有决策事项也有决策实施事项。不过，仍以对与劳动者切身利益密切联系的事项的参与为主。劳动者参与管理的权限中，具有对所参与的事项知情、质询、同意、否决、决定等内容。

现代市场经济中，民主管理制度已呈现多样化和共生化的趋势：如以其适用范围为标准，可分为普遍型模式与限定型模式，前者指立法规定的劳动者参与企业机关制度适用于各类企业，后者指立法规定的劳动者参与企业机关制度只适用于特定类型的公司；如以劳动者代表在企业机关席位中所占比例为标准，可分为等额模式与少数模式，前者指劳动者代表与股东代表在企业机关席位中所占的比例相同或近乎相同的情形，后者指劳动者代表在企业机关席位中所占的比例为少数，最多不超过1/3的情形；如以劳动者参与的企业机关的类型为标准，可分为监督型模式与经营管理型模式，前者指劳动者代表参与监事会的情形，后者指劳动者代表参与董事会的情形。在荷兰与法国，还存在着介于职工参与公司机关制度与职工代表机构通报与协商（Information and consultation）制度的民主管理模式。有学者还认为，西方历史上至少出现过七种民主管理制度：由英国执政的工党发起的产业民主制度、由雇主发起的咨询委员会制度、西班牙工会要求在企业的董事会中所设置的劳工代表制度、第二次世界大战中一些政府与企业联合推动的生产力委员会制度、丹麦公司法赋予的职工董事制度、依

据全国性的集体协约成立的合作会议制度和以德国为代表的职工委员会（工作会议）制度。实践中，美国公司可采用股份赠送、直接股份购买计划、股票期权计划、具备必要条件的职工股份购买计划、401（K）计划、具备必要条件的股份分红计划、职工持股计股（ESOPs）等多种模式进行民主管理制度建设。当然，选择何种模式一般遵循效率原则和产权原则，其中劳动力产权是民主管理的基础，企业效率是民主管理的结果。

劳动者享有集体谈判权和罢工权，是否还需要民主管理权?我们认为，除民主管理权具有气氛和缓、成本较低等无可替代的优点外，集体谈判权的作用也是有限度的:(1)有些决定，如企业对政府的宏观调控政策和经济行政指导的回应，不宜由集体谈判决定,只能由民主管理制度解决。(2)在集体谈判机制没有建立起来或者不成熟的情况下,民主管理制度更有作为。因为集体谈判的成功需要劳资双方的共同意思表示，任何一方只要不接受对方的要约或重新要约,其努力就会付诸东流。德国工人理事会诞生的原因就在于雇主一方拒绝在企业层次上进行集体谈判；法国雇主不愿意在企业层次上进行集体谈判导致了创设其他民主管理制度的努力。(3)谈判自治作为私法自治原则的延伸，在贯彻经济民主方面是有局限性的。而民主管理制度借助立法者的公权力，各方当事人在没有政府干预的情况下，在法制框架内行事，有助于不折不扣地推行。(4)“集体谈判是以冲突性合作为基础的共同决策过程”，集体谈判制度本身就是广义民主管理制度的一种主要形式。欧洲公司法指令第5号建议稿曾规定德国模式、荷兰模式、通过代表公司员工的专门机构实现职工参与公司机关的模式，以及通过集体协议的制度实现职工参与公司机关的模式等四种民主管理模式，以资成员国选择。民主管理权的产生，是强化还是弱化了罢工权?德国学者斯密提指出，由于劳资冲突结构可被共同决定程序所修正，职工不仅享有参与公司决策的权利，而且有义务接受和捍卫共同决定的结果。罢工权似乎是多余的。我们认为，如果民主管理制度没有使职工达到与股东势均力敌的程度，职工与股东在企业决策程序中尚未享有同等程度的发言权与表决权，罢工权就应予保留——与股东相比，弱者劳动者的权益必须得到保障。

是否可运用诉讼手段代替民主管理制度？回答是否定的。有美国法官曾坦率地说：“作为法官，我越来越怀疑是否能够有效地通过诉讼方式调整劳动关系。例如，当劳资双方就集体劳动协议中的某一条款产生争议时，美国法官距离工作场所较远，无法了解双方当事人的真正需要；即使他了解了这些情况，他的司法手段也不能很灵活时解决这些问题。”

二、劳动基本权的国际实践

（一）工会组织权的国际实践

在西方国家，工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体。历史上，立法对工会的规定大致经过了绝对禁止、相对禁止和完全承认三个阶段。工会组织权之所以长期受到压制，除了社会制度原因以外，还因为当时各国民法都特别强调“财产权绝对不可侵犯”和“契约自由”两大基本原则。组织工会是劳动者以集体力量强迫雇主与之订立条件更为优惠的劳动合同，从雇主的角度看，其财产权与契约自由受到了工会的双重侵犯。但是，上述两项权利随着社会的发展，已经逐渐从绝对权利发展为相对权利，越来越受到国家的干预：一方面，国家在一定程度上限制资本家的财产权，从而保护并伸张工人的人权。另一方面，劳资双方经济实力的悬殊造成雇佣合同中谈判条件绝对地有利于资方，这就造成在雇佣合同不再适用强调谈判地位平等的契约自由原则，而是适用着眼于结果公平和社会正义原则。

法国、西班牙、意大利、菲律宾、日本、德国等国宪法都明确肯定了工会的合法地位。各国还依其宪法所制定的工会法或劳动法对工会作了专门规定。如法国《劳动法典》第411—1条明确规定工会的唯一目的是研究和保护会员的个人的和集体的、精神的和物质的权利与利益。西班牙《工会自由法》规定工会所开展的活动，“在任何情况下，都将包括进行集体谈判的权利、行使罢工的权利、提出个人和集体纠纷的权利和在有关标准规定的前提下，提出

企业委员会、员工代表和有关公共管理机构选举候选人的权利。”在国际层面，1948年12月通过的联合国《世界人权宣言》第20条、第23条明确规定：“人人有维护其利益而组织和参加工会的权利。”国际劳工组织一向特别强调对工会组织权的保护。国际劳工组织在1919年巴黎和会上通过的《凡尔赛和平条约》第13部分中的《国际劳工组织章程》的序言里，就将“承认结社自由原则”作为改善劳动条件、建设和平的“当务之急”。之后，1944年《费城宣言》第1条第2项再次重申，言论自由与结社自由对于持久的社会进步至关重要。目前这方面最基本的国际劳工公约是第87号公约和第98号公约。截至2000年12月31日，国际劳工组织的175年成员国中，已经有134个成员国批准了第87号公约，148个成员国批准了第98号公约。我国目前尚未批准这两个公约。除上述两个核心公约以外，还有若干公约和建议书也涉及组织权利问题。《1971年工人代表公约》及其建议书、《1975年农业工人组织公约》及其建议书、《1978年（公务员）劳动关系公约》及其建议书亦有相关规定。

按照上述工会立法，工会组织权有以下基本规定：（1）工会只能是雇工的团体，并且必须是一定人数以上的雇工的集合。立法上大多对工会会员资格作了限制，一般不允许雇主及其代理人加入工会。许多国家还将拥有一定最小限度人数会员作为成立工会的法定要件。（2）工会不得有政治、经济目的。（3）工会具有公法人性质。（4）工会有组织罢工、同雇主或其团体谈判和签订集体合同，监督雇主遵守劳动法等项权利。（5）工会在与雇主的关系中受到法律的特别保护。为保障工会组织权的实现，世界各国还就工会的成立、工会的解散、工会的资金、强制入会、征收会金、工会组织管理者的选择程序以及他们的法律责任等事项进行了特别规定，如工会的成立应不采特许主义；工会的解散，必须预经法院之裁决；工会资金的使用，应担负严重的保障之任，并与工会的其他资金划分，其全部（或极大部分）不论在何种场合之下，应不许工会职员移作别用；加入工会采自愿原则，强制入会行为须加禁止；会费的征收应适度；等等。

