PPP项目重点内容——法律审查要点

第一篇：PPP项目重点内容——法律审查要点

PPP项目重点内容

一、项目概况

1、项目实施机构

PPP项目通常由市（区）政府发起，授权行业或行政主管部门（交通局、卫生局、住建局、管委会等）为项目实施机构。

2、项目建设范围及建设规模

①项目建设范围应该明确具体，建设地点、建设内容、建设性质、建设年限等。一般包含市政基础设施、公路、桥梁、商业综合体、医疗、学校等。

②小城镇项目建设子项非常多，政策要求公益性、基础设施类必须分经营性和非经营性项目两大类。因为它们的用地方式是不一样的，在后期建设期、运营期考核标准都是不一样的。

3、总投资估算

总投资估算按照具体子项目进行详尽列举。建设总投资、建设期利息要给出数据来源的依据。工程建设其他费用各子项有没有实际发生？准确数额是多少？都要进行核算。

存量资产购置费要不要包含在内？存量资产如何处置？如何进入项目公司？（存量资产一般应请第三方评估机构评估）。

预备费子项应体现水泥、黄沙的价格调整。

二、项目运作方式与交易结构

1、项目投融资结构

①项目融资主体应明确，对于融资担保的限制应明确，如是否可以在相关资产或权益上设置抵押、质押等； ②政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。具体比例的确定，可经过市场测试，向潜在感兴趣的社会投资人充分摸底，在综合考虑社会投资人预期及体现政府方对项目重视程度及“诚意”的基础上确定，通常政府方比例控制在0%~20%;需明确项目资本金（项目最低资本金比例为20%）、贷款比例、利息测算方法及除注册资本以外的资本金来源方式。③政府方出资代表享有一票否决权。

④项目社会资本金投资回报率按银行同期基准贷款利率上浮10%为上限。融资利率不超过银行同期基准贷款利率（与银行基准利率同步调整）。

2、土地

①小城市涵盖土地项目范围广，涉及的土地性质也很复杂。既有国有土地又有集体土地，要明确相关用地 由政府采用划拨方式还是出让方式提供项目用地？目前很多PPP项目中划拨方式占了很大一部分，但是土地储备有限，很难一次性到位。如何在特色小镇范围内进行滚动开发，需要社会投资人和政府方进行合理安排。为加强特色小镇规划建设管理，国家层面也陆续出台了各种创新措施，以提高对土地综合利用的效率。一方面要积极盘活存量土地，另一方面，国土资源部发布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）中明确，采用政府和社会资本合作方式（PPP模式）实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资方式和用地者的环节合并实施使用。②在项目合作期内，项目公司拥有项目土地使用权。

③土地由谁获取？项目公司还是政府方？由政府方拿地报批的话，项目公司相当于代建单位；由项目公司拿地的话，项目公司享有所有权，需要把拿地成本算到总成本之中，项目总成本会更高，还会产生一些税费。

3、项目资产权属安排

明确项目资产权属。特别是项目公司成立前因项目而产生的资产在项目公司成立后的归属。

4、项目回报机制

①项目回报机制应保证项目公司获得合理的收益，但应注意盈利不暴利，应设置超额收益分享机制； ②可用性付费、使用量付费等形式的项目需要明确调价机制；

③明确政府付费中所涵盖的内容。如运营维护成本、融资成本、折旧摊销等内容。

一般来说政府付费主要指项目资产可用性部分的投资回收，适用于非经营性项目，在小城市建设中，主要包括土地整理项目、道路、桥梁、公共设施服务、生态环境工程。对于养老院、物流园、批发市场等经营性项目适用于使用者付费。④可行性缺口补助的公式要审查是否包括绩效考核的奖惩金额、税费等。

6、相关配套安排

供电、进场道路等各项前期配套设施，建设至项目施工区红线。明确相关供水、排水、通信等配套设施的费用是由哪一方承担。

三、项目主要边界条件

1、前期工作

前期费用包括但不限于项目用地范围内的征迁、配套工程建设、聘请中介结构和选择设计单位等。

2、成立项目公司

整个小城市范围内的基础设施建设、产业运营、配套设施建设等作为一个整体，全部打包通过公开招标、竞争性磋商等规定的采购方式确定一个社会投资人负责项目的实施。①组织形式和经营范围

②注册资本、股权比例和分红方式 ③权益处置 ④股权转让。建议本项目设置股权锁定期x年，在锁定期内，合资公司股东方不得退出，不得发生任何股权变更情形。

3、项目合作期

合作期原则上不低于10年。根据徐州市委办公室《关于印发徐州市中心镇创建试点工作实施方案的通知》的要求，徐州市中心镇PPP项目的合作期10-15年。

4、土地使用权

①未经政府批准，项目公司不得变更土地用途，也不得擅自转让、出租、抵押或用于项目之外目的； ②需要明确项目土地使用权归属。其中特别需要明确前期土地取得手续由谁办理？前期土地取得费用如何承担？因前期土地取得费用有多项，如征迁安置费、土地补偿费等，如果可以规定明确，尽量将土地取得费用细化，并明确分担责任。

