反垄断法豁免制度

第一篇：反垄断法豁免制度

浅谈反垄断法豁免制度

法学院09级——姚**

反垄断法豁免制度又称反垄断法的适用除外制度，是指对在形式上不符合反垄断法基本原则规定的特定行业、企业或其他主体或其特定行为不予适用反垄断法的禁止性规定，免除其反垄断法上的法律责任的制度。反垄断法豁免制度是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。初创时期的反垄断法围绕“竞争理论”，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，通过反对一切垄断来恢复市场发展的活力。但是，随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要控制，要综合考量对经济和竞争的影响，从而发挥反垄断法的双重功能，使之成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。企业合并作为反垄断法规制的重点，必然要求反垄断法合理界定垄断性企业合并和效益性企业合并，对具体的企业合并情形进行经济分析，通过权衡其效益和反竞争效果来决定是否准予合并，美国司法部和联邦贸易委员会在发布1992年《横向合并指南》的说明中指出：“实施合理的合并是美国自由企业制度的一个基本组成部分，它有利于企业的竞争和消费者的福利。合并控制的目标在于防止反竞争的合并，同时避免妨碍对竞争有利和对竞争中立的合并。

豁免制度的存在，是反垄断法适应垄断在经济上的双面性而在基本原则之外所作的一种特殊安排，它反映了反垄断法在价值取向上的复杂性和反垄断法上垄断认定的复杂性。它不仅补正了反垄断法自身对现实回应的不足，也起到协调各国在某一时期的竞争政策与产业政策等其他经济政策的重要作用。各国和各地区的反垄断法虽然在立法形式上有所不同，但在豁免对象和范围上都存在变化性和相对性，前者是指豁免随着各国不同时期的经济政策而有所变动，后者是指不将某一部门、行业或领域当然排除在适用之外，较多的使用行为豁免方式，即使授予豁免，也通过附加时间、条件以及运用豁免监督制度等保障豁免不被滥用。

关于反垄断法豁免制度适用的理论依据，学界已有不少论述。有学者认为，这一制度产生是社会决策机构基于人们对政治价值、理性价值、公平价值的合理诉求；也有学者把该制度同社会公益、效率和公平、伦理道德的价值联系起来“，反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度”，还有学者认为豁免制度的出现也是为了实现有效竞争。“因此，采取适用除外制度，允许垄断的存在，虽然限制了竞争，但限制的是过度竞争，其所能达到的目的与优化市场结构提供的结果是一样的，都旨在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。据此，除外适用制度实现的也具有效竞争这一目标模式”。；更有学者直接把这一制度归因于经济效率、垄断效果和公益，“反垄断法适用豁免制度的形成主要源于三个因素：垄断的直接经济效率性、垄断的竞争效果和公共利益。”这些观点从不同角度和相异的层面探讨了反垄断法适用豁免制度生成缘由抑或价值诉求，皆有着可取之处，亦有不甚完整之嫌。

法律的一个明显的特征，就是它的主观性。但是，这种主观性也绝非主观任性。“法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。”然而，作为市场经济“宪法”的反垄断法却具有自身的性质和规律，从而表现出极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个企业，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”反垄断法的不确定性首先表现在垄断的不确定性。“迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念”其不确定性表现为：垄断本身难以定义；市场的不确定性；违法确认原则的不确定。那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间就产生的冲突，如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设豁免制度就有效地弥合了此缺陷。

我国反垄断法应借鉴其他国家反垄断法豁免制度的有益经验，结合我国特定的经济制度和国内外经济环境，合理的确定我国反垄断法豁免制度的政策目标、立法形式、适用范围和豁免机构及程序。对社会公共利益的考量是反垄断法适用豁免制度得以建立首要理念基点，何为“公共利益”?一般认为，在不同经济模式的国家有不同的理解。纵览当代世界经济模式，无外乎有两种：一是个人利益导向型，强调个人私利神圣而不可侵犯；再一就是国家和社会利益导向型，宣扬公共利益高于一切。对于前者，“个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的惟一最终决策者。”而于后者，即在以国家或社会为基本利益主体的国家，政府成了公共利益的保证人。于是同为“公共利益”，在前者看来，公共利益不过是作为“经济人”的诸多个人利益的体现而已；在后者看来，公共利益则是通过政府的诸多行为所达成的社会利益的最大化。表面看起来两者会殊途同归，实际上由于参照点的不同，两者对公共利益在实际运行中的理解就大相径庭了。笔者认为，所谓公共利益，就是从长远和整体的角度来看，对社会全体成员都能带来福祉与利好。公共利益包括两个方面：一是宏观经济利益，二是政治利益。如果说反垄断法适用豁免制度的形成是对经济利益和政治利益衡量的结果，那么前述两个因素是以微观经济利益为基础，这里的公共利益则是以

