消费者合同与惩罚性赔偿

第一篇：消费者合同与惩罚性赔偿

消费者合同与惩罚性赔偿

韩世远

【学科分类】民法总则

【出处】《人民法院报》2004年1月16日

【关键词】消费者合同，惩罚性赔偿

【写作年份】2004年

【正文】

一、消费者合同

所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者、另一方是经营者的合同。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接收服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。

我国合同法不采消费者合同单独立法的模式，而统一规定商事合同和民事合同（包括消费者合同）。按照立法指导思想，合同当事人一方为消费者、劳动者的场合，应当优先考虑对消费者和劳动者利益的特殊保护，亦即对生产者和经营者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法（以下简称消法）中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，在适用上处于优先地位。因此，中国不存在单独的消费者合同法；有关消费者合同，应当适用合同法和消法（参见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社２００２年版，第２１１至２１２页）。

合同法本来是不以“身分”而异其效果的，这是“从身分到契约”运动的结果。但在现代社会，“消费者”这一特殊的身分需要特殊的保护，这已是不再需要更多理由加以证成的共识。因而，今天如果说“消费者合同”有什么特别之处的话，其特别之处恰恰体现在，消费者和经营者之间缔结的合同中，会因保护消费者的特别政策而使其内容及法律效果（与普通合同相比）有特别之处。这些特别的内容，固然可以从很多方面进行分析，以下仅就我国法上与消费者合同相关的惩罚性赔偿作些初步的分析。

二、消费者合同与惩罚性赔偿

合同损害赔偿的一项一般原则便是，损害赔偿是补偿性的。该原则的内涵包括：以原告的损失为标准、损害赔偿不超过损失、不允许惩罚性损害赔偿、原告须受有损失（参见拙著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社１９９９年版，第２７至２８页）。合同法在违约损害赔偿上是遵循这些原则的，同时又于第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”合同法所承认的对于上述一般原则的例外，便是消法第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为

消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”（严格地讲并不准确），实质上是一种惩罚性赔偿。

所谓惩罚性赔偿，可以理解为依据法律的规定由不法行为（违约、侵权或其他不法行为）人向受害人支付一定数量的金钱。它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定（有别于约定责任，比如约定违约金），其数额或是由法律确定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切义务和责任，均不因之而受影响。比如，对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。

这种理解也是符合最高人民法院的司法解释的。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条和第９条中均规定了惩罚性赔偿，第８条表述用语是“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”，第９条的用语亦颇为相似，均将“请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”（惩罚性赔偿）与“赔偿损失”相并列，换言之，以惩罚性赔偿为一种额外的负担。

从惩罚性赔偿的发源地美国来看，其法律上所谓的惩罚性赔偿（ｅｘｅｍｐｌａｒｙ ｏｒ ｐｕｎｉｔｉｖｅ ｄａｍａｇｅｓ），亦是独立于填补性损害赔偿（ｃｏｍｐｅｎｓａｔｏｒｙ ｄａｍａｇｅｓ ａｃｔｕａｌ ｄａｍａｇｅｓ）之外的，甚至认为它根本就是不真正的赔偿，不以赔偿性为其应有属性。我国学者有时将填补性赔偿与惩罚性赔偿合二为一，作为一个赔偿来理解。依笔者的理解，对于惩罚性赔偿的认识应该在逻辑上与惩罚性违约金保持一致，强调惩罚性赔偿就是单纯的以惩罚为目的的一笔金钱，另外有损失的，不妨另外请求赔偿损失。换言之，惩罚性赔偿是与填补性赔偿或其他责任并用的，对于责任人而言，是一种额外的负担，而非以惩罚性赔偿取代其他的责任。这样理解一方面可以避免出现不法行为或过错越重、惩罚越轻的悖论；另一方面，也避免出现惩罚性赔偿金不足以填补实际损害场合却无从救济的尴尬局面。

三、消费者惩罚性赔偿请求权的发生要件

从消法第四十九条的规定可以看出，消费者惩罚性赔偿请求权的发生须具备两项要件：须是消费者合同，须有欺诈行为。

（一）消费者合同

消费者合同的界定，关键在于双方当事人，一方须为消费者。依消法第二条，消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。另外，消费者应当界定为自然人。另外一方当事人须为经营者。消法对经营者虽未作出定义，依通常

观念，经营者从事活动须是以营利为目的。

（二）欺诈行为

关于“欺诈行为”的语义，消法没有作出特别的界定，自然应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。

是否要求消费者必须因受欺诈而遭受损失呢？从消法第四十九条的用语上看，的确提到了增加赔偿其受到的“损失”，据此，学说上有见解肯定须以消费者受到损失为要件。如果这种见解正确，那么消费者在主张惩罚性赔偿请求权时，须证明自己因经营者的欺诈行为而遭受了损失，接下来的问题是，如果经营者能够证明消费者没有遭受损失，是否就可以免责呢？果如此，显然是与消法第四十九条的规范目的不符。惩罚性赔偿的目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。由这一观念出发，笔者认为，不必要求有消费者遭受损失的要件，对于消法第四十九条中出现的“损失”概念，可以理解为是法律上视为已有“损失”存在，纵然实际损失为零，仍然不妨碍消费者主张惩罚性赔偿。

四、依消法第四十九条惩罚性赔偿场合合同的命运

消法第四十九条规定的赔偿既属惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。因欺诈缔结的合同，消法并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依合同法的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同（参照合同法第五十四条）。如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力（合同法第五十六条），可得发生缔约上过失责任（参照合同法第四十二条）；如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合（参照合同法第五十五条），更是确定有效无疑。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果（参照合同法第一百一十一条、第九十四条等），消费者可以请求对方承担违约责任（比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依消法第四十九条的惩罚性赔偿，并用不悖。

第二篇：合同欺诈中的惩罚性赔偿责任——房屋买卖

商品房买卖合同中欺诈销售的惩罚性赔偿责任

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的司法解释》第九条规定： 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

