简述仲裁制度及知识产权纠纷的解决

第一篇：简述仲裁制度及知识产权纠纷的解决

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简述仲裁制度及知识产权纠纷的解决

（一）随着知识经济的到来，国际贸易当中的交易对象与知识产权有着越来越多的关系，在许多跨国界交易中知识产权已经成为主要的客体。在国际经济贸易领域中，服装、纺织品、钢铁等低技术含量的产品及其他初级产品贸易所占的比例持续下降；工业制品贸易中知识密集型、附加值高的产品和新技术产品的比重不断提高；知识产权许可、转让等知识密集型的服务贸易的发展速度远高于其他要素服务项目。我国虽然不是一个高新技术进出口大国，但是近年来高新技术进出口发展的很快。据我国海关统计，2000年我国高新技术产品进出口总额达到近900亿美元，比1999年增长44％，其中出口370亿美元，比上年度增长50％，占全国出口总额的15％。如同其他形式的贸易活动一样，与知识产权有关的贸易也会产生纠纷。防范与解决这样的纠纷是我们法律工作者的职责。解决知识产权纠纷的方式与解决其他各种商事纠纷一样，主要有协商、调解、仲裁和诉讼四种形式，用仲裁方式解决知识产权纠纷具有独特的优势。

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（二）仲裁是解决纠纷的一种重要方式，与诉讼相比，它时间短、费用低，由专业人士进行裁判，为当事人保密，能较充分体现当事人意思自治原则，可得到国内国际上广泛承认与执行。因此在近代，尤其是在近几十年，仲裁作为一种解决争议的方式得到了迅速的发展。在世界上主要国家和地区大多设有仲裁机构，国际商会仲裁院、美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院等大型仲裁机构已经成为著名的国际仲裁中心。

中国的涉外仲裁制度始建于50年代，至今已经有四十多年的历史。1954年国务院通过了《关于在中国贸促会内设立对外贸易常设仲裁委员会的决定》；1958年国务院通过了《关于在中国贸促会内设立海事仲裁委员会的决定》。根据以上两个决定，中国贸促会分别设立了中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。国务院的两个决定、中国贸促会设立的两个仲裁委员会和其仲裁规则以及它们的仲裁活动，便构成了当时中国的涉外仲裁制度。中国涉外仲裁在改革开放后的十几年中得到了迅猛发展。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，80年代初每年受理案件仅几十件，到90年代中已经上升至每年八百件左右。根据相关的法律与规定，中国涉外仲裁早已经确立了民间仲裁、协议仲裁和一裁终局的原则，中国的涉外仲裁制度为日后的中国仲裁事业的发展奠定了良好的基础。

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1995年9月，中国实施了第一部仲裁法。达部法律的实施，标志着中国的仲裁事业进入了一个崭新的阶段。仲裁法的许多基本原则都与国际上通行的仲裁原则一致。这些原则包括：（1）“协议仲裁原则”――当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁，仲裁委员会不应受理。（2）“或裁或审原则”――当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不应受理。（3）“独立仲裁原则”――仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（4）“一裁终局原则”――仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不应受理。

根据仲裁法的规定，中国有两种类型的仲裁机构：中国国际商会设立的仲裁机构和中国各地符合条件的城市所设立的其他仲裁机构。中国国际商会（中国国际贸易促进委员会）设立的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会；各地的仲裁机构由所在城市市政府组织有关部门和商会统一组建。按照仲裁法规定，直辖市和省、自治区政府所在地的城市能够设立仲裁委员会，设区的城市根据需要也可以设立。目前全国各地已经组建了150多家仲裁委员会。

中国国际经济贸易仲裁委员会是国内最大的仲裁机构，它由90

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多名委员组成，所有委员都是由中国国际商会聘任的中国著名法律、经济贸易专家，或者是有丰富实际工作经验的人士。中国国际经济贸易仲裁委员会实行仲裁员名册制度，仲裁员由中国国际经济贸易仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实践经验的中外人士中聘任。仲裁案件当事人在仲裁员名册中指定仲裁员。现行仲裁员名册中共有490多名仲裁员，其中三分之二是国内的经贸、科技或法律方面的专家，另外三分之一的仲裁员是来自世界几十个国家以及中国的香港、澳门和台湾地区的知名专家或经验丰富的律师。近十几年以来，由于中国对外开放政策的实施和对外贸易的快速发展，中国国际经济贸易仲裁委员会受理案件的数量也有很大的增长。近几年每年受理的案件数量都在600件―700件，在受理案件数量方面排在国际上各大仲裁机构的前列。

根据仲裁法和仲裁规则，中国国际经济贸易仲裁委员会可以受理国际的、涉外的、国内的各类案件。仲裁案件的当事人的意志可以得到充分的尊重，当事人可以依照规则选定仲裁员、选择开庭审理或仲裁的地点、选择仲裁语言、在不违反法律规定的前提下经过仲裁委员会同意对于仲裁规则的一些规定进行协商修改。现行的仲裁规则还更加体现了加快仲裁程序和降低仲裁费用的原则。

在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的程序包括以下几个步骤：

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1.仲裁申请、答辩与反请求。申请人提出仲裁申请时应当提交仲裁申请书和证据文件，并应按中国国际经济贸易仲裁委员会制定的费用表预交费用。仲裁申请书中应载明双方当事人的名称、地址、申请仲裁所依据的仲裁协议、仲裁请求、理由和证据。仲裁委员会收到申请人的仲裁申请书后，经审查认为手续完备的，将立即向申请人和被申请人发出仲裁通知，同时将《仲裁规则》、仲裁员名册和费用表附送双方。被申请人应在收到仲裁通知之日起45日内向仲裁委员会提交答辩书。如果被申请人不提交答辩不会影响仲裁程序继续进行。被申请人如有反请求最迟应在收到仲裁通知之日起60日内提出。仲裁庭认为有正当理由的可适当延长此期限。当事人可以委托代理人办理仲裁事项，中国公民和外国公民（不一定是律师）都可接受委托担任仲裁代理人。按仲裁法规定，一方当事人因另一方当事人原因可能使裁决不能执行或难以执行的可以申请财产保全。申请财产保全时，仲裁委员会将把当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的人民法院作出裁定。当事人申请证据保全的，仲裁委员会将把该申请提交证据所在地人民法院作出裁定。

2.仲裁庭的组成。仲裁庭一般应由三名仲裁员组成。申请人与被申请人在收到仲裁通知之日起20日内应在仲裁员名册中各自选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。第三名仲裁员是首席仲裁员，由双方当事人在名册中共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定，如果在被申请人收到仲裁通知之日起四日内双方未能共同选定或

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共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员，则由主任指定。如果双方约定由一名仲裁员审理案件，该仲裁员产生的办法与首席仲裁员办法相同。当事人对仲裁员的公正性和独立性产生有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求其回避的请求。这样的回避请求一般应在第一次开庭之前以书面形式提出，但如果回避理由是在第一次开庭之后得知的，则可在最后一次开庭终结之前提出。

3.审理与裁决。中国国际经济贸易仲裁委员会一般采取开庭审理的方式仲裁，当双方当事人都认为不必开庭而仲裁庭也同意时，仲裁庭可依据书面文件进行审理。仲裁庭开庭审理案件时不公开进行，双方当事人、仲裁员及其他与案件有关人员均不得向外界透露案件进行的情况。如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。在审理案件时，仲裁庭首先查明事实，然后适用双方共同选择的法律，如果双方没有选择适用的法律，仲裁庭可以按最密切联系原则选择适用法律。在法律没有规定时，可以适用国际惯例，公正合理地作出裁决。仲裁庭在审理案件时非常重视证据。当事人应当按照“谁主张，谁举证”的原则提供证据。按《仲裁规则》规定，仲裁庭认为必要时，可以自行调查，收集证据，也可以向专家咨询或指定鉴定人鉴定。无论是当事人提供的证据，还是仲裁庭自行收集的证据，或是专家报告和鉴定报告，都应当给当事人以评论的机会。证据和报告是否采信，由仲裁庭决定。仲裁庭在组庭之日起9个月内应当作出裁决。当仲裁庭是三人组成时，裁决依全体仲裁员或多数仲裁员意见

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作出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决依首席仲裁员意见作出。仲裁庭有权在裁决书中裁定双方当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他合理的额外费用。仲裁庭通常也会根据当事人的请求裁决败诉方向胜诉方补偿适当的律师费用及办案支出费用，但最多不能超过胜诉金额的10％。为了更能体现仲裁速度快、费用低的优势，仲裁规则规定了简易程序，当争议金额小于人民币50万元或当事人约定同意时，可以适用简易程序。简易程序的主要特点是仲裁庭由一名仲裁员组成，指定仲裁员、答辩、提交文件等各种期限相对较短。裁决应当在开庭后30天内作出。

（三）广义的讲，仲裁可以适用于许多领域，它可以解决民事纠纷，还可以解决劳动纠纷，也可以适用于行政争议、国际商事纠纷，甚至国家之间的争端。但是―般意义上的仲裁指的是商事仲裁。根据联合国仲裁示范法，可以仲裁的纠纷是指一切契约性或非契约性的商事关系所引起的种种争议。根据我国的仲裁法，只要是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，都可以仲裁解决。从中国国际经济贸易仲裁委员会近年的案件统计看，30％左右的案件属于国际货物买卖争议，30％左右的案件是中外合资、合作方面的争议，其他30％左右的案件包括了房地产、金融、租赁、成套设备、技术转让及许可等等各个方面的争议。

