第一篇：六类典型劳动争议的举证责任
六类典型劳动争议的举证责任（经验总结，详细实
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【法条梳理】
仲裁法
1、《劳动争议调解仲裁法》：
第6条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第37条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。
第39条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
2、劳动部《劳动人事争议仲裁办案规则》：
第17条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第18条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第19条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
第20条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。
诉讼法
1、民事诉讼法第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:
第2条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第6条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第7条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第73条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
3、《民事诉讼法司法解释》:
第90条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第91条
人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第108条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
4、《劳动争议司法解释》
（一）第13条：
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
5、《劳动争议司法解释》
（三）第9条：
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
【正文】
劳动争议案件在人民法院受理的民事案件数量占有相当大的比例，且是审理难点之一，其中一个重要表现就是事实认定困难。对于事实认定，无疑涉及到举证责任的分配问题。劳动争议案件作为民事案件类型之一，无论是按照《劳动争议调解仲裁法》第6条还是依据《民事诉讼法》第64条第1款的规定，仍然遵循举证责任的一般原则即“谁主张，谁举证”。但是按照此举证责任的一般原则，大多数劳动争议案件，会陷入事实难以查清处于真伪不明的状态，导致案件难以决断。在此情况下，有必要适时引入举证责任的其它规则来破解案件真伪不明的瓶颈问题。下面，从举证责任分配规则入手，就实践中五类常见劳动争议案件的举证责任问题进行一下归纳梳理，以期能够对劳动争议案件的审理和裁判有所帮助。
一、举证责任及其分配规则 一般而言，裁判的做出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。
举例：
《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。---大前提
事实：某甲于2015年3月1日入职于乙公司任业务员，同年9月1日乙公司和甲才签订为期二年的劳动合同。现甲要求乙公司支付未签订劳动合同的双倍工资，乙公司抗辩称甲拒签劳动合同。---小前提
乙公司与甲未签订劳动合同事实客观存在，如乙公司想免除未签订劳动合同双倍工资的法律责任，则需举证证明是因甲的原因而拒签，如乙公司不能证明甲拒绝签订劳动合同，则应当承担支付甲双倍工资的责任；如乙公司能够证明甲拒签劳动合同的事实存在，则判决驳回甲的诉讼请求。—-结论
通过前述案例看出，法律规定是明确的，关键在于事实的认定，即乙公司违反规定不予甲签订劳动合同还是甲拒签劳动合同。在此情况下，无疑产生举证责任的分配问题。
说起举证，首先要明确，在什么情况下，需要当事人负担举证义务承担举证责任。如果案件事实清楚，是用不得举证责任的。只有在案件事实真伪不明的情况下，迫不得已才涉及举证责任的问题。在此情况下，不分配举证责任，将无法查清案件事实，将无法作出对谁不利的裁决。
举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。
《民诉法司法解释》第90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该条规定便是举证责任的法定含义。理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。