惩罚性赔偿责任制度是来源于英美法系国家的一项民事制度，最早主要适用于侵权责任，但后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。美国司法部的研究资料表明，1985年至1995年的十年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。在我国，人民法院审理合同纠纷案件特别是商品房买卖合同纠纷案件能否适用惩罚性赔偿责任的问题，学术界和实务界往往将此归结到是否适用《消法》第49条的争论上来。不可否认，《消法》第49条确立的双倍赔偿开创了我国惩罚性赔偿责任制度的立法先河，有力地保护了消费者的合法权益。1999年10月1日起施行的《合同法》第113条中也明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。而且从《合同法》第114条第2款的规定看，对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的情况也予以认可，而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。这些规定都已突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念。

我们根据《合同法》、《消法》已经确立的惩罚性赔偿责任原则，结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，在《解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这些规定将有利于有效制裁和遏制欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。

第三篇：劳动合同法惩罚性赔偿问题研究

我国劳动合同法中的惩罚性赔偿与补偿性赔偿之对比分析

摘 要: 我国《劳动合同法》中的赔偿制度中既有补偿性的赔偿规定,也有惩罚性赔 偿规定。惩罚性赔偿在立法宗旨和法律适用上都不同于补偿性赔偿。在用人单位违法 时,其承担惩罚性赔偿责任的规定突显了我国《劳动合同法》的立法特色,这一特殊的法 律责任对我国的法制建设及劳动合同关系必然产生巨大的影响。关键词: 劳动合同

惩罚性赔偿 补偿性赔偿

2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》(下称我国《劳动合同法》)在法律责任中规定了双倍支付工资等规定,开创了我国劳动法中惩罚性赔偿特殊法律责任的先河。所谓惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),一般认为,惩罚性赔偿是指由法庭做出的赔偿数额超出了实际的损害数

①额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能”惩罚性赔偿多适用于经济上处于优势地位并滥用其优势的一方。如“美国20世纪80年代以后,大部分惩罚性赔偿都针对合同责任,尤其是针对保险合同中保险人恶意拒绝支付保险费;雇用合同中的雇

②用人的恶意解雇⋯⋯如雇主利用其支配地位而侵害其雇员的利益等。”应承担惩罚性赔偿的合同责任。我国《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这些规定都是对用人单位的惩罚性赔偿规定,在劳动合同中规定惩罚性赔偿是在《劳动法》的基础上提高了用人单位的违法成本。

我国法律中规定惩罚性赔偿制度肇始于《中华人民共和国消费权益保护法》第49条,并在随后的《中华人民共和国合同法》第113条中得到进一步确认。但这一制度一般只局限于产品责任制度之中,在众多的其他民事赔偿领域,惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。有学者认为,惩罚性赔偿制度的运用当用于当用之处,尤其是涉及人之生命健康领域,受害人之权利救济与对侵权人之危害遏止,客观上需要这一制度。但不宜扩大适用,毕竟我国现行法律制度中,行政干预不是不够而是过滥与任性。大陆法系与普通法系制度的糅合当寻找适当领域,而不是盲目展开。③而我国《劳动合同法》继《消费权益保护法》之后在法律责任中明文规定了惩罚性赔偿制度,足见立法者的良苦用心。

我国《劳动合同法》第1条开宗明义指出,劳动合同法的立法宗旨是为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。在劳动合同关系中,由于劳动关系的特殊性以及用人单位与劳动者之间的力量对比悬

④殊,“法律从保护当事人利益和维护社会公共秩序出发,也可能规定惩罚性赔偿金。根据侧重保护劳动者的原则和目的,惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,劳动者只需承担补偿性赔偿金。所以我国劳动合同法就做出了要求用人单位承担的超出了补偿性赔 ①② 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P516页。

同上，P529页。③ 郑尚元，《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版，P 455页。④ 王利明，《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年版，P 598页。偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

一、劳动合同法中惩罚性赔偿的适用范围

根据我国《劳动合同法》之规定,适用惩罚性赔偿的情形主要集中在《劳动合同法》第七章的相关条款中: 1.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资;2.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资;3.根据我国《劳动合同法》第85条的规定,用人单位有违法不足额支付工资等,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;4.根据我国《劳动合同法》第87条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当依据法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从理论的角度来分析,“违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换的原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害,都必须以等量的财产予以补偿。”⑤

各国家和地区的劳动法均肯定了用人单位在违反规定和约定解除劳动合同造成劳动者损失时应承担支付赔偿金的责任。如《德国民法典》第628条规定:“终止是由另一方当事人的违约行为引起的,另一方当事人有义务赔偿因雇佣关系终止而发生的损害”。⑥

惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,而劳动者给用人单位造成损失只需承担补偿性赔偿金。如根据我国《劳动合同法》之规定,劳动者应当承担赔偿责任的仅限于五种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动合同被确认无效,劳动者有过错的,且给用人单位造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第37、90条的规定,劳动者没有提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的,或者在试用期内劳动者没有提前三日通知用人单位的,劳动者的前述行为给用人单位造成损失的。3.根据我国《劳动合同法》第90条的规定,劳动者违反劳动合同或保密协议中约定的保密义务,给用人单位造成损失的。4.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动者违反劳动合同或竞业限制协议中约定的竞业限制义务,给用人单位造成损失的。5.根据我国《劳动合同法》第91条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。以上五种情况都是补偿性赔偿。