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知识产权领域是近几十年越来越活跃的一个领域，与此相应，有关知识产权内容的争议也越来越多。仲裁作为一种解决争议的主要形式，同样适用于解决许多有关知识产权方面的纠纷。知识产权纠纷的类型大致可以分为两类：（1）与侵权有关的纠纷；（2）与转让合同和许可合同有关的纠纷。

侵权纠纷指的是专利权人或商标权人或著作权人作为平等主体一方指控平等主体的另一方侵害其权利，而另一方不承认被控的侵权行为，从而产生的争议。知识产权侵权纠纷是平等主体之间的财产权益纠纷，其性质属于仲裁法规定的可以仲裁解决的争议。但是在国内尚未见到用仲裁方式解决知识产权侵权纠纷的案例，其原因可能在于当事人仲裁意识不强、侵权纠纷比较难以达成仲裁协议。用仲裁方式解决知识产权纠纷主要的好处是当事人可以选择知识产权领域的专家进行判断。美国在使用仲裁方式解决知识产权纠纷方面，在立法上和实践上都有许多突破。根据美国1983年实施的pUBLIC LAW 97―247的规定，许多有关专利纠纷的事项都可以仲裁，其中包括专利的有效性纠纷和侵权纠纷。按照该法的规定，合同当事人可以自由约定使用仲裁解决专利纠纷，仲裁不公开，裁决结果对于双方有约束力。这样的结果只对当事人双方有效，双方可以约定在将来专利权最终被无效的情况下如何修改仲裁裁决书。

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与侵权纠纷的情况相比较，转让合同和许可合同方面的纠纷更加适合于用仲裁方式解决，包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的许多仲裁机构都审理过这种性质的纠纷。根据中国国际经济贸易仲裁委员会的实践，与知识产权有关的合同纠纷主要有以下一些类型：

1.关于合同是否生效的争议。我国的合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照规定。我国的知识产权法中也有关于经批准、登记合同生效的规定。例如专利法规定，转让专利申请权或专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。在合同订立及履行当中，如果出现不符合法律法规的规定使得合同未能生效的，便会产生关于责任的争议。

2.关于合同是否无效的争议。我国合同法规定下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或第三者利益；合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。合同法还规定了非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同无效。合同无效后，财产应当返还，有过错一方应当赔偿对方受到的损失。出现这样的争议时，需要仲裁庭判断合同是否无效以及双方的过错责任等问题。值得注意的是，我国现行外贸法、有关外贸制度、技术引进合同管理法规以及版权涉外代理规定中有关于从事技术进出口经营者和知识产

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权涉外活动主体的民事权利能力和行为能力的规定，违反这类规定也会产生合同无效的结果，从而需要进行双方的责任确认。

3.关于合同是否可以撤销的问题。合同法规定，当出现因重大误解订立合同或订立合同时显失公平的情况，当事人一方有权请求仲裁机构对合同进行变更或撤销。如果一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求仲裁机构变更或撤销合同。此时双方的责任判断方式与上述合同无效的情况相同。

4.关于签订知识产权转让或许可合同的出让人或许可人是否具有相应权利的问题。在一些知识产权转让或许可合同以及中外合资、中外合作合同当中，当事人并不具有相应的权利便进行转让或许可，或者以知识产权进行投资、合作。实际案例中便有专利权、商标权地域问题，专利权、商标权时效问题，真实权利人问题等等。审理这些情况下的争议时仲裁庭就要判断责任，确定相应的赔偿责任。

5.关于知识产权转让合同、许可合同、技术开发合同、技术咨询服务合同标的物的瑕疵问题。这种类型的合同通常都规定标的的内容、范围和要求以及验收标准和方法，如果履行时标的物与合同的规定不符，或者如果合同对于标的物质量规定的不完备、不准确，则很容易产生争议。

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6.关于转让费、许可费的支付问题。在知识产权转让、许可合同中，受让方或被许可方的主要义务是支付转让费或许可费，由于各种原因，有时会出现不支付费用或延迟支付费用的情况，从而产生争议。

7.关于保密的问题。在技术合同中，尤其是在技术秘密转让合同中，通常会规定保密义务，这也是容易产生争议的一个环节。

8.关于许可合同之外的第三人侵权问题。在履行许可合同时，有时会出现在许可地域内第三人侵犯作为许可合同标的的知识产权的问题，此时可能会造成被许可方销售额或利润的下降。如果合同规定的不清楚，则会在许可方和被许可方之间产生谁负责制止侵权的争议。

9.关于受让方或被许可方实施所得到的技术时侵犯他人权利的问题。当转让合同或许可合同之外的第三人指控受让方或被许可方侵权时，合同双方有时会产生谁负责应诉或谁应当承担有关费用的争议。

10.关于中外合资合同或中外合作合同中的侵权问题。在中外合资或中外合作项目中，有时一方以知识产权作为出资。在实际履行过程中，有时会出现合资或合作一方指控另一方侵权的争议，这种争议

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经常作为合资合同或合作合同争议通过仲裁解决。

（四）随着互联网的广泛应用，一种新的争议不断产生，这就是所谓的域名纠纷。虽然从技术的角度来看域名只是网站的地址，但是由于域名注册人通常使用商标标识或商号标识命名域名，使得域名具有了一定的商业意义，所以常常在商标权人或企业名称所有人和域名所有人之间产生与知识产权纠纷类似的争议。诉讼是当事人解决域名纠纷的一种手段，但是由于法院的管辖问题或法律适用问题常常使采用诉讼解决域名纠纷十分困难，尤其是在跨地区跨国界域名争议的情况下更是如此，虽然人们可以到域名注册机构所在地法院或域名注册人住所地法院提起诉讼，但是在许多情况下这是不现实或不方便的。除此外，较长的程序时间和费用问题也令当事人感到忧虑。

在世界知识产权组织的协助下，ICANN（The Internet Corporation fOr Assigned Names and Numbers）于1999年10月23日批准并实施了“统一域名争议解决政策”（Uniform Domain Name Dispute Resolution policy），其中规定了一种域名争议专家解决程序。ICANN是一家美国的非盈利性机构，它根据与美国政府的协议，负责因特网的Ip地址空间的分配、协议参数的指定、域名系统的管理和根服务器系统的管理。它所批准的分布在美国、英国、法国、日

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本、韩国、加拿大、澳大利亚等国家的几十个域名注册机构负责。COM。ORG等域名的注册管理。ICANN同时还承担域名争议解决的工作。目前ICANN已经指定了四家争议解决机构根据“政策”负责域名争议的解决，世界知识产权组织仲裁调解中心便是其中一家。“政策”中规定，所有域名注册的申请人都要与负责注册的机构签订协议，承诺就自己所知要求注册的域名不侵犯第三人的权利，不利用域名进行非法活动，并承诺一旦出现争议便接受ICANN所指定的争议解决机构的管辖。根据“政策”的规定，争议由机构所聘任的专家进行审理和评判，在组庭后15天内裁决应当完成，争议的审理可以在网上进行。这种程序的时间短，花费也很低廉。专家裁决后，裁决书内容将在网上全文公布。如果申请人得到裁决书支持，域名注册机构收到裁决书后将会等待10个工作日，如果没有证据表明域名注册人已经将争议诉至有管辖权的法院，域名注册机构将立刻将该域名的持有权转移给申请人。利用“统一域名争议解决政策”解决域名争议的目的不是要替代诉讼或仲裁方式，它的主要目的是快速低成本地解决域名注册和使用中大量的“恶意抢注”问题。投诉人依据“政策”提起投诉后是否能得到裁决支持主要取决于是否同时满足以下三个条件：（1）所争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；（2）被投诉人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；（3）被投诉人对域名的注册和使用均为恶意。

为妥善解决域名注册人（域名持有人）与他人之间因域名的注册

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与使用所产生的域名争议，中国互联网络信息中心（CNNIC）根据有关法律、行政法规及政策的规定，参考国际有关域名争议解决的做法，制定了《中文域名争议解决办法（试行）》（解决办法），授权中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心（域名争议解决中心）作为中文域名争议解决机构。域名争议解决中心制定了相应的《中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心域名争议解决程序规则》，按照程序规则，依照解决办法的规定，采取专家组负责制的办法解决相关域名争议，从而建立了中国域名争议解决机制。在中国的中文域名争议可通过域名争议解决中心求得解决。

“解决办法”是中国互联网络信息中心为解决域名注册人与他人之间因域名的注册与使用所产生的域名争议而制定的实体规则。该解决办法被纳入域名注册人同域名注册服务机构之间的域名注册协议。任何人就已经注册使用的中文域名向域名争议解决机构提出投诉，域名持有人应接受争议解决机构的管辖，参与域名争议处理程序。“解决办法”适用于中文域名（即以CN结尾和纯中文结尾的两种类型的中文顶级域名）与受法律保护的商标之间的争议的解决。

根据程序规则，在域名争议解决中心接到投诉人投诉书后，中心将在收到投诉人根据程序规则缴纳的程序费用后3个工作日内将投诉书副本送达被投诉人。被投诉人应在投诉书副本送达之日起20个工作日内提交答辩书。投诉人和被投诉人应在其投诉书和答辩书中选