在经济全球化过程中，工会遇到了新的挑战：（1）工会的生存基础遭到严重威胁。在经济全球化过程中，伴随着当代科技革命的影响，第二产业的缩小造成产业工人数量减少，第三产业的扩大导致劳动者队伍分化，这就大大减少了劳动者形成大规模组织的可能性，致使工会组织率大幅度下降。（2）工会运动不适应跨国公司的加速发展。对高额利润的追逐，代表资本的跨国公司在全球范围内四处进行“工资套利”和建立“血汗工厂”。劳动关系由于跨国公司的发展超越了国家疆界，工会活动却仍在本国范围之内，只与本国的子公司交涉，这就对工会原有的组织形式、活动机制、斗争方式带来了一系列问题。特别是跨国公司可以利用其转移投资和多国生产直接影响就业的机制，作为压低工资水平和打击工会运动、抵制工人斗争的有效手段，这就大大限制了工会集体谈判和组织罢工的权利。（3）发达国家与发展国家工会矛盾加剧。发达国家工会从维护本国工人就业出发，要求禁止从发展中国家进口某些产品，对本国跨国公司到国外办厂和外来劳动力进入本国劳动力市场持反对态度。“劳动力倾销”和“社会条款”问题提出后，发达国家工会与发展中国家工会的立场截然相反。以美国工会和国际自由工联为代表的发达国家工会，极力主张“社会条款”与国际贸易持钩；而发展中国家，特别是亚洲发展中国家工会则反对利用“社会条款”与国际贸易持钩来推行贸易保护主义。（4）工会与意识形态的关系较为敏感。早在20世纪50年代的国际劳工组织内部就曾经为社会主义国家工会的代表性问题发生了很大争议。虽然国际劳工大会的结论否决了西方国家攻击社会主义国家的议案，防止了国际劳工组织的分裂，但是，其结论实际上并没有否认社会主义国家的单一工会制度违反了结社自由的原则的指控，只不过是以资格审查委员会的职权等程序方面的理由回避了对这个问题的直接回答。在国际贸易实践中，美国就曾在1982年10月正式宣布停止授予波兰最惠国待遇，其理由之一即是该国政府宣布独立之团结工联组织（Solidarity）为非法组织，而对之加以不当压制。如何回应这些挑战，是立法者需要思考的重大问题！

（二）集体协商权的国际实践

承载集体协商权的规范主要是集体合同法。世界上最早进行集体合同立法的国家是新西兰。早在1904年该国就制定了有关集体合同的法律。1907年奥地利、荷兰先后制定了此类法律。1911年瑞士颁布的《债务法》中，就有关于集体合同的规定。早期的集体合同法较简单，而且多在民法中加以规定。第一次世界大战以后，出现了一些较有影响的单行集体合同法或劳动法典等基本法中的集体合同专章（篇）如德国1918年《劳动协约、劳动者及使用人委员会暨劳动争议调停令》和1921年《劳动协议法（草案）》、法国1919年《劳动协约法》。第二次世界大战后，制定单项集体合同法规或在劳动法典等基本法中设置集体合同专章（篇），是集体协商权立法的主要形式，有些国家将这两种立法形式并用。从发展趋势看，单项集体合同法规逐渐增多，一般都对集体合同的内容、形式、期限、效力、程序等作出规定。如1946年至1956年间，法国就颁布了几项集体合同法律。另外，一些国家的劳动法典，如1956年加纳，1967年卢旺达，1970年伊拉克、利比亚、阿拉伯也门共和国，1971年赞比亚的劳动法，都对集体合同作了专门规定，甚至详细规定其必要条款。在德国、日本、意大利、葡萄牙、前南斯拉夫、菲律宾、委内瑞拉等国的宪法中，还出现了关于集体合同和集体协商权的规定。1918年，前苏联借鉴西方国家集体合同的经验，开始按产业订立集体合同，后来逐渐将适用范围改为企业内部，并且建立了相应的集体合同制度。东欧各国也在前苏联的影响下建立了集体合同制度。

从国际法上看，国际劳工组织1949年《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约）的基本目标是对工人行使工会权利提供保护和促进自愿基础上的集体谈判。它和第87号公约都是为了保障工人的结社，不同之处在于，第87号公约针对的是政府，要求政府实行结社自由原则；而第98号公约针对的主要是雇主，规定雇主不得因工人领导和雇主根据自愿原则通过集体谈判确定就业条件的问题。因此，第98号公约是在87号公约的基础上对工人的结社自由权利提供了进一步保障，如其第4条就规定，“对于雇主或雇主组织同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的措施加以鼓励，并促进其充分地发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。”1951年第91号《集体协议建议书》提出集体协议的办法由有关雇主与工人双方来确定，或由国家立法按照各国实际情况制定适当的办法。建议书还包括对集体协议签字者的约束原则，对协议实施的监督等。国际劳工大会还在1981年通过了《促进集体谈判公约》（第154号）和《促进集体谈判建议书》（第163号），要求各国采取符合国情的措施促进集体谈判。此外，上述1971年《工人代表公约》（第135号公约）、1975年《农村工人组织公约》（第143号公约）、1978年《劳动关系（公共部门）公约》（第151号公约）等，分别对集体谈判某个方面问题作出规定。为促进对劳动基本权诸公约的批准，国际劳工组织于1999年第87届国际劳工大会制定通过了《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》，强调劳工组织会员国无论是否批准上述公约，都有义务遵守《宣言》关于劳动者基本权利（包括结社自由和集体谈判）的规定要求。在此之后，各国批准公约的进度明显加快，《宣言》也被认为是进入全球化时代国际劳工组织以基本人权标准为龙头带动该组织各方面活动的政治宣言。

面对全球性的失业问题以及资本的强大攻势，西方国家的集体谈判立法受到了挑战，许多国家将比较集中的中央级、产业行业级谈判改为雇主更易控制的企业级协议。如新西兰1992年颁布《就业合同法》，规定工人的工资待遇和劳动条件等由雇主和雇员个人签订的协议来决定。结果，85%的工人与雇主签订了个人合同，从而剥夺了工会的集体谈判权。在具有集体谈判传统和框架的德国，雇主协会也提出要求，将全国一级的工资谈判分散到企业一级中去，避开强大的产业工会，改为签订企业合同，甚至直接面对雇员个人签合同。为保就业、保饭碗，工会在谈判中不得不以牺牲其他利益做出种种让步，包括工资、工时、保险福利等诸多方面。西方国家工会近年来不断出现的“让步合同”便是明证。比如，工会承诺进

行工资自我限制，工资增长率等于甚至低于通货膨胀率，相应地要求雇主不解雇或少解雇工人；过去缩短工时工资不减甚至仍有增加，而现在缩减工时的同时，工会同意削减工资，目的是保着在业工人的工作岗位等等。于是出现了大量的低工资就业、非全日制就业和无保障的就业。

（三）罢工权的国际实践

在西方国家，罢工是工人运动的重要形式之一。工会是劳工在举行罢工等集体行动中自发组织起来的。与工会的历程相适应，罢工也经历了被禁止、被限制、允许存在和立法加以保护的过程。19世纪末至20世纪初，一些国家开始在立法中对罢工行为作出规定。其立法措词一般是，对和平罢工不予干涉，否则即加以禁止。

第二次世界大战结束后，随着经济恢复和民主势力增强，法兰西共和国、巴西联邦共和国（1946年）、日本、意大利共和国（1947年）、韩国（1948年）等许多国家宪法对罢工制度作出了相关规定，美国《国家劳资关系法》（1947年修订）、法国劳动法典（1981年修改定案）、西班牙《集体劳资争议处理法》（1975年）、韩国《工会法》和《劳动争议调整法》（1987年）、日本《工会法》（1949年修改）、澳大利亚《工作场所关系法》（1996年修订）等劳资关系调整法同时确认了罢工制度。在原苏联、东欧公有制国家中，波兰是唯一制定有工会法的国家。1982年波兰人民共和国工会法对“集体性争执和罢工权”专门规定了一章，包括13条。1990年苏联关于工会及其活动权利和保障法第15条规定，“工会有权按照法律组织和举行罢工”。各国在宪法和劳动法律中对罢工问题所作的规定，在体现自由、民主和进步的宪政精神的同时，更多地是确认罢工在调整劳资关系中的作用和地位，使劳资关系主体双方有沟通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。相对于罢工自由被社会所容忍体现出宪政精神带来的文明与进步而言，劳动法与产业关系法的规定更为关键与具体。毕竟，传统意义上的罢工是劳工与雇主斗争的主要武器，大部分情况下可迫使雇主认真思考没有与雇员达成集体协议的原因以及在集体谈判中工会的怨情。延至20世纪60年代，对罢工权的规定开始出现在国际法文件中。1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。这是规定罢工权最早的国际法文件。截至《经济、社会和文化权利国际公约》（Internation Covenant on Economic，Social and Culture Rights—Concluded on December 9，1966 at New York））的通过和修改，罢工权由于其第8条第4项的规定而在世界范围内得以确认。

