反垄断法案例[最终定稿]

第一篇：反垄断法案例

反垄断案例

1、康师傅方便面现垄断口水战

据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为41.7%及54.6%。

康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。

针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产1-1.5元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在1-1.5元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。”

按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有54.6%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。

2、腾讯与360之战

11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。

作为行业老大，作为一个市值3000亿港币的上市公司，腾讯的确拥有牛气的资格，起码在中国，目前要挑战腾讯龙头老大地位的企业还没有出现，其QQ软件的6亿用户就是明证，这个优势应该无人撼动。在这种情况下，腾讯底气十足的逼迫用户做出选择，答案就很清楚了。尽管用户做出选择很难，但腾讯的这种行为在法律上的认定依然非常简单。这是一种再典型不过的滥用市场支配地位的行为。中国的《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在全球IT行业都开了一个不好的先例：一个软件生产商可以肆意 的决定自己软件的兼容环境，人为排斥其他的软件，这是前所未有的，微软不敢，苹果不敢，雅虎不敢，MSN不敢，而中国的腾讯却毅然决然将自己划入用户的对立面。

3、反垄断法对汽车行业及其销售模式的影响 1）汽车“最低限价将会终止”

目前，国内汽车生产厂家都对经销商规定了该品牌的指导价，也就是最低限价。有人认为这种做法违反了《反垄断法》第14条第2款“禁止经营者对交易相对人限定向第3人转售商品的最低价格。”

分析：此言论是对《反垄断法》简单、片面的理解。《反垄断法》禁止2类垄断协议：除第13条所述的汽车生产商之间制定限制竞争的横向协议外，还有第14条禁止经营企业和交易对方之间的纵向垄断协议。

《反垄断法》规制的核心是危害市场竞争的垄断行为。汽车厂商对经销商销售汽车进行最低限价是否要被禁止，关键要看汽车厂商的限价行为是否危害到了市场竞争。

从表面看，汽车生产商对每种品牌的汽车进行最低限价，完全符合《反垄断法》第14条第2款的规定，但结合该法第15条，只有汽车生产商的限价行为具有限制竞争之目的时，才属于《反垄断法》禁止的纵向垄断协议。制定最低限价和禁止跨区域销售，是汽车市场销售的基本规则，否则市场就会乱掉。如果汽车生产企业不规范价格，对不同地区的消费者也是不公平的。结论：汽车生产商的最低限价行为不一定是《反垄断法》所禁止的垄断行为。2）“限制跨区销售政策将会终止”

备受争议的第2点是“汽车生产商限制经销商跨区销售”，有人认为此做法违反了《反垄断法》第13条第3款“禁止经营者分割销售市场或者原材料采购市场”。有些媒体还援引了“欧盟处罚大众公司的案例”：“欧盟《反垄断法》规定‘由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法’，按此法规，1998年1月底欧盟做出对大众汽车公司处以9 000万欧元罚款的决定，以处罚其‘对欧洲统一大市场的破坏’，这是欧盟历史上对一家公司一次性处罚最高的罚款。原因是大众不许其意大利分销商把汽车卖给德国和奥地利消费者。大众公司曾为此取消了12家车行的代销合同，降低了另外50家车行的代销提成。根据欧盟的规定，欧盟成员国的公民，可以随意在欧盟各地购买汽车。”

分析：上述言论明显是对《反垄断法》的误读。该法第13条原文是：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(1)固定或者变更商品价格；(2)限制商品的生产数量或者销售数量；(3)分割销售市场或者原材料采购市场”。这说得很清楚，是禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，但汽车生产和汽车销售属于不同领域，它们之间不存在明显的竞争，因此不能以此条款作为判定“限制跨区销售”属垄断行为的依据。结论：汽车生产商的限制跨区销售行为不是《反垄断法》所禁止的垄断行为。

3）“强制采购本地汽车的土政策将会终止”

由于《反垄断法》第32条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”，因此，该说法理论上成立，但具体效果有待进一步观察。此说法的争议性不大，在此不过多分析。4）“4S店销售模式将终结”

目前的汽车经销模式是根据2005年2月21日实施的《汽车品牌销售管理实施办法》建立的以4S店销售为主的特许经营。有媒体认为该《办法》细则有排除、限制竞争内容，违反了《反垄断法》第37条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容”的规定，因此《办法》鼓励的4S店销售模式也将寿终正寝。

分析：该《办法》并不必然违反《反垄断法》。根据《办法》建立的以4S店销售为主的特许经营模式中，每一个店经销一种品牌的汽车，虽然会限制下级经销商的自由定价权，但其有助于维护生产厂商的品牌，也有利于保护消费者的合法权益。从市场看，经销商可以选择和不同的汽车生产商合作，消费者也可以选择不同的经销商，购买不同品牌的汽车，汽车生产商之间的竞争和经销商之间的竞争局面并没有受到影响，市场竞争秩序没有受到危害。虽然特许经营从某种方式上损害了经销商的自主定价权，使经销商的销售行为受制于生产商，但汽车生产和汽车销售属于不同领域，它们之间不存在明显的竞争，不能仅以经销商没有自主定价权就认定特许经营危害市场竞争秩序。

至于一种品牌的汽车采取哪一种销售方式，应该是汽车生产商的一种商业决策，而《办法》规定整个汽车行业都采取品牌经营，有行政过于干预市场之嫌；但还不能说就违反了《反垄断法》，除非能证明这种规定危害到了市场竞争，损害了公平交易之秩序。结论：4S店的销售模式不会终止。

4、必和必拓收购力拓、可口可乐收购汇源果汁未遂

《反垄断法》实施之际，国际矿业巨头必和必拓就1400亿美元收购另一矿业巨头力拓一案，于2008年7月向中国商务部提交反垄断申请报告，并接受调查。据悉，在其补齐材料后，商务部于11月25日正式立案调查，但当天晚上必和必拓却在其网站声明宣布放弃并购，理由是：在全球经济持续恶化的情况下，收购力拓已不符合股东利益。此外，2008年9月，国际饮料生产巨头可口可乐宣布以每股12.20港元、总计179亿港元收购汇源果汁，此后向商务部反垄断调查局提交申报材料。

5、“中央企业电动车产业联盟”（“联盟”）

新能源汽车国家队诞生了。国资委、工信部在成立仪式上声称，“加入联盟的企业需要各自发挥专长，一起把电动车的关键技术、关键零部件拿下来，整个产业共享”，“央企电动车产业联盟初期投资13亿元，根据筹备方案，到2012年，央企电动车产业联盟对新能源汽车领域投资将增至1000亿元”…… “联盟”之外的民营企业、地方国企就越不淡定，“联盟”一开始就把门槛设这么高，地方国企也应该享受政策优惠，隐含着对央企联盟或将垄断市场的担忧。电动车作为新能源汽车的发展方向，需要政府、企业、科研院所等举力，方可能实现“弯道超车”，从而摆脱传统燃油车短期无法超赶的困局。对于整 个新能源汽车行业而言，“联盟”成立是一个重要机遇，因为，电动车的基础设施必须由政府主导建设，巨大资金不是单个企业所能够承受的。是否有政策、资金、技术支持，这也为联盟成员与非联盟成员将来在电动车行业形成壁垒提供了条件。因此“打造开放性的发展平台”、“十分欢迎国内的民营车企加入联盟”等表态似乎可避嫌。

