对商品房买卖合同纠纷审理情况的分析

第一篇：对商品房买卖合同纠纷审理情况的分析

对商品房买卖合同纠纷审理情况的分析

2004年

随着城市现代化进程的日益加快，商品房买卖合同纠纷大量出现。由于我国没有完善、统一的关于预售商品房的法律法规，尤其是物权法对此方面规定的不完善，导致侵犯买受人权益的案件的数量和严重程度都已达到了相当惊人的地步。我院结合近两年来审理商品房买卖合同纠纷的情况，对本区房地产开发过程中出生的法律问题及其他相关问题进行了调查，着眼于潜在法律纠纷的预防与解决，并从法律角度对此进行一些分析和探讨。

一、审理情况概述及特点

2001--2003年，我院共受理商品房买卖纠纷16件。其中，诉请要求办理产权证的5件，要求承担延期交付违约金的3件，要求解除房屋买卖合同的7件，因房屋质量问题起诉的1件。该16件案件的审理结果均是法院支持了原告的诉讼请求。2004年1--6月我院共受理商品房买卖纠纷60件，是2001——2003年三年总和的3.75倍。在该60件商品房买卖纠纷案件中，90%都是商品房权属纠纷。这些案件具有以下特点：（1）案件标的数额大，且多为集团诉讼，社会影响较大。例如，2003年底至2004年初，方孟君等几十名买房者状告德阳市鸿耀房地产开发有限责任公司，以不能办理产权证为由要求退款并补偿利息。至今仍有买受人起诉要求办理产权证或要求解除合同。（2）“一房两卖”、“一房多卖“案件较多，这严重损害了购房人的合法权益。此类案件涉及多方当事人，法律关系复杂，房屋被重复预售，处理难度较大。（3）买受人承担的风险较大。大量数字表明，在整个商品房预售过程中，从土地出让到办理产权证，买受人可能遭遇的商品房权属风险随时存在，案件类型也多种多样。比如重复预售或预售后抵押，先抵押后预售。如将土地使用权抵押后再预售，在以商品房抵押贷款方式预购商品房的过程中要涉及三个合同和四方当事人。三个合同是指建设工程承包合同、商品房预售合同和抵押合同，时间跨度大，买受人所面临的风险比一般现房买卖大得多。

二、存在的问题及原因

购房是目前个人消费的最大支出之一，房产业也是国民经济发展的重要支柱。但由于房地产业的发展过程中产生了一些问题，出现了大量的纠纷，引起了社会和司法界的重视。

（一）房地产市场开发混乱

随着城市现代化进程的加快，大量的集体土地被征收为国有土地。由于制度方面的原因，我国土地使用权的最初受让取得没有实现市场化，而是要通过国家行政审批的方式，即大量的集体土地被征收为国有，由国家行政权力而非市场配置土地使用权资源，这导致我国房地产业无法实现真正的市场化。一旦需要土地，国家可以从农民那里征，但给农民补偿却少得可怜，从而形成利益失衡的局面。这就逼迫农民寻找自我救济的方法，他们会绕过国家征地这一环节，直接盖房子出售，或者直接出让土地给开发商，导致了不合法项目的出现。由于规范的缺陷，导致了大量纠纷产生。

（二）房地产市场监管不力

由于我国工商行政管理部门对公司法人的登记实行程序审查登记制度，不对公司登记的注册资金进行实体性审查，即只要有相关单位出具的“资产使用证明”和审计、会计部门出具的“验资报告”，申请人就可在工商部门获得法人登记。而且，我国工商登记还实行有条件的注册资金“认缴”制度，即公司法人登记时，可

以不出足注册资金，在公司成立之后的一定期限内再缴足。同时我国审计、会计制度的不完善，对《审计法》、《会计法》的执行力度小，验资报告、资信证明虚假，抽逃注册资金以及由此导致的我国公司法人注册资金不实的现象相当普遍，在房地产行业尤为突出。如2001年李某等八名买房者诉新都星光工贸有限公司房屋预售纠纷案中，由于星光公司虚假注册，获得开发项目，业主缴纳了全部预购房款，见到的是一片荒地而不是房屋，因而诉至法院要求退赔购房款及违约金。注册资金是法人民事行为履约能力的标志，它是企业信用的物质基础和保障，没有注册资金或注册资金不实，法人就没有承担或完全承担与其注册资金额相当的民事责任的能力，客观上决定了它具有欺诈的非信用本性。所以，出现买房卖空和“一房两卖”现象就不足为怪了。

（三）低价取得土地使用权，换出银行高额贷款

一些房地产公司成立后，以虚假注册顺利申请到一个房地产开发项目，获得一块地皮，其价格是由国土部门的内部评估机构定出，自然不高。而且，开发商与国土部门签订的“国有土地使用权出让合同”约定的是先办理使用权证，付款则是分期付款。于是，开发商以较低的价格获得使用权证，然后就用这块地皮作为抵押向银行申请贷款。土地使用权评估是通过与开发商有关系的部门的评估机构进行的，土地价格自然大幅上升，开发商以此向银行获得了大笔贷款，偿还土地出让费后还大大有余。这样，开发商就获得了从事房地产开发的一定资金。

（四）行政规章与现行法律相矛盾

我国房地产管理法律法规及部门规章都规定，房产和地产的出售或转让应当向行政机关办理权属变更登记手续。而我国《民法通则》第五十八条规定，违反法律和社会公共利益的民事行为（合同）无效。所以，在司法实务中，凡属没有到房地产行政管理部门办理权属变更登记手续的房地产买卖合同都可以认定为无效。在一房两卖或多卖的纠纷中，即使房屋买卖合同签订在后的合同，如果合同双方已到行政管理部门办理了产权变更登记手续，也会被法院认定为有效而受到司法保护，其它合同则因为没有办理产权行政变更登记而无效。

（五）现行立法不完善

由于目前我国房地产立法集分散性、地方性、单一性、冲突性、落后性为一体，全国范围内没有完善统一的相关法律法规，尤其是物权法在此方面的规定不完善，各地有关的条例非常简单而且大多相互矛盾，加之行政管理职能薄弱，导致司法实践中商品房预售纠纷大量发生。1999年10月1日实施的《合同法》彰显了民事意思自治的现代法治理念，旨在大量减少国家行政公权对民事私权领域的干预，但意想不到的是《合同法》的实施对房地产转让、买卖所带来的变化不是朝着遏制“一房两卖或多卖”行为的方向发展，而是反而导致了“一房两卖或多卖”行为的增多。其原因包括：（1）现行法律缺乏强制性规定。《合同法》第五十一条规定，违反法律、行政法规的“强制性”规定的合同无效，这就意味着违反法律、行政法规的非强制性规定的合同有效。因为我国房地产行政管理法律和法规并没有直接强制规定签订房地产转让合同前必须办理所有权、使用权变更登记手续，更没有规定签订合同必须到房地产行政管理机关办理批准、登记手续才能生效，而只是规定（房地产转让合同签订并履行后）房地产的所有权和使用权发生事实上的变更后，要到房地产行政管理机关办理房地产的所有权和使用权变更登记手续。所以，没有到房地产行政管理机关进行所有权、使用权变更登记并不必然导致房地产转让合同无效。（2）《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高院关于合同的解释