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定由一人独任专家组或三人合议专家组审理案件。域名争议解决中心应根据程序规则的规定及时成立专家组，审理案件。专家组应在专家组成立之日起14个工作日内作出裁决。域名争议解决中心应在收到裁决书后3个工作日内将裁决书送达双方当事人及相应的域名注册管理机构和域名注册服务机构。

解决争议的专家指由域名争议解决中心聘任的、在域名争议解决中心网站上专家名册中予以公布的、有资格担任域名争议解决中心域名争议专家组成员的人。专家组指域名争议解决中心根据当事人的选择或委托或根据程序规则的规定而确定的，负责具体域名争议解决的一名专家或三名专家组成的小组。专家组独立公正地审理案件，不代表域名争议解决中心、CNNIC、注册服务机构或当事人的利益。除非当事人一致同意域名争议由三人专家组审理，域名争议应由一人专家组审理。如果案件由一人专家组审理，专家由域名争议解决中心从其专家名册中指定。如果双方一致同意案件由三人专家组审理，除当事人授权域名争议解决中心指定外，域名争议解决中心应从投诉人及被投诉人提供的候选人名单中各自指定一名专家。域名争议解决中心在指定专家时，应尊重当事人的选择顺序，第三位专家由域名争议解决中心从其专家名册中指定，第三名专家是首席专家。专家组的裁定不涉及任何金钱赔偿或律师费的补偿等救济方式及手段，而仅仅限于下面的三种结果：（1）支持投诉人的请求，裁定将所涉及域名转移给

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投诉人；（2）支持投诉人请求，裁定将所涉域名予以注销；（3）驳回投诉人请求。

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第二篇：建立教育行政仲裁制度, 解决学校管理纠纷

建立教育行政仲裁制度，解决学校管理纠纷

吕珩

在和学校的对抗中，学生、教师是弱势群体，若学生、教师与学校之间发生纠纷，由于现行教育申诉制度的缺陷以及行政诉讼救济的缺失，加上司法审查的局限性，现有解决途径尚存在不尽如人意之处。基于学校管理纠纷的特殊性和仲裁的特性，教育行政仲裁制度的引入将是有效解决学校管理纠纷的理想途径。同时，在保证学生、教师合法权益方面多了—条公正有效的救济渠道。

一、学校管理纠纷解决方式的创新：教育行政仲裁制度的引入

仲裁是指双方当事人将纠纷提交非司法机构的第三者进行裁判，以求得公正、合理、便捷解决的一种纠纷解决制度和方式。人事争议仲裁是我国仲裁制度的最新表现形式。

1．教师聘用合同争议适用人事争议仲裁

1997年人事郎出台的《人事争议处理暂行规定》第2条明确规定：“事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议”可以申请人事争议仲裁。2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》的颁布实施，使包括教师在内的事业单位工作人员与单位之间的人事争议问题的处理步入了—个新阶段。紧随其后，教育部、人事部印发的《关于深化中小学人事制度改革的实施意见》指出：教师与学校发生聘用合同的争议经教师人事争议调解委员会调解末果的，“当事人可以向当地人事争议仲裁委员会申请仲裁”。根据以上规定，学校与教师因辞职、辞退及履行聘任合同或聘用合同发生的争议，属于“事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用介同发生的争议”，可以向当地人事争议仲裁委员会申请人事仲裁。

2．人事争议仲裁不同于普通的经济仲裁，其法律性质属于行政裁决

(1)人事争议仲裁由人事行政部门主持

从人事争议仲裁机构的性质来看，人事仲裁委员会与普通的仲裁机构不同，不属于民间机构，属于行政性的委员会。根据法律规定，我国的人事争议仲裁机构是由国务院行政法规产生的、政府领导的、有行政性质的仲裁组织。

从人事争议仲裁机构的组织管理活动来看，人事争议仲裁机关基本上是按照隶属关系，以行政命令的方式领导、组织调解和仲裁活动的。仲裁庭由仲裁委员会决定组成，当事人并无选择仲裁机关和仲裁员的权利，仲裁地点、仲裁规则和适用的实体法均由有关规定调整，当事人无权选择。从人事争议仲裁委员会的组成来看，人事争议仲裁委员会由人事行政主管部门负责人及有关方面的人员组成。由此可见，人事争议仲裁实质上是人事行政部门主持下的活动。

(2)人事仲裁不依当事人自愿，而是实行强制仲裁

当事人之间发生人事争议，争议双方任何一方只要有意，人事仲裁申请可以由任何一方当事人提出，无须事先有仲裁协议或者经双方当事人同意，就可以申请人事仲裁。

综上所述，我国的人事仲裁委员会虽名为“仲裁委员会”，其性质与英国的行政裁判所具有相当大的类似性，应属于行政裁决。

我们完全可以参照人事争议仲裁，在教育领域实行教育行政仲裁制度。鉴于教育行政仲裁具有行政裁决性质，可以将学校管理所涉及的行政的和民事的纠纷均纳入其受理范围。本文所指的教育行政仲裁制度是指当学生、教师对：学校做出的处理不服或认为学校侵犯了其合法权益时，依法向专门设置的教育行政仲裁机构申请仲裁，由教育行政仲裁委员会依据教育法规对其进行调解、裁决的制度。

二、教育行政仲裁在解决学校管理纠纷中的相对优势

与调解、教育申诉相比，教育行政仲裁除了具有解决方式简便、迅捷与低成本的共同特点外，教育行政仲裁的相对优势是：

1．教育行政仲裁的高度专业性

现代社会的精密分工已经达到常人所难以理解和掌握的程度，致使许多纠纷的发生和解决往往涉及诸多的专业性问题。面对种类繁多、纷繁复杂的专业技术问题，行政人员及法官很难承担解决的任务。就学校管理纠纷而言，其中涉及学术的纠纷就往往具有很强的专业性和技术性的特征，如刘燕文诉北京大学一案中，刘燕文的博士论文是《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》，不仅文科的人不可能懂，即使是无线电专业的人士，也难以搞懂，教育行政部门的行政人员及法院显然不能胜任对这类学术纠纷的审理任务。

2．教育行政仲裁的公正性与准司法性

“支持公正的有两大支柱：一是主持者的超脱；二是程序上的公平性”。

公正的前提首先在于有一个中立的裁判者。教育行政仲裁则具有„般仲裁的特性，仲裁员是处于中立的裁判者，能够不偏不倚地做出裁决。教育行政仲裁机构虽是由政府设立的一个官方的仲裁机构，但与本级教育行政部门及学校不具有隶属关系，保证了“主持者的超脱”特性。在审理程序上大量汲取司法程序的要素，在审理方式上采用两造对抗式，充分保障当事人的申辩权和其他正当权利，以此来保证其独立性与公正性。

总之，教育行政仲裁具有专业性、公正性、准司法性的特点，这种仲裁机构类似于国外的“教育法庭”。“教育法庭”是一些国家为公正有效地处理学校与教师、学生权益纠纷而设置的准司法机构，如印度的“学院法庭”就是其典型代表。印度的“学院法庭”可以受理学生、教师与学校之间的法律纠纷，并做出终局裁决。实践证明，“教育法庭”为解决学校与学生、教师之间的纠纷提供了一条公正有效的渠道，在构建与完善教育纠纷解决制度方面值得我们学习与借鉴。

三、建立教育行政仲裁制度的构想

1．确立教育行政仲裁原则

(1)强制性仲裁原则

学校与学生、教师之间的关系是一种管理与被管理的关系，教育行政仲裁实行强制性仲裁更有利于保护合法权益受到学校侵害的一方——学生、教师。因而，教育行政仲裁的启动实行单方面申请，即双方当事人之间发生了纠纷，学生、教师无须得到学校的同意，即可单方面向教育行政仲裁机构提出仲裁申请，只要纠纷事项在教育行政仲裁的受理范围内，教育行政仲裁委员会必须受理。

(2)先行调解原则

调解和裁决是教育行政仲裁机构处理学校管理纠纷的两种方式，在调解和裁决关系的处理上，实行先行调解、及时裁决的做法。先行调解并非强行调解，而是尽力化解学校与学生、教师之间的矛盾，当事人拒绝调解或对调解未达成协议的，仲裁庭应及时做出裁决，避免案件久调不决。

(3)一裁终局原则

“一裁”是指学生、教师或学校不服教育行政仲裁的裁决不可再向上级教育行政仲裁委员会提起仲裁。“终局”是指教育行政仲裁的裁决原则下是最终裁决，禁止再诉，但允许例外约定。具体而言，教育行政仲裁—般不允许当事人不服裁决另行起诉，但对于可以改变学生、教师身份的如高校招生、学历认定、教师资格、学生退学等某些学校管理纠纷，学生、教师对教育行政仲裁裁决不服的，可以提起行政诉讼。

(4)仲裁者不被追诉原则

学生、教师或学校对教育行政仲裁的裁决不服，不得对教育行政仲裁机构起诉，这保证了解决教育纠纷的公正性和有效性。需要特别提出的是，仲裁者免受追诉是指作为裁决者的教育行政仲裁委员会，不应因自己的裁判行为而被诉诸法院，但这并不是说仲裁者可以为所欲为。—旦发生仲裁员个人严重违背程序规则或故意枉法裁判等行为，仍可以追究行为人个人的行政责任甚至刑事责任。