第二篇：反垄断法及案例分析

目录

一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记

二、商务部审理的阶段

三、商务部审理可口可乐细节

四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由

一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记

2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在香港上市的汇源公司。2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。

2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。

2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会内部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，香港上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。

2009年3月10日，商务部部长陈德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。

2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。

二、商务部审理阶段

中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团有限公司（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下：

1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

2、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；

（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（5）经营者集中对国民经济发展的影响；

（6）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

3、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

4、竞争问题。审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：

（1）集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

（2）品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

（3）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

5、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

6、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。

三、商务部审理可口可乐细节

2009年3月18日，商务部发布了2009年第22号公告，决定禁止可口可乐公司收购汇源果汁集团有限公司的交易。日前，商务部新闻发言人姚坚回答了记者关于此案有关问题的提问。

参与方在中国境内营业额超过4亿元人民币

问：什么样的经营者集中需要接受反垄断审查？为什么可口可乐并购汇源需要接受审查？

答：根据中国《反垄断法》第二十一条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面：首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上的集中。我国反垄断法第二十条对此作出了明确规定：经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其次，从定量角度看，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，这些标准主要是：

（一）参与集中的所有经营者上一会计在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

需要说明两点：一是集中参与方在中国境内营业额达到或超过4亿元人民币是符合上述申报数量标准的前提，其隐含的意义在于集中必须与中国市场有关联并且关联到一定程度，这是反垄断法域外管辖权的基本要求。

在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分甚至100％股权，从而取得了汇源公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的法定标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元（约合91.2亿人民币）和3.4亿美元（约合25.9亿人民币），分别超过4亿元人民币，达到并超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，因此此案必须接受相关审查。

依据市场份额及控制力、集中度等因素

问：审查经营者集中的因素包括哪些，在可口可乐并购汇源果汁案审查时主要考虑哪些因素？

答：对审查经营者集中需要考虑的因素，我国《反垄断法》第二十七条作出了明确规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：(一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行全面评估。

需要说明两点：一是第五项关于经营者集中对国民经济发展的影响是世界各国经营者集中制度通行做法，目的是从宏观角度、在更高层次上维护市场竞争的有效性，与反垄断法维护社会公共利益和促进社会主义市场经济健康发展是一脉相承的。二是第六项关于国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，这里所指的其他因素仅限于影响竞争的因素，不包括非竞争考量的其他因素，这些因素是其他法律和政策需要解决的问题。

在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查，在全面评估此项交易产生的各种影响的基础上作出了禁止决定。审查过程中，商务部进行了大量调查，采取各种方式征求和听取了相关方面的意见和建议，并将其作为审查决定的参考。需要强调的是，在整个审查过程中，商务部严格依法独立办案，既没有受与竞争法无关因素的干扰，也没有受一些外媒所谓民族情绪的影响，完全是依照反垄断法作出了客观的裁决。

相关市场界定为果汁类饮料市场

问：如何界定市场对裁定一项并购是否造成垄断具有的至关重要的作用，请问此项收购的相关市场是如何界定的？

答：根据《反垄断法》第十二条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

任何竞争行为（包括具有或可能具有限制或排除竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，界定相关市场是明确经营者竞争的市场范围的过程。因此，相关市场的界定是对竞争行为进行分析的前提，是反垄断执法工作的重要步骤。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为违法性以及需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。

界定相关市场的过程，实际上是认定紧密替代商品以及这些商品相互竞争的地理区域的过程。在反垄断执法实践中，相关市场范围大小往往取决于对紧密替代商品范围的认定。被需求者视为紧密替代商品的存在，对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束，因此，界定相关市场主要考虑需求替代。供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也可同时考虑供给替代。

界定相关市场通常采用两种方法：一是需求替代：从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看，通常商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。二是供给替代：从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。通常生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。

本次交易所涉相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类，果汁类饮料和碳酸软饮料。根据商务部在审查中掌握的信息，两家公司在果汁类饮料产品类别中存在重叠，而碳酸软饮料产品只有可口可乐公司生产，汇源公司并不生产碳酸软饮料。本次并购的相关市场被界定为果汁类饮料，其中包括100％纯果汁，浓度为26~99％的混合果汁，以及浓度在25％以下的果汁饮料。在界定相关市场的过程中，商务部高度注重经济学分析，对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析。根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场借界定为果汁类饮料市场，理由是：果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

4、同属非酒精饮料市场

问：商务部在决定中认为可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，可口可乐公司在碳酸饮料市场是否拥有支配地位？上述传导是如何实现的？请您对此做进一步的解释。

答：根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%。同时，考虑到可口可乐公司在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得的竞争优势，经认真核实和评估，商务部认定，可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位。

碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位基础上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。

可口可乐最终方案未能消除不利影响

问：什么情况下可以通过附加限制性条件批准集中？做出审查决定前，商务部为什么与可口可乐公司进行附加限制性条件的商谈？经过几轮商谈？商谈结果如何？

答：经营者集中对市场竞争的影响很复杂。有些情况下，集中既会产生减少运营成本、提高经济效率的有利影响，也有可能对特定的市场竞争造成一定程度的不利影响。在这种情况下，为了在保留有利影响的同时避免排除、限制限制竞争的负面影响，根据《反垄断法》第二十九条规定，通过申报方承诺，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

对产生不利影响的集中附加限制性条件是国际反垄断执法的通行做法，通过附加限制性条件，商务部可以在作出决定前向申报方指出反垄断审查中发现的问题，要求申报方针对问题提出解决方案，以便消除交易产生的各种不利影响，同时兼顾交易产生的有利影响。

关于消除排除限制竞争效果的解决方案问题，我部与可口可乐公司方进行了多轮商谈。商谈中，我部向可口可乐公司明确指出此项收购的各项竞争问题，并要求其在限定期限内提出解决方案。3月初，可口可乐公司向我部提出了初步解决建议。经评估，我部认为该方案未能解决竞争问题，建议可口可乐公司对该方案进行修改。此后，商务部与可口可乐公司进行了进一步商谈，可口可乐公司提出了最终方案。经再次评估，商务部认为，尽管对部分问题的救济方案有所改进，但仍不足以消除此项收购产生的不利影响。

鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，且在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出足以消除不利影响的解决方案，因此决定禁止此项经营者集中。需要说明的是，商务部在对外披露信息时，应遵守《反垄断法》关于保密的要求。

“禁购”与保护民族品牌无关

问：商务部在裁决公告中提到品牌对市场竞争的影响，禁止决定是不是为了保护民族品牌？

答：果汁饮料属于食品、快速消费品，直接面向广大消费者。对于此类产品，品牌具有重要意义，品牌意味着产品的质量、价格、是否能被消费者信赖等一系列因素。由于消费者对现有品牌的忠诚度，新品牌要说服零售商改变供应商十分困难，因此，品牌构成了饮料市场进入的主要障碍。可口可乐公司通过大量投资维护产品的良好形象从而培养消费者的忠诚度就是最好的例证。

此次交易完成后，正如本案公告所讲，可口可乐公司将独自拥有“美汁源”和“汇源”两个最具影响力的果汁品牌，通过控制品牌这一影响竞争的关键要素，可口可乐公司对中国果汁饮料市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