宏观经济利益和政治利益为立足点。

国家经济的发展不仅要有良好的微观经济秩序，以使市场主体能在公平、有序的条件下展开竞争，而且，还需宏观经济方略加以平衡，从而为个体竞争者提供一个协调、稳定的环境。市场经济的灵魂是竞争，竞争是市场经济社会存在并发展的中枢。然而，垄断作为竞争的消极作用方面而存在，其作为竞争的对立面，是某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，出于对社会长远公共利益的考虑，在某些领域里需要避免过度的竞争。因而，现代市场经济国家非常重视影响宏观经济的各大部门，如邮电、通讯、自来水、铁路等公司事业以及银行、保险等社会影响大的产业或中小企业联合，这些经济行业的过度竞争容易造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济利益，或影响一国的国际竞争力，国民经济的大起大落，制约经济的发展，因而无益于公共利益。因此，对其进行适当的反垄断限制(或称为反垄断规制缓和)则有益于社会经济发展和国计民生。在经济法上，反垄断以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，然对于上述关系国计民生且成本极高的产业，则允许存在垄断状态或垄断行为，这纯粹是出于对社会公共利益的价值诉求。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让自由竞争和个体效益价值暂时退居次要地位，反垄断法正是侧重了从社会整体角度来协调和处理个体社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。再者，维护国家的安全与稳定是影响反垄断法禁止豁免制度构建的又一重要因素。在任何政权和政治体制下，国家的安全与社会的稳定高于一切，在经济领域也是如此。所以，任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开，由充分竞争的市场来决定。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。记得还是2002年5月份，当时虽然遭到西方医药行业跨国公司的强烈反对，拉美、非洲一些穷与小国依然通过法律允许本国公开仿冒那些对治疗艾滋病有显著疗效的新药的生产，因为这些国家没有生产这种新药的技术与条件，更无法承担购买此药的巨大费用，但国家又不能对艾滋病患者袖手旁观、无动于衷。这种对新药技术的国际限制恰恰体现了社会公益价值在国际上的运用。

在法律世界里，人既是创作者，又是剧中人。现代法律精神始终应当唱响解放全人类、实现人的全面而自由发展的主旋律。反垄断法豁免对于新经济背景下把知识作为市场经济生活中市场竞争参与者的特殊保护对象，事实上就是为了保护市场主体能动性的自由发挥。对专利权、著作权等智慧产业的保护就是一个很好的说明，“拥有一项专利，就拥有一个市场”。正是由于物质产品存在排他性和生命周期长等特征，垄断在工业经济时代才是低效率的。但在知识经济时代，由于智力产品具有公共属性，就不可避免地出现“搭便车”行为，知识一旦被创新者创造出来，其他人无须付费就能受益，这就导致人人都想获益而不愿支付成本，从而造成对创新者创新积极性的破坏。因此，有必要对知识的创新活动给予充分的保护，以保护创新的积极性持续不断。这样，智力产品的创造者就有可能通过垄断获取超过智力产品自身价值的高额收入。当然，对智力产品创新的保护必然带来垄断。造成知识产品普遍的垄断高价，从表面上看，这似乎与知识、技术的迅速传播和利用是相悖的。但是，由于在知识经济条件下，任何企业都处于激烈的市场竞争中，智力产品的生命周期呈现越来越短的趋势，产品更新换代的速度大大加快，没有哪一个企业能长久地拥有一项垄断技术，而只有竞相进行新产品的开发和创造，才能在竞争中站稳脚跟。这就使暂时的垄断取代了长期的垄断。所以，对智力产品创新的保护是有一定期限的，当保护期满后，该创新就被允许无偿使用。创新利润也就相应消失。由此，创新者能动性再发挥，使创新不断，从长远看也是对社会福利的一种促进。