（一）对此条的解释为：“......法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这样一来，进一步明确了这样一个概念：房地产所有权人“一房两卖或多卖”所签订的两个或多个房地产转

让合同，不管是否到房地产行政管理机关办理了房地产的所有权和使用权变更登记手续，只要没有发生《合同法》第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”及“损害社会公共利益”的导致合同无效的其他四种情形（与《民法通则》第五十八条的规定不同），就都是有效合同。这样，“一房两卖或多卖”房地产买卖合同纠纷案件诉至法院后，法院不知道将房屋判归谁，买受房屋的一方都是善意取得，只有出售房屋的一方是恶意，即没有串通行为发生，所有合同都是有效的。

（六）土地使用权抵押后再预售

我国目前对于土地使用权抵押后能否预售没有禁止性规定。实践中很多情况是房屋管理部门不审查是否已抵押这一事实，只要符合相关条件，均颁发预售许可证。银行一旦行使抵押权，将该土地使用权连同土地新增房屋一起拍卖，买受人将面临有房无地的处境。

（七）重复预售纠纷给法院裁决增加了难度

此类案件大都系集体诉讼，法规关系复杂，在商品房预售过程中要涉及多个合同及多个当事人，涉及面大，矛盾尖锐，相对于一般的房屋买卖纠纷，人民法院处理的难度要大些，对于弱势群体的保护难以真正体现。如我院受理的几十户买房者诉德阳鸿耀房地产开发有限责任公司商品房买卖纠纷一案。此案系集体诉讼，大多数房屋都存在一房多卖现象，且买主全额支付了购房款。其中，有的业主办了购房登记，有的未办。此案使承办法官最感头痛的是鸿耀公司法人下落不明，且公司机构也晖间消失。这样，大多数买受人的合法权益难以通过法律途径得到充分保护。买受人即便胜诉，也可能会出现“裁判文书只是一张空文，客观上无法实际执行”的现象。

（八）房地产市场机制不成熟

我国房地产市场受供求关系不正常、资本市场不完善等因素影响，商品房预售不仅是房地产的主要融资手段，也成为目前房地产市场最常见的流通方式。而在现有的市场背景下，从经济实力、交易地位上看，相对于开发商、特别是财雄势大的房地产出卖人来讲，广大商品房消费者明显处于弱势地位——买受人大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，更缺乏识别出卖人是否违法销售的能力；同时，大部分商品房消费者不具备风险防范意识和处理能力，也缺乏足够的承受风险的思想准备，其合法权益最容易受到侵害。在不断增加的欺诈索赔投诉中，不难发现大量的商品房权利和权属有欠缺的隐瞒行为。可见，商品房预售制度本身的风险、市场因素和买受人的主观局限性制约了买受人合法权益的行使，使其在进入商品房预售过程之初就与处于与出卖人不平等的法律地位上。

（九）现行登记制度不完善

我国尚未制订专门的不动产登记法，登记的不合法、不规范甚至相互矛盾甚多，形成多部门登记、分级登记的局面，且各自依据的法律各不相同，从而造成登记的混乱，同一标的重复登记现象极易出现。加之查询制度不完备，登记机关审查不力，导致登记内容常常失真，从而影响了买受人的正确选择。在审判实践中发现的登记错误层出不穷，五花八门，现实的矛盾迫切需要制定一套完善统一的房地产登记制度。

三、审判难点及应对

从近两年发生的商品房买卖纠纷看，房地产交易市场相当混乱，且无相适应的配套制度，案件中存在着大量物权领域的法律问题难以解决，而现行法律只侧重从合同及管理的角度集中规范商品房交易关系，物权

领域中的一些法律问题在审判实践中难以得到解决，为此也难免会出现判决结果不一致的现象。如果在审理中连最基本的权属问题都确定不了，受害的只能是处于弱势地位的买受人。为此，如何构建适应我国国情的商品房买卖制度物权法保护体系，已成为亟待解决的问题。笔者提出以下几点建议：

（一）完善房地产行政管理立法

目前我国房地产行政管理没有关于“签订房地产买卖合同必须到房地产行政管理机关办理登记手续才能生效”的强制性规定，而只是规定签订了房地产买卖合同并实际履行，甚至履行完毕、发生实际房地产转让后，应当到房地产行政管理机关办理所有权和使用权变更手续。这样一来，这种规定并没有起到有效防止“一房两卖或多卖”民事合同行为发生的作用，而仅仅是为发生纠纷诉至法院后起了确定合同有效的证据作用。民法上根据合同成立是否需要采取特定的方式，可分为要式和非要式合同，法律可以规定某些合同必须采取某种特定的方式，如履行行政登记手续，即法定要式合同。理论上，房地产买卖合同就应是法定要式合同。从民事立法原则讲，民商私法允许行政权力介入民商事行为的目的是为了国家公权提前调整和规范民商事行为，起到有效防范民商事纠纷发生和促进社会民商事行为及时、良性运作的作用，应规定房地产买卖合同必须到有关房地产行政管理部门办理登记手续才能成立和生效，其目的就是为了防止房地产所有权人持房地产所有权进行“一房两卖或多卖”。这样一来，房地产所有权人就失去了将自己的房屋两卖或多卖以获取不正当利益的可能。比如有些恶意出卖人利用一房两卖获取两份房屋转让价款，有些出卖人通过签订一房两卖或多卖合同后，再自由选择一个合同受让方办理房地产过户手续，从而损害了其他房屋受让方的利益。

（二）进一步健全制度，规范房地产市场

要全面规范我国房地产市场，应建立相适应的法律机制。具体包括以下：（1）全面建立国有土地使用权出让、转让公开拍卖机制和建筑工程公开招投标机制;（2）建立法人工商注册资金实体行政审查机制，彻底“揭开法人面纱”；（3）建立现代化会计制度及完备的企业财务、注册资金审计、监察制度；（4）建立公司和自然人的市场退出（破产）机制，从根本上规范我国房地产开发市场，这有利于建立真正意义上的社会主义市场经济。