由于既有品牌对市场进入构成的障碍，潜在竞争者很难进入这个市场与可口可乐形成实质性的竞争，从而消除或者抑制可口可乐公司可能从事的滥用行为。市场进入问题是反垄断审查中必须回答的一个问题，是严肃的竞争问题，这与你刚才所提的所谓民族品牌问题完全是两个概念。因此汇源是不是民族品牌不是反垄断审查需要考虑的因素，与商务部禁止此项收购无关。

中国外资政策不会改变

问：禁止决定是否意味着中国外资政策发生改变？中国实行投资保护主义？

答：对外开放是我国的一项基本国策。在经济全球化的背景下，国际间的贸易与投资活动日益频繁，国家间的经贸关系日益增强，为了促进经济更好更快的发展，我们欢迎外商来华投资，鼓励其在中国境内参与竞争。

近年来，随着我国加入世贸组织，我国的市场开放程度进一步提高，外资进入我国市场的准入门槛明显降低，越来越多跨国公司更多地进入我国，在传统的“绿地投资”之外，并购境内企业已经成为一种比较常见的方式。2003年颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》以来，商务部已累计批准了4966起并购案。

毫无疑问，跨国公司并购境内企业为我们带来了资金、技术和管理经验，有利于国民经济发展；但是，如果并购导致跨国公司在某一市场取得或加强支配地位，产生排除、限制竞争的效果，反而会阻碍国民经济发展。反垄断法，特别是其中的经营者集中控制制度的目的就是在鼓励经营者进行公平竞争、自愿联合、扩大经营规模、提高市场竞争能力的同时，有效消除集中可能产生的不利影响。应当说明的是，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对跨国公司。

商务部依据反垄断法禁止可口可乐收购汇源，是基于对市场竞争的考虑，目的是维护我国果汁饮料市场的有效竞争，促进和保障果汁类企业在公平竞争中发展壮大，促进果汁市场优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变。这是个案决定，不会影响更不会改变我国的外资政策。

来源：在线国际商报网站

四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由

1、问题的提出

2009年3月18日商务部发布了2009年第22号公告，宣布禁止可口可乐收购汇源，并在公告中说明了商务部的审查过程以及作出禁止集中审查决定的理由，即可口可乐收购汇源将会对相关市场竞争产生三个方面的不利影响：（1）可口可乐在集中后有能力将其在碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场。（2）可口可乐在集中后将导致其对果汁饮料的控制力增强，果汁饮料市场的进入障碍将提高。（3）集中将挤压国内中小型果汁饮料企业的生存空间。

通常在经营者集中控制的具体执法案件中，执法机构与申报集中企业双方会在法庭上就市场界定、消费者心理、反竞争效果等问题展开极具有学术理论色彩的攻防大战。例如，2007年6月，美国联邦贸易委员会为阻止两家天然食品超市——全食超市与燕麦超市之间的并购，与这两家公司展开了一场长达2年的法庭麓战。针对该案的相关产品市场是否应界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间是否具有替代关系等问题，作为被告的两家公司在法庭上请出三位专家证人，分别从经济学理论、食品营销理论和市场调查三个方面论证相关市场不应被过于狭窄地界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间具有极强的替代关系。而美国联邦贸易委员会除了请出一位经济学专家证人之外，更是请出一位社会学专家证人，论证被告的食品营销理论以及相关的消费者心理市场调查证据存在方法错误，不具有证据效力。在该案中美国联邦贸易委员会先是在禁令申请诉讼中败诉，后来又通过上诉驳回一审判决，最后在2009年3月才在行政诉讼中与两家公司达成同意令结束了双方的诉讼。

与该案相比，可口可乐收购汇源案则更为复杂得多：一方面是因为前者仅仅涉及到横向并购的问题，而可口可乐收购汇源案还可能涉及跨碳酸饮料和果汁饮料两个不同饮料市场的混合并购问题；另一方面是因为可口可乐公司是软饮料行业的跨国巨头，其并购行为具有多方面的影响。商务部作为我国反垄断法规定的经营者集中控制执法机构，能否在本案中排除各种噪音和干扰，透过层层扑朔迷离的表面现象后进行一次精准的判断和执法？值得人们期待。

笔者认为，本案中商务部在作出禁止集中审查决定的理由阐述方面还有待进一步完善。比如，传导市场支配地位和挤压生存空间作为禁止本案集中的理由均不充分；忽视了对市场进入障碍提高的理由阐述等。基于此，有必要结合审查决定理由对其中所涉及到的市场支配地位传导与搭售、生存空间挤压、进入障碍等竞争问题从经济学和法学角度展开分析和讨论，以期从学理上提供支持。

2、以市场支配地位传导为理由禁止集中缺乏根据

商务部所给出的第一点理由是：“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。”

提到市场支配地位传导，学者们会很自然地联想到搭售。因为跨产品市场的收购本身只是一种市场进入行为，而若要传导收购方在另一个市场的市场支配地位，还必须借助一定的传导行为。传导行为实际上是利用收购方原产品的市场支配地位来影响新产品市场的竞争，而搭售在传统理论中就被视为这样一种行为：垄断者可以借助搭售将搭售品的市场支配地位传导给被搭售品，从而不仅可以在搭售品市场和被搭售品市场获得双重垄断利益，还可以排除、限制被搭售品市场的竞争，并进而损害消费者的合法权益。

围绕着市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，有以下问题可以展开讨论：首先，从经济学理论来看，搭售究竟是否能传导市场支配地位，以及在何种条件之下可以传导市场支配地位？为回答这些问题，我们可以简单地回顾一下经济学中有关搭售竞争效果的理论发展：搭售可传导市场支配地位的理论属于传统搭售理论。在1970年代之后，围绕搭售的竞争效果，芝加哥学派、后芝加哥学派已经在传统理论的基础上发展出更为深入、细腻的经济分析方法。芝加哥学派认为垄断者在其垄断的搭售品市场中所能获得的最大垄断利益是固定的，在被搭售品市场为竞争市场的条件下，垄断者无法通过搭售再获得额外增加的垄断利益。因此，搭售传导市场支配地位、获取双重的垄断利润在理论上是不成立的。垄断者如果进行搭售，往往是为了降低成本、确保搭售品的质量和声誉、进行有效定价、提供新产品和新服务组合，或者为了进行价格歧视，而这些行为都不应当被认为是当然具有反竞争效果的行为。

后芝加哥学派虽不否认搭售可以传导市场支配地位，但其认为只有在具备特定市场条件的情况下，垄断者才可能利用搭售品的市场支配地位，通过搭售来剥夺被搭售品市场中其他竞争者的机会。例如，在被搭售品市场的进入者需要一定的规模经济，而被搭售品的消费者因长期合同、信息成本或转换成本已被垄断者锁定的情况，垄断者仍然可以利用搭售品的市场支配地位，通过搭售行为在被搭售品市场获利，并给被搭售品市场的竞争和消费者利益带来损害。1992年的柯达诉图像技术公司案，[8]被认为是后芝加哥学派搭售理论影响的判例。在该案中，柯达公司拒绝向独立的影印机售后服务商出售零配件，迫使一些独立的售后服务商退出柯达的维修和售后服务市场，并迫使柯达影印机的消费者必须接受柯达公司自身的售后服务。尽管柯达公司主张其无法在售后服务市场收取超过竞争价格的高价，否则就会损失影印机的销售量，因而不会传导市场支配地位，但法院认为消费者在购买柯达影印机后，由于难以区分和比较零配件和售后服务的价格，也难以再转换使用其他影印机，因而消费者已被柯达公司锁定。柯达公司可以将独立售后服务商排挤出柯达影印机售后服务的市场，并进而损害消费者的利益。