从大企业或企业集团来看，它们往往面临更为激烈的竞争，所以有必要进行技术开发和创新以保护自身的优势。同时，由于大企业拥有雄厚的资金和大量的技术人才，所以也有能力进行技术创新。据统计，在资本、技术密集型的产业中，几乎所有的重大技术创新均源于垄断性大企业。就全社会而言，由于技术优势和产品差异的存在，会使处于垄断地位的企业在一定时期内获得更多的利润，生产者为了追求垄断地位，就会努力进行技术创新。企业在追求生产规模扩大的过程中也会改进技术，使生产效率提高。每个生产者尤其是大企业都努力开发和研制新产品，创造有差别化的产品，如全新产品、改进产品、换代产品等，最终促进了技术进步和社会生产力的提高。正如列宁所说：“竞争变为垄断，结果，生产的社会化有了巨大的进展，特别具有技术发明和改良的过程，也社会化了。”

进入新世纪，随着经济全球化的浪潮风起云涌，区域经济一体化的战车也甚嚣尘上，由此而带来的竞争已经大大突破了原有的时空之链，跨国竞争日趋激烈。每一个企业要想做强做大，必须走出国门，参与世界市场的竞争，每一个民族要想生存与发展，必须搏击全球竞争的风浪。然而，经济全球化呈现在我们面前的并不是一幅美好、祥和画卷，资源的有限性、“霸权规则”及“寻租行为”的现实决定了各个国家尤其是发展中民族为了寻求生存与发展进行理性思考。由于全球化影响下各国的市场主体都要在相对于国内市场更加广阔的全球市场上参与竞争，而基于各个国家的民族利益，各国都希望自己的企业能在全球化市场上处于优势地位，所以即使某企业结合在国内某个市场上会造成垄断，甚至是严重损害了国内市场的竞争，但是出于经济民族主义，为了提高企业的国际竞争力，反垄断

法豁免制度必然是民族国家目前舍之不得之选择。

现有反垄断法产生并发展于工业经济时代，在 100多年的发展历程中，其针对工业经济时代经济发展的需要及市场垄断的特点构建起了反垄断法经典的三大支柱制度，即滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度和经济力量过度集中法律控制制度。而伴随西方国家干预经济程度的不断加深以及转型国家确立和保障竞争机制的需要，行政性垄断法律控制制度受到关注并得以确立。但整个反垄断法制度体系中并无针对知识产权垄断的具体规则。这是因为，在工业经济时代，人类的技术水平和创新能力有限，运用知识产权激励创新，促进知识快速、大量生产，对社会经济的发展具有 更加重要的意义。知识产权作为一种合法垄断，长期被视为反垄断法适用的除外领域，即使知识产权对 市场竞争造成一定的限制或危害，也往往受到反垄断法的豁免或宽容。因此，专门控制知识产权垄断的制度规则无从建立。

反垄断意识肇始于社会化大生产的迅猛发展，恶性竞争的膨胀消弭了其对社会公共利益的贡献。世界上第一部反垄断法——美国的《谢尔曼反托拉斯法》对垄断持完全否定的态度，认为垄断作为竞争的对立面是对竞争的一种限制、会抑制经济的发展，因而限制所有的垄断。受此影响，其后一些国家制定的反垄断法也不加区别地对所有的垄断予以禁止。然而，随着经济的发展和竞争的加剧，人们认识到，并非所有的垄断都会对国家经济带来负面影响；竞争也存在某些方面的缺陷，会导致市场失灵。因而，又纷纷对反垄断法加以修正，增设了豁免适用制度。以力求在竞争与垄断之间寻求平衡。从而使豁免制度在各国反垄断法都有了发展。

