城市规划的任务与法定制度

第一篇：城市规划的任务与法定制度

城市规划的任务与法定制度

一、城市规划的定义与本质

在社会主义市场经济条件下，城市规划作为公共决策，主要是政府对空间资源的管理，其核心是土地的空间利用和保护，配置的是空间资源，调整的是利益关系，维护的是公共利益、城市安全、公平和效率，处理的是整体与局部，近期与远期的关系，目的是保证城市健康、可持续发展，实现城市经济、社会、环境三个效益的统一。城市规划的属性，决定了城市规划的重要性和复杂性。

二、城市规划法规体系

我国城乡规划法规体系构成，根据《立法法》规定，城乡规划法规体系的等级层次包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（部门规章、地方政府规章）等，构成了完整的城乡规划法规体系。

城乡规划是政府的行政职能和行政行为，是政府指导和调控城乡建设和发展的基本手段之一，涉及城乡经济社会发展的各个方面，城乡规划不仅要严格按照《城乡规划法》及其配套的法规、规章依法行政、依法办事，同时，还要受到相关方面的法律、行政法规和有关部门规章等的制约。比如《土地管理法》、《环境保 1 护法》、《文物保护法》、《消防法》、《建筑法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等等。

城乡规划技术标准体系，既是编制城乡规划的基础依据，又是依法规范城乡规划编制单位行为，以及政府和社会公众对规划制定和实施进行监督检查的重要依据，我国城乡规划技术标准具有法律法规的属性。

三、城市规划法定制度

（一）集中统一的管理制度

我国城乡规划的管理体制，城乡规划法规定：国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。我国城乡规划实行的是集中统一管理的制度。

城市是一个完整的系统。城市人民政府指导城市发展，全面的对城市空间资源管理和配置，正确处理平衡各种利益、近期建设与长远发展、城市建设与保护各种资源的关系，切实发挥城乡规划对城市土地资源和空间资源的调控作用，促进城市经济、社会和环境的协调发展，就必须由城市人民政府对城乡规划实行集中统一的管理，这是城乡规划法规定的管理体制。城市规划的内在性质决定了实行集中统一管理的制度，这是世界上各个城市普遍的做法。国家和省委、省政府历来都明确要求“各类开发区的城乡规划工作，由城市、县城乡规划主管部门集中统一管理”；“要加强规划的集中统一管理，城市规划区及其边缘地带的各类开发 2 区和大学城、科技园、度假区等的规划建设，必须纳入城市的统一规划与管理。一个城市只设一个规划行政主管部门，市一级规划的行政管理权必须高度集中，不得下放”。城乡规划法和省城乡规划条例对此规定非常明确。山东省政府决定在2013年开始实施省派驻城乡规划督察员制度，把各类开发区是否纳入城乡规划主管部门的集中统一管理列为城乡规划督察的重点内容。

（二）法定城市规划编制审批制度

城乡规划法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。城乡规划法对法定规划的编制、审批及相关程序都作了明确规定。

1、城市总体规划的编制和审批。城市人民政府组织编制城市总体规划。省、自治区人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市（如潍坊市）的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批。

地方人大对城市总体规划的审议。城市、县人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。

城市总体规划的内容应当包括：城市的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，3 各类专项规划等。

规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。

城市总体规划的规划期限一般为二十年，城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排。

2、城市详细规划的编制、审批和备案。控制性详细规划。城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。

修建性详细规划。城市、县政府城乡规划主管部门可以组织编制重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。

3、城市规划编制活动的管理。对规划编制机关的管理。城市规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城市规划的具体编制工作。

城市规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城市规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。

组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。

（三）“一书两证”为核心的规划实施管理制度

《城乡规划法》规定，我国城市规划实施管理实行“一书两证”（选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）的规划管理制度。

1、选址意见书核发。按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书

2、建设用地规划许可。在城市规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

在城市规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，5 建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

3、建设工程规划许可。在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

4、对规划许可的限制。城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。

建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合 6 控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。

城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

5、临时建设的规划许可。在城市规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。

临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。

（四）城市规划修改制度

近年来，不少地方出于局部的、眼前的利益需要和少数长官意志的要求，违反法定程序随意修改法定规划的现象比较普遍，这不仅导致了资源的不合理利用、环境的破坏，而且对公众的合法权益构成侵害，造成了社会不稳定因素。针对这种情况，国务院提出了一系列明确要求和措施。城乡规划法专门设立了“城乡规划的修改”一章，从法律上明确严格的规划修改制度，防止地方随意修改法定规划，以保证城乡规划的科学性和严肃性。