从综合芝加哥学派和后芝加哥学派的理论观点我们可以看出，垄断者若希望通过搭售来传导市场支配地位，不能仅仅凭借其在搭售品市场的支配地位，还需要具备消费者被锁定等特定市场条件。而在本案中，碳酸饮料和果汁饮料市场似乎并不具备这样的特定市场条件，而商务部也未分析碳酸饮料市场和果汁饮料市场是否具备这样的特定市场条件。

接下来讨论的第二个问题是，无论在传统的搭售理论中，还是在后芝加哥学派的搭售理论中，搭售传导市场支配地位这个命题本身还隐藏着一个前提要求，即搭售品与被搭售品之间在使用或功能方面具有某种必不可少的关联性。这种关联性可以表现为被搭售品必须使用在搭售品上，或者二者由于特定的原因在使用时无法分离。我们不妨回顾一下美国反托拉斯执法各个时期的搭售案例，均可在搭售品与被搭售品之间找到这种关联性，具体包括墨盒和打印机、影片和放映机、食盐和加盐机、铁路运费和铁路附近土地的所有权、麻醉和手术、影印机售后服务和影印机等。在这种情况下，如果搭售品与某一特定被搭售品通过合同或其他方式绑定后，其他被搭售品与搭售品一起使用的机会就会被剥夺，从而被搭售品在被搭售品市场竞争减弱的情况下也具备了支配地位。相反，如果搭售品与被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的关联性，则搭售行为并不能使得垄断者在被搭售品市场具备新的支配地位。例如某种新型纸和铅笔，即便新型纸的垄断者将新型纸和铅笔捆绑销售，由于消费者对铅笔的选择不依赖于其对新型纸的选择，因而该搭售行为不会使新型纸的垄断者在铅笔市场具备支配地位。

与新型纸和铅笔的例子相类似，可口可乐公司如果将其碳酸饮料与收购后的汇源果汁饮料捆绑销售，也不会将其在碳酸饮料市场的支配地位传导至果汁饮料市场。可以设想一下，如果消费者喝完碳酸饮料之后必须再喝果汁，或者具有将两种饮料勾兑饮用的消费习惯，则当可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售时，可能会减少其他果汁饮料与碳酸饮料组合在一起消费的机会，进而减少了其他果汁饮料厂商的竞争机会。如果消费者对果汁饮料的消费不依赖于其对碳酸饮料的消费，即便可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售，在其他市场条件不变的情况下（例如捆绑的价格与分开销售的价格保持一致、排除广告、品牌影响力等因素的影响），不会减少其他果汁饮料被消费者购买和消费的机会，进而也不会损害果汁饮料市场的竞争，并导致对汇源果汁拥有支配地位。

当然，可口可乐公司的碳酸饮料和汇源的果汁饮料之间在使用和功能上不具有关联性，并不意味着这两种产品就一定不会进行搭售。但是，如果可口可乐公司真将其碳酸饮料与汇源果汁饮料搭售，则可能并非为了传导其在碳酸饮料市场的支配地位，事实上也不可能传导其在碳酸饮料市场的支配地位，而是为了其他的商业目的。

围绕市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，可以讨论的第三个问题是搭售能否作为禁止可口可乐公司收购汇源的理由？通过前述讨论我们可以得出，由于缺乏特定的市场条件，而且搭售品与被搭售品之间缺乏必不可少的关联性，难以证明可口可乐搭售汇源果汁就必然会传导市场支配地位，或具有其他反竞争效果。因此，暂且不论可口可乐搭售汇源果汁仅仅是经营者集中执法机构设想的一个可能会出现的后果，即便可口可乐在现实销售活动中搭售汇源果汁，执法机构也不能轻易地认定这种搭售行为违法。

尽管美国最高法院在1958年的北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的搭售当然违法原则一直未被推翻，甚至被称为是传统理论的最后避难所，但在随后的判例中，法院通过对搭售品经济力量以及受到影响的贸易等条件的解读，实质上已经与适用合理原则没有很大的区别。例如1984年的杰斐逊教区医院诉海德案，该案中杰斐逊教区医院将医院的手术与罗克斯公司所提供的麻醉服务通过合同方式捆绑搭售，导致该地区取得资格和行医执照的其他麻醉师无法在杰斐逊教区医院提供麻醉服务。尽管该地区有30％的病人在杰斐逊教区医院接受治疗，但最高法院认为杰斐逊教区医院不具有经济力量，而且案件材料也未显示医院的医疗服务、麻醉服务以及病人的选择受到影响，因此判决该搭售行为不违法。不仅如此，包括奥康纳等4名大法官甚至在同意判决的附词中提出要推翻北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的当然违法原则，而对搭售改为适用合理原则予以审查。

那么，经营者集中执法机构能否因集中可能导致搭售而禁止集中？在美国反托拉斯法的判例中，鲜有以集中后企业可能搭售为理由禁止集中的先例判决。有学者认为，既然搭售行为可以通过反托拉斯法的其他条款和相关判例加以禁止，就没有必要在集中时仅仅因可能产生搭售而禁止该集中。

综上，商务部在本案中认定可口可乐收购汇源可能导致市场支配地位传导，显然缺乏必要的市场条件，而以此理由来禁止集中则更缺乏根据。

3、以生存空间挤压为理由禁止集中亦不充分

由于商务部第三点理由中所涉及竞争问题与前文所述的第一点理由关系更为紧密，因此我们接下来可以先讨论商务部的第三点理由。商务部认为：“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。”

说到生存空间的挤压，这事实上也是一个不确定的概念。竞争必然给其他竞争者的生存空间造成挤压。美国反托拉斯法在发展早期阶段，曾一度将关注点集中于对其他竞争者的生存空间的保护上，因而如果竞争者的生存空间被挤压，对反托拉斯法而言就意味着违法。随着后期芝加哥学派的理论发展，反托拉斯法的关注点更多地集中于对整体经济效率和消费者利益的保护，因而竞争者的生存空间受到挤压不仅不意味着违法，还有可能意味着竞争度的加强，意味着消费者将享受更多竞争带来的利益。毕竟，反垄断法保护竞争，不保护竞争者。

因此，商务部以其他竞争者的生存空间受到挤压为理由禁止可口可乐对汇源的收购，可能会存在以下问题：首先，如前所述，这一理由所依据的仍然是一个比较传统的理论。在美国法院的沃伦时代，即在芝加哥学派开始主导美国反托拉斯法执法之前的1960年代，美国执法机构和法院曾依据此理论判决一些因降低生产、销售成本，提高整体经济效率，从而挤压其他竞争者生存空间的并购违法。例如1962年布朗鞋业公司诉美国案，在该案判决中，首席大法官沃伦指出：“我们必须注意国会通过保护可生存的、小的、地方业主经营的厂商来促进竞争的立法意图。国会能够宽容为了保护这些厂商和市场可能导致的偶尔过高的成本和价格，而在面对这些竞争问题时应作出有利于去集中化的判决。”沃伦大法官的这种不惜牺牲整体经济效率和消费者利益来打击大企业、保护中小企业的做法，明显带有杰佛逊式的平民主义政治色彩，受到了许多质疑。随着后期芝加哥学派开始主导反托拉斯法的执法，美国执法机构和法院在此方面已经发生了重大的转变。在1997年美国司法部和联邦贸易委员会修订的《横向合并指南》中，已经承认执法机构应审查合并所带来的效率改善。[23]而在法院的判例方面，法院也早已开始接受合并企业以增加整体经济效率为理由提出的抗辩。例如在1996年联邦贸易委员会诉巴特沃斯保健公司案中，法院认为尽管被告的并购可能减少其他竞争者的竞争机会，但该并购为消费者带来了更高质量和更低价格的医疗保健服务，因而驳回了联邦贸易委员会阻止并购的禁令请求。