反垄断法豁免制度的宗旨是促进有效竞争、保护本国特殊产业，一直在国家经济发展中发挥着不可替代的作用。然而，随着新经济时代的来临(其特征表现为：经济全球化、经济网络化、经济知识化)，在国际经济贸易市场上，各国政府在对本国企业进行反垄断豁免扩大适用时，必然遭受他国自身豁免保护的冲突。同时，在本国内也产生了诸多新问题。因而，令反垄断法豁免制度处于一种尴尬的境地。我国反垄断法应借鉴其他国家反垄断法豁免制度的有益经验，结合我国特定的经济制度和国内外经济环境，合理的确定我国反垄断法豁免制度的政策目标、立法形式、适用范围和豁免机构及程序。本文的写作，不仅仅试图建立一套反垄断法豁免制度研究的理论体系，也希望通过理论结合实际的分析，深化对反垄断法性质与作用的认识，破除我国反垄断法立法进程中的思想阻力，推动我国反垄断法的早日出台。

2010-6-24

第二篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”

第三篇：关于建立污点证人豁免制度必要性思考

证人是指当事人以外知道案件事实情况的人。与一般证人不同，污点证人是实施有犯罪行为的证人，污点证人所作的证言既是指控他人犯罪的证据，也是对自己犯罪行为的交代。由于污点证人是以交代自己的犯罪事实来指证他人犯罪的，因而其证言更加客观、真实，证明力更强。同时，由于污点证人的证言是对自己罪行的交代，与其个人利益息息相关，因而获取的难度

也更大。为解决这一司法难题，不少国家都设立有污点证人豁免制度，即国家为了追诉、惩治更为严重的犯罪，以放弃对污点证人所交代罪行的追诉为交换来获取其证言，用以鼓励污点证人积极作证，指控犯罪。这一制度为节约司法资源、提高司法效率，惩治严重犯罪起到了积极的作用。当前，我国正酝酿刑事诉讼法的修正，笔者试就在贿赂犯罪案件中建立污点证人制度作几点思考。

一、建立污点证人豁免制度的必要性

第一，污点证人豁免制度是解决贿赂犯罪案件取证难、定罪难的有效途径。

贿赂犯罪行为发生在行受贿人之间，且多是私下秘密进行，具有很强的隐蔽性，缺少物证、书证等客观证据，知情的其他证人也很少。这给受贿犯罪案件的侦查带来很大的困难。作为重要的知情人，行贿人的证言对于受贿案件的侦破和定罪起到关键的作用。但是由于行贿人本身涉及行贿犯罪，其所作证言会使自己受到刑事追究，因而大多数行贿人出于自身利益的考虑，不愿作为证人指证犯罪。这就进一步加大了揭露受贿犯罪、惩治腐败的难度。污点证人豁免制度正可以打破行受贿人的利益共同体格局，通过对行贿人罪行的豁免来打消其顾虑，鼓励其积极作证，指控犯罪，从而有效解决受贿犯罪取证难、定罪难的问题。

第二，污点证人豁免制度是降低司法成本，实现司法资源合理配置，提高案件质量和诉讼效率的有效举措。

由于贿赂犯罪的隐蔽性强，加之现行侦查手段相对落后，贿赂案件的侦查往往耗费大量的人力物力。这不仅加大了司法成本，而且一些有严重受贿犯罪嫌疑的人由于无法获取直接有力的证据，只能依照巨额财产来源不明罪或者数额较小的受贿犯罪结案，影响打击腐败犯罪的成效。更关键的是，由于受贿犯罪案件物证、书证等客观证据少，言词证据往往是定罪的关键。有些侦查人员为了获取犯罪嫌疑人供述，采取连续拘传、变相羁押，甚至刑讯逼供等一些违法措施。这不仅严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，还使得侦查人员自身走向违法犯罪。如果建立污点证人豁免制度，就可以合法地鼓励行贿人主动交代行贿犯罪事实，并为收集其他证据提供有价值的线索。这不仅可以提高诉讼效率和案件质量，还有利于保障犯罪嫌疑人权利，防止违法侦查活动的发生。

第三，在贿赂犯罪案件中建立污点证人制度，还是从源头上预防腐败的重要措施。

贿赂犯罪发生的一个重要原因在于其隐蔽性强，发现难、定罪难，犯罪人有很强的侥幸心理。早在两百多年前，贝卡利亚就指出，对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可摆脱性。预防腐败犯罪的关键不在于加大惩罚的严厉性，而是不断提高贿赂犯罪案件的侦破率，消除犯罪人的侥幸心理。在贿赂犯罪中建立污点证人制度正可以打破行受贿人的利益依存状态，提高贿赂犯罪的侦破率，使受贿人失去“安全感”，对其形成巨大的心理威慑，从而减少腐败犯罪的发生。