2．设立教育行政仲裁委员会

在中央、省、市设立教育行政仲裁委员会，负责管辖教育纠纷。为了保障其独立性、中立性以及有效地开展工作，中央教育行政仲裁委员会，仅对全国人大负责，省、市教育行政仲裁委员会对上级教育行政仲裁委员会和同级人大负责。教育行政仲裁委员会的财政预算由中央、省、市政府单独拨款，完全独立于同级的教育行政机关而白成体系。教育行政仲裁委员会有自己的工作人员编制和健全的行政管理制度，其职责主要有：聘请专职、兼职仲裁员并对仲裁员进行管理，负责受理仲裁案件，决定仲裁庭的组成及决定仲裁员的回避，为当事人递送文书、证据，档案管理，等等。

教育行政仲裁委员会处理教育纠纷案件，实行仲裁庭制度，即仲裁委员会不直接处理案件，而是通过组成仲裁庭由仲裁员处理教育纠纷。对仲裁员的规定是教育行政仲裁能否有效运作的关键一环。考虑到教育纠纷的教育性、专业性和涉及利益主体的多元化，教育行政仲裁员分为法律仲裁员和学术仲裁员，并子以登记注册。法律仲裁员可先从教育法学专家中选任，教育行政仲裁制度正常运行之后，法律仲裁员资格的获得可统一于全国司法的有关规定，再由教育行政仲裁委员会考核后聘任。学术仲裁员则以学科为标准成立若干个分委会，每个分委会的仲裁员应选聘各个专业的权威人士兼职担任。仲裁员实行任期制，可连聘连任。

3．完善教育行政仲裁的程序

根据我国《仲裁法》及有关法律的规定，教育行政仲裁可分为以下几个程序：

(1)申请与受理

教育行政仲裁必须由当事人申请，否则不能予以仲裁。学校管理纠纷的当事人应在法定期限内向教育行政仲裁委员会提起书面申请，仲裁委员会在收到申请书之后，应在七日内审查并做出受理与否的决定。

(2)仲裁前准备

教育行政仲裁委员会决定受理后，首先要成立仲裁庭，根据纠纷案件繁简、难易程度决定仲裁庭组织形式。一般来说，简单的学校管理纠纷案件由仲裁委员会指定一名仲裁员审理；对重大、复杂的学校管理纠纷案件，由三名仲裁员共同审查，学生、教师及学校双方当事人可各选—名承办案件的仲裁员，首席仲裁员由双方共同推举或由仲裁委员会指定。其次，由仲裁委员会工作人员进行调查取证工作。

(3)调解

教育行政仲裁庭在查明纠纷事实、明确责任是非的基础上，应先行调解。仲裁调解，大都由仲裁庭依职权主动开始。进行调解时，仲裁员根据案件具体情况，对当事人进行法制教育和思想教育，本着相互谅解的精神，经过协商，达成协议，平息纠纷。

(4)开庭与裁决

调解不成的应当开庭仲裁。教育行政仲裁庭应在开庭前四天将开庭时间、地点书面通知当事人，当事人拒不到庭或未经仲裁庭同意中途退庭的，对申诉人按照撤诉处理，对被诉人按照缺席仲裁。仲裁庭采用对抗式辩论，即在仲裁庭主持下，当事人就已经过仲裁庭调查的事实和证据以及法律法规的适用等问题，提出维护自己的仲裁请求和对对方提出的主张进行辩驳的意见，反复地互相辩论。在仲裁庭辩论结束后，经仲裁庭评议裁决，做出结论，并按照—定格式制作成裁决书，送达双方当事人。

参考文献：

[1] 范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[2] 何兵．现代社会的纠纷解决[M]．北京：法律出版社，2003．

[3] 谭兵，陈彬．中国仲裁制度研究[M]．北京：法律出版社，1990．

[4] 尹晓红，牟联光．教育纠纷的权利救济体制争议：教育仲裁制度初探[J]．广西政法管哩理干部学院学报，2004(4)．

[5] 张树义．行政法学[M]．北京：法律出版社，2000。

摘自《教育探索》2010。02（117~118）

第三篇：企业知识产权纠纷的多元化解决

企业知识产权纠纷的多元化解决浅析

厦门大学2008届法律硕士张福兴

联系方式：snowcoco1213@hotmail.com

【摘要】在科技发展日新月异的背景下，企业视角中的知识产权纠纷存在其特殊性。是否采用多元化纠纷解决（ADR）方式来应对知识产权纠纷，企业不仅应当从多方面细致考虑，从对抗走向对话协商，从胜负决斗走向争取双赢；而且在ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化的背景下，既然在某些情况下知识产权纠纷不可避免，不妨改变一下思维方式，借助灵活多变的市场策略，变“堵”为“疏”，将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利。

【关键字】知识产权纠纷 多元化纠纷解决 企业ADR市场策略

“知识产权”这一概念来自对英文Intellectual Property的意译，它是指智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。现代社会正在逐步向信息社会和知识经济社会迈进，经济活动的核心增长点便是知识产权，可以断定，掌握了科技就是掌握了市场竞争中的话语权。1

一、企业视角中的知识产权纠纷

创造力是人类产生、进步和社会发展的源动力。然而，创新是有代价的，高成本的创新必须有相应的激励机制来维持和保障——知识产权法律制度，既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。同时，当代社会又是一个高度开放、高度交流的社会，大到一个国家、一个民族，小到一个集团、一个公司，都必须在开放中获得生存，在交流中求得发展。企业不仅要自主研发属于自己的技术，对别人的技术也必须学习和运用。依赖于平等竞争的市场经济环境和知识产权制度保障，作为社会经济活动细胞的企业法人，自己寻求知识产权制度保护的同时，对别人已经取得的专利亦应当自觉遵守相应的规则。如此，方能够以自己合法掌握的发明创造，在激烈的竞争中“乱中求胜（Thriving on chaos）”。然而，科学技术的发展不断对知识产权理论和立法提出新的问题，冲击知识产权的保障体系，使得知识产权纠纷存在其特殊性：

1．制作原版的成本远远高于造假者的复制成本。无论在发达国家还是发展中国家，这都是知识产权的所有者都面临严峻的挑战，尤其对于数码产品来说，复制的成本就更是微乎其微。

2．由于知识产权自身的模糊性，实际上根本无法完全确定某项侵权(也许是很轻微的侵权)成立。

3．知识产权的保护范围是有局限性的。比如，专利产品经由第三方重新设计，即使它可以实现等同功效，但只要实现的方式有所不同，就不会被视为侵权。

4．知识产权具有极强的时间性，特别是专利权，企业普遍需要快速地解决纠纷，实现自身利益价值的最大化。

5．根据合理使用原则，使用者有权借用受保护资料中一些无法用语言表述的部分而无需受到处罚，而且此类“借用者”并非剽窃者，而是被侵权企业的客户，这些客户并非为获取非法利润而复制材料，只是为自己图个方便而超越了合约的范围。一个企业又怎能与客户为敌呢？2

因此，对于企业而言，仅仅依靠滞后的法律体系来保障自身权利还远远不够；仅仅依赖于缓慢而刻板的诉讼程序来处理知识产权纠纷，更是远远不能适应企业营利的目的。

二、企业知识产权纠纷的ADR方式

纠纷是一个待解决的问题，而非一场非“赢”不可的比赛。对于以营利为目的的企业法人而言，是否在面对知识产权纠纷的时候采用ADR的策略，成本效益原则是其考虑的重要因素。诉讼是解决知识1刘春田.知识产权法.北京大学出版社[M].2003巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)“A dispute is a problem to be solved, rather than a contest to be won.” Tom Arnold & William G.Schuurman, Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Cases, 321 Pat.Litig.437, 443(1991).－1－

产权争议的有效方式，但并非惟一方式，通过非诉讼的多元化纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）同样可以达到公平、合理且有效地解决纠纷的目的。

（一）多元化纠纷解决机制

多元化纠纷解决机制这一概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已经引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度外的非诉讼纠纷解决程序和机制的总称。在美国，实践中已经有超过16种不同的ADR程序5，主要可以归纳为以下三种模式：

1．仅涉及纠纷双方参与的程序，如谈判；

谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程，是一种旨在相互说服的交流或对话，其实质是一种两个或多个不同利益主体之间相互协商的交易活动。谈判对于纠纷双方而言都是最先采取的手段。通过界定出现的问题、划定需要满足的利益需求、说服相对方达成协议的程序设计，有效的谈判能够使双方在不使用其他ADR方式或诉诸法庭的情况下达成和解协议。

2．有中立的、非裁判性质的第三方参与的程序，如调解；

调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动，是谈判交涉的延伸。在谈判不成的前提下，纠纷双方于是转向中立的第三方，冀望于第三方的经验与威望等来促进交流和打破僵局，从而在第三方所主持的建设性谈判环境中继续进行交涉。调解适用于大多数知识产权纠纷案件，尤其是在纠纷双方仍然希望保持彼此之间良好的商业合作关系的情况下，如专利授权，调解尤其受欢迎。

3．有第三方裁判参与的程序，如仲裁。

仲裁是ADR程序中最正式的一种。它是以准司法方式进行的一致程序或合意程序，通过该程序，双方或多方间的争议由仲裁员的决定最终解决，仲裁员的决定对双方当事人具有约束力，且在法律上可以执行。64

（二）ADR在企业知识产权纠纷中的应用

正如爱因斯坦所言：“在困境中隐藏着机遇（In the middle of difficulty lies opportunity.）”，将多元化纠纷解决机制引入知识产权纠纷中是一个相当新的举措。它是针对美国知识产权诉讼中，诉讼时间过长、诉讼成本过高而产生的一种补救方法。