另外需要明确的是,根据现行法律规范,我国劳动合同解除的经济赔偿金既有补偿性赔偿金也有惩罚性赔偿金。并不是用人单位给劳动者造成的损害都需要承担惩罚性赔偿,只有具有我国《劳动合同法》明确规定的前述情形才承担,其他给劳动者造成的损失则需要承担补偿性赔偿责任,具体有以下几种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第80条的规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定,给劳动者造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第81条的规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,给劳动者造成损害的。3.根据我国《劳动合同法》第83 ⑤⑥王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P422页 杜景林,译.德国民法典[ Z].北京:中国政法大学出版社, 1999，P158页。条的规定,用人单位与劳动者违法约定试用期的,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。4.根据我国《劳动合同法》第84条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物,给劳动者造成损害的。5.根据我国《劳动合同法》第86条的规定,劳动合同被确认无效,用人单位有过错,给劳动者造成损害的。6.根据我国《劳动合同法》第88条的规定,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动,给劳动者造成损害的;违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全,给劳动者造成损害的;侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者,给劳动者造成损害的;劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害,给劳动者造成损害的。7.根据我国《劳动合同法》第89条的规定,用人单位未依法向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的。8.根据我国《劳动合同法》第93条的规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,给劳动者造成损害的。这些情形,用人单位要对其给劳动者造成的损害给予赔偿,赔偿的范围仅以劳动者受到的损害程度为限,目的是弥补劳动者的损失。

分析对比补偿性赔偿与惩罚性赔偿的适用,可以清晰地看出我国《劳动合同法》中关于惩罚性的赔偿仅适用于劳动者向用人单位请求赔偿,且请求的情形必须是法律明文规定的,而用人单位向劳动者和用人单位向其他用人单位不能主张惩罚性赔偿,这样就严格限制了惩罚性赔偿的适用范围,避免了滥用惩罚性赔偿的情形出现。从以上我国《劳动合同法》的规定来看,无论用人单位向劳动者主张,还是用人单位承担连带赔偿,劳动者只需要支付补偿性赔偿金,其目的是弥补给用人单位造成的经济损失,不具有惩罚劳动者的功能。

二、劳动合同法中惩罚性赔偿的使用条件

我国《劳动合同法》在法律责任部分中也明确规定了用人单位违反法律规定给劳动造成损害的要承担相应的法律责任。在规定惩罚性赔偿制度时,法律也对提出惩罚性赔偿作出条件限制,基于前述分析用人单位需要支付惩罚性赔偿金的情形,劳动者主张惩罚性赔偿的条件:一是实体性条件,用人单位必须有违法行为,必须由法律明文规定可获得惩罚性赔偿。即能适用惩罚性赔偿的情形也应由法律明文做出规定,避免司法擅断,如我国《劳动合同法》第82条、85条和87条的规定,只要用人单位存在法律规定的情形,劳动者就可以主张赔偿。二是程序性条件,首先只能由受害人请求适用,不得由法院主动适用,这样更符合合同法意思自治的原则,有利于维护双方当事人的合法权益。其次由于惩罚性赔偿的性质带有制裁性,主要针对的是那些具有不法性的行为而适用的,必须经过有关机关的裁决。如我国《劳动合同法》第85条规定由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

相对于惩罚性赔偿而言,补偿性赔偿的适用条件就明显不同了,为体现倾斜保护原则,我们以相对苛刻的用人单位向劳动者主张赔偿的条件来对比分析,在我国劳动合同法第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”这是用人单位向劳动者主张经济赔偿的法律依据。劳动者向用人单位承担的只能是补偿性赔偿责任,然而,条款中“违反本法规定解除劳动合同”与“违反劳动合同约定”具体情形是用人单位向劳动者主张经济赔偿的关键性问题。

1.关于劳动者“违反本法规定解除劳动合同”问题。我国《劳动法》第102条中规定,劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。我国劳动合同法第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位:,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”可见,法律赋予了劳动者的单方解除权,其要求的条件仅为“提前30日以书面形式通知用人单位”。所以,劳动者违法解除劳动合同的情形应该只有违反提前通知期一种。因而我国《劳动合同法》第90条中规定的劳动者“违反本法规定解除劳动合同”,仅指劳动者未提前30天书面通知用人单位,由此造成的经济损失,应当由劳动者赔偿。

2.关于劳动者“违反劳动合同约定”问题。我国相关的劳动法规如《赔偿办法》第4条以及司法实践,均认定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的,应赔偿损失”。

即如果劳动合同有约定的,劳动者应遵守劳动合同约定的条件,而不能随意解约。在我国《劳动合同法》出台前的实践中,这种约定主要是劳动合同期限的限制。用人单位往往利用此条款规定过高的违约金或过长的服务期限,劳动者在合同期限届满前解除劳动合同的,要承担损害赔偿责任。这样就损害了劳动者的利益。然而,我国《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《劳动合同法》中的劳动者承担赔偿责任是法定的,而非约定的,虽然劳动者违法解除劳动合同属于应当支付赔偿金情况之一,但是要求劳动者支付赔偿金,即劳动者承担赔偿责任,其前提是劳动者违法解除劳动合同的行为给用人单位造成了实际的损失,如果用人单位不能举证证明其因此受到的损失,则不能要求劳动者支付赔偿金。根据我国 《劳动合同法》规定,除第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者违法解除劳动合同,不属于可以设定违约金的范围。

另外,我国《劳动合同法》第90条规定,违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。从我国《劳动合同法》的规定中可以看出,由于劳动者“违反劳动合同约定”,用人单位向劳动者主张赔偿金只有以下两种情况:一是未到服务期辞职,二是违反竞业禁止条款,劳动者才需要向用人单位支付赔偿金,并且要有“给用人单位造成损失”的前提。

所以,综合以上分析,用人单位向劳动者只能主张补偿性赔偿,而且用人单位向劳动者主张补偿性赔偿的条件比较苛刻,必须同时满足两方面的条件:一方面是劳动者存在违法或违约行为,即劳动者非法解除劳动合同、劳动者违反保密义务或竞业限制义务;另一方面是劳动者的违法或违约行为给用人单位造成了实际损失。这两个条件缺一不可。对比分析我国《劳动合同法》中的补偿性的赔偿与惩罚性

赔偿适用条件可见,适用惩罚性赔偿的条件非常刚性,劳动者只需要证明用人单位存在可适用惩罚性赔偿的违法行为即可,如未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同等。