值得注意的是，国际劳工组织于1919年成立，到1999年6月为止，共举行过87次国际劳工大会。在会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权。但国际劳工组织理事会结社自由委员会通过多年对多项涉及罢工案件的处理所形成“判例法”认为，合法罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》规定的工人组织的权利。

（四）民主管理权的国际实践

德国是最早进行民主管理权立法的国家，一方面是受基督教社会学说的推动，以避免劳动者的赤贫化、保障他们参与决定的愿望；另一方面或许产生于对于马克思主义、社会主义的革命学说的一种朴素的对抗思想之中。1848年，设在法兰克福的国民议会在讨论《营业法》时，曾有人提议在企业设置“工厂委员会”这种属于职工参与范畴的机构，但该提议当时未被通过，这可能是历史上最早向立法机关正式提出的关于职工参与的立法提案：1891年重新修订《营业法》时，增加了“企业主可视情况设置工人委员会”的条款，从而第一次在立法上对职工参与作了肯定。第一次世界大战以后，这方面的立法取得显著进展直至1919年的《魏玛宪法》规定，为公共经济需要可依法使企业“立于自治基础之上”，允许“依公共经济原则规定雇主及劳工参加管理经济财务之生产、制造、分配、消费、定价、输出、输入”；

1920年通过了《企业职委会法》，从而使职工参与制度固定化；1922年通过了《经营协议法》，允许工人参加企业的决策机构。此后，挪威、瑞典、丹麦等国家陆续实行职工参与制度，如挪威于1920年通过了《参与决定法》。

德国企业层面的职工参与在第二次世界大战结束后迎来了繁荣，职工参与制度基此契机在许多国家盛行，有些国家甚至将其规定在宪法中，如1946年的《法兰西共和国宪法》、1947年《意大利共和国家宪法》。自20世纪50年代以来，一些国家在实行企业（职工）委员会制的同时，还制定了职工方代表参加董事会或监事会的法律。德国1952年通过《企业基本法》，瑞典1972年颁布《有限责任公司和经济组织职工参加董事会法》，奥地利1973年颁布《职工参加法》，德国1976年制定《共同决定法》和1988年颁布《企业组织法》；等等。可以说，民主管理制度已普遍成为西方国家现代企业制度的必要组成部分。在社会主义国家，民主管理制度一直是企业立法和劳动立法的重要内容，并且占有比西方国家职工参与立法更重要的地位，即不仅制定了关于职工民主管理的专项法规，而且将职工民主管理制度作为劳动法典的一个重要组成部分。

在国际层面，国际劳工组织1951年通过决议，促使会员国在企业设立劳资共同参加的管理组织；1952年通过的《企业一级雇主与工人间协商和合作建议书》（第94号建议书）规定，批准国应采取必要步骤促进企业一级雇主和工人之间就共同关心的问题（集体谈判办法范围以外的或不由其他确定雇用条件与期限的有关机构处理的），进行协商和合作；应制定法律和条例，要求建立各种协商与合作机构并决定其范围、职责、机构和适合各企业的工作方法，鼓励雇主和工人双方自愿协议或借助于这种法律和条例进行协商与合作。这对各国的职工参与制度起了推动作用。但民主管理毕竟与各国文化传统相涉，职工参与制度中现有获得协调的领域均是技术性较强的部分，透过主旨为协调各国公众公司的治理结构包括职工参与问题的第五号公司法指令（草案）多灾多难的命运就可窥见一斑。根据《欧共体条约》第149条第3项的规定，欧盟委员会于1991年4月6日发布了《关于补充欧洲公司章程有关职工参加欧洲公司机关的指令修改建议稿》，1992年5月5日还发布了《关于推动雇员参加企业利润和经营成果（包括股权参加）的建议修正草案》；1992年欧共体通过了443号法令，建立了共同体内的各种类型的分配计划，包括现金支付、股票红利、延期利润分享以及各种特殊形式的股利分配。但德国为推行经济民主化，竭力推销其强制参与模式，强调职工参与深度与广度，宣称不接受比本国更低标准的立法，以免为德国公司规避其本国公司法提供方便。与其针锋相对，英国奉行自由放任立场以及通过对立式的集体谈判保护职工利益的模式，号召协调各国公司立法，不必另起炉灶。德、英处于两个极端，导致了第五号公司法指令被搁置在欧共体立法机关20多年，一直不能获得通过。欧盟1994年《欧洲工人委员会指令》巧妙地饶过了第五号公司法指令（草案）的争端，规定跨国公司的职工或其代表均可要求设立欧洲工人委员会，行使职工参与权。该委员会由30名职工和管理人员代表组成。管理人员方面也可主动要求成立欧洲工人委员会，但须事先征得职工的同意。从1997年开始，凡尚未成立欧洲工人委员会的跨国公司，应与职工展开磋商，尽快设立委员会。凡公司重组和改造方面等重大事宜，均须与职工磋商。其适用领域为：（1）为期3年的磋商未果；（2）在欧盟拥有1000名职工的跨国公司，其中150名职工在欧盟其他成员国工作。制定该指令的依据是《马斯特里赫协定》社会条款，因英国反对该条款，该指令不适用于英国。但该指令将影响450家德国公司、250家美国公司和220家法国公司，大约100家在欧洲大陆拥有庞大分支机构的英国公司。这就巧妙地打破欧洲公司指令的立法僵局。于是，企业界呼吁将欧洲工人委员会移植到欧洲公司，代替以前草案中有关工人参与的制度安排。尽管如此，我们发现，《经济、社会和文化国际公约》对民主管理权的规定处于缺失状态。

三、简要的结论

（一）认真对待民主管理权

民主管理权在一些国家中存在实践，但应否确立为劳动基本权？斯蒂芬• P.罗宾斯认为，工人代表参与的影响是微乎其微的。证据显示，代表机构由管理层控制，参与形式可能会使代表本身感到满意和受到激励，而对那些被代表者而言却并非如此。代表参与的最大价值是象征性的，代表参与不是一个好的选择。同时，有效的代表参与，需要其他形式的制度与之相互配合，如员工股份所有制等。类似这样的制度与代表参与制度相互配合，能取得比较好的效果。他们指出，“对员工股份所有制方案的研究表明，它们可以提高员工满意度，还常常带来企业更高的绩效。例如，一项研究对45个采用员工股份所有制的公司和238个传统公司作了比较，在雇工和销售增长方面，采用员工股份所有制的公司都要优于传统公司。员工除了具备财务股份外，还需要被定期告知企业的经营情况，并拥有对公司的经营施加影响的机会。当具备了这些条件，员工对他们的工作会更满意，对其所在组织中的身份更满意，并积极地去做好工作。”

欧盟2000年12月7日签署和公布的《欧盟基本权利宪章》显示，基本权利不但需要不断发现和细化，并且在保障上急需加强。同时，那些新型的基本权利，就像18—19世纪人们对于“财产权”的认识一样，并不能很清晰地界定其限制所在。但是，也正如许多成熟的第一代权利一样，这些新型权利将随着时间的推移逐渐被熟悉，其性质和限制最终也将得到清晰的表达。在“选择的共和国” 中，我们希望法律实务界和理论界都能认真对待新型权利意识的萌发和特殊权利种类的崛起，结合我国民主管理权的立法现状和具体实践，并将其上升到劳动基本权的当然种类的高度。