二、建立污点证人豁免制度的可行性

1.污点证人豁免制度符合现代司法的方向。污点证人豁免制度是与公民享有的不自证其罪权利密切相关的。“反对强迫自证其罪”是现代法治的一项基本原则，它是指公民享有不被强迫作可能使自己陷于刑事追究的证言的权利。我国已于1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，公约第十四条第三款第七项规定:“公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”虽然目前我国法律规定犯罪嫌疑人有如实供述的义务，但是从现代法治的发展来看，在立法上确立公民不被自证其罪的权利将是一种趋势。如此，侦查人员要求公民供述犯罪事实将是一种违法行为。要想在保护公民权利的前提下有效侦破案件，提高诉讼效率，就必须弥补传统侦查模式的不足，而设立污点证人豁免制度以交换证人对不自证其罪权利的放弃就是一项重要的司法策略。

2.建立污点证人豁免制度有实体法依据，是贯彻宽严相济刑事政策的要求。我国刑法规定，行贿人在被追诉前主动交代的，可以减轻或免除处罚。但这只是对行为人的减免处罚，而非豁免，这类减免处罚情节一般在法院审理阶段才能体现，对行贿人的激励作用不能得到充分发挥。当前实践中存在一些对行贿人以“不追诉承诺”来换取其证言的做法，虽然有其积极的意义，但由于缺乏明确的法律依据，其合法性值得商榷。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出，司法中贯彻宽严相济刑事司法政策是为了有效遏制、预防和减少犯罪，最大限度地增加和

谐因素。在贿赂犯罪案件中设立污点证人豁免制度，对于罪行较轻、真诚悔罪的犯罪人通过实体和程序两方面体现司法的从宽处理，不但可以使实践中具有积极意义的有效措施合法化，也是贯彻宽严相济刑事司法政策的具体体现，是构建社会和谐的需要。

三、污点证人豁免制度的基本构造

第一，在立法上明确规定污点证人制度。污点证

人在我国刑事诉讼中还不是一个法定的主体。没有污点证人的合法前提，污点证人豁免制度就没有存在的依据。在立法上明确污点证人的法律地位，是鼓励行贿人积极配合司法机关指控犯罪的前提条件。

第二，建立污点证人保护制度。贿赂犯罪往往是“一对一”的犯罪，行贿人的证言是稀缺的、关键的证据，他们的反戈对于受贿人也是致命的，更易受到打击报复，这也是行贿人作证的担心所在。尽管我国刑法和刑事诉讼法都对证人保护作了相关规定，但是过于原则、抽象，缺乏可操作性。而且，这些保护的规定主要是在证人受到侵害后的司法救济，缺乏具体的保护和补偿措施，不能起到对污点证人的有效保护。因此，借鉴其他国家的做法，在立法上明确污点证人及其近亲属的保护制度。其保护的阶段应扩大到诉讼中和诉讼结束以后，明确保护的责任主体和具体措施，此外，还应建立相应的证人补偿制度，对遭受打击报复的证人，国家要给以经济上的补偿。

第三，明确是否转为污点证人是证人的权利而非义务，司法机关不能强迫行贿人转为污点证人。污点证人豁免制度的一个重要特点是，转为控方证人享受刑事豁免是证人的权利而非义务，污点证人的豁免以证人自愿为前提。司法机关应告知其所享有的权利，如行贿人愿意转为控方证人，司法机关应当依法对该请求进行审查，如同意，应作出相应承诺并记录在案。

第四，明确污点证人豁免的形式。在国际上，污点证人刑事豁免分为罪行豁免与证据使用豁免两种。罪行豁免是指国家追诉机关“不得对豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉”;而证据使用豁免是指，被豁免的证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得在随后的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，即证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得作为指控他的证据，政府如果根据其他来源掌握了足够证据，仍可以对其加以追诉。