在绝大多数民事诉讼中，当事人通过积极履行行为意义上的举证责任，裁判者完全能够从双方当事人提供的证据中形成内心确信，案件事实便会查清，实际上用不到结果意义的举证责任。如果当事人的主张没有争议，或者如果裁判者对有争议的主张的真实与否获得一个特定的心证，不管该心证是证据确认的结果，还是在无证据的情况下从审理过程中得出的，都不会出现证明责任问题。
1、举证责任分配的基础---要件事实。
《民诉法司法解释》第91条 “人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此规定，在对民事实体法律规范进行识别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此确定举证责任的分担。
2、证明标准---高度盖然性。
证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。
《民诉讼司法解释》第108条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条文中的“高度可能性”便是高度盖然性。无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。盖然性是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。
综上，理解举证责任可以概括为三句话：（1）案件事实真伪不明—引发举证责任分配；（2）要件事实要素—决定举证责任分配基础；（3）高度盖然性—达到证明标准。
二、确认劳动关系的举证责任
确认劳动关系案件，是审判实践中的难点，难就难在于事实认定上，大多数此类案件会让裁判者限于困境，案件事实似是而非，有时难以决断。确认劳动关系案件属于确认之诉，即确认劳动关系是否存在的诉讼，通常情况下都是劳动者作为申请人或者原告申请仲裁或起诉用人单位，要求确认事实劳动关系存在。《民诉法司法解释》第91条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”据此规定，劳动者主张和用人单位之间存在劳动关系，即属于权利发生规范，无疑应当对产生该劳动法律关系的基本事实承担举证证明责任。按照该规定，确认劳动关系的举证责任完全由申请者承担，属于劳动者的单方举证责任。
实践中，大多数劳动者手中并不持有和用人单位存在劳动关系等基本事实的证据，如机械地按此规定理解和操作，恐怕绝大多数的确认劳动关系案件，都会以劳动者举证不足而败诉，显然和现实生活脱节，社会效果不好，有失公允。《劳动争议调解仲裁法》第6条 “发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条文的后段为解决此类案件的举证责任分配问题提供了法律指引，劳动者只能提供其有能力提供且可能持有的证据，对于由用人单位持有的证据，则劳动者不持有而不可能提供，则用人单位应当提供；用人单位不提供的，按照前述规定应当承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》虽然是作为仲裁机构审理劳动争议案件的程序法依据，但是考虑到劳动争议案件裁审衔接程序的密不可分性以及诉讼标的和裁审认证对象的一致性，在无相反的禁止性规定的情况下，人民法院完全可以参照适用。在事实劳动关系的确认上，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文），自颁布生效之时，无论是仲裁机构还是人民法院实际上都一直在适用或参照适用，目前仍然在适用。前述《通知》“
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该《通知》实质是将劳动关系存在与否的举证责任在劳动者和用人单位之间进行了合理分配，与《劳动争议调解仲裁法》第6条的相关规定精神相契合。对于单位和劳动者之间客观上存在事实劳动关系的话，这样分配举证责任是正确的，但是适用该通知的前提是劳动者完成了初步的举证责任，即让裁判者产生合理信赖，劳动者主张和用人单位存在劳动关系具有某种可能性，比如劳动者提供了该通知中的用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，此时情况下，仲裁机构和人民法院完全可以将举证责任转移给用人单位来承担，如用人单位不承担，则可援引《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定裁决用人单位和劳动者存在劳动关系。但是，如果劳动者根本举不出和用人单位存在任何劳动关系的证据，则不发生举证责任的转移问题，用人单位不负有举证责任的义务。
综上，在事实劳动关系的确认上，举证责任的分配原则呈三个递进的关系：劳动者首先负初步的举证责任，如不能完成初步的举证责任，则裁决其和单位之间不存在劳动关系；如劳动者完成初步证明责任，则举证责任转移给用人单位承担；如果用人单位拒不举证，则适用推定规则，推定劳动者主张和用人单位存在劳动关系的事实成立。
三、解除劳动合同支付经济补偿金案件的举证责任
《劳动合同法》第四十六条共规定四种解除劳动合同时要支付经济补偿金的情形，分别是：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。这四种情形中只有一种是劳动者单方提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，即用人单位有过错的情形下，赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，而其余三种情形均是用人单位提出解除劳动合同，要么是与劳动者协商一致解除，要么是基于劳动者无过失性辞退，要么是基于经济性裁员。实际上，只要排除劳动者主动辞职和用人单位行使单方解除权的情形，用人单位均是需要支付经济补偿金的。