从对我国劳动合同解除的经济赔偿来分析,我国劳动合同法规定了惩罚性赔偿制度,这在劳动关系领域中是一个创造性的突破,体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。然而鉴于其“杀伤力”较强,我国《劳动合同法》明文规定了适用惩罚性赔偿的条件,并且在适用时必须要经过法定的程序,这样一方面有力地保护了劳动者的权利,同时也有效地防范了对这一制度的滥用给用人单位带来不利,这一制度的确立必将对我国弱势群体保护立法上带来深远的影响。

第四篇：惩罚性赔偿在消法中的应用

论惩罚性赔偿制度之消费者领域

毛星

南京信息工程大学公共管理学院，江苏 南京 210044

摘要

自2014年3月15日起施行的新消费者权益保护法，除了对责任主体的扩大，增加公益诉讼，最大的变化就是对于消费者惩罚性损害赔偿规定。第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度诞生地的英国和美国以及大陆法系的德国和我国台湾地区。鉴于惩罚性赔偿良好的社会和法律效果我国于 1993 年在《消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度.最新修订的消法，对于惩罚性赔偿做了更多的改进和进步，同时也有不足的还需改进的地方。本文使用了基本的法学研究方法论，归纳和总结了消费者权益保护惩罚性赔偿制度的内涵等一般法学理论；运用比较考量的方法，运用国际视野搜寻适合我国国情因而可以借鉴的优秀成果；基于法律解释的理论，对我国消费者权益保护法中涉及惩罚性赔偿的相关制度存在的问题和不足加以挖掘和分析，为最终重新构建条文打下基础。我将分成五个部分：损害赔偿的概述、消费者的概述、该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析、中美损害赔偿的比较分析、新消法损害赔偿存在的优劣、我对于消法损害赔偿的建议，如何完善

关键词：消费者 损害性赔偿 赔偿数额

目 录

第一章：消费者损害赔偿的概述

1、损害赔偿的概念

2、损害赔偿的功能

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的价值分析。

1、消费者的定义

2、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

3、消费者损害赔偿在我国的价值分析

第三章：中美损害赔偿的比较分析

1、美国损害赔偿适用范围条件和数额确定

2、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定

第四章：新消法损害赔偿存在的优劣

1、我国新消法相比之前的进步

2、新消法中不足之处

第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

正文

第一章：消费者损害赔偿的概述

一、损害赔偿的概念

到目前为止，损害赔偿制度可以追溯到《出埃及记》和古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》。《出埃及记》规定：如果一个人杀了多卖掉从别人那里偷来的一头牛或一只羊，他就要赔人家5头牛或四只羊。[1]公元前 18 世纪《汉穆拉比法典》第 9 条规定：“自由民遗失其物而发现其物

在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前 买得’，而失物之主亦云‘我能提出知道此为我物的证人’，„„则卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银”。第 12条规定：“倘卖者已死，则买者可以从卖者之家取得本案起诉之五倍赔偿费”。[2]《萨利克法典》《十二铜表法》对于损害赔偿也有所规定。这是损害赔偿制度的萌芽。

严格意义上损害赔偿制度诞生于英国，基于三个案例：Wilkes v.wood 案、Huckle v.Money 案、Rookes v.Barnard 案、Rookes v.Barnard 案。法院在 Rookes v.Barnard 案中，确定了惩罚性赔偿制度适用的三种情形，第一，政府官员而非私人或公司压迫的、专横的或违宪的行为；第二，被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且被告意图借由错误行为获得利益，其所获得的不当利益超过了他对原告所支付的补偿性赔偿；第三，成文法明文规定的惩罚性赔偿。[3]美国对损害性赔偿制度予以确认。惩罚性赔偿制度在美国经过反复的讨论和修改，得到了最为充分的发展和适用。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[4] 《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为一种判定的损害赔偿金。他不仅是对原告人的一种补偿，而且也是对故意加害人的惩罚[5]《美国侵权法重述》解释：是为惩罚被告人邪恶行为以及防止本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。[6]

二、惩罚性赔偿的功能

我国学者张严方也对惩罚性赔偿总结出概念其包含功能概括。惩罚性赔偿制度，也称为惩戒性的赔偿或报复性的赔偿，就是指侵权行为人恶意实施一行为或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的制度，它具有补偿、惩罚与遏制等多种功能。[7]她将惩罚性赔偿的重要的三大功能：补偿、惩罚、遏制。这种观点是民法界王利明教授所主张的观点

1、补偿功能

根据王利明教授观点：惩罚性赔偿必须符合补偿性赔偿的构成要件，才能够向法院提出请求，惩罚性赔偿常常是在补偿性制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿具有补偿功能。[8]由此可以看出，惩罚性赔偿是补偿性赔偿的更高层次，更有利于弥补受害人的损失，而且是补偿性赔偿一种补充。很多法学家认为补偿功能是惩罚性赔偿的首要功能。

2、惩罚功能

惩罚功能以损害填补功能为其存在的正当性基础。惩罚性赔偿的惩罚与阻却功能通过损害填补功能得以实现.[9]惩罚性赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用，过错是惩罚的重要根据。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失以外的赔偿来制裁不法行为。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利，[10]只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到惩罚的效果。[11]惩罚功能是补偿功能的更高级的形式，也是对补偿功能一种补充。如果说补偿功能是针对受害人来说的，那么制裁功能更多是针对不法行为人来说。在消费者领域体现的更明显，通过惩罚性赔偿的制裁功能，让经营者受到惩罚，改进技术从而预防更多的危害，对以后的消费者更有利的保护。我个人认为制裁功能是惩罚性赔偿区别其他赔偿最大的特点。

3、遏制功能

遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。[12]遏制可以分为一般的遏制和特别遏制。所谓一般的遏制，是指对加害人以及社会一般人能够产生遏制作用。所谓特别遏制，是指对加害人本身的威吓作用。许多学者特别强调惩罚性赔偿的一般遏制功能。正如 David Partlett指出的，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。[13]也有人认为惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错行为，并“以此作为一个样板遏制未来的过错行为”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。制裁只是手段，遏制才是真正的目的。遏制功能是与制裁功能紧密相关的。就消费者领域而言，遏制功能可以让经营者在制作商品的时候更多的向消费者的安全倾斜，这点在关系消费者生命健康商品或者服务的尤其明显。通过惩罚性赔偿，促使商家的卖的商品和提供的服务越来越人性化了，遏制潜在的风险。