1、知识产权纠纷中考虑采用ADR的因素

（1）在侵权纠纷中：

知识产权是企业核心竞争力的有力保障，通过侵犯知识产权的指控实现经济目的，是当代企业进行商业竞争的趋势之一。有时候，法庭不过是市场之外的第二战场，指控的目的，无非是通过诉讼施压，增加谈判筹码，从而得到较高的知识产权使用费。在这种情况下，双方和解能够带来双赢的结果，各得其所：权利人既保护了知识产权，又收取了可观的使用费；使用人通过支付使用费不仅免去“侵权”恶名，为企业挽回了名誉，还可以继续使用权利人的专利获取自己应得的收益。

（2）在违约纠纷中：

1）裁判机构的确定性

知识产权的保护具有很强的地域性，但同时随着国际经济一体化趋势，与知识产权相关的交易越来越频繁地超越国界，以及相关国际条约的发展和统一化，同一知识产权的保护越来越国际化。在缔约时，通过仲裁条款确定双方均满意的纠纷解决机构，从而给予双方履约上的信心保证。

2）裁判机构的中立性

正如上一点所说，提前确定裁判机构，能够保证其不像法院一样受特定国家从属性的影响。尤其对于涉外知识产权纠纷，ADR的中立性的另一价值在于，它可以平衡不同法系直接的冲突。ADR程序并不预设任何需要遵循的特定程序，纠纷双方和第三方完全可以协商决定需要采用的程序、证据规则等等。

3）纠纷解决的相对有效率性 4

范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门大学出版社.2006Nancy Neal Yeend and John Paul Jones, Making Sense Out Of ADR Alphabet Soup, ORANGE COUNTY LAWYER, August, 1994 at 31.林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].中信出版社.2005.P148由于各种政策制度上的原因，美国直到1982年方才通过法案，允许仲裁机构涉足专利案件，而在此之前，知识产权界普遍认为，知识产权案件只能由诉讼来解决。

对于企业而言，时间就是金钱，效率就是生命，诉讼并非赢得利益的最佳手段。如果进入诉讼程序，不但必须投入大量精力和费用，而且经过一审二审再加上“反诉”专利无效等程序，可能要经过几年才能够结束。而面对瞬息万变的市场和更新换代迅速的专利，即使企业赢了官司，也已经失去了最佳的市场机会。相对与诉讼程序，ADR程序提供给纠纷双方更大的自主性和灵活性，从而可以根据需要选择程序，加快进程。

4）专家的可选择性

知识产权纠纷大量涉及特定领域内的专业知识，掌握相关知识并且具有与纠纷双方一致的对争议标的价值判断的法官并不多。采用ADR方式，双方均可以选择合适的人选进行裁决，从而保证纠纷得到公正且专业的解决。

5）争议内容的保密性

诉外纠纷处理方式是专为希望非公开、秘密解决纠纷的当事人设立的，大多数非诉讼方式都是以私下商定的协议为依据的，其听证会通常不需要写出书面意见和报告，即使有书面材料，通常也不会公开。这一点对于涉及知识产权的纠纷尤其有利，因为当事人基于保护商业秘密的考虑，通常不愿意让竞争对手、新闻媒介或一般公众了解他们所涉及的内容。

6）补救方式的灵活性

在ADR方式下，双方可以达成多种创造性的补救方式：比如降低忠诚度评价、交叉许可（Cross licensing）等等商业解决方案，而这些是传统诉讼不能够提供的。

2、知识产权纠纷中不考虑采用ADR的因素

实践中，亦有许多知识产权纠纷并非经常采取ADR方式。这是由于ADR是基于纠纷双方的事前合意，而在占知识产权纠纷很大比重的侵权之诉中，纠纷双方事实上不可能在事前达成合意，而事后达成仲裁协议亦有难度。即使是纠纷双方在合同之中约定了仲裁条款，有时候基于以下考虑，ADR方式可能不会被采用：

（1）需要立即停止侵害行为

当受侵害者需要立即停止相对方的侵害行为时，通过受诉法院颁布临时禁令等措施和诉前财产保全、诉讼财产保全等制度，能够迅速而有效地防止对知识产权的进一步侵害。

（2）基于策略考虑

有些时候，企业需要通过公众关注度高的诉讼程序来澄清一些事实，从而扶正企业的社会形象，诉讼就成为企业的首选。例如当某企业受到了莫须有的侵犯知识产权指控并在社会上造成不良影响时，企业就会考虑诉诸法庭而不是通过ADR解决问题，对企业而言，诉讼的目的是为了解除客户疑虑、恢复企业名誉，是基于营销策略或企业战略的考虑，其意义已经远远超出了法律范畴。

三、基于ADR理念的进一步思考

莎士比亚说：“真相终将大白”，此话也适用于知识产权。信息本身向往自由——技术领域的大师斯图尔特·布兰德（Stewart Brand）一直坚持这样的观点。对于知识产权的拥有者而言，这决不是一个好消息。当信息被禁锢于知识产权的保护网之中时，必须依靠盗版者和抄袭者帮助它们实现逃亡、奔向自由。8 这或许也是知识产权纠纷在当今全球化趋势下越来越普遍的原因之一。回顾中国改革开放以来的一些商界故事，在进入知识产权保护还很不完善的发展中国家时，很多发达国家的跨国公司总是疑虑重重，不敢贸然进入市场。在等待观望之中，常常也白白放弃了商机，而让更为大胆的对手捷足先登了。为何别人退避三舍的地方，有些公司却敢于冒险涉足？这是因为，这些企业明白即使在最佳环境下法律的保护网也远远不是天衣无缝的。

ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化，既然知识产权纠纷在某些情况下不可避免，不妨改变一下思维方式，变“堵”为“疏”，从对抗走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。通过事前的精密设计，借助灵活多变的市场策略（market strategies），眼光敏锐的企业是完全可以将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利：

1． 企业可以首先利用自己的核心资产——也就是凭借已经确立的技术优势，防患于未然，将合法的8 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)

竞争对手拒之门外。

如Intel公司就通过管理外部关系——顾客、终端用户和供应商来达到先发制人的目的：即使是一个不太复杂的集成电路图，也作出详尽的文字说明，因为这是日后证明竞争对手侵权的必备文件；同时Intel也通过对大客户实行定量分配供应的方式来保证它们不去购买其他公司的类似产品；另外Intel还针对最终用户展开声势浩大的品牌宣传，并投入巨资开发应用软件来充分展现新一代芯片的超强性能，从而彻底瓦解竞争对手盗用知识产权的利益驱动根源。

2． 如果企业没有足够实力控制旗鼓相当的对手，则可以通过交流合作，暗示对手不要盗用知识产权，否则将采取报复手段。

尽管交流蕴藏着风险，一些行业还是不愿意放弃共享交流带来的好处。如果行业中的竞争对手主动合作或被迫进行合作，那么就可以形成相互融通和相互依存的关系。如在电子行业中，交叉许可协议（cross-licensing agreements）可以起到定心丸的作用，签署协议的各方既是专有技术的让与人（transferor）

9又是接受者（recipient），这样就阻止了一方试图挖对方墙角或免费搭车的想法。

3． 一旦企业的核心技术受到威胁，企业可以通过创造关联效应，向客户提供一些不容易被盗用的互补产品或服务来增加产品附加值。

如果拥有核心技术的知识产权很困难，那么就可以考虑将能够控制的技术作为互补产品与核心产品捆绑销售。汽车公司在售车的同时提供服务合同，因为服务不容易被复制。例如购买某当红明星的正版CD，顾客可以得到的附赠品可以是一张演唱会门票抽奖券、一件亲笔签名T-shirt，也可能是网上与明星本人视频聊天机会等等，其中任何一样都可能吸引大批歌迷前来购买CD，而不是到网上非法下载。由此带来的增值效应会使得知识产权的盗用者付出惨痛代价。

4． 当公司的核心技术已经公开化，价值丧失殆尽时，企业就应该考虑进入那些从原有核心技术中吸取了价值的相邻产业，放弃相关核心技术，共享知识产权。

信息资产（知识产权）与实物资产的区别在于，前者可以在放弃的同时又保留下来。共享知识产权并不是只有风险而没有任何回报。要求对外包商帮助开发的任何事物保留独有权，对于实物资产而言是合理的，但对信息资产来说却是一种短视。允许外包商转售为客户所开发的信息资产，可以激励他们确保自己的产品卓尔不群，也可以让外包商将开发成本分摊到多个客户身上，从而实现各方共赢。这样，虽然公司牺牲了拥有一种独特技术所带来的某些竞争优势，但获得这种技术的成本也降低了。在离岸（offshoring）外包模式中，共享知识产权就显得更有意义。10 在知识产权法律含糊不清或极不严格的国家，如果外包商所在国无法强制要求外包商执行一份合理的知识产权合同，就应该假定部分知识产权将会丧失，并且学会从支付更低费用和享受更高质量服务中得到慰藉。11

【参考文献】

1． 范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门：厦门大学出版社.2006.2． 林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社.2005.3． 刘春田主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社.2003.4． 刘仁豪, 张学全, 姜启安主编.区域知识产权战略 [M] 北京：知识产权出版社，2005