5、绩效考核

①常见的绩效考核类别为质量、工期、环境保护、生产安全、应急处理等。

②根据PPP协议约定的各项奖惩办法对其采取采取奖罚措施，对应的将罚款金额将在给予相应社会资本股东方的投资回报中进行增减核算。

③需要明确政府支付要与对项目的绩效评价结果挂钩的同时，要明确绩效评价的程序。④小城镇建设项目类型多，应该分别进行绩效考核，制作考核打分表。

6、政府付费

小城镇项目中子项众多，很多子项是分期建设的，如何进行政府付费？政府付费起算时间是什么？要细致的规划。

项目应充分考虑资源补偿，尽量自我平衡，不然会因为财政负担太大方案通过不了。

7、运营维护手册

①运营维护手册的编制在项目运营维护期，就项目设施的运营与维护，项目公司应根据适用法律和谨慎运营惯例编制项目的运营维护手册，并经政府方同意后遵照执行。

运营维护手册在运营维护期内应根据项目运营和维护的实际情况随时进行修改、补充和完善，并须经政府方同意。

②运营维护手册的内容运营维护手册至少应包括项目设施进行定期和年度检查、日常运行维护、中修和大修的程序和计划，以及调整和改进检验及维护安排的程序和计划，并制定应对突发事件的应急服务预案。运营维护手册应列明项目正常运营和维护所需的消耗性备品备件和事故抢修的备品备件。

项目设施的运营与维护应符合适用法律和中国国家行业规范、标准（包括但不限于CJJ36-2006《城镇道路养护技术规范》、JTGH30-2004《公路养护安全作业规程》和SZ-51-2006《城市道路养护维修作业安全技术规程》）的要求。

8、强制保险方案

须将实施机构列为保险单上的被保险人。按照财金〔2014〕156号文规定，可以将政府方或其指定机构作为被保险人投保，同时保险人（项目公司）同意放弃对政府方行使一些关键性权利，建议考虑。并根据项目建设期、运营期的不同分别明确投保的种类。

9、履约保函

投资竞争保函保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。

建设履约保函保证金不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10%。明确发生哪些事情需要对付等，提交和退还保函的时间节点。

10、中期评估

对项目进行中期评估的，需要明确评估周期，以及评估内容。每3-5年一次。

11、应急预案与政府的介入

①项目公司应针对自然灾害、重特大事故、环境公害及人为破坏等事件的发生等各类可能发生的事故和所有危险源制定应急预案和现场处置方案，明确事前、事中、事后的各个过程中相关部门和有关人员的职责。②在项目合作期，在发生项目公司严重违反项目协议，发生紧急事件或合理预期可能出现紧急事件时，导致如果政府不采取介入的方式，将危及公共利益、公共安全或安全运行。政府有权利（但不得被要求）介入，或指定机构进入项目设施暂代项目公司运营、维护本项目。

12、协议提前终止及补偿

需要明确协议提前终止对社会资本补偿的计算方式。

13、社会资本退出

①建议设定项目锁定期，在锁定期内，社会资本不得退出，否则视为社会资本违约。

②根据社会资本提前退出的节点，需要分别明确社会资本期中退出、期满退出的退出的路径，以及期满退出时，股权移交对价的计算方式。

14、股权的移交

项目缺陷责任期的规定。缺陷责任期在本方案中虽指的是项目公司对实施机构所要确保的责任期间，有利于保护政府方利益，建议设置。缺陷责任期的起点明确。

四、财务测算分析

1、项目收入和成本

租赁费、管理费等要考虑地理位置，实地调研，例如询问周围房屋中介，还可以参照周边的租赁、管理价格。由项目公司根据地方规定，与使用者协商制定收费标准、方法。使用者付费包括一些研发厂房出租、物业服务费等，应按照现在市场通用的标准，因小城镇项目是多个单体打包的，需要一个一个的做财务测算。