实践中，劳动者主张用人单位支付经济补偿金，基于前述不同的法律规定，会基于不同的事由而提出，故应当分别情形分配举证责任。劳动者既然是基于解除劳动合同而要求用人单位支付经济补偿金，按照《民诉法司法解释》第91条的规定，应属于权利消灭规范。
1、劳动者以劳动合同被用人单位解除而不是以用人单位有过错被迫辞职为由，主张用人单位支付经济补偿金，因劳动者主张法律关系消灭，故其需就原则规范的要件即劳动合同已解除这一事实承担证明责任，在此情况下，由劳动者单方负举证责任。至于劳动合同基于何种原因被解除无需考问。
2、用人单位提出抗辩，解除的理由是劳动者主动辞职或者劳动者自身的过错而被单位解除劳动合同，无需支付经济补偿金。对此，用人单位需要对解除理由承担证明责任，因为用人单位持有解除原因的证据，包括劳动者的辞职申请、单位作出的解除劳动合同的决定等，在这种情况下，举证责任转移给用人单位来承担。
3、劳动者以《劳动合同法》第38条的规定被迫辞职为由主张用人单位支付经济补偿金，前提是其认为用人单位存在《劳动合同法》第38条所列的情形，即用人单位有过错，而对于用人单位是否有过错，显然不能由用人单位单方来自证清白，劳动者既然行使单方解除权，仍然需就其发起解除劳动合同的事由这一事实承担举证责任，而用人单位通常抗辩其不存在38条规定的违法情形，同样有义务提供证据来支持其抗辩主张，由用人单位针对劳动者主张的违法情形提出相反证据，证明劳动者主张的违法情形不存在。有人可能会质疑，单位既然抗辩自己不存在违法行为，对于不存在的消极事实，是无法举证的。笔者认为，单位固然不能就消极事实承担举证责任，但是消极事实对应的积极事实，是有能力和有条件进行举证的，如是否提供了38条规定的劳动保护、劳动条件、足额支付劳动报酬、依法缴纳了社会保险费、规章制度合法等等。
四、违法解除劳动合同要求支付双倍赔偿金案件的举证责任
《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此规定，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的条件是：
1、用人单位违反“本法”规定解除劳动合同（包括用人单位单方解除权不成立、解除程序不合法）；
2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的。对于第二个条件，劳动者无需举证，主张赔偿金便意味着不要求继续履行劳动合同，而对于第一个条件则应当分别情形分配举证责任。
1、劳动者以劳动合同被用人单位违法解除为由主张经济赔偿金（即双倍赔偿），不仅要证明劳动合同已解除，而且还要证明劳动合同是被用人单位单方解除的，劳动者只需举证证明单位作出的解除劳动合同决定、通知书等，便完成了举证义务。此时，举证责任便转移给用人单位来承担。
2、用人单位应就“解除的合法性”即其享有的单方解除权（劳动合同法第39条）成立、解除程序合法等进行举证，否则，如举证不能，应承担举证不能的法律后果，推定其违法解除劳动合同的事实成立。
3、劳动者如果主张其存在劳动合同法第42条所列六种（用人单位不得解除）情形，从而主张用人单位不得适用40条（无过失性辞退）、41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同，从而主张用人单位违法解除的，应当由劳动者就其存在劳动合同法第42条所列六种解雇保护的情形之一负证明责任。
实践中，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，在这种情形下，有人主张各自就其主张承担举证责任，均不能证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。笔者认为，这种做法从处理结果来看似乎是一种折中妥协的不得已而为之的做法，形式上看较为公平，但于法理不通，双方争议的事实在于劳动者是如何离职的，即是谁发起的解除合同有争议，从诉辩双方相左的观点来看，事实上是没有达成解除合意的，唯一的结论要么是单位口头辞退，要么是劳动者自动离职。由于双方对劳动者离职（劳动解除）这一要件事实是认可的，而对于解除原因发生争议。由于用人单位掌握用工管理的证据，且劳动者处于从属地位，用人单位举证比劳动者更有优势和条件，应当由用人单位就劳动者离职原因进行举证。如举证不能，则推定用人单位单方解雇。
五、未订立书面劳动合同二倍工资案件的举证责任
《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”结合前述法律规定，如劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资，需同时具备以下三个条件：
1、与单位存在用工关系；
2、用工之日超过一个月不满一年，单位未与其签订劳动合同；
3、不存在单位书面通知签订劳动合同而拒签的情形。据此条件，则应当分别情形分配举证责任。
1、劳动者仅需就其请求权基础规范（权利存在规范）的构成要件事实（用工事实存在、用工超过一个月而未满一年）承担证明责任。
2、用人单位如抗辩已签订劳动合同，则就（抗辩规范，劳动者请求权消灭规范）的要件事实（已签订劳动合同）承担证明责任。