（三）商品房合同效力认定问题

审判实践中，因商品房合同效力引发的纠纷严重影响着社会秩序的稳定。根据《城市土地管理法》第四十四条的规定，商品房预售须具备四个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这些条件反映出了商品房出卖人与行政管理部门之间存在一定的行政关系。为避免司法权与行政权的冲突，法院在认定商品房买卖合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明而签订的预售合同应认定无效；出卖人取得商品房预售许可证证明的，可认定预售合同有效。从实体上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决，这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。

（四）惩罚性赔偿责任的认同

审判实务界中关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的问题上。从适用条件看，《消法》的规定仅仅

限于提供的商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于其适用范围没有明确规定。笔者认为，根据我国实际情况，不能直接适用《消法》第四十九条。但在商品房买卖中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。理由如下：（1）出卖人的恶意违约和欺诈行为完全悖离了诚实信用原则，损及市场交易的安全和秩序，它同因客观原因导致合同不能履行有本质区别。对此类行为仅仅依靠补偿性赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效制裁和遏制出卖人的欺诈行为。（2）《消法》第四十九条的“合同责任”中明确规定了惩罚性赔偿制度，《合同法》第一百一十三条的“合同责任”中也明确了惩罚性赔偿制度。同时，实务中对《商品销售管理办法》第二十条关于“两千次误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍追还”规定的执行效果也好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。

（五）“一房多卖”纠纷的处理

2003年以来，我院受理房屋买卖纠纷 60件，其中涉及”一房多卖"的案件58件，占96 %。，这使得商品房买卖在法律层面上产生了诸多隐患，尤其是给权属的认定带来了极大的麻烦。对此，笔者认为，应根据买受人是否办理登记的不同情况，制定相应的审理思路。具体考虑如下：

1、在“一房多卖”中买受人均未办理登记情况下买受人权属的认定。基于债的不分先后顺序性，前买受人与次买受人在出卖人履行不能时均有权请求损害赔偿。法院可判决出卖人向任一买受人履行合同，而对另一买受人负不履行的损害赔偿责任。在审判实践中，我们如果一律支持前买受人履行合同的请求，在许多情况下，即使判决了也难以执行，更不利于交易的安全。为此，在一般情况下，可以支持前买受人要求履行合同的请求。但在具有以下情形时，应支持后买受人要求履行合同的请求：一是后买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理了商品房抵押贷款登记手续，而前买受人尚未交纳房款；二是后买受人已入住，并已对该房屋完成了装修等改善行为；三是后买受人产权登记手续正在办理过程中，未办理登记非基于其本人的原因。同时，后买受人以上行为均为善意，并且对以上事实负有举证责任，否则承担举证不能的后果。

2、在“一房多卖”中后买受人办理了登记的情况下买受人权属的认定。在这种情况下，应优先保护哪一方的利益，应分两种情况进行处理：一是后买受人出于善意，即后买受人对于前一买受合同不知情，支付了合理房款且没有违法行为，并办理了商品房预售合同登记，此时前买受人可以要求出卖人承担赔偿损失的责任，也符合我国立法以登记为预售商品房物权变动的生效要件的要求。二是后买受人出于恶意，即明知或应知前买受人商品房预售合同的存在，仍然就同一商品房与出卖人签订预售合同，并办理了预售合同登记或产权登记，前买受人可对后买卖行为行使撤销权，以避免使前买受人利益受损，既保护了债权人的利益，体现恶意不受保护的原则，又有利于交易安全。

3、在“一房多卖”中前买受人办理了登记的情况下买受人权属的认定。实践中存在前买受人办理了预售合同登记或办理了商品房产权转移登记，后买受人未办理任何登记的情形。在前者，基于预先登记的效力，前买受人对该商品房所有权的请求权有物权的排他效力；在后者，出卖人作为所有人的地位已转移给前买受人，其再次预售的行为系出卖他人之物。因此，出卖人均不能由前买受人处取回房屋所有权。因出卖人不能履行向后买受人转移房屋所有权的义务，故应当向后买受人承担因不履行交房义务而产生的违约责任。

（六）土地已抵押，商品房买卖合同效力的认定

针对出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人该商品房已经抵押的情况，出卖人与买受人签订的商品房买卖合同是否有效，应将出卖人隐瞒抵押事实认定为欺诈行为，其与买受人签订的商品房买卖合同界定为可

撤销合同，并且撤销权应由买卖合同的一方当事人即抵押权人来行使，从而有效地遏制了出卖人先抵押后出售以达到逃避违约责任的行为。

（七）土地已抵押，买受人权益与一般抵押权发生冲突的处理

针对出卖人将土地使用权抵押后再出售，商品房买卖合同是否成立，应以出卖人是否履行告知义务为界线来认定：（1）如果出卖人在出售房屋时向房屋的买受人告知土地已经设置了抵押，买受人仍然自愿购买，那么买受人不能以抵押事实主张预售合同无效或要求出卖人赔偿，但出卖人必须承担告知权利事项的举证责任；（2）如果出卖人在出售房屋时未告知或不能证明已告知，那么出卖人应在出售房屋时，解除各种抵押，否则应承担权利瑕疵担保责任。如果出卖人在诉讼前或诉讼期间将抵押注销，说明双方在签订合同时，出卖人未告知抵押情况的潜在风险已不存在，影响买受人取得产权证的障碍已消除，可以判决双方继续履行合同。

第二篇：商品房买卖合同纠纷

商品房买卖合同纠纷？

一、什么是商品房买卖合同？

商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于购房者，购房者支付房款的买卖合同。

商品房买卖合同又可分为商品房预售合同和商品房现售合同。商品房预售合同是指房地产开发商将尚未建成的商品房向社会销售并转移房屋所有权于购房者，购房者支付房款的买卖合同。