考虑到贿赂犯罪的特殊性，为提高行贿人作证的积极性和保证司法公平，在我国可以建立以罪行豁免为原则，辅之以证据使用豁免的制度。对于一般的行贿人采用罪行豁免制度，只要其在侦查或者起诉中积极提供证言指控犯罪，司法机关即不再对其证言中涉及的行贿犯罪进行追诉;对于多次行贿、行贿造成严重后果的严重犯罪人，则可以适用证据使用豁免，其所提供的证言或根据该证言获得的证据不作为指控他的证据，司法机关根据其他来源掌握了足够证据，仍可以对其加以追诉，但应依法减轻或免除处罚。

第四篇：论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的适用除外制度

摘要：反垄断法是规制市场相关垄断行为，以达到规范市场秩序，维护市场正常运行的“经济宪法”，它在经济法中有着至关重要的作用，而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突，使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义，说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因，分析适用除外的适用范围，并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。

一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念

在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:“严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度”;因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。

反垄断法适用除外制度的意义

作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。

首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业，如公用事业、农业、金融保险业中允许一定程

度的垄断经营，以避免过度竞争造成社会资源的巨大浪费，牺牲应有的规模经济效益。

其二，确立符合国情的企业合并控制政策，制定明确的企业合并的禁止性标准，凡不具有禁止性条件，又能增强规模经济效益、改善产业组织结构的企业合并，应在反垄断法豁免之列。其次，适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体经济利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而实现其维护自由、公平、民主的竞争秩序的基本利益，但同时，往往与其他利益发生潜在的冲突。例如，外贸领域中保护企业实现公平竞争，有时可能不能一致对外，从而降低企业在国际市场上的竞争能力。在这种情况下，立法者必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害关系进行协调，并选择优先政策目标。

正如法律制度中普遍规则的适用例外制度一样，适用除外制度是人类设立规则的合理性的表现，是立法理性的升华。以反垄断法为代表的经济法之立法与司法所要达到的主要目标，就是通过动用各种调节手段来弥补传统民商法调节的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。所以，反垄断法通过预设适用除外制度，可以更好地实现其对社会经济的协调，以平衡利益冲突。然而，适用除外制度的安排并非意味着对适用除外领域或行业的完全放纵，而是在一定限度和范围内承认和保护这种垄断权利的同时，防止和控制其被滥用。正是基于此种考量，世界各国的反垄断法都不约而同地将政策性垄断以及自然垄断设计为其除外适用对象。

我国反垄断法适用除外制度的适用范围

（一）知识产权领域

在世界各国反垄断法的规定中，知识产权一般是作为一种合法的垄断而存在的，如我国《反垄断法》第55条第1款规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为要受到《反垄断法》的制裁。

（二）中小企业兼并或限制竞争的协议

控制企业合并和限制竞争协议是各国反垄断法的核心。因为，合并和协议会迅速消灭市场上的竞争者，减少有效竞争的进行。但是，中小企业合并或签订的协议，有时也能增强竞争，提高效率。正是基于中小企业合并和限制竞争协议，对市场经济利弊影响的权衡，我国反垄断法在第二十八条作出了相关规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

五．完善反垄断法适用除外制度两点建议

（一）扩大反垄断法适用除外制度的适用范围

我国《反垄断法》仅在第15条、第55条、第56条中规定了适用除外制度的适用范围，这些规定还不够全面、具体，不能完全满足国民经济发展的需要，应该在吸收、借鉴国外发达国家反垄断法适用除外制度的立法经验的基础上，并根据我国国情扩大我国《反垄断法》适用除外制度的适用范围。比如，规定自然垄断行业，主要包括供水、供电、供气、供暖、邮政、电讯、铁路等涉及公用事业领域的行业，还有银行业和保险业、对外经济贸易领域等对国计民生有重大影响的行业不适用反垄断法。因为，像自然垄断行业，如果允许垄断的存在，允许大企业特别是国有大企业独占市场能更有效地利用资源、更好地为社会和人民服务。