3、用人单位抗辩未签订劳动合同的原因是因劳动者拒签，则用人单位需就权利妨碍规范，即用人单位书面通知签订劳动合同而劳动者拒签的事实存在进行举证。
六、支付加班费的举证责任
《劳动争议司法解释》
（三）第9条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此规定，劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为劳动报酬请求权，因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实存在承担举证责任。本条后半段规定的核心在于通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者证明负担的目的。其构成要件是：
1、劳动者主张的加班事实存在；
2、劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。该证据可以表现为双方劳动合同中约定的加班所需履行的审批手续，而该手续最终由用人单位保管；也可以表现为劳动者之前领取工资的工资单，该工资单显示的内容能够证明用人单位有记录加班时间的内部系统；有时也会表现为在同一用人单位的其他劳动者提出的能够证明该用人单位掌握加班事实的证据。但是，无论何种证据，本要件的满足是以法官对劳动者提出的证据进行证明评价之后形成内心确信（即用人单位掌握加班事实存在的证据）为条件的。
3、用人单位不提供加班事实存在的证据。用人单位如果确实证据灭失，则不承担证据妨碍的相关责任。
七、追索劳动报酬的举证责任
《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《江苏省工资支付条例》第十七条规定“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”同时第十八条又规定“用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。劳动者有权查询和核对本人的工资。”根据上述法律规定，用人单位有义务书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，且在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。如劳动者要求用人单位支付拖欠的劳动报酬，只需提供其与用人单位存在劳动关系的初步证据，证明其享有向用人单位劳动报酬请求权，如劳动合同、工资单、银行代发工资卡等，而至于工资是否足额发放，因用人单位持有该证据，故应当由用人单位举证证明。当然，对于从工资支付之日超过两年的工资发放记录，由于用人单位无法定保存义务，如果劳动者仍然就此进行主张，则应当由劳动者负举证责任。
第二篇：劳动争议举证责任
《劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
《山东省企业工资支付办法》第四十三条 企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。
第三篇：劳动争议案件中的举证责任
劳动争议案件中的举证责任
引言
近年来，随着劳动者法律意识的提高，用工成本的增大，加之《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的出台，劳动争议案件数量逐年递增。某些用人单位因疏忽了劳动关系过程中的法律风险而付出了高昂的成本，其中大部分是因举证责任而导致的。为此，笔者抛砖引玉，在总结劳动争议案件办理经验的基础上提出以下拙见。
一、举证责任的定义
举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。
在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。
在劳动争议案件中，举证责任同时存在着“谁主张谁举证”的一般原则，同时也存在举证责任的倒置，这是由劳资双方的法律地位来决定的。
二、劳动争议案件举证责任之规定
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有
证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
上述之规定明确了劳动争议案件举证责任的一般原则，即大部分举证责任都将由用人单位来承担，这无形加重了用人单位义务，但这也使得用人单位不得不完善其用工体制，以规避法律风险。
三、举证责任之法律实务
（一）用人单位须对劳动合同的订立承担举证责任
《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
在《劳动合同法》出台之前，很多公司特别是人员流动较大的公司都没有与员工签订书面的《劳动合同》，即使是《劳动合同法》出台，亦有某些公司、个体工商经营者抱着侥幸的心理，不愿与劳动者签订劳动合同，而劳动纠纷往往就会在劳动者离职时出现。