商品房现售合同是指房地产开商将已经竣工的商品房向社会销售并转移房屋所有权购房者，购房者支付房款的买卖合同。

二、什么是商品房买卖合同纠纷？

商品房买卖合同纠纷是房产合同纠纷中最常见的一种纠纷，是由于买卖双方中的一方或者双方不能按商品房买卖合同中规定的内容履行义务所产生的民事纠纷。

商品房买卖中，由于商品房属于不动产交易，除符合卖方交房、买方付款这一交付形式外，还必须办理所有权转移登记手续（房产证），这是商品房买卖的关键之处。

三、如何解决商品房买卖合同纠纷？

房产纠纷是一种较为普遍的民事纠纷，它是关于房屋和土地的权益争议，一旦发生房产纠纷，公民可以选择以下三种途径予以解决：

1.调解

房产纠纷双方先自行协商解决。我国在基层群众性组织村民委员会和居民委员会都设立了人民调解委员会，专门进行民事纠纷调解，包括房产纠纷的调解。

2.仲裁

调解解决无效的，房产纠纷双方可到当地仲裁委员会进行仲裁，仲裁是一种准司法活动，其裁决具有法律效力，房产纠纷双方必须执行。

3.诉讼

如仲裁结果双方不服可再 向人民法院提起诉讼，如果选择用诉讼的途径解决房产纠纷，当事人就需要找专业的律师代理。

四、如何解决商品房买卖合同纠纷？

房产纠纷是一种较为普遍的民事纠纷，它是关于房屋和土地的权益争议，一旦发生房产纠纷，公民可以选择以下三种途径予以解决：

1.调解

房产纠纷双方先自行协商解决。我国在基层群众性组织村民委员会和居民委员会都设立了人民调解委员会，专门进行民事纠纷调解，包括房产纠纷的调解。

2.仲裁

调解解决无效的，房产纠纷双方可到当地仲裁委员会进行仲裁，仲裁是一种准司法活动，其裁决具有法律效力，房产纠纷双方必须执行。

3.诉讼

如仲裁结

深圳律师：黄华(12年律师经验)

律师咨询：132，4296，6417(免费)

执业律所：广东蛇口律师事务所(中国首家律所)

律所地址：深圳市南山区创业路海王大厦A座14层

第三篇：商品房买卖合同纠纷正文

房屋买卖合同纠纷问题调研报告

一、商品房买卖合同纠纷热点、难点分析

（一）、开发商不能交付违约责任的认定，是不可抗力还是情势变更？

我国合同法没有明确规定情势变更原则，但是在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》

（二）中第26条明确规定了情势变更原则。该条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。

情势变更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情势变更的发生不能预见。而房屋交易市场的商业风险，是指房屋买卖合同当事人因经营失利应当承担的正常的利益损失。

国家房贷政策调控属于情势变更，最高人民法院根据社会形势的变化，在《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》中队情势变更原则做了细化的具体规定。该司法解释第23条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”该规定成为司法实践中，人民法院处理因房贷政策调整引发的商品房买卖合同纠纷的主要依据。

（二）、关于产权办理引发的纠纷，谁是办理房产证的义务主体？ 逾期办证是引发商品房买卖合同纠纷最主要的起因，要追究逾期办证的违约责任，必须首先弄清楚谁为办证义务的主体？

由于法律法规规定不一致，审判实践中对办证义务主体存在不同的理解，主要有三种不同的意见；第一种意见认为，开发商是办证义务主体，因为《合同法》第130条与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第1条，均规定出卖人有义务转移标的物所有权于买受人，而且《司法解释》第18条列举了由于出卖人原因导致买受人不能按期取得房产证应承担违约责任的情形，这充分说明办理房产证义务主体是出卖人。第二种意见认为，开发商承担协办义务，买受人承担主办义务。因为《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权和变更房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。第三种意见认为，无法概括确定办证的义务主体，应根据权属登记流程规定不同的情况予以认定。对于办证义务主体的认定，直接影响着违约责任的义务承担主体，因此，必须对此统一认识。

（三）、交房时间以何为标准？

按期交房是开发商的首要义务，也是买受方在购房时最为关心的问题，在如何确定交房时间上，房屋买卖双方往往各执一词，买受方认为，开发商只有在房屋验收合格并与其签订楼宇交接书才完成交房义务；开发商认为，只要将房屋转移给买收房，交了房屋钥匙就完成了交房义务。审判实践中，由于理解差异，对交房时间的认定标准也不一样，有的法官以房屋验收合格后，开发商发出楼宇交接通知后的一定时间为交房时间；有的法官以买收房实际入住后，产生水电费的当月为交房时间，而不管房屋是否验收合格；还有的以买收房领取了房屋钥匙未交房时间，这种情况又分为两种情形，一种是以领取装修钥匙为准，一种是以领取正是钥匙为准。对交房的时间认定标准不一，导致出现同案不同判，严重损害了司法的严肃性与威严性。

（四）、如何理解“房屋验收合格”？

商品房买卖合同示范文本对商品房交付条件做了如下约定：（1）该商品房经验收合格。（2）该商品房经综合验收合格。（3）该商品房经分期综合验收合格。（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。（5）空白选项（消费者和开发商可以协商填写）。一般情况下开发商会直接选择填写第一项“该商品房经验收合格”，一旦产生纠纷，购房者往往处于弱势。

开发商根据《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当……”认为，自己只要按照要求组织了勘察、设计、施工、监理等单位进行了验收，这些单位出具的意见均为合格，就达到合同约定的“该商品房经验收合格”的条件，可以交付使用，不存在违约。而大多数消费者认为验收应当是权威部门的验收。

（五）、开发商夸大广告宣传的责任认定与处理

广告宣传对销售商品房起着巨大作用，据统计，我国90%以上的商品房是通过广告宣传的渠道销售出去的。为了促进销售，当前的商品房广告和宣传资料往往图文并茂地将所售房屋及周边环境勾画得犹如人间天堂一般，广告中涉及的商品房质量、购房优惠条件、商品房所在位置与周边环境等内容对购房者具有强烈的吸引力，但广告中存在的内容不实问题却较为严重。虽然《司法解释》第3条对广告宣传构成要件或邀约邀请的条件做出了规定，但该解释过于原则，操作性不强（如：“具体确定”、“重大影响”没有明确的标准），审判中确认不一，对开发商夸大广告宣传如何认定与处理，仍是司法实践中的一大难题。不能一刀切。