（二）大陆的劳动法和劳动法学亟需体系重构和内容更新

按照欧美劳动法学主流观点，建基于劳动权之上的劳动法在体系上分为个体性劳动法与集体性劳动法。前者调整的主要对象是，作为单独概念的劳动者与雇主之间发生的劳动关系，以维护劳动者个人的权利与自由；后者调整的主要对象是，作为集体概念的劳动者与雇主之间发生的劳动关系，以维护劳动者集体的权利与民主。在市场经济下，集体劳动关系的形成、劳动基本权的受保障，并以集体劳动法对之予以调整，是市场经济劳动法的一个重要特点。

大陆劳动关系已经从个别劳动关系阶段发展到集体劳动关系的调整阶段，集体劳动关系是否协调已经成为劳动关系调整的关键问题。以《劳动法》为例，在其13章107条中，属于具体规定“个别劳动关系”的劳动合同条款有17条，占全部条款的15.89%；属于具体规定“集体劳动关系”的集体合同条款只有3条，占全部条款的2.8%。可以说，《劳动法》对劳动关系的调整重点放在了对个别劳动关系的调整上，对集体劳动关系的规范、调整机制的确立及运行，则相对薄弱得多。大陆司法界也否认集体劳动关系的存在，如《劳动法及其配套规定新释新解》认为，劳动关系是以劳动给付为目的的劳动者与用人单位间的关系，即劳动关系是指个别劳动关系，集体劳动关系是劳动关系的附属关系。受此影响，2001年4月30日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也将集体争议从劳动争议中分离开来，从司法角度否认了集体劳动关系的存在。也就是说，因为集体劳动关系的缺乏和劳动基本权的缺位，不但无法实现劳动者团体与企业之间的合意，无法建立良性的协调式劳动关系，而且对现实中发生的集体劳动争议也无法进行司法补救。

劳动法的发展方向是在劳资共同自治的原则下，将个体劳动关系转变为集体劳动关系。劳动权的法律保障也侧重以集体权利或劳动基本权为基础，以集团合意为劳动关系法律调整的主要手段，并以此构筑和展开劳动法和劳动法学的体系。《劳动法》对劳动基本权保护的欠完善，呼唤着劳动法及劳动法学的体系重构和内容更新。

华中科技大学法学院讲师，湖南大学经济法专业博士研究生，德国拜洛伊特大学法律与经济系访问学者。

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周长征：《劳动法原理》，83页，科学出版社，2004。对民法与劳动法的关系的探讨，可参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期；冯彦君：《民法与劳动法》，载《社会科学战线》2001年第8期。

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焦兴铠：《劳工法与劳工权利之保障》，455页，月旦出版社股份有限公司，1995。

当然，既然承认劳动者有结社权，并且承认工会为法人，则工会享有集体协商权为题中应有之义，因法人当然赋予缔约的资格。所以如英国等，法律上虽无明文承认工会享有团体缔约权，法庭判例大体承认工会享有此权。

章国贤：《当前西方工运的处境及其对策》，载《国际工运》1997年第1期。

王家宠：《国际劳工公约概要》，332页，中国劳动出版社，1991。

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国内学者对民主管理权（或参与权）较为系统的论述极为鲜见，仅有的论述可参见常凯：《劳权论》，307～336页，中国劳动社会保障出版社，2004；杨燕绥：《新劳动法概论》，63～76页，清华大学出版社，2004。

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我们更可从劳动法译著内容中得以佐证。可详见[美]道格拉斯•L•莱斯利著、张强等译：《劳动法概要》，中国社会科学出版社，1997；[德]W•汉茨著、张国文译：《劳动法》（2003年第5版），法律出版社，2005；[美]罗伯特•A•高尔曼著、马静等译：《劳动法基本教程》，中国政法大学出版社，2003；等等。

梁书文、回沪明主编：《劳动法及其配套规定新释新解》，12页，人民法院出版社，1997。

韩延斌：《“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”的理解与适用》，载《人民司法》2001年第6期。

载《经济法论坛》第三卷

第三篇：关于劳动者的休息权及其法律保障的调查报告

关于劳动者的休息权及其法律保障的调查报告近年来，每当节假日过后，加班费问题往往会成为舆论关注的焦点。特别是2012年2月20日国家税务总局纳税服务司针对“节假日加班工资是否缴纳个人所得税”做出解答，明确个人在节假日的加班费需要按照工薪收入纳税，这更是触动了人们对加班费问题这根敏感的神经。在中国，加班费之所以成为问题，主要原因是加班几乎是很多职场人的一种常态，而能够按照规定领到加班费的比例却不高。2011年5月，由智联招聘网发起的调查显示：“五一”期间，有26.8％的人表示需要加班。其中54.5％的人表示不能领到加班费或不能补休。2008年底，北京市劳动和社会保障局对北京市8 19家用人单位支付劳动者法定节假日加班工资情况开展专项调查，结果显示:用人单位未支付加班工资的有82家，未按照规定支付加班工资的有174家旧，两者所占比例为被调查对象的31.2％。上述这些数据表明，在我国，用人单位侵占劳动者加班费是个普遍现象。

一、作为宪法权利的休息权之内涵。

根据规定休息权的法规范的效力位阶不同，可以把休息权分为作为宪法权利的休息权和作为法律权利的休息权。

（一）休息权主体。

休息权主体是指谁享有休息权。归纳起来，各国宪法主要有两种规定方式：一种是规定休息权的主体是公民。自然

人既包括本国人，也包括外国人。换言之，在我国境内从事各种工作的外国人，也享有休息权，受宪法保护。

（二）休息权内容。

1.休息权。这里所讲的休息权主要针对每日工作时间而言，目前世界各国对休息权的保障普遍实行的是每天八小时工作制，八小时以外的时间是劳动者自由支配的时问，属于劳动者的权利范围。

2.休假权。休假权是指劳动者连续工作一段时间以后，享有的用整天时间放松身心的权利。

二、休息权的法性质及国家义务。

（一）休息权的法性质。

根据传统宪法学理论，宪法权利可以分为自由权和社会权。前者如生命权、健康权、人格尊严、住宅权以及人身自由、言论自由等各种自由权利，宪法对这类权利加以规定，目的乃在于创造一个排除国家恣意介入的个人自由活动空间，国家权力活动止于个人自由活动空间之外才具有正当性。

（二）国家义务。

权利与义务是相对的，权利内容有义务主体与之相对应，权利规定才有意义。宪法权利的享有主体是公民，义务主体是国家，国家对公民宪法权利的实现承担义务。

1.国家对自由权属性的休息权所承担的义务。

马克思指出:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。具体来说，劳动者在从事工作时主要涉及三种社会关系：劳动者和国家的关系；劳动者和用人单位的关系以及劳动者和劳动者之间的关系。

2.国家对社会权属性的休息权所承担的义务.我国宪法

第43条第二款规定：国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。

三、国家对劳动者休息权的保障。

由前文所述，在我国，劳动者牺牲休息时间加班现象普遍，加班费问题突出。两加班费的实质是对劳动者休息权的侵害。

（一）立法机关应完善相关立法。

自现行宪法颁布以来，国家为履行宪法第43条规定的义务进行了大量立法，主要包括：（1）《劳动法》第四章用十个条文对劳动者的工作时间和休息休假做了比较详尽的规定；（2）《劳动合同法》第31条关于用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班的规定；（3）《劳动争议调解仲裁法》第6条规定了因劳动者和用人单位产生劳动争议时的举证责任分配规则；（4）国务院为了实施