5． 王立民,黄武双.知识产权法研究（第3卷）[M]．北京：北京大学出版社，2006

6． 王公义,唐荣曼,Roman Tomasic主编.中国·澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集[J] 北京：法律出

版社,2003.7． 巴拉特•阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)9 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)

Eric Walden,James Wetherbe在《有舍方有得》一文中，介绍了一个相当有代表性的案例：1983年（信息技术外包的初期阶段），刚成立不久的系统开发商彭博公司（Bloomberg）找到美林证券（Merrill Lynch），提议开发一种程序，为美林员工提供最新交易数据。但是，美林并没有向彭博支付3000万美元用于开发专有软件，而是用这笔钱收购了彭博30％的股权，并拥有了所开发系统的短期独有权。彭博开发的软件获得了巨大成功，不久美林便放弃了对该软件的独有权，允许彭博销售给其他券商。然而美林仍然保持着在享有独有权期间所建立的先发优势，继续从该系统软件中获取价值。最终美林以1.55亿美元的价格出售了自己拥有的彭博股权的1/3，此时彭博早已经实现了长足的发展。Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)

8． Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)

第四篇：纠纷仲裁申请书

在人们越来越重视发展的今天，申请书起到的作用越来越大，利用申请书我们可以表达自己的愿望和诉求。为了让您不再为写申请书头疼，下面是小编帮大家整理的纠纷仲裁申请书，欢迎阅读与收藏。

纠纷仲裁申请书1

申请人：安徽xxxx有限责任公司，住xxx

法定代表人xxx，职务总经理

请求事项：准予延期举证

事实与理由：

申请人与xxx之间劳动合同纠纷一案，业经合肥市劳动争议仲裁委员会受理。在答辩与举证期间，申请人发现本案劳动关系十分复杂涉及多方主体，有些事实和证据仍需调查核实。因时间仓促，申请人无法在举证期限内完成举证。为保障申请人的仲裁权利，现依《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十七条、《安徽省劳动争议处理证据规则》第二十七条之规定，特请贵委准予延期（望延期xx日）举证。

此致

合肥市劳动争议仲裁委员会

申请人：xxxx

20xx年xx月xx日

纠纷仲裁申请书2

申请人xx，男，19xx年_月xx日出生，汉族，住xx市xx区xx路xx号。

被申请人xx有限公司，住所xx市xx区xx路xx号。 法定代表人xx，xx有限公司董事长。

申请事项：

1、请求强制执行xx劳人仲裁字[xxxx]第xx号仲裁裁决书，即被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金xxxx元人民币，支付失业金损失xxxxxx元人民币，带薪年休假工资xxxx元人民币。以上共计xxxxxx元人民币。

2、请求要求被申请人向申请人出具《解除劳动合同证明书》。

3、本案执行费用由被申请人承担。

事实与理由：

申请人诉被申请人劳动关系发生争议一案，xxxx年xx月xx日xx市劳动人事争议仲裁委员会做出xx劳人仲裁字[xxxx]第xx号裁决，确定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金xxxx元人民币，支付失业金损失xxxx元人民币，带薪年休假工资xxxx元人民币。以上共计xxxx元人民币。现在该仲裁裁决已经生效。申请人曾多次向被申请人提出要求其履行上述申请。但被申请人拒不履行，同时也不给申请人出具《解除劳动合同

证明》以至申请人至今社保无法续保。为维护申请人的合法权益，特申请贵院强制执行该裁决。

此致

敬礼!

申请人：

xx年xx月xx日

纠纷仲裁申请书3

申请人：_________________zz设计有限公司

住所：_________________

法定代表人：_________________

被申请人：_________________zz房地产开发有限公司

住所：_________________

法定代表人：_________________

请求事项

1、裁决被申请人立即向申请人支付设计费万元。

2、裁决被申请人按每日发生的违约金为欠款总额的千分之二向申请人支付逾期付款违约金，暂计至为元，违约金总额从逾期付款之日计至实际付款日。

3、裁决被申请人承担全部仲裁费用。

事实和理由

申请人与被申请人于年月日签订了《建设工程设计合同(一)》(下称“原合同”，见证据2)，约定：_________________被申请人委托申请人承担安置用房项目的工程设计。原合同对设计内容、收费标准、双方权利义务做出了规定，并规定了违约责任及违约金的计算方法(即原合同第7.2款：_________________“每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。”)。原合同第8.7款还约定：_________________本合同发生争议，双方当事人同意由zz仲裁委员会仲裁。

原合同签订后，申请人依约履行了设计义务并将工程方案及工程施工图交付予被申请人，工程方案及工程施工图亦经相关主管部门及审查所审查合格。(见证据3)

年月日，申请人与被申请人签订了《工程设计补充协议书》(下称“补充协议”，见证据7)。补充协议表明：_________________由于规划调整，主管机关将项目地块东面的用地划拨给被申请人，根据主管机关有关文件的要求及被申请人的意见，对新增用地设计的同时，需对原项目设计进行修改。补充协议规定：_________________

1、设计取费：_________________新增用地建筑面积平方米套用原合同收费标准，需增补设计费万元;本次设计需对原一期设计作重大调整，调整的工作量占原设计工作量的%，需增补设计费万元;补充协议修改及新增部分的总设计费合计万元;原合同仍按原约定履行。(见补充协议第一条)

2、付款进度：_________________补充协议签订后7日内，支付该协议总设计费的10%即万元作为定金;本次修改及新增部分(部分)的方案批复后7日内，支付总设计费的20%即万元;本次修改及新增部分的施工图提交后7日内，支付总设计费的65%即万元;本次修改及新增部分的工程竣工验收后7日内，支付总设计费的5%即万元。(见补充协议第三条)

3、补充协议签字或盖章后生效，未尽事宜参照设计合同执行。(见补充协议第四条)

补充协议签订前，申请人即已根据被申请人的要求进行补充协议所规定的改扩建设计工作，包括：_________________改扩建工程的设计方案已完成、交付被申请人并已经主管部门批复通过(见证据4)，开始了施工图设计。申请人与被申请人之间补充协议的签订，是对被申请人的委托设计内容、申请人已完成和应完成的改扩建设计工作、设计收费以及双方相关权利义务进行的书面补充和确认。补充协议签订后，申请人依约完成了补充协议规定的施工图并交付予被申请人，该工程施工图亦经zz市建设工程施工图审查所审查合格。(见证据6、证据8)

依据补充协议第三条，就申请人已完成的全部设计工作，被申请人应向申请人支付设计费累计万元，为此，申请人于20xx年月日开具了两张总额为万元的设计费发票(见证据9)提交被申请人以催讨欠款。

迄今为止，虽经申请人多次催讨，但被申请人并未依约支付全部到期应付的设计费及其相关逾期付款违约金(见证据10)。

综上，被申请人拒不履行补充协议规定的付款义务，其行为已严重违约、损害了申请人的利益，应继续履行补充协议规定的付款义务并承担逾期付款的违约责任。

基于以上事实和理由，申请人依法请求仲裁庭保护申请人的合法权益，裁如所请。

此致

仲裁委员会

申请人：_________________

_____年_____月_____日

纠纷仲裁申请书4

申请人：

住所：

法定代表人：

被申请人：

住所：

法定代表人：

被申请人：

住所：

法定代表人：

请求事项

1、裁决解除《合作经营协议书》；

2、被申请人返还申请人支付的全部股权转让款项，合计人民币3000万元及利息。

事实和理由

20xx年10月8日，申请人与被申请人签订了《x房地产开发有限公司股权转让合同》（以下称“股权转让合同”），申请人受让XX公司100%的股权，根据被申请人提供的XX公司20xx审计报告，双方约定股权转让款为8000万元，其中被申请人实际投资5500万元，股本溢价2500万元。

20xx年10月12日，被申请人向申请人出具了一份《关于公司往来款的确认书》，告知申请人其已通过向山西h建筑工程有限公司XX分公司支付工程款的形式抽逃出资 万元，由于双方订立合同时被申请人隐瞒了其抽逃出资的事实，而依合同约定申请人受让的是合法完整的100%股权，因此，被申请人负有补足出资的法定义务，此后，申请人也多次要求被申请人返还抽逃的出资，但被申请人一直未予以补足。

XX公司因为资金短缺，曾多次要求股东追加投资，本着精诚合作的精神，申请人均作出积极回应，截止至20xx年1月15日，申请人累计已向被申请人及XX公司流入 万元。经双方多次协商，20xx年3月28日名为《b房地产开发有限公司股东会纪要》的文件确认了申请人总计支付的3000万元股权转让款折抵XX公司40%的股权，而被申请人剩余的股权转让款确认为4500万元（计算标准为：原股权转让合同约定的8000万元转让款扣减申请人已支付的3000万元及预估的XX公司 万元亏损），之后，双方于20xx年4月7日签订了《合作经营协议书》，再次确认申请人受让100%股权变更为受让40%股权。需要强调的是，无论是100%受让股权还是部分受让股权，被申请人的股权转让款中均包含其已抽逃的 万元出资，申请人始终负有补足出资的法定义务，申请人也从未放弃要求被申请人充实资本，且屡次催告， 年 月 日申请人再次函告被申请人 日内返还抽逃的出资，但时至今日，被申请人仍未返还。

由于工程项目急需支付工程款，XX公司已多次发函股东要求增加投资，但被申请人经申请人多次催告后其仍不履行返还出资的义务，严重影响了公司的正常运作，该行为已构成了根本性违约，违背了诚实信用原则，损害了申请人合法权益。基于以上事实和理由，申请人依据相关法律法规，请求仲裁庭保护申请人的合法权益，裁决如申请。