商品房销售分为预售和现售两种，对象不同，我们对待开发商的夸大广告宣传也应有所区别，在构成违约的问题上不能一概认定或否定。先放销售中，买受人可以对房屋的户型、面积、交通、小区环境、配套设施等进行实地考察，能够及时发现房屋的综合情况与开发商的广告宣传是否一致，受广告宣传的影响相对较小，如果开发商所售商品房的综合情况与广告宣传不符，买受方并未提出异议，此种情况应视为默示，购房后买受方反悔的，不宜认定开发商构成违约；如果买受方当场提出异议，开发商亦口头或书面承诺日后加以改进，保证房屋综合情况与广告宣传一致，但是开发商在交付房屋后并未履行诺言，则可以认定开发商构成违约；期房销售中，买受方往往通过广告选择自己需要的房屋，受广告宣传影响大，所以在对待夸大广告宣传问题上需从严把握。首先，应对《司法解释》第3条规定的不足之处进行修正，简化开发商对夸大广告宣传承担合同义务的条件，只需广告宣传的内容确定且该内容对合同的订立或者合同价格的确定有重大影响即可，只要开发商未履行广告宣传的相关承诺，并且该广告宣传内容符合上述条件，即应认定开发商构成违约。其次，我们可以借鉴我国台湾地区行政机关颁布的《预售房屋买卖定性化契约应记载及不得记载事项》中规定的预售合同必须记载“卖方应确保广告内容之真是，本预售房之广告宣传品及其所记载之建材设备表，房屋及停车位平面图与位置示意图，为契约之一部分”，在法律中强制规定广告喜欢穿中的某些内容为预售合同的一部分，以制约开发商夸大广告宣传行为。我们还可以借鉴台湾地区“消费者保护法”第22条有关“企业经营中确保广告内容之真是，其对消费者所负不低于广告之内容”的规定，以有效遏制开发商的夸大广告宣传行为，最大程度的保护买收房的合法权益。

（六）、开发商逾期交房的责任认定及承担

商品房买卖实践中，因逾期交房而引发的纠纷占有相当大的比重，造成逾期交房的原因是多方面的，既有开发商本身怠于履行的因素，也有经济政策的变化、政府部门强制变更规划等开发商不能控制的原因。对于逾期交房的责任承担，应本着“有约定从约定，无约定从法定”的原则处理。商品房预售合同中约定了逾期交房的违约处理方式，则应按合同办理，如果合同中没有约定逾期交房的违约责任，买受人只能主张赔偿损失，应由买受人举证证明因开发商逾期交房而给他带来的直接损失。

（七）、政府行为能否成为开发商的免责事由？

房地产开发项目与政府行为密切相关，政府的规划变更往往会直接影响项目进度，这种情形虽不能直接归类于不可抗力范畴，但可以考虑归类于情势变更。对于因此类情况而致使开发商预期交房的，开发商能否免责，实务上存在很大争议。一方当事人违反合同规定，除不可抗力外，均应向合同向对方承担违约责任。笔者不能同意这种观点，因为此类情况也是开发商不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不能归责于开发商，完全刚性地适用合同法的严格责任制度，在处理这类纠纷时会造成明显不公。虽然我国法律没有设立情势变更制度，但在实践中可以灵活运用最高人民法院合同法解释，根据公平原则并结合案情实际认定开发商免责。该解释第26条规定，合同成立以后发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或解除。根据这一规定精神，继续按合同约定的期限交房对开发商而言是明显的不公平，开发商可以请求法院对该条款予以变更。

（八）、合同解除后房屋差价损失是否属于损害赔偿的范围？ 现实生活中，很多房屋买卖合同案件引发的原因均是出卖人与买受人签订合同后，由于房价上涨，对原来的出卖价格不满意而拒绝履行原合同。《司法解释》第17条对此种情况语焉不详，如果将损害赔偿范围限定于合同的签订、履行而支出的实际费用，那么违约方虽然做出了赔偿仍然会获利，结果很可能起不到制约违约行为的作用，相反会诱发违约行为。

根据《合同法》113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，法律对履行合同后的可得利益是持保护、肯定态度的。

（九）、房屋订购书能否认定为商品买卖合同？

房屋订（定）购书（单）是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同之前，书面约定双方在将来某一时间订立正式的房屋买卖合同的协议，其目的是对双方买卖房屋的有关事宜作出初步的认定。订购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。订购书的性质为预约合同已成为共识。在商品买卖中，当事人在签订了订购书后，通常还需要在签订正式的商品房买卖合同，商品房买卖关系才能最终确立。根据《司法解释》第5条规定，商品房买卖中订购书等预约可以认定为房屋买卖合同，但须同时具备两个条件：即订购书等预约具备买卖合同的主要内容和买受人已经支付购房款。

二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》需要完善的地方

（一）、第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

什么样的违约责任？

二、第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

根据此条，商品房交付使用，仅指商品房的转移占有，不包括办理产权登记。一旦发生纠纷，买受人只能以占有人的身份行使债权请求权以及占有人有限物上请求权，无法对抗所有权等优先权，这是买受人处于极度危险的状态。根据《合同法》与《物权法》的相关规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，根据物权变动原理，不动产的交付需要公示，即进行不动产登记。

在司法审判实践中，通常将不动产的交付定义为转移占有的实施交付行为，即“交钥匙”，而不包含所有权的转移，即不包括办理登记过户手续。这使得在商品房转移占有后取得房产前，买房人要负担房屋毁损、灭失的全部风险。在自然灾害等不可抗力发生时，以转移占有为标准，对处于灾害中的买受人严重不利。

（三）、第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

此条没有规定在房价上涨出卖人违约致使合同不能履行的情况下，出卖人损害赔偿是否包括房屋的差价损失。

对于房屋差价的确定，原则上可比照最相类似的市场成交价与买卖合同成交价的差额予以确定，也可以通过委托专业机构评估或者向专业机构询价予以确定。本案法院即采取了后一种方法。对于认定差价损失的时间点，法院一般会从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等合理确定。

（四）、第十八条规定由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

该条中“自房屋交付使用之日”不甚明确，开发商与买受人对于此项可能具有不同的理解。

第四篇：商品房买卖合同纠纷100问（推荐）

商品房买卖合同纠纷100问

点击标题可以打开文章全文

购房人逾期付款被解除合同并承担了违约责任后，返还购房款是否应包括利息？ 建筑图纸标明的层高是否属于合同内容？层高不足如何承担违约责任？

购房人与开发商委托人签定的合同是否有效？房屋已登记为他人的，是否还能取得产权？

房地产开发商协助购房人办证的义务具体包括哪些内容？没有履行协助的如何承担责任？

房地产交易中心对房屋产权进行初始登记时应审查什么？撤消登记的行政诉讼中，法院审理范围是什么？

新房买卖案例：房屋存在质量问题，可以因此而拒付房款吗？

新建住宅窗户有什么标准？《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准》什么时候开始实施？

高法公报案例:合同只约定面积误差超过标准可以解除，现买方不解除时如何处理？ 房管局自行重新划分物业管理区域，影响到业主利益，部分业主是否有权起诉要求撤消？划分物业区域时，应当依据什么因素？

在商品房买卖合同纠纷中售楼广告在什么情况下具有约束力？

政府部门变更规划，造成开发商未履行商品房买卖合同中的义务，应否承担民事违约责任？

房地产公司、房产测量机构有无义务告知买受人公摊面积的计算依据、公摊部位、计算方法和过程结果等？

银行未敦促抵押人办理抵押登记，是否对该抵押权的不成立承担相应责任？

高法公报案例:房屋外墙增加了合同及沙盘上没有的设施影响观瞻使用,如何处理?经行政审批和符合建筑规范能否免责?