在可口可乐收购汇源的审查决定中，商务部没有阐述其对集中所产生的整体经济效率改善和消费者利益提高的考虑，而仅仅提到国内中小型果汁企业的生存空间受到挤压，其考虑的因素显然不够全面和充分。

其次，商务部在这一点理由中，特别提到国内中小型果汁企业的保护，而这一理由还可能会引起外国投资者对我国外商投资政策产生不必要的误解。对此，执法机构应当特别明确其在规范的经济分析和法律解释基础上，如何从《反垄断法》条文中获得适用于本案事实之法律规范的解释过程，以消除不必要的误解。

我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由此可见，对于集中予以禁止的理由，应当是具有排除、限制竞争的效果。而如何判断一种行为是否具有排除、限制竞争的效果，需要运用《反垄断法》第27条所列举的分析因素加以分析。而当分析出现复数结果或者结论不确定时，还需要结合《反垄断法》的条文体系和立法宗旨去进行检视。具体到本案，执法机构如何能够从对《反垄断法》第27条列举的分析因素中解读出对国内中小型企业的保护？能否将国内中小型企业的保护解释为《反垄断法》第27条中“对其他有关经营者的影响”或“对国民经济发展的影响”？而这种解释是否符合我国《反垄断法》的立法宗旨，即保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展？在这些问题上商务部应该更为明确，才能为市场参与者对法律的适用和界限提供更为清晰、稳定的预期。

4、进入障碍提高可以作为禁止集中的理由

商务部给出的第二点理由是：“品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制„美汁源‟和„汇源‟两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。” 实际上，商务部在此点理由中，提出了三个互不相关、分别可以独立作为禁止集中理由的观点：前面四句讲到集中将使可口可乐控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，市场控制力得以加强，这是《反垄断法》所重点关注的一种可能具有反竞争效果的横向并购行为。第五句所提到的碳酸饮料市场的支配地位和传导效应，如前所述，其成立尚缺乏特定的条件和搭售品与被搭售品之间的关联性。而最后一句讲到的潜在竞争对手的进入障碍提高，实际上与前面所提到的集中度增加、传导效应并不存在因果关系，而这一点恰恰是本案中最值得反垄断执法机构关注的地方。

首先，商务部提到可口可乐通过收购汇源将控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，这时，果汁饮料市场的集中度将增高。但可口可乐公司在控制了两个品牌具有更高的市场份额之后，是否就必然意味着控制力可以增强？其实并非如此，市场集中度提高仅仅是经营者集中审查分析的逻辑起点，中间还要分析市场结构、进入难易程度等多个因素，才能得出控制力是否提高的结论。

按照美国司法部和联邦贸易委员会于1997年修订的《横向合并指南》给出的方法来进行评估，审查评估的第一步是界定市场和测算市场集中度。市场集中度将运用赫芬达尔一赫希曼指数（HHI，即所有企业的市场份额的平方数相加）计算。如果HHI低于1000，则合并不会造成反竞争效果；如果HHI在1000～1800之间，合并后增加的指数低于100时，不会造成反竞争效果；如果HHI在高于1800时，合并后增加的指数若低于50时，也不会造成反竞争效果。如果计算结果显示不会对市场竞争产生影响，则无须进行下一步审查；如果计算结果显示可能会产生反竞争后果，则需进行第二步和第三步的分析。分析的第二步，是评估合并可能带来的反竞争效果，包括通过单边效果（即合并是否导致企业市场力量加强后，以至于增加其通过单方行为减少竞争的可能性）以及协同效果（即合并增加市场集中度后，市场中企业协同互动减少竞争的可能性是否增加）。与此同时，还要评估市场进入的难易程度（即潜在的竞争者进入市场的可能性和及时性，以及能否对市场中的竞争者形成竞争压力）。例如，如果果汁饮料市场的进入门槛很低，即便市场中存在着一个份额很高的厂商，其也不会具有市场控制力。因为只要该厂商一提高价格，其他潜在竞争者就会进入市场，夺取该厂商的份额。分析的第三步，是评估合并可能带来效率的改善，以及其带来的效率改善是否足以抵消其给竞争带来的不利影响。另外，还将审查评估合并是否存在拯救破产企业等合理抗辩。欧共体《横向合并评估指南》、日本公正交易委员会200‟7年修订的《适用反垄断法评估企业合并的指南》也都采用了与美国1997年修订的《横向合并指南》类似的分析方法。反观商务部的分析，显然欠缺逻辑上的完整性，仅仅凭可口可乐将控制两个品牌，市场份额上升，就跳跃到控制力明显增强的结论。

其次，商务部的这一点理由中认为可口可乐收购汇源可能会增加潜在竞争者进入果汁饮料市场的障碍，这恐怕是商务部禁止本案集中最为有力的理由。但首先应当明确，市场集中度的提高、控制力的增强，并非导致市场进入障碍提高的原因。相反，市场进入障碍的高低，却将影响在市场中处于支配地位的厂商对市场的控制力量。如前所述，如果一个市场不存在进入障碍，则即便该市场处于不完全竞争的状态，该市场中处于支配地位的厂商也无法通过控制产出和提高价格获得垄断利润，因为其他的潜在竞争者很快会进入市场，而夺取该占支配地位的厂商的销售额。相反，如果一个市场存在进入障碍，则潜在竞争者无法进入，就会为占据市场支配地位的厂商滥用其支配地位创造了条件。因此，市场进入障碍提高应是反垄断法重点打击的行为，如果经营者集中导致进入障碍增加，则应当禁止该项集中。

经济学理论中常见的市场进入障碍有三种：一是法律限制，例如专利；二是进入的高成本，例如Word文字处理软件的巨额研发投入；三是广告和产品差别，“有时候企业可以通过广告和产品差别来构筑对付潜在进入者的进入壁垒。广告可以打开产品知名度并形成品牌效应。例如，百事可乐公司和可口可乐公司每年都花费上亿美元做广告，这样，潜在的竞争者要进入可乐市场就必须花费很高的成本。”通过广告和产品差异化所造成的进入壁垒，不仅可以限制潜在进入者的进入，甚至可以限制已经存在于市场中的中小厂商的销售区域扩张和竞争，“例如，区域性的软饮料厂商在与百事可乐和可口可乐进行竞争时，将面临与潜在进入者同样的壁垒。”