此致

XX仲裁委员会

申请人：x房地产开发有限公司

年 月 日

纠纷仲裁申请书5

申诉人：

姓 名

性 别

年 龄

被诉人：

法定代表人：

地址：

请求事项：

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

事实和理由：(包括证据和证据来源，证人姓名和住址等情况)：

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

_此致

申诉人(单位)：___________(签名或盖章)

__________年_______月_________日

附：1.副本__________ 份

2.物证__________ 份

3.书证_________ 份

(2) 填写劳动争议仲裁申诉申请书文书时应当注意的问题是：

第一，填写劳动争议仲裁申诉申请书前应当对有关劳动争议仲裁的基本知识有所了解。根据《中华人民共和国劳动争议处一条例》规定，劳动争议是指：

(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生争议;

(2)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、的规定发生的`争议;

(3)因履行发生的争议，比如劳动合同的变更、解除等;

(4)法律法规规定的其他劳动争议。

只有在上列几种情形下，争议双方当事人方可填写劳动争议仲裁申诉申请书提起仲裁程序如果发生劳动争议的一方当事人在3人以上，并且有共同理由的，应当推荐代表人进行劳动调解或者仲裁活动。同时，劳动争议发生后，当事人既可以协商解决，也可以直接申请仲裁。

第二，当事人必须向有管辖权的仲裁委员会提起申诉。根据《劳动争议处理条例》的规定，县、市、市辖区仲裁区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议。因此，当事人应当向劳动争议发生地的仲裁委员会提交申请书。如果发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会辖区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。

第三，争议当事人向仲裁委员会提出申请书时，应当有正本和副本两份，正本提交给劳动争议仲裁委员会，副本发送给被申诉人，当事人应当按照被申诉人的人数提交申诉书副本由劳动争议仲裁委员会送达被申诉人。

纠纷仲裁申请书6

申请人：

法定代表人：

委托代理人：

被申请人：

法定代表人：

仲裁要求：

一、立即支付货款_________元。

二、赔偿损失费_________元。

事实与理由：

_______年____月____日，被申请人_______省_______市房地产开发公司与我厂在_______市签订销合同一份，采购我厂生产的钢窗_________副。合同对钢窗的质料、规格、数量和单价都作了明确约定，交货日期为_______年_____月份。我厂按期向被申请人交付了钢窗并经过合格验收，但对方却迟迟不支付货款，后又称有部分钢窗不符合市场变化的影响，公司资金紧张，一时难于支付货款。由于_______房地产开发公司违约拒不支付货款，我厂几次到_______省_______市往返交涉，给我厂造成了很大的经济损失。

由于上述情况，根据原合同中约定的仲裁条款，特申请_______仲裁机构予以仲裁。

此致

_______仲裁委员会

申诉人：_______市钢窗厂

_______年_____月_____日

附：

1、本仲裁申请书副本___份

2、证据目录和主要证据复印件_____份

纠纷仲裁申请书7

1.首部。

(1)注明文书名称。

(2)反申请人和被反申请人基本情况。

(3)案由：写明反申请人针对何纠纷提出仲裁反请求。

2.正文：

主要写明反申请人提出仲裁反请求的具体请求项及所依据的事实和理由。(1)反请求事项;(2)事实和理由。

3.尾部。

(1)致送仲裁机构名称。

(2)反申请人签名。反申请人为法人或其他组织的，应加盖单位公章。

(3)反申请日期。

(4)附项。

格式：

仲裁反申请书

反申请人(本案被申请人)：

被反申请人(本案申请人)：

案由：

反请求事项：

事实与理由：

此致

仲裁委员会

反申请人：

年月日

附：1.证据份;

2.本反申请书副本份。

合同纠纷仲裁申请书范文

申请人：××省××县××经贸公司地址：××省××县××路××号

法定代表人：A

职务：经理

仲裁代理人：B

××律师事务所律师

被申请人：××省××县××有限公司地址：××县××路××号

法定代表人：C

职务：经理

案由：货物买卖纠纷

请求事项：

1.终止合同。

2.赔偿因被申请人所交货物的低质给申请人造成的损失××万元人民币。

事实和理由：(应详述，此略。)

基于上述事实，为维护申请人合法权益，根据合同中约定的仲裁条款，特申请××仲裁委员会予以仲裁。

证据和证据来源，证人姓名和地址：××年××月××日申请人与被申请人签订的货物买卖合同;××年××月××日××食品研究所的质检报告。

此致

××市仲裁委员会

申请人：××县××经贸公司

法定代表人：A××年××月××日

附：

1.货物买卖合同1份;

2.质检报告1份;

3.本申请书副本×份。

纠纷仲裁申请书8

申请人：xxx，男，汉族，xx年x月x日生，住xx市x区一马路x号。联系电话：xxxxxxxxxxx

被申请人：xxx，男，汉族，xx年x月x日生，住郑州市x路交汇处西南x号楼x单元x层东户。电话：xxxxxxxxxx

申请事项：

1、裁决被申请人返还定金人民币xxxxx元;

2、裁决本案仲裁费用由被申请人承担。

事实与理由：

xx年x月16日，申请人与被申请人xxx签署了《房屋买卖合同》(编号：xxxxxxx)，见证方为郑州xx房地产营销策划有限公司(以下简称房产中介)。约定以总价人民币123万价格购买被申请人xxx拥有的位于郑州市商都路与黄河南路交汇处西南x号楼x单元x层东户的房屋，申请人支付给房产中介定金及佣金共计人民币5万元(其中佣金12300元，余额作为房产中介代xxx保管的定金)。该居间合同签订后，房产中介收取了上述佣金及定金人民币5万元，并出具了收据。

该居间合同第五条约定，“如甲方原因致使本《房屋买卖合同》不能履行的，则视为其单方解除合同，应双倍返还乙方交付的定金，并承担乙方由此产生的其他经济损失。”现因被申请人原因，致使本合同交易目的无法实现，构成根本性违约，理应依据合同双倍返还定金。经申请人多次交涉，被申请人拒不返还双倍定金。

申请人认为，买卖双方及郑州xx房地产营销策划有限公司签订的《房房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，应属合法有效。被申请人和申请人无法达成协议一致，被申请依法应按承诺返还申请人双倍定金人民币xxxxx元。为维护申请人的合法财产权益，特此，恳请贵委员会依法支持申请人之请求。

此致

郑州仲裁委员会

申请人：xx

代书人：xxx律师

xxx年xx月xx日

纠纷仲裁申请书9

申请人：

被申请人：

法定代表人：

请求事项：

1、依法裁决被申请人向申请人支付延长工作时间的工资报酬40234。80元；

2、依法裁决被申请人向申请人支付所欠加班工资25%的补偿金10058。70元；

3、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿标准二倍赔偿金12084元；

4、依法裁决被申请人向申请人支付北京市最低工资标准的差额部分70元及所欠差额工资25%的补偿金17。50元。

事实和理由：

20__年2月23日申请人与被申请人建立劳动关系，20__年2月26日双方续签劳动合同，合同约定劳动期限至20__年2月22日终止，其中20__年2月23日至20__年3月5日申请人担任实验员岗位，实行标准工时制度，20__年3月6日至今申请人担任现场调度岗位，实行综合计算工时制度，每天工作12小时。

20__年8月15日至20__年3月5日申请人担任实验员期间，被申请人要求申请人每天加班，一天工作12小时，被申请人未向申请人支付加班工资，在申请人的强烈要求下，被申请人于20__年3月6日调换申请人工作岗位，转为现场调度，实行综合计算工时制度，但被申请人要求申请人一周工作六天，每天工作12小时的综合计算工时制度，严重违反劳动法的规定，总工作时间远远超过法定工作时间，且不支付加班工资，侵犯了申请人的合法权益。

20__年月日被申请人违反法律规定与申请人解除劳动，严重侵犯了申请人的合法权益，应向申请人支付经济补偿标准二倍赔偿金。

基于以上事实，被申请人的行为严重违反了法律规定，并给申请人工作、生活造成严重影响，为维护申请人的合法权益，特提出申诉，请依法裁决。

此致

敬礼！

申请人：张三

__年__月__日

纠纷仲裁申请书10

申请人xx建设工程有限公司,住所地xx市xx区xx路2号。

法定代表人：张xx，该公司总经理。

被申请人xx有限公司，住所地xx市xx区xx路17号。电话xxxxxxxxxxxx

法定代表人：李xx，该公司总经理。

案由：建设工程施工合同纠纷。

仲裁请求：

一、裁令被申请人支付钢结构屋面工程款893760元(不含税金及其他费用);

二、裁令被申请人承担全部仲裁费用。

事实和理由：

xxxx年，经建设工程招投标，被申请人与申请人于xxxx年6月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定申请人承揽建设被申请人xx训练馆工程项目，合同就工程内容、承包范围、合同价款及支付方式期限等作了约定。合同签订后，申请人及时履行合同义务，于xxxx年8月完成施工。xxxx年3月，申请人与被申请人进行结算时，被申请人提出工程中钢结构屋面按照含钢量进行结算，双方发生争议。