高法公报案例:诉讼中合同文件真实性如何认定?

高法公报案例:房屋裂缝渗漏是否属于质量问题? 有勘察、设计、施工、工程监理等单位的质量合格文件就无质量问题吗?开发商应当如何承担责任?

高法公报案例:因合同条款异议不能按时完成签定合同的,定金应当如数返还 法官谈商品房销售面积出现误差纠纷如何处理

建筑面积包括什么,如何计算?

认购书、预订书是什么性质的文件?其效力如何?

物权公示有什么效力?

什么是物权公示原则?为什么要进行物权公示?

开发商没有履行协助办理过户手续的义务，是否适用诉讼时效的规定？

预告登记的作用是什么？与正式登记有什么区别？

房屋买卖合同解除后，房屋上涨的差价损失，即可得利益的损失是否应当赔偿？ 期房买卖中的法律风险及应对措施

房产权登记的推定力和公示公信问题

商品房沙盘和广告也属于合同内容吗?

合同约定用途商业,但开发商没有协助办理商业性质土地使用权,责任如何承担?

开发商擅自加层增加容积率，是否构成违约，业主不退房时是否可以要求赔偿损失？

一房二卖,没有得到房屋的买受人获退一赔一的案例

土地交易中合同显示公平的认定

购买期房，如何保障将来一定取得产权？

房屋登记应当进行形式审查还是实质审查？行政行为的合法性如何把握？

以他人名义买房,房屋产权属于谁?

购房人在哪些情况下可以退房？

商品房交付使用条件是什么？是否必须取得竣工验收备案表？

施工合同十大问题分析

签定房屋买卖合同注意有哪些不公平的附件补充条款

依据买卖合同取得房屋后，长期未进行产权过户登记，是否会超过诉讼时效？ 情势变更原则的适用研究

房屋初始登记与建设工程规划许可不一致,如何处理?

房屋登记产权人与实际出资人不一致,产权归谁所有,如何确认?

协议约定房屋归一方所有但产证登记在他人名下,产权属于谁?

订房意向书在什么情况下可以认定为购房合同？

买商品房如何防范法律纠纷?

收房需要注意的几个法律问题

房屋建设工程对相邻房屋造成损害如何赔偿,谁负责赔偿?

买房各阶段的主要法律风险和防范

房价下跌,购房者在什么情况下可以要求补偿差价?

购房人在哪些情况下可以要求退房?

商品房买卖合同补充条款如何约定以保障购房人权利?

全体业主共有房屋如何认定,谁来认定?

房屋交付使用多年开发商仍办不出产权证的，能否解除合同？时效如何计算? 开发商履行预售合同延期,应如何承担赔偿等责任?

购房意向书有无法律效力?一方违反时如何承担责任?

商品房预售中宣传资料及鸟瞰图是要约还是要约邀请,对开发商是否具有约束力? 商品房楼书等广告和宣传资料是否认定为合同?违反时如何承担责任?

建筑工程阴阳合同效力问题浅析

最高人民法院法官解读<关于审理房屋登记案件若干问题的规定>

新建住宅使用说明书和质量保证书有什么作用?

房屋实际面积比约定面积多,如何处理? 对面积有争议怎么办?

男女朋友合买房屋后分手,约定产权归一人所有,如何处理才能保障产权人利益?

开发商不具备预售商品房资格，买房办出产权证，合同约定的违约金赔偿条款明显不合理，该怎么办？

商品房质量问题如何处理?

什么情况下可以要求开发商承担1倍以内的惩罚性赔偿责任？

合同约定以按揭贷款的方式支付房款，后贷款不成，如何处理？

房屋出现质量问题，可以要求退房吗？

房屋出现质量问题，开发商拒绝修复，如何处理？

开发商办理产证是否存在期限？延迟办理产证，应承担什么责任？

开发商延迟交房，应承担什么责任，是否可以退房？

开发商迟迟不能办理产证，是否可以退房？

商品房必须达到什么要求，才可以取得交付许可，进行交付？

房屋的质量保修期限是多久？

房屋有规划变更或设计变更的，如何处理？

开发商一房二卖，房屋归属如何确定？

未经登记备案的预售合同生效吗？

签订房屋买卖预售合同后，发现开发商没有取得预售许可证，该合同是否有效？ 实际交房面积与约定不一的如何处理？

期房可以转让吗？

预告登记有什么作用?应由谁办理?

商品房预售需要具备什么条件？

购房人签定认购书或订购合同后，不想买了，如何承担责任？

开发商广告与实际状况不符，应当承担什么责任？

开发商发布的售楼广告和楼书是否具有约束力? 存在虚假如何追究?

商品房发生质量问题如何处理

装修材料不符合合同约定，如何维权？

房屋买卖过程中会涉及哪些常见的违约情况和违约责任呢？

关于成立业主大会申请书格式

如何成立业委会?

政策变化是否属于情势变更,是否可以解除合同?

前期物业服务合同中,业主可以以买卖合同存在纠纷以及不是合同当事方为由拒付物业费吗

一方预期违约,他方可在履行期限届满前要求解除合同和追究违约责任

房屋出现质量问题如何处理？

起诉归还购房借款不成后，还可以以不当得利为由再次起诉吗？

商品房未经消防验收,是否可以交付?

逾期交房违约金约定不明的，如何处理？

楼书等宣传资料中“最终解释权归本单位”的说明有效吗？

按揭贷款中，购房人延迟还款，开发商是否需要承担责任？

开发商承诺提供免费巴士后借故停运,应承担什么责任?