由此可见，可口可乐收购汇源所存在的最大竞争损害隐患在于，可口可乐收购汇源后，可能也会为汇源果汁投入巨额的广告费用，这样一方面会导致潜在竞争者的进入障碍提高，也限制了现存于市场中的其他中小型果汁企业拓展和竞争的机会；另一方面，通过增加汇源的知名度，或者通过标注双品牌等方式利用可口可乐品牌本身的知名度来提高汇源的知名度（这也可以视为品牌知名度的传导，但不是市场支配地位的传导），使得消费者将汇源与其他竞争产品区别开来，减少了原本具有同质性、可替代性的其他果汁饮料产品替代汇源的机会。说到这里，我们不禁想到，可口可乐的广告投入和品牌影响力所具有的传导品牌影响力，排除、限制潜在竞争者进入和既存竞争者拓展销售区域的效应，与商务部所给出的其他两条理由——市场支配地位传导、生存空间挤压有些形似，但又存在实质上的差别。

事实上，除了可口可乐公司之外，还有一些日用消费品行业的跨国巨头，它们的广告投入和品牌影响力所造成的竞争损害，也引起了反垄断执法机构的关注。美国也曾有一些针对其他公司的判例，例如1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案，该案中的被告宝洁公司在当时已是美国日用化学品行业中的巨头，也是各行业中每年广告费用支出最高的厂商。克罗克斯公司是生产液体漂白剂的公司，而当时宝洁公司并未进入漂白剂行业，因此，在宝洁公司收购克罗克斯公司之后，联邦贸易委员会请求法院判令该项并购违法，而美国最高法院最终也认定该项并购违法。美国最高法院在判决书中指出，宝洁公司在并购后将会利用其巨额广告费用预算促销克罗克斯公司漂白剂产品，从而导致市场进入障碍提高；同时，广告和品牌效应将使得消费者降低使用其他漂白剂的弹性，而这些因素都将导致潜在竞争者的进入受阻，综上，可口可乐公司巨额的广告投入和品牌影响力，的确可能增加市场进入的障碍。然而商务部在此点理由中虽提及市场进入障碍提高，但并未提及广告投入和品牌影响力，而仅仅讲到集中和市场支配地位传导导致市场进入障碍提高，似乎在说理方面不太清晰。

5、结语

商务部禁止可口可乐收购汇源所给出的三点理由，均存在有待完善之处。在本案集中所涉及的竞争问题当中，市场进入障碍的提高似乎是商务部最应当重点阐述的观点。市场进入障碍的提高，可以主要从广告投入和品牌影响力的角度，去分析其对市场进入障碍、潜在竞争者、既存竞争者等方面的影响。如果商务部能够从此角度展开论述，相信其结论将更具有说服力，也能够获得更多理论界和实务界的支持。

至于市场支配地位传导和搭售、生存空间挤压等竞争问题，作为禁止集中的理由均不够充分。当然，商务部的分析可能基于案件中具体的事实和资料，但由于其公告并未给出详细的阐述，也未公布其分析所依据的资料，所以本文只能依据公告的内容进行初步的评论。

对商务部在本次可口可乐收购汇源案中的决定应给予鼓励和肯定。经营者集中控制的执法本身就极为复杂，商务部在经营者集中控制方面的执法必然需要一个成长和积累的过程。同时这个过程对于学者们而言也是一个对新生事物的学习和认识过程，双方可以通过相互的沟通和交流受益。

第三篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”

第四篇：浅谈反垄断法

浅谈反垄断法

一，反垄断法的含义

垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。反垄断法一般是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争行为的有关实体法和程序法。反垄断法所规范的是国家反垄断主管机关的反垄断管理行为及经营者的垄断和限制竞争行为。

二，反垄断法的主要内容

（1）滥用市场支配地位，其表现主要有占有支配地位的经营者实施不正当的价格行为。

（2）限制竞争协议，也称为横向的限制竞争行为。

（3）企业合并，牟取市场支配地位的行为。

（4）行政性垄断，是指行政机关或者其授权的部门滥用行政权力限制竞争行为。

三，反垄断法的基本原则

目前，在各国反垄断法中表述的实体规则主要包括以下主要方面：对限制竞争协议（包括横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议）的规制规则；对滥用市场支配地位的规制规则；对企业合并的规制规则；对不公平竞争行为的规制规则。除此之外，各国政府还颁布了大量的反垄断行政法规和程序性法规，以便明确反垄断执法机关及其职权划分、执法程序等。反垄断法规则就是上述实体法和程序法规则的总和。

四，反垄断法的起源与发展

美国早在一百多年前就已经颁布了反垄断法。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济实力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国有企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定反垄断法的必要性。中国也是这种情况。因为我们当时认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，中国当时也完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚非拉的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法,美孚石油公.主要的原因是国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业引入了竞争机制。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

五，反垄断法在中国

2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草 案）》，然而反垄断法不仅难产了近20年。十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午完成各项议程后在北京人民大会堂闭会。会议经表决，通过了反垄断法自2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：（1）禁止卡特尔，即禁止企业间订立限制竞争的协议包括限制生产、销售数量、价格和划分销售地域等行为；（2）抑制企业合并，在市场经济条件下，企业并购是经常发生的，而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。然而，市场经济下的企业本身有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果对合并不加控制，允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业，不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。正是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者。这方面的法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。（3）禁止行政垄断。行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上，不管在中国还是在外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。因此，我们在研究反垄断问题时，就不能把目光仅仅投向企业的限制竞争行为，而还应当注意政府的行为，防止它们滥用行政权力，限制竞争。

为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。

在中国，反垄断法执法部门分工明确：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争 ；国家发改委查处价格垄断；商务部负责经营者集中的审查。执法部门的明确分工有利于更好地贯彻执行反垄断法，更好地维护市场秩序和消费者的合法权益。

第五篇：反垄断法讲义[模版]

反垄断法讲义

第一章《反垄断法》出台的背景与意义.......................2

一、反垄断法的渊源....................................2

二、现实意义..........................................3 第二章《反垄断法》的内容.................................3

一、反垄断法规范的对象................................3

1、关于垄断协议....................................4

2、关于市场支配地位................................6

3、关于经营者集中..................................8

二、关于执法部门.....................................10 第三章 《反垄断法》对汽车行业的影响.....................10

一、潜规则一：最低限价...............................11

二、潜规则二：限制跨区销售...........................12

三、潜规则三：强制采购本地汽车.......................13

四、潜规则四：制定限制竞争规定.......................14

第一章《反垄断法》出台的背景与意义

《中华人民共和国反垄断法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于２００７年８月３０日通过，自２００８年８月１日起施行。

一、反垄断法的渊源 1、1889年，加拿大颁布了《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》，这是现代社会第一部专门的反垄断法。但是这步法律没有被有效实施，影响也不大。现代反垄断法起源于美国。美国的反垄断法称为反托拉斯法，1890年，美国通过《谢尔曼法》（Sherman Act），成为世界各国反垄断立法借鉴的重要文献，被称为反垄断法的起源。以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三个法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改并不断完善，形成了今天庞大的反托拉斯法体系。

2、我国的《反垄断法》是从1994年被列入全国人大立法计划之中，从94年到2006年的6月，国务院通过了《反垄断法》的草案，正式提交给了全国人大常委会审议。从2006年的6月份开始到2007年的8月份，也就是8月30号正式颁布，从1994年到2007年8月，实际上经过了13年的时间。