特别是社会各界普遍关注的控制性详细规划，城乡规划法明确规定：修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必 7 要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照城乡规划法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。控制性详细规划修改涉及城市总体规划强制性内容的，应当先修改总体规划。

在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

（五）城市规划监督检查制度

城乡规划监督检查贯穿于城乡规划制定、审批和实施的全过程，是城乡规划管理工作的重要组成部分，也是保障城乡规划工作科学性与严肃性的重要手段。城乡规划法专门设立了“监督检查”一章，强化了对城乡规划的人大监督、公众监督、行政监督，以及各项监督检查措施，从法律上明确了城乡规划的监督管理制度。

从2006年开始，经国务院同意住房和城乡建设部建立了城乡规划督察员制度，向国务院审批城市总体规划的城市派驻城乡规划督察员。2013年山东省人民政府也建立了省内全覆盖的城乡 8 规划督察员制度，向省政府审批城市总体规划的城市（县城）派驻城乡规划督察员。该制度是针对过去国家及上级政府对地方政府城市规划层级监督不够而采取的有力措施，城乡规划督察制度的核心内容是通过上级政府向下级政府派出城乡规划督察员，依据国家、省有关城乡规划的法律、法规、规章和相关政策，以及经过国务院、省政府批准的城市总体规划、历史文化名城保护规划、风景名胜区规划和相关国家强制性内容标准，对地方城乡规划的编制、审批、实施管理工作进行事前和事中的监督，及时发现、制止和查处违法违规行为，实现违法建设查处关口前移，做到事前预防和事中制止，减少损失和失误，避免城市建设发展过程中带来难以挽回的失误和遗憾，保证城乡规划和有关法律法规的有效实施。

四、法律责任和行政责任追究

法律责任是法律运行、实施的保障，是法治不可或缺的要素。法律责任按违法行为的性质不同分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三大类。针对规划编制审批修改、规划行政主管部门、政府有关部门、违反规划编制资质管理、未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的行政法律责任等，城乡规划法均一一进行了明确。

为了加强城乡规划管理，惩处城乡规划违法违纪行为，根据城乡规划法、行政监察法、公务员法等法律、法规的有关规定，2012年，监察部、人力资源部和社会保障部、住房和城乡建设部 9 令第29号颁布了《城乡规划违法违规行为处分办法》，规定了对违反城乡规划、历史文化名城保护规划、风景名胜区总体规划的行为的市长、县长、局长及管理的工作人员、城乡规划设计单位及有关人员、相关部门及有关人员、建设单位及有关人员给予相应的行政处分，即责任追究。该令已于2013年1月1日起施行。城乡规划工作有很大的行政责任和风险，各级政府、各级城市规划行政主管部门及相关部门、城乡规划工作者要高度重视。