第五篇：对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考

对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考——建元律师事务所 · 王建文

最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下通称该司法解释），并于２００３年６月１日起施行。该司法解释对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩罚性赔偿责任、房屋的交付使用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、具体的规定，不少条款有很积极的指导意义。但该司法解释仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在一定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。

一、预售许可证明的追认问题

该司法解释第２条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

在该司法解释颁布前，最高人民法院曾于１９９５年底颁布了《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》（下称《解答》），由于《解答》颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法解释，因此，直至该司法解释出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照《解答》进行审理。《解答》第２５、２６条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，由“一审诉讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。

之所以这么说，是因为在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。根据《合同法》第５２条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。

而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法解释之间的冲突。

二、有关销售广告的性质认定

该司法解释第３条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

上述规定中，“说明和允诺具体确定”、“有重大影响”仍不够明确，没有量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。

三、关于定金的处理

该司法解释第４条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，容易产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同具体条款先进行洽商的，而认购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖合同时，往往会就具体条款发生较大争执，而导致合同不能订立，这种情况是否可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”﹖如果可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而逃避定金罚则。

四、关于预售合同的效力

该司法解释第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记

备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

根据现行的《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》和《城市商品房预售管理办法》等规定，出卖人在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。

而实际上，目前的《商品房买卖合同》示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起３０日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必然要件，当事人如需设定“登记备案手续为商品房预售合同生效条件的”，反而需变更示范文本，做特别约定。

五、关于惩罚性赔偿责任

该司法解释第８条、第９条规定了五种出卖人须承担惩罚性赔偿责任（按不超过已付购房款的一倍赔偿）的情形：１．商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；２．商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；３．出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；４．故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；５．故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

这两个条款中，有四点内容值得关注：

①损失赔偿与违约金并举。依据《民法通则》和《合同法》的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在司法实践当中，当一方违约时，司法机关一般是在实际损失和违约金中，二选其一，如违约金约定超过实际损失，只要不是过高，司法机关一般也予以支持。而上述条款中规定，“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，亦即在赔偿实际损失的同时，买受人还可要求不超过已付购房款一倍的惩罚性违约赔偿。

对于这一惩罚性赔偿责任的法律依据，最高院负责人在答记者问时指出，“是以《合同法》第１１３条和《消费者权益保护法》第４９条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消费者权益保护法》第４９条规定的直接适用。该司法解释所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消费者权益保护法》第４９条的规定有所不同”。

由此可见，上述的惩罚性赔偿，在我国现行的法律中确实是一种大胆的创新。

②惩罚性赔偿的额度。这两个条款规定了惩罚性赔偿的上限（即不超过已付购房款一倍的赔偿），但这不意味着只要出现五种情形，买受人就必然可获得一倍的赔偿，法院有可能根据情节酌定赔偿的具体比例和金额。因此，买受人在主张有关权利时，应慎用有关条款，避免赢了官司而不赢钱，因为索赔额加大，诉讼的相关费用也必然增大。

③出卖人告知义务的履行和操作。在这两个条款规定的五种情形中，有四种提及了“未告知”和“故意隐瞒”，这实际上是要求出卖人在签约时，如果存在上述几种情形，应当履行告知义务。建议出卖人在履行有关告知义务时，采取书面形式，避免口头告知而今后发生纠纷时，因举证不能又承担相应责任。

④土地使用权抵押的责任。这两个条款也侧面解答了土地使用权抵押的责任问题。在现实的期房销售中，出卖人订立预售合同时及订立合同后，所预售的房屋往往尚未建成，甚至工程刚处于基础状态，地上物尚未建设，因此出卖人即使是设定抵押，也是以土地使用权设定抵押，不会是所售房屋抵押（银行等抵押权人一般也不接受这种期权抵押），那么这种以土地使用权（而非所售房屋）设定抵押，又未告知买受人的，是否需承担上述惩罚性赔偿责任呢﹖从有关条款来看是不需要承担的。

在现实中，有许多买受人担心土地使用权的抵押会影响到自己所购房屋的权益，经常会要求出卖人承诺相应的土地使用权未设定抵押，事实上，这种抵押土地地上物的预售，只要保证两点即可：①出卖人需征得抵押权人的同意；②在买受人办理预售房屋产权登记手续时，有关的抵押必须撤销，因为根据《城市房地产管理法》的规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。

六、房屋的交付确认问题

该司法解释第１１条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”；“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

此条款实际是确认“交钥匙”即为交房，即不以房屋所有权的移转作为交房的成立条件。由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调交房的合法性，有可能会引起一些争执。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。

在大量入住民事纠纷中，很多是出卖人尚未通过竣工验收（即取得《建筑工程竣工验收备案表》），便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，后续的许多工程质量纠纷、产权办理纠纷，其实均与此有关，因此，本条款在强调“交钥匙”即为交房时，并未强调必须是“经验收合格”的交付，有可能对买受人更加不利。

七、因质量问题解约的规定

该司法解释第１３条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”。按此规定，买受人申请解除合同的条件是“商品房主体结构质量不合格”。

而根据本条解释，买受人申请解除合同的条件变为“严重影响正常居住使用”，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素。墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严重影响正常居住使用”，这在客观上扩大了法官的自由裁量权。

八、面积误差的处理问题

该司法解释第１４条对面积误差的处理进行了规定，其原则基本与《商品房销售管理办法》第２０条的规定相同。

上述原则并未彻底解决面积误差问题，现实中，绝大多数项目是以建筑面积计价的，很多项目在进行面积误差结算时，往往是总建筑面积变化很小，但其中的公摊面积增大、套内建筑面积减少，使买受人多有微词，并因此纠纷不断。

对此情况，北京市国地资源和房屋管理局在２００２年１１月１３日颁布的《关于商品房销售有关问题的通知》京国土房管市一［２００２］１１０６号第３条明确作出了如下规定：

１．按建筑面积计价的，应分别约定建筑面积、套内建筑面积误差比，并按照８８号令第２０条的规定办理。

２．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在约定范围内的，根据建筑面积据实结算房价款。

３．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出约定范围的，买受人有权退房。买受人不退房的，根据建筑面积误差比，按照８８号令第２０条第２款第２项的规定结算房价款。

应当说，北京有关主管部门颁布的规范性文件更加科学和严谨。该司法解释在起草之初，有关的规范性文件尚未出台，因此缺少有关的详尽规定作为参考可以理解，但在有关的规范性文件颁布半年后，该司法解释方颁布，而这样一个重要的司法解释在尚未施行前就已滞后于地方主管部门的规范性文件，毕竟是一种缺憾。

九、合同解除权的合理期限

该司法解释第１５条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”

在《合同法》第９４、９５条中，仅规定了“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的，当事人可以解除合同”；同时规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。但《合同法》中并未明确“合理期限”的确切时限，而本条规定中明确了解除权行使的合理期限是经催告后三个月。

十、关于违约金约定标准问题

该司法解释第１６条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

本条款明确了违约金和实际损失之间的关系，不少购房人在签订预售合同补充条款时（包括一些是律师提供的签约条款），均逐条加上动辄５％～１０％的违约金，一旦发生了纠纷，则要么累计计算违约金，要么既要违约损失，又要违约金。