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析

一、消费者的定义

要研究该制度在我国消法领域的运用，首先要明确消费者的定义。例如，日本学者竹内昭夫认为，所谓消费者，就是为生活消费而购买，利用他人供给的物资和劳务的人，是供给者的对称。[14]而国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员。综上可认为：所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需要而购买，使用商品或接受服务的居民。[15]只有符合消费者的条件，才能享受商品三倍赔偿，食品十倍赔偿，造成严重后果的有一倍的惩罚性赔偿。

二、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

当侵权人的恶意行为不仅使受害人蒙受损害，而且给整个社会的交易环境生存环境生活秩序与生活信念带来损害时，适用惩罚性赔偿，使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益，不应当给以否定性责难。[16]根据边际效益，优势者对资源的使用率远远大于对方，补偿性金额对加害方无疑九牛一毛，首先确定只有惩罚才能在产品责任中实现实质正义。[17]消费者损害赔偿在我国确立的必要性。第一，调动小额损害的消费者保护自己权利的积极性。小额损害所针对的是这样一种类型的消费者争议：经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失，但是每一个消费者的损失又很小，不值得为此进行诉讼主张权利。如果建立这个制度，就会使那些处于休眠中的权利浮出水面。而且如果想要调动更多人的日常消费品的维权积极性，莫过于建立底线，把最低赔偿制度建立起来，哪怕是一袋方便面，只要侵权也要赔偿最低赔偿额度。一旦最低赔偿制度被《消法》吸收，那么小额商品消费者就不会那么被动了，那些受小额商品侵权的消费者不仅可以要求经营者负担财产损失费，而且可以依据最低赔偿向经营者要求最低赔偿金作为额外赔偿。消费者有了最低赔偿金来弥补自己为维权所付出的时间和精力，其维权积极性就会大大提高。这点在新消法的制定上体现三倍的惩罚性赔偿，虽然只是比旧消法提高一倍，但能体现出国家对于消费者权益的保护的进一步增加。

第二，剥夺非法经营者的不当得利。公司只要向每一个顾客多收几分钱，或者在产品中稍微做点手脚，就能获得巨大利润;而从消费者一方看，虽然明知自己遭受了不公平对待，但由于涉及的金额太小，不值得为之浪费时间和精力，更不值得为此聘任律师诉诸法院。对此，国家不加干预，违法经营就会因此获得巨额非法收入。在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合，即使不可能向每一个受害消费者进行精确的赔偿，也不得允许经营者保留非法收入。通过小额损害最低赔偿制度不仅能够迫使违法经营者吐出非法收入，并且承担更重的责任，就会使社会整体因此受益。该制度除了补偿性，更多是体现对生产者的惩罚性。本来经营者就是以营利为目的，如果对产品做手脚节省小成本，而带来更大的风险甚至的赔偿金乃至信用的危害，这也许会让经营者良心做产品减少投机心理。

第三，制裁违法经营行为，保障社会安全。通过消费者小额损害赔偿责任制度，能够使违法经营者意识到，为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当，从而可以防止他们在今后继续实施类似行为。经营者为避免遭到最低赔偿的处罚，自然会加大对小额商品的检验力度，减少侵权问题的发生。消费者惩罚性赔偿有利于保障消费者

三、消费者损害赔偿在我国的意义

1．有利于遏制侵害消费者权益事件的泛滥

随着市场经济的发展，企业的增多扩大，现在新的公司法也鼓励大学生创业，所以公司的质量参差不齐，公司是以营利为目的，往往企业为节省成本存在侵权泛滥的现象。这个时候就需要以国家强制力依托的法律来保障消费者的权益，来遏制此类的案件发生。现在侵害消费者权益现象是很普遍的，2014年315晚会曝光黑名单中一电子产品为重。洗不净的尼康D600、杭州广琪贸易公司销售过期进口原料、“大唐神器”恶意扣费窃取隐私、山东企业违规生产四轮代步车事故频出、涂改液甲苯超标34倍会中毒。。。我们每天都会接收到各种信息，人们也更加关注产品的安全，新消法关于惩罚性赔偿的规定也是为了遏制侵害消费者的案件发生。

2．为了降低维权成本

司法成本太高使得人们不愿意通过司法途径来解决问题，我们每个人都应该有所体会，如果赔偿的数额远低于司法成本的话，很多人还是自认倒霉。江苏省常州市消费者协会通过对该市消费者权益保护状况的调查发现，消费者中 62.7%的人认为双倍太少，应该再多一点。[13]食品安全法有十倍赔偿，新消法对产品的定义更加广泛，包括手机，汽车等等消费品，也从双倍赔偿到三倍赔偿，是表明国家对消费品的越来越严的把控。现在正规的商家，如果有欺诈消费者的行为，消费者只要找到产品生产人或者销售者甚至网站都可以获得相应的赔偿，也可以向消费者协会求助，实在不行才诉诸法律。随着司法公信力的提高，人们的维权意识越来越高，成本反而越来越低。3．有利于弥补公力救济的不足

公力救济主要指通过消费者协会、行政机关最后通过司法机关解决纠纷维护权益的过程。人们的通过新消法的小额损害赔偿制度，可以直接向厂家要求赔偿，也因为企业在乎信用和舆论的压力，而且赔偿数额在可以承受范围之内。往往企业愿意遵守法律给消费者赔偿，消费者也可以校消费者协会投诉，来督促企业履行义务。大量的侵权案件可以通过私力救济解决，让消费者弥补损失同时让经营者得到应有惩罚。这样缓解和弥补公力救济的不足，节省司法成本。