《劳动法》的有关规定制定了《关于职工工作时间的规定》。

（一）.全国人大常委会应适时出台”过劳死“方面的法律制度。

1.国务院应修改现行法规，加大用人单位的违法成本。目前，用人单位侵害劳动者休息权现象普遍，主要原因之一是违法成本太低。《劳动法》

第90条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

（二）劳动行政部门应切实履行法定职责。

目前，劳动者休息权被侵害问题比较突出，这固然与有关法律缺失以及现有立法存在需要完善的地方有关，但这并不是主要原因，主要原因是劳动行政部门对用人单位的监管不力。虽然《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》等法律、法规授予劳动行政部门大量监督管理方面的权限，但在有些地方，劳动行政部门却怠于履行法定职责。其原因，要么是劳动行政部门没有把对劳动者休息权的保障放到“国家尊重和保障人权”的宪法高度来认识，要么是劳动行政部门被用人单位，特别是当地企业用人单位所“”俘获：和用人单位结成了利益共同体，导致其对用人单位侵害劳动者合法权益的现象主动监管的内动力不足。针对这种情况，笔者以为应引入外部压力机制，把本行政区域内用人单位依法用工状况作为劳动行政部门年终工作业绩考核的指标，并把该指标同部门领导职务升迁相挂钩。

（三）司法解释的举证责任分配规则应更有利于劳动者。劳动者和用人单位处于不对等的地位，前者处于弱势地位，而后者处于强势地位。改变二者不对等的地位，其中一个非常重要的制度设计是当产生纠纷时，举证责任分配应加重用人单位的负担，相应地，减轻劳动者的责任，以实现劳动者和用人单位利益上的平衡。

最高人民法院针对法律的具体适用所做的司法解释应该与仲裁法的规定保持一致。因此，建议最高人民法院将本条修改为”与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第四篇：农民工就业权保障问题研究综述

农民工就业权保障问题研究综述

【内容摘要】当今农民工问题的实质是就业问题，就业问题是衍生其他农民工问题的基础。本文对近年来有关农民工就业相关问题的研究进行了综述，内容包括当前我国农民工就业的基本状况、造成农民工就业权保障缺失的主要原因以及如何保障农民工就业权等方面。

【关键词】农民工 就业 权益缺失 保障措施 农民工是我国改革开放以来,农村大批剩余劳动力和渴望摆脱贫穷的失地农民,为了寻找就业机会而涌向城市所形成的一个特殊的庞大群体。当今社会谈及农民工问题，实质就是农民工的就业问题，而就业问题也是衍生其他农民工问题的基础。近年来，我国学者对农民工就业问题进行了深入地研究，并取得了丰富的成果，很大程度上推动了农民工问题的解决，笔者通过对相关文献的梳理，对农民工就业权保障的相关问题进行了综述，其内容主要包括：当前我国农民工就业的基本状况、造成农民工就业权保障缺失的主要原因、保障农民工就业权的重要意义以及如何保障农民工就业权等方面。

一 农民工就业的基本状况：

我国《宪法》第42条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。这里的“劳动的权利”,实质上就是劳动就业权。劳动就业权,是指具有劳动能力的公民有获得职业的权利。我国《宪法》没有明确规定平等就业权利,但我国《宪法》第33条第2款规定:公民在法律面前一律平等。我国《劳动法》第3条规定劳动者享有平等的就业和择业的权利。由此我们可以推断,作为一项基本权利,公民在就业和职业方面应该享有平等的权利,这是我国《宪法》的应有之义。法律保护公民的平等就业权利,使每个劳动者都能有平等的机会去竞争工作岗位。在我国尤其要淡化户籍等因素对就业的影响,突出对农村劳动力平等就业权的保护。

农民工的平等就业权利,是指农民工与非农工在就业地位、就业机会、就业条件上的平等,其中最重要的是就业机会平等。它是实现就业平等权的重要前提,贯穿于招工、录用标准、劳动环境、工作要求、工资待遇等就业的各个环节之中,亦即涵盖了就业待遇平等、就业安全保障平等等相关权利的平等。笔者通过对学者们对农民工就业基本状况的梳理,将目前我国农民工就业的基本现状概括为以下几点:

1.就业机会少。

地方性的政策歧视导致农民工就业准入门槛畸高。罗正月等学者指出我国的部分城市出台的一些地方政策,通过设立行业及工种限制,硬性规定农民工的比例,限制或排斥农民工,同时对农民工征收较多的务工管理费,增加农民工的务工成本,以此抬高农民工在城市就业的准入门槛。

2.就业待遇的不平等。

(1)工资低廉。

罗月正等学者认为劳动报酬权是劳动者最重要及最基本的生存权利,它是劳动者及家属赖以生存的物质基础———“活命钱”。但现实中农民工艰辛劳动时常不能换来应得的报酬。深圳市规定最低工资标准是每天22.3元,但大部分企业是16-18元, 90%的企业达不到每月484元的最低标准。另据调查, 2003年至2006年,在各级政府干预下,农民工人均月工资收入有了一定的增长,但由于起点较低,人均月工资绝对数额仍低于其他行业。

(2)工时报酬违规突出。

吴义太等学者指出我国劳动法规定劳动者每日工作时间不超过8 小时、平均每周工作时间不超过40小时；用人单位延长工作时间，一般每日不得超过1小时，特殊情况延长工作时间每日不得超过3小时，并且每月不得超过36 小时。可大量农民工超负荷劳动，长时间加班非常普遍，甚至有的行业已经出现了农民工“过劳死”现象。部分城市农民工劳动条件恶劣,杨鹏程,陆丽芳进行调查指出,深圳的多数工厂,农民工每月工作在26天以上,每天的平均工作时间在11小时左右,有时甚至连续工作12小时以上。农民工工资有的不符合我国有关最低工资规定的标准。有些用人单位没有按月支付农民工工资，而是一年一结，有的单位连一年一结也做不到,拖欠工资的现象十分严重。建设部副部长黄卫在今年1月26日在全国清理建设领域拖欠工程款电视电话会议上说,自2004年启动清欠建设领域拖欠工程款和农民工工资工作以来,截至今年1月19日,三年各地已偿付建设领域历史拖欠工程款1834亿元,清理历史旧欠达到预期目标这个正面报道从另一侧面反映出农民工工资被拖欠的程度。另外，随意克扣工资,“罚款”依然存在，有的用人单位对农民工的工作提出了非常苛刻的要求，并用克扣工资、“罚款”等方式来保证这一不平等合约的实

现。

(3)同工不同酬。

徐结理等学者认为农民工大多以临时工的身份工作,劳动报酬远远少于固定工或城市工人,一般以农民工为主体的城市临时工的工资为以城市居民为代表的正式工的工资的一半。如城市家政钟点工,城市工人每小时20元,农民工却只有10元。

3.就业安全保障的不到位。(1)劳动条件恶劣,劳动强度超标。

表现在:一是工作环境恶劣。现实中,许多企业着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不为农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率高,因工作接触有毒物品而中毒的现象也时有发生。二是劳动强度过大。一些用人单位把农民工当成赚钱的机器,重活、累活、脏活、险活等城市工人不愿从事的工种,都是农民工完成。农民工往往要完成城市工人难以完成的定额。长时间超负荷的劳动,极大地损害了农民工的身心健康。

(2)事实劳动仍然存在,农民工与雇主的劳动合同签订率低。吴义太,罗正月等学者提出从就业运行过程的安全保障来看，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，为劳动者提供相对稳定的工作，不得随意修改劳动合同条款或终止劳动合同，解雇劳动者。可在我国的劳动就业实践中，由于农民工在城市中没有一个正式的身份,在许多城市中被视为流动人口和城市的边缘群体,在劳动用工关系中处于明显的弱势地位。用人单位为了规避《劳动法》规定的应对劳动者承担的各项义务以降低用工成本,达到对农民工使用价值的最大攫取,而往往不愿与农民工订立书面劳动合同，农民工没有能够真正意识到订立劳动合同的重要性,为了抓住就业的机会，也往往被迫放弃订立书面合同的权利，这就使得大量农民工与其用人单位存在着事实劳动关系。目前我国的劳动合同签订率仅为57.1%,近期全国人大常委会执法检查组在检查劳动法执行情况时发现，中小型非公有制企业劳动