第二篇：并购贷款法律审查要点

一、房地产企业并购尽职调查关注要点

（一）适用法律 《城乡规划法》等

（二）关注要点

1、目标企业是否持有与其项目开发规模相适应的《房地产开发资质证书》。房地产开发企业应凭资质证书从事房地产开发经营活动。

2、目标企业名下房地产开发项目是否取得相关审批手续。（1）投资核准手续

建设房地产开发项目须就其项目建议书或可研报告取得投资主管部门核准文件。

（2）环境影响评价及审批手续：

房地产开发项目应进行环境影响评价，并就其环境影响评价报告取得环保主管部门批准文件。

（3）规划审批手续：

建设项目应取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。（4）建设用地审批：

建设项目用地由其核准机关同级国土资源管理部门进行预审。

3、核查目标企业名下房地产开发项目用地是否已取得《国有土地使用权证》，如尚未取得，应关注取得是否存在障碍。

4、目标企业所拥有土地使用权的取得方式。

房地产开发用地的土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

5、土地使用权出让金的缴付情况； 关注《土地使用权出让合同》中对出让金缴付的约定。

6、关注土地未按期开工、竣工可能导致的风险。

关注《土地使用权出让合同》对项目开工、竣工期限的约定。

二、矿业企业并购尽职调查关注要点

（一）适用法律 《矿产资源法》等

（二）关注要点

1、关注目标企业是否已具备生产经营所必须的资质。（1）勘察许可证

从事矿产勘查的企业应取得《勘查许可证》。（2）采矿许可证

从事矿产开采的企业应取得《采矿许可证》。

提示：煤炭生产企业的特殊规定

开采煤炭资源的煤矿企业，还须取得《煤炭生产许可证》。（3）矿产经营许可证

矿企经营非本企业生产、加工的矿产品，应申请办理《矿产经营许可证》。提示：煤炭生产企业的特殊规定

煤矿企业经营非本企业生产、加工的煤炭产品，应当取得《煤炭经营许可证》。（4）矿山安全生产条件合格证、矿长安全资格证、矿长资格证

由地方政府劳动主管部门管理。

2、资产并购中目标企业的采矿权是否已具备转让条件；（1）出让方应具备的条件 投产期限、权属无争议、缴纳相关费用。（2）受让方应具备的条件

符合有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。

3、股权并购中目标企业的采矿权是否具备抵押条件 以矿业权进行抵押应满足的条件与矿业权出让的条件相同 提示：矿业权抵押的特殊规定

（1）矿业权人只能以矿业权为其自身债务设定抵押，不得为他人债务设定抵押。

探讨：矿业权人以其合法拥有的矿业权为他人债务提供抵押担保的法律效力。

（2）已出租的矿业权不得设定抵押

4、其他

三、上市公司并购尽职调查关注要点

（一）适用法律法规 《公司法》、《证券法》等

（二）关注要点

1、目标公司非公开发行股票是否履行了董事会及股东大会决议程序 关注：董事会、股东大会的召开程序及披露。

2、上市公司（国有控股）非公开发行股票方案是否经国资委批准。国有控股上市公司证券发行方案应报国资委审核。

3、上市公司非公开发行股票方案是否经证监会核准。上市公司非公开发行股票需报请证监会核准。

4、上市公司非公开发行股票方案是否取得证监会出具的豁免以要约收购方式增持股份的批准。

5、并购方与目标公司是否已经签署附生效条件的《股份认购协议》，所附生效条件的进展情况。

上市公司应与相应发行对象签订附条件生效的股份认购合同。

6、借款人在并购完成后是否仍保持目标公司控股股东或实际控制人地位； 为满足监管要求，借款人在并购完成后须保持上市公司实际控制人地位。

7、上市公司为借款人提供担保的，是否依照监管部门规定履行了董事会、股东大会批准程序。

上市公司对外提供担保至少须经董事会批准，特定条件下还须经股东大会批准。

第三篇：PPP项目设计管理要点

PPP业务下的设计管理实务

一、PPP业务下设计管理的重要性及目标

1.国内工程建设投资体制变革及“一带一路”国际化

国内工程建设投资体制变革，商业模式和金融创新后大批PPP业务推进和落地。在PPP模式带动下，工程技术企业工程总承包业务和全过程项目管理咨询服务的发展带来前所未有的机遇。国内投资体制变革与创新（PPP）、投资体制多元化等“ 一带一路 ”国际化 越来越近、项目管 理模式国 际化等。2.国家部委及行业政策推动和模式升级

1984-2017年以来，石油、化工、冶金、建材、电力等行业工程总承包已成为主要的工程建设模式；国家和各级地方政府出台了一系列的推进工程总承包和全过程工程项目管理法律、法规、政策、指导意见和标准等。多年以来上海、广东、浙江、云南、贵州、广西、湖北等地的行业主管部门，配套出台了一系列推进项目管理模式升级的政策和实践。PPP + EPC/PC + PM 成为主流，国内市场逐步国际化建筑、市政等借助PPP融资模式和设计优势探索EPC等。3.各类企业做大做强和产业链上下游延伸发展需要

各类企业目前业务以传统业务为主，依靠单一的传统业务已经不能满足市场经营和做大做强的需要，充分发挥专业技术和项目管理核心竞争力优势向产业链上下游延伸成为必然。很多单位前期尝试进行了一些PPP、EPC、PM项目的实践，还处于探索和发展阶段，没有形成系统的科学的与之相适应的业务管理的组织架构、职责分工、人员梯队和管理体系等。

4.PPP与EPC项目中设计管理的重要性

工程设计是整个项目的关键环节，设计工作对工程质量(设计是工程的灵魂，而设计质量是设计的灵魂)，造价起着决定性作用。充分发挥设计作为EPC总承包和项目业主的龙头作用，加强设计管理、充分开展设计优化，对项目业主和EPC总承包按合同要求顺利实现工程移交、对工程投资控制实现甚至超越预期目标显得尤为重要。项目设计管理工作是一个对相关方进行协调、多领域专家资源完成整合、多门学科知识实现互补的复杂性系统工程。