4.鼓励市场交易，迎接挑战

随着全球的经济化，我国加入WTO之后，在世界的这个市场上占着越来越重要的地位，我们不可避免的要和发达国家发展中国家打交道，我们也要学习西方先进的制度和法律。英美的消费者损害性赔偿发展十分完善，惩罚力度十分猛烈，所以我国企业向外销售的产品质量往往要比国内的号，因为国外的违法成本往往比国内高。如果不扩大消费者损害赔偿的范围和惩罚力度的话，我国的消费者会处于非常不利的地位，不光国内的厂家会把质量次的销售过来，经济全球化导致外国厂家生产的产品销往中国的质量也远远低于其在本国的质量，这会使得我国消费者买到是价高质次的产品。这会导致很严重的后果，我国的消费者往往去国外买商品，带动国外的经济。国外的奢侈品往往有汉字也有中文导购，我国的消费力在各国不容小觑，代购之风一直很流行。造成这种问题的原因有很多，我觉得我国消费者买到的国外产品价高质次是最主要的，价高主要是税的问题，而质次主要是法的问题，因为国家对于消费者的损害性赔偿力度不够所以违法成本低，导致无论是国内还是国外的厂家往往在销往中国的产品降低要求，节约成本。消费者更愿意去国外买东西，不利于国内市场的经济运行，拉动经济的三驾马车，最重要是消费，带动国内的消费除了价格人们更关注品质。商家不是慈善家，必须通过法律的严格规定，才能督促商家生产高质量的产品，惩罚力度和范围可以多向发达国家借鉴，新消法相比于过去有进步，但仍需更加严格。这是随着经济的不断发展而不断加强的

第三章：中美损害赔偿的比较分析

一、美国损害赔偿适用范围和数额确定

1、美国损害赔偿适用范围和条件

说到消费者损害赔偿，在我脑中有两个美国的案例。第一个是美国一个老太太在麦当劳喝咖啡，被烫到嘴，获赔了好几百万。获得赔偿的大部分是惩罚性赔偿。第二个是据英国广播公司19日报道，美国佛罗里达州一陪审团18日作出判决，美国第二大烟草公司雷诺烟草公司向一名死于肺癌的烟民的遗孀赔偿236亿美元。

报道称，在这一天价赔偿中，1680万美元是损害赔偿，其余是惩罚性罚款。这两个报道给我留下了深刻的印象，当时的我只觉得赔偿的数额是天文数字，但学习了法律我才了解消费者损害性赔偿。也了解美国的惩罚性赔偿是巨额的，是由陪审团在范围有自由裁量的，在某些情况下法官也可以自由裁量。美国是惩罚性赔偿最为完善，最为发达的国家。美国的惩罚性赔偿的范围有几个发展阶段，是越来越扩展。“大约从十七世纪前二十年至十九世纪前二十多年,所报告的案件„„包括了诽谤案、教唆案、羞辱性殴打案、通过刑事手段掠夺他人财物案、恶意起诉案、不法侵 扰私人住宅案以及扣押私人信件案、以无礼的方式非法侵入私人领地案以及非法监禁案。尽管它们之间可能存在不同,所有的这些案件都有一个共同的属性:它们包括了这样的行为,即该行为导致了对受害人荣誉的公然侮辱。”[19]在十八和十九世纪,美国的惩罚案件深受当时的英国法的影响,惩罚性赔偿的判决也多集中于侵权人的行为具有侵入和羞辱的案件。进入二十世纪以后,惩罚性赔偿的范围扩展到涉及铁路和商业交易的诉讼中。法院在裁判中开始注意基于权力的滥用而使被告不平等或不公正地对待原告的情形下适用-惩罚性赔偿金。在二十世纪六十年代以后,惩罚性赔偿金的范围扩展至产品责任和商业侵权领域。[20]美国1996 年美国法律统一委员会通过了《惩罚性赔偿示范法》，该法第五条规定第一，被告须依法负损害赔偿责任，第二，原告须提出明确且有说服力的证据来证明被告的恶意，第三，须有适用惩罚性赔偿的必要。

2、美国损害赔偿数额

英美是最开始支持损害赔偿金，之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的,其依据就是,在这种情况下,按照被告的行为推算出来的被告的收益,远远超过了他应当付给原告的补偿费。判决给付原告以惩罚性赔偿金,应当依据制定法的规定,不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。[21]联邦《惩罚性赔偿金模范州法》对惩罚性赔偿金进行了限制。主要表现在：（1）根据谁主张谁举证的原则。一般的案件是由原告来举证证明行为结果因果关系及主观过错。在惩罚性赔偿中，被告的主观过错是关键，一般的过失被告只需补偿原告的损失，要想获得惩罚性赔偿，原告必须证明被告具有故意或者可非难心理。至少有14个州要求惩罚性赔偿金的适用应当主观上有恶意。几乎每个承认惩罚性赔偿的州都认为,故意伤害是惩罚性赔偿适用的一个重要的主观要件。（2）限制陪审团。该法第5条(a)-(d)款规定,审判团应当分两个阶段审理:第一个阶段只审理填补性赔偿的责任,在填补性赔偿金作出判决后,才可以进入第二阶段的惩罚性赔偿金的审理。如果第一阶段只判决象征性赔偿金,则不能判决惩罚性赔偿金。[22](3)对惩罚性数额的限制。该法第5条(f)款规定,法院在决定惩罚性赔偿金的数额时,应当考虑对同一不法行为的所有以前的赔偿、惩罚性赔偿金对以后的请求权人的影响,填补性损害赔偿在本案的吓阻效果以及同一不法行为,被告应负担之其他刑事或行政处罚责任。[23]由于美国是联邦制，一概而论也不准确，美国18个州对惩罚性赔偿做出了限制。美国各州关于惩罚性赔偿金的数额的确定至少有不同的方法或者原则,使用最广的方法就是在确定授予惩罚性赔偿金的数额时,赋予陪审团以自由裁量的权力。总之，美国关于惩罚性赔偿的改革运动的目的是限制惩罚性赔偿的适用，这点上学术上争议不断，而且各大财团的利益博弈也是对惩罚性赔偿产生重要影响。美国的消费者损害性赔偿往往更加注重对消费者的保护，所以才有天文数字的惩罚性赔偿。但现在联邦政府反而要限制其范围和数额。也希望各州的惩罚性赔偿越来越统一，对判决的审查越来越严格。“美国联邦最高法院限制惩罚性赔偿的目的是为其他法院对惩罚性赔偿确立一定的原则和标准,平衡联邦和州的关系,这一看似宪法上的举措,导致的结果是限制了生产商的产品责任,改变过分保护消费者的指导方向,在司法判决中更加理性地适用惩罚性赔偿”[24]