合同签订率竟不到20%。

(3)就业安全保障缺失。

养老保险、失业保险等是世界各国政府采取的旨在保证就业安全的保障措施。在我国现阶段,就业保险具有明显的歧视性,大多数城镇市民享有劳动就业保障;相反,大多数农民则无真正意义上的劳动就业保障。农民工无法享受到基本社会保障。目前,农民工普遍游离于城镇社会保障体系之外,城市劳动者普遍参加的工伤保险、医疗保险、失业保险等基本与农民工无缘,参加养老保险的农民工人数也很少。农民工对工伤、医疗保险等社会保障的迫切需求难以得到满足,农民工一旦发生工伤事故,只能得到细微补偿或治疗。目前农民工养老、失业、医疗、工伤、女职工生育保险的参保率,分别为33.7%、10.3%、21.6%、31.8%和5.5%;而农民工的企业补充保险、职工互助合作保险、商业保险的参保率更低, 分别为2.9%、3.1%和5.6%。农民工一旦出事,很难得到应有的补偿,生活往往陷入困境。

4.就业服务的不平等。

(1)公共就业服务政策的不平等。

地方在公共就业服务上多执行先本地后外地,先城市后农村的歧视性政策,一些公共就业服务机构或由于政策约束或力量所限就不开展对外来民工的就业服务,甚至承接部分行政管理职能,对农民工只收费不服务。某些地方政府虽然已开展对外来农民工的职业指导和介绍

业务,但服务效果难以满意。(2)就业补贴制度的不平等。

近两年,中央政府对农民工的就业补贴进行了一些制度安排。主要表现在两个方面:实施“阳光工程”,对培训农民工人均补贴100元;要求城市各级公共职业介绍机构免费向农民工开放,提供就业信息、政策咨询、职业指导和职业介绍服务。免费服务经费纳入地方各级财政预算。然而,即使在已启动的农民工培训和职业介绍与信息咨询方面,对农民工的财政支持额度仍是远低于对城市劳动者。如对城镇下岗失业人员开展“131”就业服务(一次免费或部分免费职业培训,三次免费职业介绍, 一次免费的职业指导),提供小额贷款、税费减免、社会保险补贴、岗位补贴、托底安置等补贴政策,而这些优惠政

策农民工是享受不到的。

二.造成农民工就业权保障缺失的主要原因

农民工问题是我国经济转型过程中产生的特殊现象,在不合理的农民工制度下,农民工受到诸多不平等待遇,无法享受全面公平的就业权益。笔者对我国学者对该问题的探讨,总结以下几个方面的原因:

1.城乡二元社会结构和城乡隔离的户籍制度是农民工就业权益

缺失的根本原因。目前农民工面临较强的制度排斥。我国城乡分治、户籍管理等制度改革的滞后是造成农民工就业权益得不到保障的制度根源。20 世纪70 年代末期,我国开始改革开放,逐步放弃了计划经济体制和重工业优先发展战略。随着农村经济体制改革,越来越多农民离开了土地到城里打工,城乡不平等的户籍制度受到冲击,呈现出不断松动的趋势。近年来,我国户籍制度改革的步伐加快,小城镇的户籍管理已全面放开。但作为吸纳进城农民就业主渠道的大中城市的户籍管理仍比较严格。对广大低收入的进城农民而言,城市的户籍门槛仍高不可越,进城农民很难融入城市,每年被迫支付大量资金,往返于农村和城市。农民工与市民在地位身份就业住房补贴福利劳保等方面仍然存在明显的不平等,给他们在吃住就业加薪子女学习上都造成了许多困难,这些都加大了农民工在城镇就业的成本和风险。

2.法制不健全,执法不严导致农民工就业权益受侵害。现行的有些劳动法律法规需要进一步健全和完善.如《劳动法》中有关用人单位拖欠,克扣工资的内容只作了原则性的规定,并没有规定具体的处罚办法,可操作性差,使得劳动监察部门对于具体的案例处理很为棘手,这就给一些用人单位留下了可乘之机。另外,劳动监察部门的执法能力不足。如我国《劳动监察规定》在1993年已经颁布,该法明确规定了劳动监察的主题,内容,权限,如果严格执行,何以出现那么多的拖欠农民工工资的事件。3.城市政府对农民工就业服务的缺位。

对劳动力流入地而言,农民工是当地的建设者和纳税人,但农民工得到的服务却很有限。一些大城市虽然根据国家规定,基本取消了对农民工就业的政策限制,但为保障城市人口就业,一些城市政府硬性规定企业使用农民工的比例,限制用人单位使用外地工,限制外来劳动力的就业。一些地方要求农民工办理多种证件,除身份证外,农民工进城先要办暂住证、就业证、健康证等各种各样的证件,一个证要几十元,一年一个农民工为办证就得交几百元。城市管理部门向进城农民工收取管理费的积极性很高,但提供的就业服务却十分有限。

4.农民工就业市场发展滞后。

进城农民工在求职过程中面临信息不对称的难题,而为他们提供服务的劳动力市场发展严重滞后。在劳动力市场上,招聘农民工的单位非常少,农民工参与的积极性不高。同时,一些用工单位不讲诚信,不遵守等价交换原则,使不少农民工辛辛苦苦一年而一无所获。还有学者认为金融危机下由于全球经济放缓、外需减缓和宏观调控，而直接造成的出口缩减对农民工就业的影响。我国很多出口制造企业以压低生产要素、压低价格赢得国际竞争，劳动力价格被一压再压，且部分企业特别是对外出口的制造型企业用工需求减少，进入市场求职的失业人员增多，这对农民工就业也造成了一定的冲击。

5.农民工知识技术水平欠缺。

从国家统计局2008年公布的第二次农业普查结果可知，至2006 年末，当年外出务工的1.3 亿农村外出劳动力中，绝大多数仅有初中文化程度；其次为小学文化程度；接受高中教育者仅占8.7％；此外还有1.2％是文盲。农村基础教育落后的同时，职业教育更为缺乏。因此，农民工在就业市场上的选择余地十分有限，只能进入制造业、建筑、运输、煤炭采掘、环卫、餐饮等对文化程度和技能要求不高的行业。绝大部分农民工文化水平低,劳动技能低,法律意识淡薄,就业权益的自我保障能力低下。同时,农民工外出打工基本处于自发流动状态,接受技术培训的比例很低,就业能力无法得到有效提高。

三.如何保障农民工就业权

我国学者们通过对农民工就业相关问题的研究,在运用理论知识进行分析的同时结合我国的基本国情,提出了许多可行的解决措施,笔者在此将诸位学者提出的建议进行归纳:

1.从法律的角度

(1)罗正月学者认为应当加紧制定相关配套法规,推进就业促进法的贯彻实施．我国《劳动法》第12条明确规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”我们由此可看出,我国《劳动法》所定义的就业歧视仅仅包括民族、种族、性别和宗教信仰四种情况,并不包括基于社会出身等原因而进行的歧视,这样就将现实中农民工的就业歧视排除在法定的就业歧视以外,使得我国的反就业歧视缺少法律依据,显得底气不足。2007年8月30日,《中华人民共和国就业促进法》由十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过,自2008年1月1日起施行。《就业促进法》的颁布,是继刚刚颁布的《劳动合同法》之后,我国劳动保障法制建设取得的又一重大成果,对于解决关系国计民生的就业问题,促进社会主义和谐社会建设,具有重要而深远的意义。《就业促进法》第3条规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视与现行《劳动法》相比较,在反就业歧视、促进公平就业方面已取得了长足的进步。如上所述内容,表明了新的就业促进法为管制对农民工的就业歧视行为制定了法律依据。现在关键问题是要加紧制定相关配套法规,推进就业促进法的贯彻实施。严格执行依法用工制度就是对农民工平等就业权的最好保护。为此，学者们认为可以从以下几个方面努力。一是及时清理带有歧视色彩的地方立法。有的地方政府出于狭隘的“地方保护主义”思想，出台了一些侵害农民工平等就业权的法规、规章或政策，我们必须根据《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等法律的规定及时予以清理。二是严格执行劳动基准制度。这就要求用人单位在农民工的工作时间、休息休假、最低工资、劳动安全卫生等方面必须严格执行现行的劳动基准制度。三是全面建立以劳动合同管理为基础的劳动用工备案制度。《劳动合同法》第7条规定，“用人单位应当建立职工名册备查。”我们除了要求用人单位将其与农民工签订（续订）、解除和终止劳动合同等情况进行登记外，还应当要求用人单位将录用农民工或与农民工解除劳动关系等情况到当地劳动保障行政主管部门