劳动仲裁委员会或者人民法院在处理这类型纠纷时，一般要求用人单位就是否签订劳动合同承担举证责任，比如是否有签订的《劳动合同》。如果用人单位不能提供证据，那么就会被认定为未签订劳动合同，用人单位将会承担双倍支付工资的风险。当然在此之前，须先确定是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系大部分由劳动者承担举证责任，但这对劳动者要求相对比较简单，像工号牌、名片、公司通讯录、工资表等都可以作为存在劳动关系的直接证据。如果劳动者确实提供了上述证据而用人单位不能提供相关证据证明已签订《劳动合同》的，那么用人单位必然将败诉。
鉴于上述实际情况，笔者建议用人单位与每位劳动者签订《劳动合同》，妥善保管好已签订的《劳动合同》，对已到期的《劳动合同》及时续签（到期未续签的亦按照未签订《劳动合同》处理），以避免发生纠纷。
（二）用人单位须对规章制度的制定程序是否合法承担举证责任
《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
按照上述规定，规章制度的制定必须履行以下的程序：草案——职工代表大会（工会）协商（不一定取得劳动者同意，但须有会议纪要，劳动者须在会议纪要签字）——公示或者告知劳动者（最好是劳动者人手一份）。违反上述程序制定的规章制度将不会被劳动仲裁委员会或人民法院认可。
在笔者办理的一件劳动争议案件中就涉及这个问题，用人单位在劳动者离职时克扣了一半的绩效提成。用人单位主张规章制度明确规定员工离职的，剩余的绩效提成公司不再支付。经查证用人单位确实有此类规章制度，但是劳动者反驳其并不知情。劳动仲裁委员会要求用人单位拿出证明已将该规章制度告知劳动者的相关证据。但是该用人单位不能提供，于是劳动仲裁委员会并未认定规章制度对该名员工的约束，进而裁决用人单位支付剩余的绩效提成。
（三）用人单位对解除劳动合同是否合法承担举证责任
《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条赋予了用人单位单方解除《劳动合同》的权利，但这些权利同时也对用人单位形成了约束。劳动合同不同于《合同法》上的“合同”，合同条款当事人除须协商一致外，还须遵守劳动法、劳动合同法及相关法律法规的规定。劳动合同的单方解除权以法律的形式固定下来，而不以双方约定为准，即无论劳动合同是否有解除合同的条款，解除劳动合同都须按照劳动合同法的规定，如劳动合同约定的解除条件与劳动合同法相冲突的，那么也应以法律规定为准。所以如果劳动合同中约定的解除情形不在法律规定范围内的，那么将会被认定为无效。用人单位在解除劳动合同时，必须要有法定的情形，且须遵循法定的程序，同时须有相关证据予以证明。
用人单位在解除劳动合同时须提交的证据，如“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位在招聘时就应当规定详尽的录用条件；“严重违反用人单位的规章制度的”，在规章制度中就须明确出现哪些情形就属于严重的情形，假如设定连续旷工达7天或者一年内累计旷工达20天的属于严重违反用人单位规章制度的情况可以解除劳动合同，那么这个过程中用人单位就须提供该名劳动者旷工的相关证据，比如考勤表。
用人单位在解除劳动合同时须遵循法定的程序，如用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定解除劳动合同的，用人单位应提交其与劳动进行协商但未能协商一致的相关证据，否则就不能以此款解除劳动合同，擅自解除的，将承担违法解除劳动合同的双倍责任。
所以用人单位在解除劳动合同之前，一定要遵循法律规定，履行法定程序，否则将会造成不必要的损失。
（四）用人单位须对减少劳动报酬和计算工作年限承担举证责任
用人单位在用工过程中不能擅自减少劳动报酬，否则劳动者将可按照《劳动合同法》第八十五条的规定追究用人单位的责任。现目前，很多用人单位制定的薪酬制度中将劳动报酬分为两大类：基本工资和绩效工资。基本工资是确定不变的，而绩效工资确是浮动的。曾经发生过这样一个案子，劳动合同中明确规定了基本工资和绩效工资的数额，而绩效工资的数额确定是最高的，即劳动者在各项考核合格后的数额。但是在实际过程中，劳动者发生了旷工的情况致使绩效工资须下调，进而劳资双方发生了纠纷，进入到仲裁环节，由于用人单位规章制度制定程序不合法而最终导致败诉。鉴于这样的情况，笔者建议用人单位在确定绩效工资时只确定最低标准，每月进行考核时，在此基础上增加，这样可避免发生上述情况。
劳动者工作年限的计算一般由用人单位提供相关证据证明。因为这块儿的证据主要是由用人单位来掌握的，如果用人单位不能提供的，那么劳动者的相关证据将会被仲裁委或者法院认可。所以用人单位的人力资源部一定要妥善保管好员工入职的相关资料，以便以后查证或者提交证据。
（五）加班事实的举证责任在用人单位与劳动者之间的分摊
劳动争议案件司法解释三对加班事实的举证确定了一个基本原则，即劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
举个简单的例子，劳动者提出考勤卡可以看出其加班，那么此时用人单位就须提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查证，如考勤卡显示节假日有打卡记录的而又没有安排补休的，那么就会认定劳动者加班；如果用人单位拒绝提供的，那么也认定劳动者加班。
当然，现在很多用人单位要求劳动者在节假日上班毋须打卡，那么以避免通过考勤卡来主张加班费。但是某些用人单位在这一方面也做得不是很完善，像笔者接触过的一个用人单位，工资表中写明每个月的工作天数，本来5月实际工作日为24天的，结果登记的工作天数确是26天，那么这多出的两天就应该算作加班，如果劳动者向用人单位提供该证据的，那么加班费必定得到支持。