在这里头有一点要特别提到，就是之所以我们国家在1994年启动了《反垄断法》的立法工作，它的一个基础性的法律依据，就是在1993年我们国家的修改宪法中正式，也是第一次确立了我们国家的经济体制的改革目标，也就是实行社会主义市场经济体制。《反垄断法》实际上对于我们国家来讲是一个舶来品，只有在一个完善的、成熟的市场经济国家的市场体制国家中，《反垄断法》才颁布并且起到归臵竞争规则的作用。所以我们国家从93年确立了社会主义市场经济体制，从94年开始启动立法的计划，到今年的8月1号正式实施这部法律办法。

二、现实意义

《反垄断法》被认为是市场经济下的一个经济宪法，它所禁止的行为是垄断的行为，或者是其他排除和限制竞争的行为，它要保持的是一个有序的市场竞争，因为只有在一个有序的市场竞争环境下，各种各样的社会资源才可以被充分利用，创造更大的社会财富，从而使广大消费者从众受益。第二章《反垄断法》的内容

一、反垄断法规范的对象

根据《反垄断法》第一条 “为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

从中可以了解《反垄断法》反的是一种行为，反垄断立法原则并不是反对大，而是反对以大欺小，所以在这个贸易的过程中他必须要规范自己的行为，而不能由此行为导致任何排斥和限制竞争的效果，这个倒是作为大的企业应该特别注意的。

对于经济垄断的这些行为主要包括三个方面：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

1、关于垄断协议

大的企业肯定要被关注，但是一些非大型的企业，包括一些中型的企业也必须遵守这个法律。

在这个垄断协议中串通共谋价格的这种竞争者之间，这种共谋达成价格协议，达成限制产量的协议，达成划分地域的协议，这个也是《反垄断法》，而且是各个国家《反垄断法》最重点关注的一个问题，就是我们叫做核心卡特尔问题。（卡特尔为法语cartel的音译，原意为协定或同盟。卡特尔是垄断组织形式之一。生产或销售某一同类商品的企业，为垄断市场，获取高额利润，通过在商品价格、产量和销售等方面订立协定而形成的同盟。参加这同盟者在生产、商业和法律上仍然保持独立性。卡特尔成立时，一般签订书面协议，有的采取口头协议形式。成员企业共同选出卡特尔委员会，其职责是监督协议的执行，保管和使用卡特尔基金等。）

所以这个方面可能大势，不管是大的企业还是其他的这种中型企业，都要遵守这个法律的规定。由一系列生产类似产品的独立企业所构成的组织，集体行动的生产者,目的是提高该类产品价格和控制其产量。根据美国反托拉斯法，卡特尔属于非法。

具体而言，反垄断法调整的垄断协议行为应当包括横向定价协议、市场划分协议、联合抵制协议、纵向定价协议、排他交易协议、串通招投标等多种形式。值得注意的是，在各国司法实践中，对上述行为的危害的认识并不是一成不变的，有的还经历过反复。但在百年来的实践中，已经逐渐形成了一些较为明确的思路：

一是基于动态的、发展的观点而否定垄断协议者所谓的“合理价格论”。如在美国诉特灵顿陶器公司案（U.S v Trenton Portteries Co.）中，被告曾以规定的价格是合理的、没有损害公益作出抗辩。然而，法官的判决指出：今天固定的合理的价格，由于经济及商业情况的变化，就可能成为明天不合理的价格。价格一经确定，就可以因为缺乏竞争而维持不变。创设这种潜在力量的协议，完全可以被认为是对其自身不合理的或违法的限制，而不必再详细地考察每一特定的价格合理与否。② 美国的反垄断法实践反映了规制垄断行为的一种持续发展的理念。

二是逐渐把保护消费者权利作为确定行为合法性的重要标准。以美国对纵向定价协议的态度为例，在 20 世纪50年代其以最高法院判例和国会立法的方式，肯定了各州关于维持转售价格的立法。尽管在其之后，该种行为对经营者利益和市场竞争度的影响并没有发生本质变化，但随着消费者运动在60年代的兴起，在 1976 年以后至今，国会和最高法院的态度发生了根本转变，重新认为维持转售价格协议是非法的。③近年来，反垄断法对消费者福祉的关怀更为显著，体现出以人为本的价值取向。

三是在确定某些协议行为是否需要适用反垄断法时，统筹考虑更多的因素。美国在1890年制定《谢尔曼法》的时候，确立的是“本身违法原则”，即行为只要在形式上构成了垄断协议，就会无例外地被纳入反垄断法调整范围。然而多年实践表明，适用“合理原则”更为科学，即行为本身不违法，只有当行为对竞争、对经济和社会的发展造成实质性的障碍的时候才需要受到法律的规制。新的立法往往赋予了司法机关较大的灵活性，以便实现经济、社会和人的全面、协调、可持续的发展。这里面典型的例子就是各国有对中小企业卡特尔、进出口卡特尔等等的豁免。

2、关于市场支配地位

法律所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

滥用市场支配地位一般常见的是行为即实施垄断价格、独家交易、搭售

目的在于损害、消灭已经存在的竞争者；或者通过提高、强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生与推广，严重妨碍了社会发展。

（1）关于滥用市场支配地位的认定

我们认定滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的，首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业，在这个市场支配地位企业判定的因素里头，其中首要的，也可能是比较重要的一个，但是绝对不是惟一的一个因素，就是市场份额。很多人认为市场份额达到了50%，那可能他就是市场支配地位企业，实际上结合我们国家的18条和19条，50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业，这里头还有一个更重要的前提，就是你要界定一个相关市场，就是你这个相关市场是什么，那么你这个相关市场最通俗的语言，就是替代性这三个字。但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法，经济学的判定方法，叫SSNIP这种方法（SSNIP测试方法，它把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场），在有的案件里头，在确定一个相关市场的时候，可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。

在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位，具有市场支配地位只有表现，并不能说明它就一定是违法的。那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么，影响，当然消费者是最重要的因素之一，这个并不是说我说消费者得到了好处，或者说他受到了损害，因为你这里案件非常复杂，他销售的受众人群不同，你可能是玩苹果的，他可能是玩别的操作系统的，我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。

所以大家可以看到，国外不管滥用什么行为的案例，其实有一个数据，比如在美国他可能平均要打7年，就是要7年的时间，有的甚至比这个时间更长，平均嘛，肯定有更长的时间，在欧盟的调查时间也是非常长，要做大量的基础性工作和分析性判断。

3、关于经营者集中

经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（1）经营者集中与并购的区别

经营者集中比一般的企业的并购含义可能更广一些，他所关注的问题是这种市场中的大企业的并购中可能会影响的，实质影响到市场竞争持续的并购，对它进行关注，对它进行审查的一套程序和标准和规则，这就是所谓说的，并不是所有的并购都是要经过审查的。我们国家目前是采用这种事先强制申报的制度，我们会有一个申报的门槛，凡是达到这个门槛的，那么你必须要去申报，但是这里要强调，就是你申报的时候，你申报并不一定你就违法。从世界各国的经验来讲，申报的企业里头最终被判定是不予批准的，或者是有条件批准的数量还是占少数的一部分。