二、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定 1.中国损害赔偿的适用范围和条件

我国的损害性赔偿范围从最开始的消费者法的双倍赔偿，到食品安全法十倍赔偿，到侵权责任法的不真正连带责任。范围也是越来越广，基本上与市场有关的产品或服务等都可以涵盖到。我国的惩罚性赔偿最重要的就是运用到消费者领域。运用惩罚性赔偿的条件有四点。第一，必须是以生活消费为目的的消费者；第二，经营者的行为须构成欺诈，这点要求消费者证明经营者是故意的心态。第三，消费者须因欺诈而受到损失；第四，消费者需要提出赔偿要求。[25]基本上要想获得惩罚性赔偿除了要满足一般的证明条件，对于提出请求的主体:消费者有严格的定义。还有对于经营者的主观要求比较严格。2.中国损害赔偿的金额

我国的惩罚性赔偿数额规定还是比较死板的，法官的自由裁量权相对于英美等国来说小得多。旧《消费者权益保护法》第 49 条只对侵害消费者权益中的一种情形即欺诈行 为规定了双倍赔偿的惩罚性赔偿制度。之后的食品安全法第96条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”新的消法把欺诈行为的双倍赔偿，变成了弥补损失后有三倍的赔偿，而且不足500元为500元，还对于因产品缺陷造成消费者死亡或者健康损害的有权要求赔偿并有两倍一下的惩罚性赔偿。数额相比之前提高了很多，而且增加了伤亡的惩罚性赔偿，给予法官一定的裁量权但依旧惩罚力度有很多限制。第四章：新消法损害赔偿存在的优劣 一.我国新消法相比之前的进步

旧消法的惩罚性赔偿除了一倍的惩罚性赔偿之外其他的并无规定。旧消法的缺点，第一、适用范围不一。第二,计算方法不明确。第三,法律适用尺度不一。第四,消费者的反应不一。[19]新消法对于赔偿的数额和范围有更明确的规定，更加具体。新消法的进步在于：其

一、形式上，《新消法》第55条是继《侵权责任法》第47条之后，第二个明确使用“惩罚性赔偿”词眼的条文，这进一步确认了惩罚性赔偿制度在我国侵权责任体系中的地位；其

二、从内容上说，《新消法》第55条包括2款规定，第1款规定是对《旧消法》第49条双倍赔偿的扬弃，变双倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，加重了对经营者欺诈情形的惩罚力度，而第2款则是对《侵权责任法》第47条的确认和进一步解释，有利于明确后者的适用。[26] 二．新消法还存在的不足

纵然新消法相比与之前有一定的进步，但依旧有很多问题。退一步讲制度是好的，但如何实施，怎样才能贯彻消法的地55条不容乐观。

1、新消法还存在的不足

第55条第一款增加一倍赔偿扩大到三倍赔偿还有不足500元的只能加到500元。我觉得给惩罚性赔偿规定具体数额忽略了很多具体情况，因为产品的价值不同，地区的发展水平不同，最重要的是经营者的主观恶性不同，用一刀切的方式，对于法官判案简单了许多，最低赔偿500元，比500元高的按3倍赔偿。这样就限制了法院的自由裁量权。而在什么行为适用惩罚性赔偿方面规定明显不足。比如在一些不发达地区，经常有假冒商品，一个小商店卖1元钱的矿泉水，结果认定为欺诈，1元钱的矿泉水就可以获得500元的赔偿。如果消费者都是较真的人，去法院起诉，获得赔偿。那么小商店必然倒闭，在中国假货一直盛行，假冒注册商标的产品 也经常可以看到，不分青红皂白，一律把上线提高到500元，对于很多微利的小商店也是致命的打击。我们是要保护消费者的利益但我们也必须要考虑到一些中国的国情，考虑一些经营者的利益。再举一个相反的例子，如果一个生产矿泉水的大公司，声称是最有营养最养生的矿泉水。每瓶售价20元，结果只是普通的自来水经过最简单的处理，很多指标不合格但也不会造成人们健康的严重后果。该公司通过生产获取暴利，也许只有少数人去化验，向证明经营者欺诈，向法院起诉，根据该条规定不足500元的为500元。矿泉水公司只需赔偿500元。我想就算是有100人愿意去法院起诉告该公司，该公司也就赔5万元，相比于从中获取的利益这点赔偿太微不足道。惩罚性赔偿对于该公司根本造不成惩治的作用。所以无论是三倍也好还是500元的兜底也好，规定的太死板。反而使得在具体的个案中使得争议无法得到伸张。更何况物价在飞涨，再过几年数额还是会变化的。