（二）建立反垄断法适用除外的审批制度

不管是在我国还是在国外，不是所有的行业和行为都可不受反垄断法的制裁，也不是不适用反垄断法的行业或行为在所有的情况下都绝对地不适用反垄断法，不适用反垄断法应是有条件的、相对的。鉴于我国现有的《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外的审批制度的规定，为了防止不适当的垄断行为对我国经济产生的不利影响，有必要在我国的《反垄断法》中规定反垄断法适用除外的审批制度，并建立一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定制度，使《反垄断法》更好地为国民经济服务。

第五篇：如何申请豁免临床试验

如何申请豁免临床试验？——新条例下临床试验要求有哪些

一、临床试验的规定

第17条

第一类医疗器械产品备案，不需要进行临床试验。申请第二类、第三类医疗器械产品注册，应当进行临床试验；但是，有下列情形之一的，可以免于进行临床试验：

（1）工作机理明确、设计定型，生产工艺成熟，已上市的同品种医疗器械临床应用多年且无严重不良事件记录，不改变常规用途的；

（2）通过非临床评价能够证明该医疗器械安全、有效的；

（3）通过对同品种医疗器械临床试验或者临床使用获得的数据进行分析评价，能够证明该医疗器械安全、有效的。

免于进行临床试验的医疗器械目录由国务院食品药品监督管理部门制定、调整并公布。提醒：

第17条明确了：

1、一类不需要临床试验，但要做临床评价。

2、二、三类要进行临床试验，但部分产品可免。

3、免临床目录——制定、调整、公布

问：未进入目录而符合免的条件如何沟通？

答：科学、严谨、合理的证明或先沟通后再入豁免目录。

豁免临床试验

（一）原则和前提条件：（1）机理明确、设计定型，工艺成熟，上市应用多年且无严重不良事件记录，不改变常规用途的；

（2）通过非临床评价能够证明该医疗器械安全、有效的；

（3）通过对同品种医疗器械临床试验或者临床使用获得的数据进行分析评价，能够证明该医疗器械安全、有效的。

（二）豁免的操作：

1、参照总局的豁免目录

2、不在目录中的产品又想申请豁免时的原则

上述原则既是总局颁布目录遴选品种的原则；也是企业产品不在目录中又想申请豁免应遵循的原则。重要词汇理解：

1、多年：使用5年以上或业界普遍认同、普遍使用的产品

2、严重：无死亡也未曾造成过伤残的

3、不改变常规用途：原本超声诊断，新加超声治疗功能而不是另生产超声治疗---就是改变了常规用途；

4、非临床评价：包括自己曾经的或他人的相同或相似器械的文献研究、曾经的临床经验数据、不良事件监测数据、依标准检测（电气安全、生物相容性、性能等）、设计开发过程中的验证、确认、动物实验、甚至理论推导等能够足以证明产品安全有效的一切活动。

5、同品种：均在同一个分类号（68##）内，结构、原理、材料、工艺、预期用途越接近越能说明问题。一一对应说明；材料对应材料、原理对应原理、硬度对应硬度、电路设计对应电路设计，生物相容性对应生物相容性等）紧扣安全性和有效性进行分析对比论证。注意： 举例时

1、已上市产品品牌越好越能说明问题；

2、已上市产品的批准单位越相同（同一局批准的产品）越好。或者越权威（上级局批准的）越好。

3、沟通后的共识是最最好的方法！

第18条

开展医疗器械临床试验，应当按照医疗器械临床试验质量管理规范的要求，在有资质的临床试验机构进行，并向临床试验提出者所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门备案。接受临床试验备案的食品药品监督管理部门应当将备案情况通报临床试验机构所在地的同级食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门。

医疗器械临床试验机构资质认定条件和临床试验质量管理规范，由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生计生主管部门制定并公布；医疗器械临床试验机构由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生计生主管部门认定并公布。

问：何时办理临床试验备案？

答：备案就是告知。既然没有限定具体时间，最后就在签订了临床试验合同，并且临床方案已经通过了伦理审查，完全可以正式开展了但还没有正式开展时去备案。

第19条

第三类医疗器械进行临床试验对人体具有较高风险的，应当经国务院食品药品监督管理部门批准。临床试验对人体具有较高风险的第三类医疗器械目录由国务院食品药品监督管理部门制定、调整并公布。