（因篇幅限制，本文未涉及城镇体系规划、镇规划、乡规划和村规划的编制、审批、实施、修改等内容）

昝龙亮

2014.10.13发表于潍坊日报

第二篇：城市规划听证会制度

城市规划听证会制度

为有效处理已批准的建设工程引起的群众集体上访问题，促进社会稳定，保障规划实施，制定本制度。

一、召开听证会工程必须具备的条件

（一）已经市规划管理部门批准；

（二）建设单位尚未开工建设或已按规划要求施工未发现违法行为；

（三）周围居民对已审批工程的合法性有可能产生异议引起集体上访或已经引起集体上访的。

二、确定听证会的程序

（一）对已批准建设尚未开工符合上述条件的工程由业务科室提出召开听证会建议，报分管领导批准后由局办公室会同业务科室落实有关事宜。

（二）来访接待部门对已有群众来访符合上述条件的工程认真核实后，填写集体上访问题处理意见单（或领导包案问题通知单），提出召开听证会的意见。

（三）将填好的处理单呈报主管领导批示，由办公室转包案领导签署意见后交承办业务科室落实。

（四）业务科室具体经办人与建设单位联系并落实听证会的时间、地点、参加人员等事宜。

三、听证会参加人员范围

（一）与该工程相关建筑居住的居民群众或群众代表；

（二）业务科室工程项目审批经办人、城建监察支队、委信访接待室。

四、听证会的召开

（一）按事先定好的时间，召集并组织参加听证会人员准时到会；

（二）听证会由信访接待室与工程负责人主持；

（三）业务科室就工程审批的依据和群众提出的问题进行报告和解答。

五、听证会后的延伸工作责任

（一）听证会后信访接待室负责向上访群众出具正式书面处理意见书；

（二）负责整理听证会议召开情况，通报市区相关部门；

（三）负责整理有关材料归档备查。

第三篇：第二节 法定证据制度

第二节 法定证据制度

所谓法定证据制度，又称为形式证据制度，是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度。它在十六世纪至十八世纪之间发展到了全盛时期，其影响一直延续到十九世纪。法定证据制度是对神示证据制度的否定。

法定证据制度的主要特点：

1、刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获取证据的合法方式。

2、法定证据制度的一些做法如防止法官专断也具有相当的合理意义。

3、法定证据制度具有等级性的特点。

4、法定证据制度具有形式主义的特点，法律预先规定了各种证据的证明力和判断规则。

法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要建立的，适应了当时社会的发展潮流，取代了神示证据制度，客观上具有一定的进步意义。它在运用证据上摆脱了宗教迷信，使之服从法律。一方面限制了法官在判断证据及其证明力问题上的专横武断，另一方面也限制了法官在采证问题上的专横武断。

第三节 自由心证证据制度

自由心证证据制度是指一切证据的取舍和证明力的大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己良心、理性进行自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。它是资产阶级思想革命的产物，是资产阶级国家司法制度的组成部分。自由心证证据制度的立法最早产生于法国，法国的杜波尔在1790年12月26日向宪法会议提交了一项革新草案，自由心证的原则第一次被提出来。自由心证是作为法定证据理论的直接否定物出现的，该理论的主要内容有两点：一为法官的理性和良心，二是心证达到确信的程度。理性是判断证据的依据，良心是真诚地按照理性的启示判断证据的道德保障。总之，自由心证制度的核心内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示自由判断。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念就叫做“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”，法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种理性状态就是判决的依据。在自由心证理论中还有一?quot;盖然性"理论，认为法官不可能完全准确地判定证据的证明力，因而不可能完全准确地查明案件事实，他们对此做出的决定只能具有一定盖然性。即自由心证是有限度的。

自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性，它的建立引起了诉讼结构的变革。

第四篇：法定节假日值班制度

法定节假日值班制度

为进一步加强对机关大楼的管理，认真落实建设“平安温州”的措施，确保法定节假日期间机关大楼的安全，特制订本制度。

（一）根据国务院办公厅的规定，全年法定节假日为四个，即“元旦、春节、五一和国庆”。按照相关规定，在上述节假日期间应安排机关人员轮流值班。

（二）根据上级要求和机关的人员情况，节假日期间，一般情况下，我会值班日期与天数由科技局统一安排。特殊情况也可作适当调整。

（三）值班表由办公室负责编排，原则上按两个单元进行组合，即“元旦与春节”、“五一与国庆”；每2 人为一组，每组值2 小时；每天从上午08:00——下午18:00 时，共排 5 班；夜间由门卫负责；节假日期间如果有人需要外出探亲、旅游或因其它原因不能值班的，各部室应将请假人员调整情况提前报办公室；办公室要与科技局办公室协调安排具体值 班事项，并上报市“两办”综合办公室。

（四）值班人员须按时到岗，不得迟到早退，并认真做好当班情况记录；发现情况要及时上报单位值班领导，必要时可直接通报社区派出所或上级值班室。

（五）节后由办公室检查值班情况，对参加值班的人员，将根据机关的财务情况，给予适当补助。在一个单元内2 次均未参加值班的，不得发放补助。

第五篇：物权登记与法定公证制度

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物权登记与法定公证制度

汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人

民大学 博士后

关键词: 物权登记/实质审查/法定公证

内容提要: 公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势,也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度,基于公证跟随登记的原则,与物权登记制度衔接。

一、物权登记的实质审查与形式审查之争

物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分,两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止

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物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义,指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。

从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国18 世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记官为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。[1]1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远,立法对登记的效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后主动登记,登记机关也没有理由进行实质审