四、建立规范的用工制度
结合上述论述，虽用人单位在劳动争议案件中承担的举证责任较重，但是只要用人单位运用劳动法相关法律法规恰当，也可避免承担不利的后果，减少损失。就如何建立规范的用工制度，笔者建议如下：
（一）结合公司实际情况，根据现行法律法规规定，拟定相关法律文件。如员工入职表、离职表、变更工作岗位通知书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、各类签收单等。
（二）合理制定规章制度，完善规章制度制定程序，以保障规章制度合法有效。严格执行规章制度，对违反规章制度的行为按照规章制度的程序及要求予以处理。
（三）劳动合同解除须谨慎，解除前须收集并保留相关证据，解除时须履行合法程序。
（四）建立商业秘密保护制度，制定竞业禁止协议和服务期协议。
（五）其他需要规范的事宜。
从实践经验来看，凡事做大、做强的公司都会建立规范的用工制度。“天时、地利、人和”，对于公司来说，“人和”体现在规范的用工制度。笔者认为，用人
单位应当防患于未然，对现有劳动关系站在法律层面进行梳理，建立一套行之有效的劳动人事体制，以构建和谐的劳动人事关系。
第四篇：劳动争议典型案例
劳动争议
公司老板主观认为一个办公室工作人员不胜任该岗位,，想让该员工辞职，可又拿不出他不胜任的理由。此员工拒绝写辞职报告，公司又不愿意写辞退书，因为不想付补偿金，后来，该公司的人力资源部想到一个办法：把这个员工调到他完全不会接受，也不能胜任的生产车间去工作，想逼他辞职，可此员工并没有接受调动。他写了张请假单，但人力资源部以工作任务重不予批复他的请假。于是，他没去车间报到，就这样走了。三天后，公司出了通告，宣布该员工无故旷工三天，作自动离职处理，并暂停发放当月工资。
该员工六月份已申请劳动仲裁，现在促裁结果出来了，就在仲裁委员会准备要裁定的时候，公司还是决定主动跟员工联系，想协商调解。最后在公司领导“晓之以理，动之以情”的一番谈判后，公司答应付给该员工三个月的工资后，该员工同意调解了。
从个人的角度出发，我真的佩服这位员工，从六月份到现在，她一直坚持着，跑劳动局，到仲裁委员会，找律师……而且她五月份刚结婚，因为还没生宝宝，所以到现在还没有单位愿意给她工作机会。不过，她终于用法律的武器，捍卫了自己的尊严！
1、首先公司想辞退员工必须依据公司通过职工代表大会和工会委员会讨论通过的正规企业规章制度，而且规章制度需要到所在地区的劳动局进行备案才具有法律效力，才能够依据其中的规定辞退员工。你公司的老板主观判断不具有法律效力。
2、人力资源部对该员工作出的工作调动是不合法的。根据劳动合同法的要求，工作岗位、地点、待遇都是预先固定的，公司想变更岗位实际上就是想变更已经签署好的合同。而合同的变更必须经过双方同意才行。
3、员工请假只要遵守企业规章制度，出具了病假申请就可以了，企业并没有权利不批准休假。在2008年钱，由于法律缺陷，企业的确有权利不允许职工休假，但在2008年后发生过1起诉讼案件，法院给出的解释是这样的：中华人民共和国的最高法律是《宪法》，其他二级法规都要遵从宪法的规定不得违反，且宪法规定了公民拥有“生存权”和“健康权”，公司不批准休假，无论出于什么原因、根据什么文件都是对员工宪法赋予权利的剥夺，都是完全不合法的。由此可见，企业没有权利不批准员工正常休病假。
4、公司随后作出的无故旷工三天，作自动离职处理也是没有根据的。旷工就是旷工、离职是离职。这是两个完全不同的概念。旷工解除劳动关系是依据劳动合同法中“严重违反企业规章制度”的条款；离职解除劳动关系是依据劳动部
[2005]52号文件《关于妥善处理劳动关系的若干意见》中的规定做出的。两者在操作过程中有根本上的不同。
我建议：如果你是劳动者，你可以拖延时间，不跟公司见面。到6个月左右的时候，书面通知公司无正当理由不法给病假工资，要求解除劳动关系，发放双倍工
资和工资总额15%的赔偿金，同时发给每年工龄1个月工资的经济补偿金。如果有医院诊断，可以依据《企业职工医疗期规定》要求公司发放3-12个月工资的疾病就业补贴。
如果你是公司HR，你应该同意他的病假，尽快完善公司规章制度，向职工道歉，给他涨工资，引诱他回岗上班，然后在上班的第一天就鸡蛋里挑骨头，根据规章制度对他工作不到位的地方作出出面处罚，然后根据劳动合同法规定，责令其待岗培训，培训期只需要发放所在地最低生活费就可以了，然后在最长6个月的培训期内整的他求你同意他辞职，这样连补偿金都可以不给。
第五篇：劳动争议举证责任的分配及举证质证
劳动争议举证责任的分配及举证质证的内容
《证据规则》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
《证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”
2002年4月16日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释
（一）》” 第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该条规定完全同《证据规定》第六条，无突破性规定。《司法解释
（一）》与《证据规定》都用“等”字作技术性处理，显得过于简单，可操作性不强。现实中，仍存在着其他劳动争议案件需要用人单位承担举证责任，用人单位处于支配地位，如果用人单位不提供各种发放记录、考核记录及管理记录等，劳动者是无法举证证明的。