经营者集中导致的是一个经济结构的改变，也就是他通过集中，当然并购是其中非常重要的一个方式，通过资产或者股权，或者是保持持有的方式，他使经营者合二为一，合三为一，而使市场中的竞争者减少。在一个市场上竞争者的这种减少，实际上会导致一种垄断的形成，或者是有反竞争性质的协同协作的形成。所以为什么我们对于经营者集中的这样子形式采取事先申报和审查制度，他集中本身并不本身表明是一种违法的，而是他是一种强强联合，有可能导致反竞争和排除竞争的效果，我们事先审查的时候就可以禁止他集中，或者对集中加以一定的限制，有条件的提出。所以他的这个处理方法和审查办法，和第二章下的垄断协议，和第三章的滥用市场支配地位是不一样的，所以它是有很大的区别的。

（2）关于申报的标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议通过，于2008年8月3日起施行。

《规定》强调，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不能实施集中：

参与集中的所有经营者上一会计在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

参与集中的所有经营者上一会计在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

《规定》指出，营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

根据《规定》，经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

二、关于执法部门

按照《反垄断法》条文上规定，我们是二元的执法模式，我们叫二元的执法模式，也就是在国务院有一个反垄断委员会，在这个反垄断委员会之外还有一个国务院的执法部门。

1、两者的关系

反垄断委员会它是一个议事协调机构，他负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作，但是它不是一个真正执法部门，真正专业执法部门是在法律条款中所涉及到的国务院的行政执法机构。

现在因为官方没有公布，但很多媒体已经都讲，我们可能会实行分权制的行政执法模式，可能有三家来进行行政执法，就是分别来执行这一部法律，他们可能分别负责经营者集中，滥用市场支配地位，以及价格垄断等方面的规定，是这么来进行执法的。

按照我们的这种机构，以往我们国家过去的体制和即有的法律上一些规定，比如依照价格法，发改委原来就是管市场价格问题的，我想现在媒体说发改委是管价格垄断的，按照原来的反不正当竞争法，它的行政执法部门是国家工商局系统，它现在是管滥用，按照原来六部委的规定，要进行对于外资并购境内企业这种反垄断的申报，这种审查，是由其中的一家，其中一家是商务部来负责经营者集中的。第三章 《反垄断法》对汽车行业的影响

《反垄断法》的正式实施，其中最重要的便是经销商与汽车制造商之间的“不平等条约”将面临巨大挑战。《汽车品牌销售管理实施办法》(下称《办法》)对汽车制造业和经销商的种种规定，也将因在执行过程中的各种弊端和不完善而面临调整。尤其是与《反垄断法》在部分条款上的抵触而备受汽车行业关注。

一、潜规则一：最低限价

涉嫌触犯条款：

禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格。

——《反垄断法》第十四条第二款

影响：宝马也有可能10万元买到

“最低限价”这个词，相信每一个经销商都对此感触良深。汽车生产厂家为了预防经销商大幅度降价，部分厂家在对新上市的产品制定指导价的同时，还对各地区的经销价格实施最低限价，超过最低限价的经销商将面临处罚。

这在2005年4月1日起实施的国家《办法》第六条中可以找到依据：“同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。境内汽车生产企业可直接制定和实施网络规划，也可授权境内汽车总经销商制定和实施网络规划；境外汽车生产企业在境内销售汽车须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商制定和实施网络规划。”如此一来，原本在法律上平等的法人——汽车生产企业和经销商，却因《办法》的实施而使经销商的地位变为厂家的从属。

这就让经销商在价格问题上没有太大余地，无法根据市场的需求和自己的实际情况确定汽车的销售价格。经销商如果为消化库存而大幅降价将会受到厂商的经济处罚。《反垄断法》正式实施后，经销商在价格上将具备与它的独立法人地位同等的价格决定权，而汽车厂家将无法直接针对消费者进行定价，对经销商的产品最低限价则被认为是明显的垄断行为。

可以举一个稍微极端的例子，某宝马经销商为清理库存，将店内的几辆宝马以10万甚至更低的价格卖给消费者。由于《反垄断法》的实施，此举将不再受到厂家的“制裁”。

二、潜规则二：限制跨区销售

涉嫌触犯条款：

经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。

——《反垄断法》第十三条第三款

影响：从上海到甘肃买便宜车

如果你身在广州，想从深圳的经销商手中买一台笔记本电脑，没有人会觉得经销商的“跨区销售”触犯了法律。但在汽车行业，这种情况一直是不被允许的。但在国内汽车销售中，利用区域限制控制价格，形成垄断的行为屡见不鲜。

对经销商来说，如果不同地区的汽车经销商相互串货，将甲地的车卖到乙地，便是严重的违规行为，轻则罚款，重则被厂家取消经销商资格。对于消费者，汽车生产厂商则要求买车者必须提供身份证或者暂住证，买车与上牌照必须在同一城市，从消费层面进行地区限制。

各种商品随着地域的不同而出现价格差异是很自然的市场现象。《反垄断法》在第八条第三款中规定，经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。实际上，欧盟《反垄断法》中也有类似规定：由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法。

根据目前现状看，届时当《反垄断法》实施后，国内汽车销售市场“禁止跨区域销售”的限制将有所改观。可以设想一下，如果某地，比如甘肃某经销商清理库存汽车，但当地购买力有限，于是上海的消费者便到此地购车，而消费者和经销商都可以名正言顺地交易，不再被禁止。

三、潜规则三：强制采购本地汽车

涉嫌触犯条款：

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

——反垄断法第三十二条

影响：去北京坐出租车不再只能选现代索纳塔、伊兰特

政府采购对汽车厂家来说也是块大肥肉。

在我国，各地为了保护发展本地汽车产业，往往会通过一些行政手段来促进本地品牌汽车的销售，甚至直接“下令”规定某个行业或者部门只能买本地品牌的汽车。

在很多城市，大街上跑的“本地产”汽车数量大大超过了其他品牌。而一些城市出租车大多被单一品牌垄断就是最典型的一个例子。

即将实施的《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

可以设想一下，届时去北京出差或者旅游，由于不再限制到指定的汽车厂家购车，投放到北京市场的出租车或将五光十色，可选择性大大增加。市民完全可以尝尝不坐现代索纳塔、伊兰特出租车的感觉。

四、潜规则四：制定限制竞争规定

涉嫌触犯条款：

行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

——反垄断法第三十七条

影响：4S店模式或将OVER换个奔驰零件不再“仅此一家”

《汽车品牌销售管理实施办法》自实施以来便争议不断。其中最大争议便是，《办法》中的诸多细则有排除、限制竞争内容，不利于市场自由竞争。

《办法》推崇的是单一品牌经营，即鼓励4S店销售模式。但如今国内市场上，尤其是高档豪华汽车的零部件配送以及价格，是汽车产业链上垄断最为明显的环节。由于这些高档豪华车的生产厂商只对指定的4S店单一配送，消费者除了到指定的4S店维修汽车外，别无选择。厂家对高档汽车的零部件已形成了事实上的垄断。而一旦在零部件上垄断后，汽车厂家就可以对维修和价格进行进一步的垄断。

对此，知名汽车分析师贾新光表示，由于汽车厂商大多采用4S店的营销形式，将汽车的销售和售后服务直接纳入整体运营，因此在目前汽车整车销售利润趋薄的状况下，零部件的销售和汽车的维修已经成为汽车生产厂商与4S店的最大利润点。

所以，要想配件价格低，维修费透明，就必须打破4S店的垄断局面。也许，《反垄断法》的施行能够让高档汽车的售后与维修出现一个新的局面。可以设想一下，以后你的奔驰需要维修，完全可以不用去有限的一两家4S店“挨宰”。