（1）PPP项目通过对项目的前期策划、方案选择，评估政府财政承受能力，验证投资可靠性，可以更大程度的规避风险，实现项目最大收益；

（2）勘察设计工作质量直接决定了项目最终所能达到的质量水准，同时也决定了项目实施投资（费用）水平；勘察设计任务能否按照项目总控计划的要求顺利完成，直接影响工程招标、报建报批和工程建设等后续工作的实施，PPP项目勘察设计管理是项目建设过程中预控管理的关键环节；

（3）计文件在工程项目实施过程中的法律权威性极大，它是签订合同、组织施工、竣工验收、结算付款、交付使用等各个环节的实际依据。

（4）PPP项目设计管理阶段周期长、接口多、责任重大，直接关系到项目投资和社会经济效益，过程中需要通过加强设计管理进行控制和协调。

（5）设计管理可及时协调设计单位提供相关资料和外部协作，修改及完善设计目标，尽可能避免设计变更，进而有效控制投资。5.PPP与EPC项目中设计管理的目标

设计方案符合规范要求、便于工程施工以及运营经济性好，满足资控制目标要求；对设计单位进度、质量和现场服务监督到位，履约考核到位；监督设计单位及时完成设计变更及优化文件的编制；严格执行设计变更程序要求，加强设计优化工作；确保节省投资10‰以上。通过设计管理、组织及控制，保证项目立项时确定的投资、功能 目标的实现；同时在保障实现PPP主合同及补充协议约定的功能标准、质量、进度、投资目标的前提下，最大限度实现项目效益最大化。

二、PPP业务下的设计管理的对象与接口 1.PPP业务下的设计管理的对象

承揽项目设计任务的设计单位，项目设总、专业负责人和现场设代及设计协调对象。

2.设计单位设计管理存在的问题

设计单位资质划分为综合甲级、行业和专业甲乙（丙）级、专项资质根据需要设置（包括资质和信誉、技术条件、技术装备以及管理水平，还有最重要的是业务成果）业务量整体比较饱和，人员素质比较高，重技术轻管理、商务，勘察、设计业务管理实质是主要核心技术人员的管理，最大的成本是人力资源成本。2.1管理制度不完善（1）尚未与建立与设计沟通的机制及考核机制，没有明确设计与总包、项目公司的关系或者没有做好之间的关系。

（2）设计人员的观念之交作业方式开展工作，在现有的设计人员的薪酬体系中主要以计量为薪酬的主要考核指标，没有动力提升设计质量。

2.2设计人员的观念及思维

（1）设计单位处于工程行业的上游，以技术屏障将业主、施工、咨询隔离开来，形成了唯我独尊的思想。

（2）设计人员任务繁重，存在以“交作业”的方式对待设计工作只关注技术，对设计质量、造价关心较少，造成浪费。

（3）设计人员个人的技术能力制约，设计存在思维定势，一般项目会采用自己认为较为可靠的方案或者常用的方案，会造成极大的浪费。

2.3设计的信息沟通渠道欠缺

设计按照专业院所与综合院所划分，存在各专业设计人员相互独立，各自为政，只在前期设计中存在提资信息沟通，大型项目策划及多专业之间也存在沟通信息不畅。

2.4设计审查能力不足

审查人员的能力不足，项目公司、工程总承包单位的设计管理能力薄弱。需要技术、管理和商务综合型人才。

2.5设计不完善造成项目总造价不可控

施工总包中，业主的限额设计，后期存在大量签证及索赔，如果项目公司、工程总承包只从限额设计管控还是远远不够。

3.主要设计人员的管理

（1）人是最核心的因素，设计方应安排符合资格要求的勘察设计人员进行勘察、设计工作，其主要设计人员，特别是设总资质、业绩应有明确要求。

（2）除非项目公司或总包方批准，设计方不得更换设总及主要设计人员。

（3）项目公司或总包方批准更换的，应以同等或更高条件的人员更换。

（4）对不符合要求设计人员，项目公司/总包方要求更换时，设计方应立即更换。

三、PPP业务下设计管理的思路

1.以优选为先，充分考察入库机制，建立优质的资源库 PPP项目涉及专业较多、专业性强要求我们在设计单位的选择上要更加的严谨。什么样的设计单位才能够进入PPP项目的采购库，是我们把控的关键，因此对设计单位的考察显得尤为重要。建立一个好的设计单位资源库是做好PPP项目设计管理工作的第一步。

2.以合同为纲，充分发扬契约精神，重视分包合同策划（1）研究主合同要求，确定设计范围；

（2）确定设计原则： 技术先进、经济适用、安全可靠、资源节约、质量优良、进度可控；

（3）根据PPP项目总进度和施工计划等确定设计进度；（4）在选择设计合作方时，特别注重其三方面的能力：一是专业设计能力及同类经验，二是对工程规范标准的理解和应用能力，三是与项目公司、总包方及监理工程师等的沟通协调能力；