《司法解释(一)》第二十一条规定：“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：
（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；
（二）适用法律确有错误的；
（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；
（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。”此条规定了向人民法院申请裁定不予执行劳动争议仲裁裁决书、调解书的应当承担举证责任。
2006年10月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》（以下简称“《司法解释
（二）》”第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的„劳动争议发生之日‟：
（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”
（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工
资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《司法解释
（二）》第一条对“劳动争议发生之日”的举证责任进行了明确的界定，规定在劳动关系存续期间产生的支付工资争议和因解除或者终止劳动关系产生的争议，由用人单位承担争议发生之日的举证责任，如单位不能举证证明，则按劳动者主张权利的时间为争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，由劳动者承担“劳动争议发生之日”的举证责任。
《司法解释
（二）》第十二条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。”第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。” 《司法解释
（二）》第十二条和第十三条的规定均属对劳动争议仲裁时效可中止、中断的突破性规定，无论是劳动者还是用人单位，如想享受“劳动争议仲裁未过时效”的好处，就必须自行举证主张。
《司法解释
（二）》第二条规定：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”该条属于对第一条第（一）项规定的变相强调：在劳动关系存续期间拖欠的工资，且在劳动关系存续期间劳动者提起劳动仲裁，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资之日至劳动者申请仲裁日已经超过六十日的，人民法院支持用人单位的主张，由劳动者承担超过劳动仲裁申诉期限的不利后果。《司法解释
（二）》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”该条规定突破了“劳动争议案件先仲裁后诉讼”的一般程序规则，极大便利了劳动者，节约了劳动者所要被拖欠工资的维权时间成本，但劳动者应当承担“用人单位出具的工资欠条”这一证据的责任，否则不能直接按照普通民事纠纷处理。劳动者一般很难掌握未支付工资的证据即“工资欠条”，此类情形多为农民工工资欠条，因此本条款有专门保护农民工工资拖欠争议快速解决的针对性。
8、2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事
人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动争议当事人应当就申请仲裁的时效期间中止中断主张承担举证责任。
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条仍然建立在“谁主张谁举证”的基本原则之上，只是规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”才由用人单位负责提供。第三十九条中又规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。
《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条的规定，使得在劳动争议的任何事项中只要是属于用人单位掌握管理的证据，都应当由用人单位提供。有人认为上述两条规定加重了用人单位的举证责任，也有人认为这是“举证责任倒置”，笔者不以为然，此种情形属于法律对提供证据责任的合理分配，“用人单位负责提供证据”与“用人单位负责举证”完全是两个概念，并不能等同。劳动关系有隶属性或人身依附性的特征。许多证据掌握在用人单位一方，而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的，专属被用人单位掌握的证据材料自然应由用人单位应当提供，用人单位提供这些证据可以用来证明自己的主张，也可能这些证据在提供后被劳动者用作证据，这些证据包括有利于用人单位的证据，也应包括有利于劳动者的证据。这里的“不利后果”也不完全是“举证不能的不利后果”，即用人单位不提供本来应由用人单位提供的证据的不利后果。
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