相比于第一款的优劣，第二款的规定争议更大。一部分学者觉得终于规定了精神损害赔偿之新消法的最大亮点，还有一部分学者认为该条款是法律的倒退，主要因为不高于两倍的赔偿引起争议。我觉得学者看似针锋相对，但实际并不矛盾。大多人看到这条款觉得新消法对于精神损害赔偿的规定予以认可，这是一大进步。但对于不高于两倍的赔偿则认为是一大退步。这让我想起的之前看到的一个公开课讲到的案例。福特公司生产的一款Ford Pinto汽车，非常流行但有个问题在于油箱是在汽车尾部，如果发生碰撞油箱爆炸会炸死了一些人。福特公司早就知道油箱的问题，而且做了成本效益分析，以确定是否应该放置一个特殊的挡板里，这个成本是11美元，要生产12.5万汽车，一共是1.37亿元使其更安全。另一方面节省其成本可能会造成180人死亡每个死者20万美元和伤亡的成本等一共是4950万美元。所以福特公司没有改进技术。当这份证据摆在陪审员面前，其后果可想而知，受害者都获得巨额的赔偿金。该案例是在讲诉功利主义的功利性没有人情味。当然大多数对于福特公司的做法不认同。这个案例让我想起新消法55条的第二款。造成消费者死亡或者健康严重损害的可获得损失两倍以下的惩罚性赔偿。公司都是以营利为目的，所以成本效益分析是每个公司都会做的事情。这个法条一出来更是给公司提供明确的成本分析。在我国死亡赔偿金计算是明确的，城市人口也就20万，有的地区非常低。就算是2倍的惩罚性赔偿金。一共也不过是60万人民币。相对于美国的要低很多。设想一下该案件发生在中国，就算是福特汽车的成本效益分析表在法官手里。根据我国的法律也最多赔偿10万美元，还比福特公司自己预算少了一半。这不是鼓励该公司再生产产品时把人的生命健康放在后面，就算是司法的最后一道防线也不能阻止悲剧的衍生。通过这个案例就可以看出该法条的不合理性。惩罚性赔偿除了弥补消费者损失更大的功能在于震慑经营者，对于小公司确实双倍的惩罚性赔偿有一定威慑作用，在计算成本时可能把生命健康放在第一位，因为赔偿数额比节省成本要高。但对于一些大公司越成功的公司这种赔偿数额远低于节省的成本。如果法律这样规定，对于这类公司无疑是一种福音，就算是法律我的赔偿数额是固定的，公司目的是盈利，福特公司作出的选择反而是受到法律的保护。对于人们的生命健康则更加无法保障。所以在美国因为法官的自由裁量权大所以往往根据公司的盈利来确定赔偿数额，没有上线会出现天文数字有几千万甚至上亿。其效果也是显而易见。比如福特公司会把油箱放置这个特殊的挡板，或者彻底停产该款汽车。之后再有类似的汽车设计。福特公司肯定会首先考虑安全，因为法院的判决的惩罚性赔偿是巨额的，节省的成本最后会到受害人那里而且还丢掉信誉。

除了该法条有一些缺点，如何实施该法条及配套措施也有不足。也就是惩罚性赔偿未落地。其原因有

（一）欺诈行为认定障碍

（二）谁承担“打假”重任。1.公众监管成本高2.社会团体监管“不给力”。这个主要是消协的不作为导致这一点也有待于提高。3.舆论监管不成熟。4.政府监管的力不从心[27] 第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

针对我所提出的不足我有以下几点建议：

1、对于新消法55条第一款应该对于惩罚性赔偿的范围有更明确的规定，列出几种符合适用惩罚性赔偿的情况而且是不完全列举。因为现在欺诈的手段非常多，而且对于什么是侵犯消费者权益的行为并不清晰，法官在判定案件的过程中往往很难认定是否使用新消法。我觉得在认定什么行为是侵犯消费者权益应该适用惩罚性赔偿的法条应该更为明确，其次在数额的规定不要采取一刀切的方式，每个地区发展水平不同，经营模式不同，生产者的实力和主观恶性不同很难具体量化。数额方面反而需要给予法官更多地自由裁量权，具体问题具体分析。这一方面可以多借鉴国外的经验去制定，给予法官更多地选择，比如考虑数额不仅仅以消费者的损失还考虑到经营者的获利等等。

2、对于新消法55条第二款我很赞同加入精神损害赔偿，这是必然的趋势，但我反对给其设定上限，这是法治的倒退。对于这一款我觉得我应该取消上限。因为人的生命和健康是无价的。企业在设计产品的过程中应该把人的生命健康放到第一位，必须要量化的话也应该和节省的成本相持平。司法是保障人们生命健康的最后一道防线，如果法律的规定没有把人的生命健康放到第一位，企业没有义务和道德去制作更安全的产品，因为其是以营利为目的，完全可以去选择更盈利的模式。我建议取消上限，法院在判决的过程中完全可以参照企业为此盈利的效益来决定惩罚金额，对企业真正的威慑。

3、对于惩罚性赔偿的实施。我觉得一方面要完善其配套的法律法规，给与消费者更多地选择维权的方式，对于消协应该有更多的监督责任和协助消费者获得惩罚性赔偿的责任。只有惩罚性赔偿真正的落实到实处。消费者才能真正的获利和感到安全，对于经营者才是更好的监督，从而使我国的社会主义市场经济得到又好又快的发展。

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15、杨紫烜：《经济法》第五版，北京大学出版社，高等教育出版社p180 16.马新彦 邓冰宁 论惩罚性赔偿的损害填补功能--以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究 吉林大学社会科学学报 第 52卷 第 3 期

17.苏扬，华花 《侵权责任法》中产品责任的惩罚性赔偿的评述 江西社会科学2011.11 18.王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载于梁慧星：《民商法论丛（第 15 卷）》，法律出版社 2000 年版，第 55 页。19.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第199页。20.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第210页

21.参见戴维.M1沃克:5牛津法律大辞典6(中文版),光明日报出版社1988年版,第322页。22.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。23.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。24.董春华:《论美国惩罚性赔偿与正当法律程序》,载《兰州学刊》2010第11期。25.杨立新：中国消费者保护惩罚性赔偿的新发展

26.郑志峰：解读《新消法》第55条惩罚性赔偿条款2013-11-4发表

27.李晴晴 惩罚性赔偿制度如何才能更好“落地”——以《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度为例

第五篇：论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿

论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿

最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿

损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。

一、房屋可否作为商品

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

二、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日发布的《最高人民法