最高院早在起草《合同法》司法解释之时，即已考虑了违约金约定是否过高的标准，但因有关司法解释始终未正式公布，所以一直也没有一个核定的标准，本次确定的“应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”，为解决纠纷赔偿问题提供了一个很好的量化标准。

十一、关于权属证书办理的责任问题

该司法解释第１８条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

本条解释仍然是单项性地规定了出卖人的责任，而房屋权属证书的办理，实际上涉及到了出卖人、买受人和登记机关三方：

１．出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料，报产权登记机关备案；

２．购房人向登记机关提出登记申请，提交相关个人资料，并向有关部门交纳契税、共用部位共用设施设备维修基金、登记费和权属证书工本费等费用；

３．登记机关经过“受理→初审→复审→审批→缮证→收费、发证→归档”等一系列程序，受理、审核申请，核准申请并制证、发证。

按照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而本条解释和《买卖合同》示范文本，均单方强调了出卖人的责任和义务，却未对其他两方做任何规定。

在现实中，有一个普遍存在的问题是，贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。

此外，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”

这里要强调的是：购买人要在商品房交付使用之日或销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并非是９０日内取得房屋权属证书。开始办理手续与取得房屋权属证书之间，至少还有一个登记机关进行一系列审核程序的时间，而登记机关的工

作时间，并不是出卖人和买受人能够控制的，出卖人对此往往又难以举证。本条解释中，将取得房屋权属证书的期限限定为９０日内，实际上不合理地加重了出卖人的责任。

十二、关于包销合同的规定

该司法解释第２０条至第２２条对包销合同的有关问题做了规定。包括对包销期满后、未出售房屋的归属没有约定的情况做了规定，同时对出卖人违反包销合同约定的责任做了规定。

包销是开发商与房屋销售代理商之间的一种委托代理关系，而商品房买卖合同中，出卖人（开发商）和买受人（购房人）则是一种买卖关系；包销合同与商品房买卖合同虽然在主体和客体上存在一定的联系，但却是两种完全不同的法律关系。该司法解释从名称上看，是“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”，因此将包销合同纠纷也置于该司法解释中，似乎并不太合适。

从有关规定的实体内容看，包销是从港澳地区引进内地的一种商品房销售方式，包销合同虽然被定性为无名合同，但包销实际上仍然是一种特殊的委托销售行为，如何区分包销与普通的委托销售，首要的就是要确定包销行为的构成要件，是否在委托合同中，有约定的销售底价、销售额和销售期限，或者在合同中有“包销”的文字描述就构成包销﹖事实上，普通的委托销售合同中，往往也具备有关的条款。该司法解释的有关条款中，对“包销”的概念本身并未做明确的界定。

十三、有关购房贷款合同未能订立、导致购房合同不能履行的处理

该司法解释第２３条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，也容易产生纠纷，如现实中，买受人不能有效提供贷款银行要求提供的文件资料，或买受人提供的文件资料未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，是认定买受人有过错，承担解约的赔偿责任，还是认定为“不可归责于当事人双方的事由”，较难确定。

十四、有关买卖合同终止后的房款处理

该司法解释第２５条规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

本条规定了三种情形下（合同被确认无效、被撤销、解除），出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有个别出卖人缺少或变造政府规证，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中将会遇到很大的困难。

十五、对“另有约定除外”应注意的问题

该司法解释中共有七条九处在明确规定各方责任、权利、义务的同时，强调了“另有约定除外”的原则。

契约行为作为一种基于双方合意的民事行为，一个重要特征就是：只要不违反法律、法规和损害社会公共利益，只要是双方基于自愿、平等原则而订立的合同，就受法律保护。司法解释中的上述规定，正是体现了法律对双方合意的尊重。

而具体到商品房买卖行为中，对“另有约定除外”的规定，有两点需要注意：

１．由于该司法解释在多个问题上，均明确了出卖人负有较重的责任，因此，作为买卖双方、特别是出卖人，应充分注意“另有约定除外”的条款。部分出卖人采取签约时坚持双方均

不做任何补充约定、在纠纷发生后再采取各种措施弥补的做法是不足取的。

２．通观该司法解释，在多个问题上明确出卖人负有较重责任的本意，是借此给予买受人司法救济，但在实际操作中，很可能导致的结果是买卖合同的订立难度进一步加大，特别是出卖人充分、有效利用“另有约定除外”的规定时，这将导致交易成本的进一步加大。

十六、对司法解释本身的一点看法

司法解释作为一种特殊形式的法律规定，其存在有着非常积极的现实意义。在法律缺乏具体规定的情况下，可以补救法律规定的不敷使用；在各级法院适用法律不完全统一的情况下，可以有效保证法院审理案件的公正性和提高审判效率。但是，司法解释制订的本身也存在着一些值得关注的问题：

１．根据《立法法》的规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”；“最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。亦即最高人民法院作为司法机关，并没有对法律的解释权。

２．最高人民法院针对审判当中的具体情况，依据法律制订一些法律适用和操作中的具体解释和规定，也未尝不可，但当司法解释的内容突破了现行法律和行政法规的规定时，就会形成立法、行政和司法机关之间的冲突，而使其缺乏成立的法律基础。不管这种突破具有多么重大的现实意义，它也会从程序上对我国法律体系的良性运行、立法机关的权威性和行政机关的有效行政带来负面影响。至少可能使民事主体在依据法律、法规从事民事活动时会面对无所适从的局面。法官在司法实践中依据法律、法规行使自由裁量权是一回事，而司法机关通过司法解释突破法律又是另一回事。

３．在目前一些司法审判人员整体素质有待提高的情况下，由司法机关自行制订司法解释来扩大司法审判人员的自由裁量权，本身也不利于对审判人员的执法监督。

４．具体到商品房买卖合同纠纷案件的审理，既然在现行法律中，确定了买卖合同双方是平等的民事主体，在制订法律适用的具体解释和规定时，就应本着平等主体地位的原则，规定双方的权利、义务。如果认为在商品房买卖行为中，买卖双方本身就存在着“强势”和“弱势”的不平衡性，而欲对“弱势”群体给予司法救济，也应当是由立法机关，通过对法律的调整来实施，如《劳动法》、《消费者权益保护法》等，就是在特别法中，明确了当事各方法律地位的不平等性。以司法解释的方式突破现行法律、法规，加重一方责任、扩大一方义务来对另一方进行司法救济，这即便是实现了实体公正，也会导致程序不公正，而法律的公正首先应体现程序公正。