办理备案登记。

(2)尽快出台中国的《社会保险法》。将现有的养老、医疗、工伤、失业、生育保险的零星分散规定,集中在统一的《社会保险法》之中,明确将农民工纳入社会保险法的保障对象,以实现受伤者及其家属在受到职业伤害时能得到补偿。完善《工伤支付条例》。作为具体规定工伤保险待遇的《工伤保险条例》在总则中仅在第1条规定了促进工伤预防和职业康复,但并未规定具体的职业康复制度内容,仅规定康复性治疗的费用从工伤保险基金中支付。因此,在即将制定的《社会保险法》中必须对此作硬性规定。

(3)完善劳动司法制度，从司法程序上保护公民的劳动就业权有权利就有司法救济，没有司法救济的权利，不是真正的权利。我国公民劳动就业权的司法保护在程序上包括非诉讼程序和诉讼程序。为了张扬非诉讼程序快速解决劳动争端，保护公民的劳动就业权，我国制定了《劳动争议调解仲裁法》。诉讼程序可以从民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼及构建独立的劳动诉讼四个方面来考虑构建完整的公民劳动就业权的司法保障机制。

2.从政府的角度

杨鹏程, 陆丽芳等学者认为政府应该增加对农民工的公共服务。政府部门应转变观念,树立以人为本的管理和服务理念,对进城农民工一视同仁,坚决取消针对进城农民的各种不合理收费,并提供及时便捷的服务。城市应加快基础设施建设,通过加大投资力度与科学的规划,加强城市住宅设施、能源设施、资源设施、交通设施、通讯设施、教育文化卫生设施、环境设施等建设,改善城市综合环境,提高城市的容纳和服务能力。考虑到农民工收入普遍较低的状况,政府可在市区专门为农民工修建一些廉租房,降低农民工的生活成本。改革现有的户籍制度要从根本上消除农民工的就业歧视就必须改革现行的户籍制度。邵霖学者提出应当统一农民工就业管理, 努力加强与农民工输入地的协作, 尽量促进农民工的有序流动改革城乡分割的就业管理体制, 确保农民工就业工作由劳动保障部门负责实施, 加大财政投入,集中政府分散的就业扶持经费, 发挥其最大效应。对于一些农民工需求量较大的地区, 农民工输出地的政府应与输入地政府和企业共同配合、协助, 健全“培训-就业-维权”三位一体的工作模式, 这样既可以提高就业率, 又可以为企业找到适合的劳动人员。不仅避免了农民工流动的盲目性,增加了就业机会, 又解决了局部地区出现的民工荒问题。还有许多学者认为，户籍制度改革应结合实际，循序渐进的进行。一是将城镇落户条件由户籍限制改为条件限制。凡是在城市有合法固定住所、稳定职业或生活来源的公民，均可按照本人意愿申请该城市户口。二是逐渐剥离依附在户籍上的教育、就业、住房、养老、医疗等各种社会福利和公共服务，还户籍制度只是用来证明公民身份和满足社会管理的本来功能。三是赋予公民的自由迁徙权。自由迁徙权是一国公民的基本权利，这已经得到国际社会的普遍认同。保障公民的自由迁徙权是消除城乡差别和实现农民工平

等就业的良好路径。

3.从市场的角度

改善农民工就业的市场环境。政府要积极建立城乡一体化的劳动力市场,为农民工提供有效的就业信息服务。正规劳动力市场要降低进入门槛,提高服务质量,减少农民工和用工单位的交易成本,为劳动力供需双方架设便利的选择通道。同时,要引导自发劳务市场健康发展,充分发挥其进入成本低和交易成本小等优势,使其与正规劳动力市场相互补充,为农民工就业提供服务。政府的相关部门要健全农村劳动力外出就业信息服务网络,为农民工提供准确的就业信息,帮助农民工解决就业信息不对称问题。各级政府要规范用工单位的行为,完善企业工资支付监控、欠薪预警和劳动合同管理等制度,确保农民工工资按时足额发放。对那些坑害农民工的“黑中介”,政府要坚决

打击,严惩不贷。4.从农民自身的角度

增强农民工就业能力。增强农民工人力资本和就业能力对保障农民工就业权益至关重要。流出地政府应大力发展农村中等教育、职业教育和成人教育,流出地和流入地政府部门应通过政策支持和财政支持,为农民工创造各种职业培训机会。要发挥政府、企业、中介组织等各方面力量,根据劳动力市场供需变化、企业生产和社会发展的需求,有针对性的培训农民工,促进劳动力供需衔接,形成畅通的劳动力供需链,不断拓宽农村劳动力的就业渠道。是引导农民工加入工会组织，切实维护农民工在用人单位的合法权益。全国人大十一届一次会议的代表中首次有3 名农民工代表就是一个很好的开端。积极参加职业技能培训，提高自身素质和就业能力对于暂时没有找到工作岗位的农民工朋友，目前各地政府和企业开展了各式各样的培训，农民工朋友可以根据自己的情况选择适合自己的培训项目，积极参加各类职业技能培训活动，提高自身素质和就业能力。从这种意义上讲，今天的培训，是为以后更好的就业做好充分的，使自己由人力资源变为人力资本，提高自己以后就业的竞争力。

综上所述，我们可以看到目前我国农民工的就业危机应该引起社会各界的广泛关注,但是在面对这场危机时政府,社会乃至每一位农民工都不要惊慌失措，我们应该立足当前，确保长远，寻求快而有效的方法将农民工的失业风险将到最低，同时给暂时面临失业的农民工做好社会保障，使他们即使失业了也能够保持最低的生活水平，生活有所依靠，感受到社会的温暖，也为他们未来的就业做好准备，创造条件，只有这样，农民工就业这个关系社会稳定和发展的问题才能得到有效地解决，才能推进城乡共同发展，保证社会和谐。

第五篇：浅论实习生劳动权益的法律保障问题

浅论实习生劳动权益的法律保障问题

摘要：由于对实习生身份界定的不清，我国目前尚未形成完善的法律保护实习生的劳动权益。保护实习生劳动权益，完善实习生权益保护立法，已是当务之急。在本文中，笔者选取典型对中西方劳动法律关系进行了比较，结合自身实践经验对实习生劳动权益的法律保障问题进行了浅析。

关键字：实习生 劳动权益 劳动法 缺陷

前言：近年来，随着我国高校扩招的规模不断扩大，大学生就业的形式日益严峻。作为就业“前奏”的实习也随之变得困难起来。找实习机会难，找合适的实习机会更难，找适合自己并且管理规范的实习机会则是难上加难。在这样严峻的形势下，利益的天平就会不自觉地向用人单位倾斜。实习生权益被侵害的现象也越来越多。然而目前我国可用于保护实习生权益的法律法规很宽泛，实际上并不能起到良好的作用。在此，笔者将就实习生劳动权益保障进行探讨，具体内容如下：

一、我国及国外关于实习生的权益保障的相关法律规定 目前，我国尚未形成对实习生劳动权益保护的专门性立法。仅有一些法律法规部分涉及到了实习生劳动权益保护的内容。原劳动部颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，在这份意见中，其第十二条规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，可以不签订劳动合同。”但是也就是这条规定，表面上对劳动者的身份进行了明确，不过就是这种明确，导致了现在实习生权益无法得到全面的保护。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中第九条规定“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任”明确了在实习生权益受损时，学校应当承担的责任。但是很明显，用人单位并没有进入责任主体的范围。教育部与财政部联合下发的《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生权益保护做了相应的规定，其中包括实习协议、报酬等内容。不过这个管理办法正如其名称显示仅限于保障中等职业学校实习生，高校实习生并没有被包括在内。教育部曾发布《关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知》当然还是仅限于对中等职业学校实习生。2007年，国家税务总局发布了《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》，针对实习生报酬征税的问题做出了很具体的规定，不过这个办法仅限于实习生报酬征税。此外，在我国针对实习生权益保护，有一些地方走在了全国前列，2010年，广东省曾颁布《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，作为地方性法规，该条例规定了学校、实习单位、学生，三方都应签订实习协议，协议应包括意外伤害保险、损害赔偿等约定，并且规定要支付实习生一定的劳动报酬，而且必须支付生活补贴，标准是不低于当地的最低的公司标准的80%，不高于120%等等。同时它规定了学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬不难看出，该条例有效而细致地规定了用人单位与学校在对实习生权益保护方面所应承担的责任，广东省在实习生权益保护方面开了全国之先河。为各省市乃至