（5）确定设计资源投入的合理性；

（6）设计工作场所：公司与工程所在地（工地和项目公司）；（7）标准规范及法律法规要求；

（8）工作分工：多家设计单位的协调，超过2家尽可能指定一家牵头负责总体；

（9）设计资源投入：项目设总、各 专业负责人、现场设代等； 3.以管理为本，做好技术监督评审，加强过程参与优化（1）建立与设计单位常态工作机制，建立联合工作组，明确责任与分工，明确组织结构，建立周工作计划盘点通报机制与月（季）度/关键阶段工作协调会机制 ；

（2）采取措施充分调动设计单位的积极性，推进图纸交付、设计优化方面高度融合，推进平行交叉作业和现场均衡有序的施工。

（3）主动介入设计单位的设计工作，加强过程中方案评审，优选出技术先进、经济合理的设计方案。

（4）通过超前开展设计优化，密切设计与施工、试运行、运营方面的关联链，减少设计变更数量

4.以考评为尺，充分体现公平精神，实施阶段履约考评（1）PPP项目的设计管理工作就是要建立完善的考察考核机制，合同管理设计单位，做到“前期知底、中期知情、后期知效”。强化过程与阶段考核，督促设计单位履约。

（2）设计方案是否合理，项目的实施和后期的运营状况最能说明问题。建立设计服务后评价体系，对项目实施的成本数据进行分析，过程中阶段性设计服务考察情况汇总，项目的运营情况进行评估，设置相应的约束性指标，客观、科学的对设计服务进行评价，通过后期评价结论对采购库进行调整。

第四篇：银行授信法律审查要点

授信法律审查

授信法律审查，是指银行工作人员在受理客户授信申请后，与客户签订授信合同前，对借款人主体、担保合法性等事项进行分析、识别，提示法律风险并提出有关建议，以保证银行对客户授信合法有效的管理行为。（调查亦应遵循）

第一节 借款主体合法性审查

《贷款通则》第17条规定，经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户和具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人可以成为借款人。

一、借款主体

（一）借款主体的种类

1、法人。法人可以分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，而《贷款通则》仅允许企业、事业单位法人成为借款主体。

（1）企业法人。企业法人可分为公司法人和非公司法人。（2）事业单位法人。

2、自然人。

3、个体工商户。

4、农村承包经营户。农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户，其债务应以家庭共有财产清偿。

5、其他经济组织。指依法成立，有一定的组织和财产，但又不具备法人资格的单位，主要包括：依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、乡镇（街道、村）办企业等。

（二）需要注意的特殊情形

1、居（村）委员会是居（村）民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，只能从事日常办公所需要的民事活动，并不领取《营业执照》，不能作为借款主体。但农民专业合作社可以成为借款主体。

2、企业的从属名称。从属名称不得开展经营活动，故企业借款时应当使用营业执照上登记的名称。

3、筹建中的企业不能作为借款主体。

4、预先核准的企业名称、企业名称变更的情形。

5、港、澳、台居民及外国人。

6、助学贷款的借款主体。

7、法人的职能部门不能作为借款主体。

8、企业集团不能作为借款主体。企业集团不具有企业法人资格。

二、法人借款主体的审查

（一）授信应提供的主要法律文件

1、企业法人营业执照或事业单位法人证书；

2、组织机构代码证；

3、贷款卡；

4、税务登记证；

5、特殊行业生产经营许可证和有关资质等级证书；

6、公司章程、股东（大）会决议或董事会决议；

7、企业注册资本（金）验资报告；

8、法定代表人及其委托代理人的身份证明文件；

9、授权委托书；

10、需要提供的其他资料。

（二）有关法律文件的审查要点

1、核实企业使用的印章与营业执照记载是否相符，如发现企业的印章与营业执照不一致时，应以营业执照的记载为准，并要求企业予以更正；核实法定代表人姓名与营业执照上的记载是否相符，如企业变更法定代表人的，应当到登记机关办理变更登记；注意营业执照及公司章程上记载的经营期限，企业申请借款的期限应当控制在上述有效期限内，超过有效期限的，应要求企业办理合法变更手续。

2、审查企业法人营业执照（事业单位法人登记证书）、税务登记证、组织机构代码证、贷款卡(证)等法律文件，看是否在有效期限内，是否办理了年检手续，上述证照有无存在被吊销、注销、声明作废等情形。上述文件应为原件，客户经理应当将复印件与原件核对，由企业签章，客户经理签字并加盖与原件核对一致印章后方可作为证明文件。

3、审查借款人提交的公司章程，主要审查章程是否为原件和最新的规定，章程是上有无所有股东的签章，并到工商行政管理部门查询核实。

4、审查公司章程有无借款需要经公司董事会或股东（大）会决议的规定，如需经公司董事会或股东大会决议同意的，还应注意董事会和股东（大）会会议召集程序和内容的合法性，避免决议因会议召集程序、表决方式，或内容违反法律、行政法规或者公司章程而被认定无效或股东请求人民法院撤销。公司章程对借款总额及单项借款数额有限额规定的，公司借款的数额不得超过规定的限额。