注意：需要审批的临床试验产品15项。

国家食品药品监督管理部门审批临床试验，应当对拟承担医疗器械临床试验的机构的设备、专业人员等条件，该医疗器械的风险程度，临床试验实施方案，临床受益与风险对比分析报告等进行综合分析。准予开展临床试验的，应当通报临床试验提出者以及临床试验机构所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门。

问：哪些产品试验前要批？ 答：三类较高风险的产品。问：怎么才知道？ 答：看发布的目录。

问：审批什么内容？

答：机构开展试验的人员、设备条件；产品风险程度；临床试验方案、收益与风险的对比分析。曾经也有要批过，后来取消了。重新恢复有好处。对医院、对患者、对企业都有好处。

问：何时去申请批准？

答：拟准备申请临床试验前（备案是伦理审查后）。批过之后再去医院走程序，可能方案还要改动，可能伦理还不一定通过？。

临床试验批准的撤销：（条33）

1）未在规定时间内完成批准时提出的要求； 2）申报资料出现伪造或虚假； 3）应当撤销的其它情形。提醒：

执行废止：批准后一年内必须实施，预期自行作废

二、新注册办法对临床评价的规定内容

第四章 临床评价

临床评价的定义—活动过程（条22）；

临床评价资料的定义—活动过程形成的文件（条23）； 免于进行临床试验的医疗器械目录（条24）； 免临床试验的通道（条24）； 临床试验的要求（条25）； 高风险医疗器械目录（条26）；

临床试验审批、流程及要求（条27、28、29、30、31、32、33）。

三、医疗器械临床试验质量管理规范

第一章 总则

第二章 试验前准备和必要条件 第三章 受试者权益保障 第四章 临床试验方案 第五章 伦理委员会职责 第六章 申办者职责

第七章 临床试验机构和研究者职责 第八章 记录与报告 第九章 试验用医疗器械管理 第十章 临床试验基本文件管理规范 第十一章 附则

附件：1、2、3、4、5、6、7、8、9

四、临床试验前的评价资料

——证明临床的可行性和安全性。

（一）文献综述

相关科学文献和/或未发表的数据和报告的一份评论性综述以及所查询的文献清单。该综述应能证明开展该临床试验的合理性；

（二）该试验用医疗器械临床前生物学研究、非临床实验室研究和动物试验的数据摘要和评价，以证明该试验用医疗器械在人类受试者中使用的合理性；

（三）与该试验用医疗器械类似特性的医疗器械以往临床试验中有关发现的摘要和相关临床经验的总结；

（四）相关工艺和相关确认过程的总结，以证明能保证产品质量的稳定性，发挥预期用途；

（五）该试验用医疗器械风险分析和风险评估报告，也就是已知的和潜在的临床试验风险和受益分析简述；

（六）该试验用医疗器械适用的技术指标；

（七）对试验人群的要求和试验用医疗器械存在人种差异的可能性进行描述；

（八）其他与试验相关的文献和数据。

对产品风险太高、技术太复杂，一些细微的变化和变数仍然可能构成严重意外风险，的产品，不宜一开始就开始大规模确证性试验，可以先摸索，开展探索性试验，经分析评估，风险可控再过渡到正式的临床试验。

五、有关GCP的规定

第8条：

1）临床前有充分的科学依据和明确的试验目的 2）权衡对公众健康的受益与风险

3）临床试验方法必须符合伦理和科学的要求

第9条：

较高风险产品的临床试验---经CFDA批准

第10条：

试验前必须提供临床前研究资料，资料有说服力，检测合格，试验用样品的制造应当符合GMP（规范）？能满足吗？

第11条：

选择合适的临床试验机构

第12条：

实验开始前备案，结束后告知省级FDA部门

临床试验：对照组选用的对照仪器或对比试剂：尽可能金标准、大品牌。特别是当与对比试剂的检测结果不一致时，一定要重新对这些检测结果不一致的样本，用金标准或其它方法来再次确认或提供临床诊断资料以进一步明确样本所处的感染状态，从而对考核试剂的性能进行客观科学的评价。

总之，试验设计、对比试剂（产品）、样本量、统计方法等要能够说服专家，而不是糊弄结果。糊弄专家最后吃亏的还是企业自己。