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查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。

二、法定公证制度的引入

在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

登记前的强制公证在多国立法中都有体现。

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《德国民法典》第313 条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。” [4]《瑞士民法典》第657 条规定:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680 条规定:(1)⋯⋯法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。⋯⋯第681 条b :(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799 条a 项关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799 条b :(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。

《法国民法典》第16012 条:⋯⋯设立抵押或担保须以公证书作成, ⋯⋯ 第2127 条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213 条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。

《意大利民法典》第2657 条“登记的依据”规定:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。

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《俄罗斯民法典》第339 条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。

我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”。登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中,登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。

三、我国物权登记引入法定公证制度

我国物权登记中引入法定公证制度的理由很多,其中最基本的理由是:公证机关更具备实质审查的能力。我国公证机关的专业性优势体现在:首先,在体制方面,我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关,与行政脱钩,这就从体制上保障了公证机关不受行政

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机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化,公证机关具有社会中介组织性质,服务社会的性质更加纯粹鲜明,公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚,与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言,我国登记机关仍然定位于政府部门,其服务意识显然不及公证。如果可以选择,恐怕民众不会倾向于处于管理者地位的政府部门。

其次,机构设置方面,我国公证机构的性质确定,公证法出台后,各地的公证机关通过改制,短时间内可以形成满足群众需求的公证机关,反观我国的登记机关,长期以来的物权登记体系形成五种不统一,即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一,由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是“逐步实现统一登记”, [6]但可以预见,“法律法规规定”还需要一个很长时间的过程,必须解决部门利益协调、机构设立、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。而中国物权登记制度的构建又是迫在眉睫,对于实质审查这一重任,弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关,不免有僵化和教条之嫌。

再次,业务水平方面,对合同和其他法律文书的实质审查并非易事,法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目,已经积

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累了丰富的经验。如我国《公证法》规定的公证业务范围包括:合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。其中全部涵盖了物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定,从制度上保证了审查的质量,而物权登记机关由于长期不统一,审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法,基本上是各地各部门自行其是,其审查质量很难得到保障。

第四,人员素质方面,我国公证员必须通过国家司法考试,还要经过国家任命取得执业资格,属于法律职业共同体中的成员,具有相同或相似的法律思维能力和判断能力。由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权比较适合,其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。

最后,工作监督方面,《公证法》内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面。这些规定,一方面确保了公证活动的正常进行,另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度,并不系统规范。

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另外,有权力必然要承担相应的责任。我国《公证法》第14 条规定,公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。第15 条规定,公证机构应当参加公证执业责任保险。公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方”的地位,决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件,这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴,同时也实现了责任和风险转移。由于公证错误导致的当事人的损失,由公证机构或公证员承担赔偿责任,并且公证行业建立职业责任赔偿保险,完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾,公证行业才能真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿,从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前情况下,物权登记机关的性质尚未明朗,对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的,很难得到赔偿。因此,对需要登记变动物权的民众而言,有赔偿保障的公证机关是更好的选择。

在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下,我国物权法采登记机关实质审查模式,确非明智之举。公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关

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快速专业解决您的法律问题 的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面:一方面,法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性,因此总的一个原则,凡是在物权变动中由登记机关登记的事项,如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为,典型如合同、遗嘱等,原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的,仅能作为例外存在,由法律加以规定。另一方面,除法律另有规定外,公证的效力和登记的效力保持一致,仅限于登记的前置程序,并不单独具有债权生效或物权变动效力。

当前,我国新的公证立法已经出台,物权立法虽有波折,但也是指日可待。等到物权立法明确物权登记机构与公证机关的具体职能分工,公证机关即可以担当起物权登记实质审查的任务,可谓万事具备,只欠东风了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注释:

[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.121.[2]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公证制度的范围不一,并不仅仅限于不动产物权变动事项,一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。本文的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。

[4] 德国的法定公证制度主要运用范围是不动产事务公证,将地产的取得、放弃、转让、拍卖等列为法定公证项目。

[5]孙宪忠.论物权法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十届全国人大常委会第16 次会议审议的物权法草案三次审议增加规定:国家对不动产实行统一登记制度;不动产登记,由不动产

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所在地的登记机构办理;统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

出处:《法学论坛》2007 年第1 期总第109 期