5、审查企业及法定代表人的授权委托书是否真实、有效，授权内容是否明确，企业的签章与营业执照名称是否真实一致等。

6、从事特殊行业的企事业法人是否持有合法有效的特种经营许可证，对房地产和建筑企业还应当审查是否具有符合相应要求的资质等级证书。

7、审查法人客户有无上及近期的主要纳税凭证，以确认客户经营状况是否恶化，是否依法纳税等。

（三）公司借款主体的审查要点

1、公司章程；

2、公司注册资本；

3、公司出资方式。

三、自然人借款主体的审查 自然人借款主体的资格要求

1、具有中华人民共和国国籍的年满18 周岁，或者虽不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源，并能维持当地群众一般生活水平，年满16周岁的公民（法律、行政法规、部门规章另有规定的除外）；

2、精神状况、智力水平正常。

四、个体工商户借款主体的审查

个体工商户经营特种行业的，应审查其行业主管行政部门审批证明或特许经营证件，有关证件必须在有效期限内。

五、其他经济组织借款主体的审查

（一）合伙企业的审查

（二）个人独资企业的审查。审查时应注意：

1、法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。依目前法律、行政法规的规定，不得从事营利性活动的人主要有公务员、法官、检察官等。

2、个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务，从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。

3、个人独资企业投资人在申请企业设立登记时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财 产对企业债务承担无限责任。在授信实施之前要审查该企业是以个人财产出资还是以家庭财产出资，以家庭财产出资的，其债务以家庭财产承担，应要求其家庭成员书面确认共同承担偿还贷款责任。

（三）农民专业合作社

六、借款主体从事特殊行业的法律审查

从事特殊行业的借款人，应当取得有权政府部门的批准文件或核准颁发的从业许可证，且有关证照应当在有效期限内。

第二节 担保合法性审查

一、保证担保

（一）保证人的主体资格 下列主体不得作为保证人：

1、国家机关（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；

2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体（法律、行政法规另有规定的除外）；

3、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

（二）保证人主体资格文件 审查保证人主体资格文件参照借款主体部分的相关规定。

（三）自然人保证担保的审查要点

1、保证人是否具有完全民事行为能力；

2、审查保证人姓名、年龄、住所等是否与其有效身份证件上的内容相一致，住所与经常居住地不一致的，应当提供经常居住地的证明；

3、保证人已婚的，如以其家庭收入或家庭财产确认其担保能力的，应尽可能要求其配偶同时提供保证担保，以避免追究保证责任时，难以分割保证人的财产，降低保证人的代偿能力。

4、不宜接受自然人提供保证担保的其他情形。

（四）公司作为保证主体的审查要点

1、公司担保的一般审查

审查公司章程对担保的规定，确认公司为他人提供担保是董事会还是股东会、股东大会的职权范围；审查公司是否出具了相应的董事会或者股东会、股东大会决议；如果是章程对担保的决策机构约定不明的，应当由股东大会作出决议；审查公司章程对担保数额是否规定了限额，如有限额，公司只能在限额内对外提供担保。

2、公司为股东或实际控制人提供担保的审查要点 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股 东会或者股东大会决议，不得通过公司章程或其他途径对此项规定予以突破。股东大会表决实行关联股东回避制度，被担保股东或者被担保实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决，也不得代理其他股东行使表决权。该项表决权由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

（五）保证担保的特殊情形

1、事业单位法人的保证担保

2、合伙企业的保证担保

3、担保公司的保证担保

（六）保证人免责的常见事由

（1）《担保法》第30条及《担保法》司法解释第40条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承认保证责任。

（2）《担保法》司法解释第39条规定，合同当事人双方协议以新贷款还旧贷款，除保证人知道或者应当知道的，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的不适用前款的规定。审查中应当注意，借新还旧的借款用途应明确写明“借新还旧”，并且贷款银行应当取得新保证人同意为“借新还旧”提供保证的书面文件。抵押或质押方式办理的业务可比照上述要求办理。（3）除国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷提供担保外，各级地方政府和部门一律不得直接从事担保业务。在土地储备、城市基础设施等项目贷款中，政府出具的承诺函不是保证担保，其性质只是对第一还款来源的证明文件。因此，对不具备发放信用贷款条件的政府授权类借款主体，应按照有关的规定，要求提供担保。

（4）《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法》司法解释第30条又规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（5）根据《担保法》第26条规定，连带责任保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保规定的保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

（6）债务人破产，债权人既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

二、抵押担保

抵押担保，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人 不转移对抵押财产的占有，将该财产抵押给债务人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

（一）抵押担保合法性审查要点

抵押担保应当产权明晰，并且是法律、行政法规未禁止抵押的财产。

1、债务人或者第三人有权处分的下列财产可以用于的抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权，但乡镇、村企业的建筑物及其占用范围内的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。