全国实习生权益立法提供了宝贵的经验。在实习期间受到伤害，工伤不能得到支持的情况下，实习生还可根据适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若于问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》的相关规定，由实习单位和学校对受害的实习生承担损害赔偿的责任。

参照国外，作为市场经济高度发达的产物，有很多国家在实习生权益保护方面做得很好。笔者选取大陆法系国家日本和英美法系国家美国为代表，简单看一下国外的具体做法。日本《劳动基准法》就针对实习生的种类、实习生的薪酬、甚至实习生的住宿条件做出了很具体的规定，为我国劳动立法提供了借鉴。此外，美国《联邦劳动法》在实习生薪酬方面做出了规定，虽然企业不是必须给付实习生劳动报酬，但是如果录用“无薪实习生”，企业就必须提供类似职业学校一样的实习培训，并且能够使实习生受益。在实习生权益保护方面，国外显然比我国先进了许多。

二、目前我国实习生劳动权益保障立法方面存在的问题

在分析目前我国实习生权益保护的问题之前，笔者认为对实习生自身特征进行分析很有必要。马克思将人放在人类社会中进行研究，认为人之所以能区别于其他动物是在于其具有社会属性，即人是各种社会关系的总和。从实习生来看，笔者认为其具有双重的社会属性：

1、学生。实习生首先是受教育的对象，其受教育不仅仅在学校进行，实习也是其在工作中加深对知识的理解、强化专业技能的需要，实习的一个重要目的就是学习。在这种情况下，不能说实习的目标与用人单位（尤其是企业）的目标完全相反，但至少两者有很多不一致的地方。因为在绝大多数情况下，用人单位追求工作效益。一个熟练的业务人员教一个新手完成相应任务所花费的时间远比自己亲自操作的时间长得多。也就是说教育实习生势必会影响到工作的效率。由此，从短期来看，用人单位重视实习生权益的积极性自然不会太高；

2、劳动者。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”。作为中华人民共和国公民的大学生当然也拥有劳动权利。《民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这就使得宪法赋予大学生的劳动权利更加具备实际生活中的意义。《中华人民共和国高等教育法》第五十六条规定“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”目前我国大学生兼职实习的现象普遍存在。无论是从立法还是社会实际来看，实习生都在使用着自己的劳动者身份。虽然由于学生身份的存在导致实习生劳动者的身份并不那样“纯粹”，正因为如此，我国法律目前还尚未赋予实习生准确的定位。

综观我国关于实习生权益保护的规定，笔者认为有以下几点缺陷有待改进： 首先，我国尚无专门的实习生劳动保护法律。通过对实习生社会属性的分析不难看出，机械地将实习生权益保护纳入现行的劳动法是不合适的。这一方面不

利于实习生学习目的的实现，另一方面则可能严重损害用人单位的利益，最终造成实习更加困难。

其次，在尚无专门的实习生劳动保护的法律规定的同时，也不将实习劳动关系纳入到劳动法的管辖范围。目前，实习生在实习期间发生事故还主要是依靠《民法通则》、《中华人民共和侵权责任法》及相关的司法解释来解决。这实际上是把劳动关系简化成为了普通的民事法律关系，这种法律关系的“普通化”直接导致了实习生与用人单位之间权利和义务的不对等。在实习劳动中，实习生一方面是学生的身份，与单位没有劳动关系，另一方面却是在实习单位工作中受的伤。按照“劳动法”规定，劳动者在劳动中受伤后，应进行工伤鉴定，而医疗费用应由工伤保险或用人单位来支付。但对于学生在实习期间因工受伤后该如何认定，我国法律目前并没有明确的规定。

另外，由于实习机会的稀缺，高校为了保证其就业率，不得不“凑合”放宽输送学生到实习单位的条件，对一些单位是能忍则忍。与此同时，实习生也缺乏相应的法律意识，一般情况下也不会坚持要与用人单位之间签订劳动合同。在这样的情况下，一旦发生事故，在用人单位方面由于不属于劳动法、工伤保险的规定范畴，实习生很难得到赔偿。在学校方面，学校由于并不是直接责任人，这样即使可以获得一些补偿，但也是杯水车薪、无济于事。

总之，目前由于我国立法界对实习劳动关系尚未明确，导致了立法方面的严重缺陷，这成为了我国实习生劳动维权难的最根本的问题。立法的滞后与缺陷带来了一连串的社会问题亟待解决。

三、完善实习生劳动权益法律保障的立法建议

根据实习生的社会属性特征以及目前我国实习生劳动权益立法的缺陷，笔者认为现在应从以下几个方面做出努力：

（一）积极出台相关地方性法规，为在校大学生维护其合法权益提供保障。在我国，地方性法规的出台要比全国性立法容易许多。要求出台全国性的法律，一步到位，不太容易实现。相比之下，地方性法规的及时出台则有助于缓解目前实习生劳动权益保障“少”法可依的局面。笔者建议各省、直辖市、自治区出台相关地方性法规，使在校大学生维护其合法权益有章可循。笔者认为，由于目前劳动法缺乏对于在校实习生的保护，那么各省、直辖市、自治区可以参照广东省颁布的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，制定符合本地区的实际情况的相关法规，切实保证在校大学实习生的权利，以解燃眉之急。

（二）明确人身损害赔偿责任。通过法律途径，解决大学生工伤认定和赔偿问题。

笔者认为保护学生的合法权益，对于实习期间发生伤害，如果属于试用性质的实习，有事实劳动关系（即从法律上承认实习生的事实劳动关系）的存在，可先申请工伤认定，从而获得工伤赔偿。如果无法分清，也可先申请工伤认定，如不能获得支持，可直接向人民法院起诉。也可向劳动仲裁部门提起仲裁，如果仲裁没有得到支持，还可以向法院提起诉讼。在实习期间受到伤害，工伤不能得到

支持的情况下，实习生还可根据适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若于问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》的相关规定，由实习单位和学校对受害的实习生承担损害赔偿的责任。

（三）)完善法律规定，加快专门保护实习生劳动权益立法的进程。

要解决法律对大学生实习期间合法权益保护的法律不完善问题是一个任重而道远的过程，解决这个问题，不能一步到位，只能循序渐进，过快则会导致用人单位与实习生之间利益的失衡，催生新的社会问题。从根本上做到完善有关法律规定。对《劳动法》及其相关的法律法规进行完善，弥补其中的漏洞，使其能够适应整个社会的发展。从实习生的双重身份出发，笔者认为“准劳动关系”的提法是可行的。这样既区别于一般的劳动关系，便于用人单位接受和法律适用的明确。另一方面，这种“准劳动关系”又在概念上区别于事实劳动关系，准劳动关系也是劳动关系的一种，便于法律结构和内容的优化。与此同时，很多用人单位通过实习生选拔人才，这种“准劳动关系”表明了实习生正式就业的准备状态。借此，可以解决目前我国法律对实习生身份界定不清的问题。

结语：

总之由于实习生社会属性的双重特征导致了我国目前关于实习生身份界定的不清晰。在这种情况下，加强对实践情况的总结，强化劳动法律理论研究，尽快为实习生在法律上“正名”是目前问题的必经之路。由于笔者理论功底欠缺，实践经验不足，在文中出现的一些观点贻笑大方，还望海涵雅正。