2、下列财产不得用于抵押：

（1）根据《物权法》184条规定不能抵押的财产包括： a)土地所有权；

b)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律确定可以抵押的除外；

c)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

d)所有权、使用权不明或者有争议的财产； e)依法被查封、扣押、监管的财产；（2）国家机关的财产；

（3）违法、违章、临时建筑物；

（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；

（5）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（6）军事设施；

（7）法律、行政法规不得抵押的其他财产。

（二）不同类型抵押物的审查要点

动产，是指能在空间上移动不会损害其经济价值和用途的物，如原材料、产品和机器设备等；

不动产，是指在性质上不能移动位置，移动后能够引起性质、形状改变的物，如土地、房屋以及其他地上定着物等。

1、房地产 审查中应注意：（1）抵押人应当合法持有《房屋所有权证》，且与不动产登记薄一致，不存在预告登记和异议登记等情形；

（2）以共有的房地产抵押的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意（但共有人之间另有约定的除外）；

（3）房地产抵押应遵循“地随房走”或“房随地走”的原则，即房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权须同时抵押；

（4）有经营期限的企业以其所有房地产抵押时，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限；

（5）以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；

（6）预购商品房抵押的，商品房开发项目必须“四证”齐全，并取得商品房预售许可证；

（7）关注抵押物的租赁情况，注意订立抵押合同时抵押财产已出租，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

2、正在建造的建筑物 办理在建工程抵押应注意：

（1）开发商已取得“四证”，即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程 施工许可证》；

（2）开发商已交纳土地出让金；

（3）开发商已投入工程款项的书面证明；

（4）在建工程的施工进度、工程竣工日期、已完成的工作量和工程量；

（5）以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押，若抵押的在建工程在抵押期间竣工的，应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；

（6）正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；

（7）以非城市房产的在建工程抵押时，应注意遵守有关规定，并可参照上述审查要求予以办理。

3、建设用地使用权

（1）以出让方式取得的建设用地使用权抵押的，除应由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可外，还应当符合法律规定的和出让合同约定的条件。抵押合同约定的终止期限不得超过建设用地使用权出让期限。

（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权应同时抵押。

（3）以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地土地承包经营权可以抵押。（4）以建设用地使用权和依招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

4、森林资源资产

可用于抵押的森林资源资产为商品林中的森林、林木和林地使用权。

5、一般动产

（三）抵押时应注意的其他问题

1、注意担保物权优先受偿的例外情形：（1）建设工程承包人的优先受偿权。（2）未清偿的职工债权。（3）船舶、航空器优先权。（4）国家税务。

（5）划拨土地使用权出让金。（6）实现抵押权的司法费用。

2、从物的抵押效力。

3、被监护人财产抵押、质押的效力。

4、以农村集体组织集体财产抵押的，涉及村民利益的，须经村民代表大会讨论并表决通过。以集体所有制企业的房地产抵押的、必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

三、质押担保 第三节 抵押、出质登记的审查

一、抵押、出质办理程序

签订授信业务合同签订抵、质押合同办理抵押、出质登记或交付质物、权利凭证取得他项权证等权利证书，最高额抵押和最高额质押另有规定的，从其规定。

抵押、出质登记等手续必须由银行授信实施人员与抵押人或出质人共同亲自到相关登记部门（国土局、房产局、工商局、专利局等）办理。

二、抵押、出质登记部门规定

（一）不动产抵押登记部门

（二）动产抵押登记部门

（三）权利出质登记部门

第五篇：建设施工合同法律审查要点

建设施工合同法律审查要点

工程管理3班

曹家铭

20102656

2013年4月17日

建设施工合同法律审查要点

曹家铭

参考资料：《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国招标投标法》

法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一步建设施工合同总体情况的法律审查

1、审核发包人（建设单位）开发资格资质是否符合工程建设要求（营业执照年检、资质等

级、注册资金、经营范围）；

2、审核工程招投标手续是否齐全，是否合法，中标程序是否符合《中华人民共和国招标投

标法》和该工程招标文件的内容；

3、审核该工程建设单位是否办理 规划许可证 和 施工许可证。

4、了解合同签订背景，是否存在“阴阳合同”的情况，在建设单位要求签订两份合同内容

明显不一致的情况下（即对备案合同的合同价款、工期、结算方式、工程款支付方式进行了实质性的变更），依照法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 和 《中华人民共和国招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 揭示和规避“阴阳合同”造成的法律风险，证明阴合同的相关约定违法，属于无效约定。（只适用于经过招投标程序中标的合同，未经过招投标的不适用该法规，以双方一致达成的最新的书面意思表示为准）。

5、审核建设施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原则上必须使用建设委员会监制的统一格式文本订立合同。

第二步对建设施工合同实体内容的法律审查（以建委发布示范版本为例）

第一部分 协议书部分

1、审核承包范围，具体要求：

（1）承包范围可以在招标文件确定的范围基础上有所增减，但是不得对招标文

件实质性内容进行改变；

（2）审核合同承包的范围是否以我方施工资质相匹配，如发生匹配的情况将造

成该部分施工合同无效的风险；

（3）明确详细的承包范围有利于，我方在合同价款结算、工程变更索赔、保修

范围确定、担保等纠纷时，掌握更多的主动，能够通过承包范围反映出在合同价里我方的施工范围，对于承包范围外的施工，应当由建设单位追加

额外工程款，避免建设单位将增加部分归为合同价不予补偿的风险；

（4）审核《建设施工合同》承包范围与《工程质量保修书》保修范围的一致性，承包范围与保修范围必须内容相同，从而避免对在回访维修过程中，造成的维修责任难以界定的纠纷。

（5）审核承包范围是否与我方向银行提供的工程履约担保（合同总价10%）中保

函的内容相一致，避免建设单位因增加合同范围外的工程与我方发生争议

而向银行主张保函的款项；

（6）审核承包范围文字表述的合意性，避免发生歧义。

2、审核合同工期的合理性、有效性，是否存在迫于建设单位压力，致使工期明显不足的因

素，造成工程逾期违约赔偿等法律风险；

3、原则上主张先签合同后开工的工作步骤，中标时间、合同签订时间、合同开工时间、竣

工时间应符合时间上的逻辑关系，避免时间节点不明确而造成的法律风险和损失。

第二部分专用条款部分

1、综合审查建设施工合同第二部分通用条款部分与第三部分专用条款部分有无矛盾的约

定，如有冲突以“专用条款”的约定为准。

2、“专用条款”中基本条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双

方一致同意的合同约定。

3、揭示《建设施工合同》示范文本通用部分第31条“确定变更价款”的法律风险，承包

人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天)，其中的第31.2条内并规定了若承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。故我方项目部办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出《洽商变更费用报审表》，及同时请监理工程师或者甲方代表在《工程变更洽商编报登记表》上履行文件接收的签署手续，包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与《洽商记录》一一对应。否则，逾期不提交获得确认的《洽商变更费用报审表》，可能造成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃的法律风险。

4、对“专用部分”第33条竣工结算的内容进行法律审核，向揭示项目部建设单位不按时

结算我方所能够主张的补偿权利，33.2条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利

率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”；

5、审核专用条款其他内容有无影响到我方利益的改动及调整，并予以揭示变动所造成的法

律风险；

第三部分专用条款部分

1、审核对工期延误的具体约定对我方是否公平，对于相关的违约赔偿责任的认定及赔偿金

额是否合理，赔偿金额是否设定最高上限，并揭示相应的法律风险；

2、合同中如对竣工工期或相应部分完成结点时间要求比较严格，可建议项目部在施工过程

中积极与建设单位协商签订延期协议，避免触发违约条款，造成经济赔偿；

3、审核专用条款中有无对建设单位直接分包单位施工原因中造成我方工期延误的处理约

定，对于建设单位直接分包单位原因造成工期延误的情况，建设单位应对工期予以调整并赔偿我方相应的损失；

4、审核专用条款部分“合同价款与支付”的内容是否合理，选用哪种合同价款的确定方式

（①采用固定价格合同 ②采用可调价格合同 ③采用成本加酬金合同），及相应的“合同价款中包括的风险范围”、“风险费用的计算方法”、“风险范围以外合同价款调整方法”、“合同价款调整方法”等约定是否存在法律风险及经济性风险并且予以揭示；

5、审核是否有“双方约定合同价款的其他调整因素”，并对该约定的法律风险予以揭示；

6、审查工程款支付比例是否满足施工要求，有无垫资情况，垫资部位及我方所承担的相应

经营风险；

7、审核结算的具体事宜双方有无具体的约定，约定内容是否存在风险隐患，对结算日期及

结算审计应由具体的时间节点，避免建设单位故意拖延办理结算而造成工程款长时间难以支付。项目部应注意掌握结算的主动权，依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣

工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”及时主动的报送，促使建设单位对工程价款进行结算；

8、我方作为施工中承包方，应利用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

若干问题的解释》的第20条的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后N天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定，避免建设单位以未结算为由不支付工程款；

9、审核专用条款中对违约方面是否约定“双方约定的承包人其他违约责任”，约定我方承

担的违约责任是否合理、公平，有无法律风险；

10、明确合同争议解决的途径，明确约定通过哪家仲裁机构或哪家法院处理争议，京内

工程尽量诱导建设单位选择北京市朝阳区人民法院管辖。

第三步综合其他部门的意见揭示法律风险

1、参考市场部、预算合约部、施工管理部、大宗物资采购部、财务部等部门的审核意见，揭示其中存在的法律风险。

2、对于风险较大的施工合同，法律事务部针对合同风险提出相应的注意事项。提醒项目部

注意日常工程资料及证据的收集，注意招投标文件、合同、洽商记录、认价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸、送达快递单等文件的收集及有效性，要求相关参与人员必须签字确认已经签收认可相关文件；

3、对于建设单位要求补签的一些补充协议、工程承诺书中的不平等约定，揭示法律风险，原则上不建议签署相关的更改合同实质的补充文件，如迫于建设单位压力，可以在发生应补充约定发生争议时以补充协议、工程承诺书明显变更备案合同内容并且未经过合同变更备案属于无效合同为由加以规避。