申请人和被申请人在招投标过程中、签订合同时、以及施工过程中，均约定钢结构屋面按800元/㎡(成活价)计算，并未进行变更。申请人完成1117.2㎡钢结构屋面工程，被申请人应当按照约定支付钢结构屋面工程款893760元，被申请人按照钢结构屋面含钢量进行结算不符合合同约定和法律规定。

综上，根据法律法规规定和《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定，特申请予以仲裁。

此致

xx仲裁委员会

申请人：

20xx 年 月 日

纠纷仲裁申请书11

申请人：徐某，男，汉族，1966年_月18日生，住址：__，电话：__

被申请人：__公司，地址：__，电话：__。

法定代表人：__，__公司

请求事项：

1、被申请人向申请人支付所欠工资10000元

2、支付克扣申请人应得出差补贴及申请人出差垫付款5000元

3、支付经济补偿金2个月（每月工资5000元，工资报酬的百分之二十五）共4000元

4、被申请人承担劳动仲裁费用。

事实与理由：

申请人于20__年6月正式到被申请人李__在__公司上班，担任其副总经理一职，当时由于公司经营不规范，没有签订劳动合同，申请人在职期间兢兢业业为公司出谋划策，在总经理审批后举办了一系列活动使公司逐步从最初的几辆车发展到此刻的七十余辆车。今年又为公司完成春运，由于公司新车上牌耽误等原因，导致没有按预约的时间到达，预定任务为100万元，实际回收70万元，除去费用，不算来回载客赢利，每台车的净利仍能到达10万元，对于这样的利润对于被申请人李_平__丰田旅游汽车服务有限公司来说，还是史无前例的，但被申请人却以此为原因克扣我的工资、补助、应报销的业务款项不予发放。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等的相关规定，诉讼贵处，请求依法裁决，支持申请人的请求。

此致

敬礼！

申请人：张三

__年__月__日

纠纷仲裁申请书12

申请人：____股份有限公司

法定代表人：

职务：董事长

住所：上海浦东新区____路___号，

邮政编码：

委托代理人：

联系电话：

被申请人：

法定代表人：

住所：

邮政编码：

联系电话：

仲裁请求：

1、裁决被申请人向申请人支付合同货款RMB176，960.00元。

2、裁决被申请人向申请人支付逾期付款的违约金RMB5，308.8元。

3、由被申请人承担本案的全部仲裁费用。

事实与理由：

被申请人自20__年开始20__年止，先后向申请人采购了总金额为240，960元的ADSL终端设备。申请人已经履行了全部合同义务，被申请人于20__年11月20日支付了64，000元，此后再未付款，至今共欠申请人176，960.00元（大写壹拾柒万陆千玖佰陆拾元整），虽经申请人多次催要，被申请人仍然拖欠至今不予支付。

依据销售合同第12.2条之约定，上述未付款之逾期违约金，应按逾期付款金额的3%计算，共计5，308.8元，应由被申请人支付于申请人。

基于上述事实，申请人依据《销售合同》第十四条之约定，向贵委提起仲裁。恳请贵委查明事实真相，依法维护申请人合法权益。

此致

上海仲裁委员会

_____股份有限公司

法定代表人：

____年___月___日

纠纷仲裁申请书13

申请人__，男，19__年_月__日出生，汉族，住__市___区__路___号。

被申请人___有限公司，住所__市__区___路___号。法定代表人___，___有限公司董事长。

申请事项：

1、请求强制执行__劳人仲裁字[____]第___号仲裁裁决书，即被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金_____元人民币，支付失业金损失______元人民币，带薪年休假工资____元人民币。以上共计______元人民币。

2、请求要求被申请人向申请人出具《解除劳动合同证明书》。

3、本案执行费用由被申请人承担。

事实与理由：

申请人诉被申请人劳动关系发生争议一案，____年__月__日___市劳动人事争议仲裁委员会做出__劳人仲裁字[____]第___号裁决，确定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金_____元人民币，支付失业金损失_____元人民币，带薪年休假工资____元人民币。以上共计_____元人民币。现在该仲裁裁决已经生效。申请人曾多次向被申请人提出要求其履行上述申请。但被申请人拒不履行，同时也不给申请人出具《解除劳动合同

证明》以至申请人至今社保无法续保。为维护申请人的合法权益，特申请贵院强制执行该裁决。

此致

敬礼！

申请人：张三

__年__月__日

纠纷仲裁申请书14

申请人：xxxxxx市xxxxxx贸易公司。

住所：xxxxxx市xxxx区xxxxxx路xxxxxx号。

法定代表人：xxxxxx，总经理。

被申请人：xxxxxxxx有限责任公司。

住所：xxxx市xxxxxx区xxxx大街xxxxxx号。

法定代表人：xxxxxx，董事长。

申请人已就与被申请人之间的购销合同纠纷案的解决，向你会提交仲裁申请，申请贵会仲裁裁决被申请人向申请人返还所欠货款。根据申请人近日得到的消息证实，被申请人由于长期经营不善，亏损严重，已出现变卖车辆、转移资产，试图逃避债务的动向。

为确保申请人的经济利益能在仲裁裁决之后得以顺利执行，根据《民事诉讼法》及《仲裁法》的有关规定，特向你会申请：请求对被申请人采取仲裁保全措施，冻结被申请人银行存款80万元或查封、扣押被申请人相应价值之其他财产。如因申请采取仲裁保全措施不当，造成被申请人的经济损失，则本申请人愿负一切赔偿责任。

此致

敬礼!

申请人：

xx年xx月xx日

纠纷仲裁申请书15

申请人：XXX，男，汉族，197X年X月X日出生，身份证号码：441XXXXXX，住址:xx市xx区xx大道XXXX号

申请人：XXX，女，汉族，19XX年X月X日出生，身份证号码：44XXXXXXX，住址：xx市xx区XXXXXX号

被申请人：XXX，男，汉族，19XX年X月X日出生，身份证号码：440XXXXX，住址：广东省XXXXXX

申请事项：

1、解除申请人、被申请人双方签订的房屋买卖合同;

2、裁决被申请人支付不履行房屋买卖合同纠纷的违约金XXX元;

3、裁决本案仲裁费用由被申请人承担。

事实与理由：

申请人与被申请人于xxxx年X月X日签订一份《房屋买卖合同》，合同约定申请人将位于xx市增城市XXX号XXX房以人民币XX元卖于被申请人，在合同签订时被申请人向申请人支付20xx0元定金，首期楼款XXX元在被申请人收到银行提前还贷通知后，存入申请人供款账户内，楼价余款XXX元于交易过户完成并办妥抵押登记后由贷款银行直接拨入申请人账户内。

合同签订后，申请人配合被申请人向银行递交申请贷款所需材料，但被申请人却未按约定向申请人支付首付款，亦不配合申请人去房管局办理房产过户手续。在申请人电话催告几次后被申请人即不再接电话，也不履行合同约定的义务，致使申请人利益受损。

双方在合同第四条第(2)款中约定：“逾期超过十日仍未能履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价百分之十的违约金。”申请人与被申请人签订的上述合同第九条明确约定如发生争议将提交xx仲裁委仲裁裁决。申请人认为，买卖双方签订的房屋买卖合同是当事人的真实意思表示，应属合法有效，被申请人单独违约应承担相应的民事赔偿责任。为此申请人特向贵委提出仲裁申请，请公证裁决，维护申请人的合法权益。

此致

xx仲裁委员会

申请人：XXX

xxxx年X月X日

第五篇：医患纠纷法律简述

医患纠纷法律简述

一、引言

近年来，医患冲突不断，暴力伤医事件屡屡成为社会焦点。医患关系作为人类社会人与人之间的一种特殊关系，在很长一段时间内处于非常和谐的状态，古有医者悬壶济世，医生视治病救人为自己的天职，视救死扶伤为最崇高的职业，不计较病人酬谢多寡，病人视医者为自己健康和生命的保护神，彼此之间建立了一种信赖的关系，相互之间都以对方的利益为自己的追求。医生把病患的康复视为对自己最大的犒赏，病人从不怀疑医生的高尚情操，医患之间基本上不存在利益冲突。然而，近一个世纪以来，随着人类社会的巨大变迁，医患关系也开始发生着很大变化。首先随着物质生活的极大丰富，人们越来越重视医疗保健方面的投入和期望，而医疗保健服务行业日益发展成为一个巨大的产业，需要强大的经济支撑，医生也更加重视自身的经济收入，医疗保健服务开始带有盈利色彩，医患之间传统的共同利益慢慢淡出，医生与患者之间的经济利益冲突，以及医生自身追求经济利益与追求职业崇高感之间的冲突，成为医患关系冲突的两个方面。

我国在经济社会转型之前，国家财政充当了医患之间利益冲突的“缓冲板”，国家通过财政补贴、公费医疗以及劳保医疗制度扶持医疗行业，患者的医疗经济负担较轻。随着我国改革开放和市场经济体制改革的推进，国家鼓励医疗机构利用市场机制对医院的补给进行自我扩充，国家抽出了医患关系的“缓冲板”，公费医疗和劳保医疗制度被医疗保险制度所替代，医疗费用的支付直接与患者个人负担挂钩，医疗费用直接成为居民的一项重要支出。不仅如此，医疗新技术、贵重药物的广泛使用等原因导致医疗费用直线上涨，“看病贵”的呼声日益高涨。当然对于患者而言，多数情况下最注重健康利益，只要疾病得到治愈或者症状得到缓解，即使花费大量的医疗费也是能够接受的，一般不会导致恶性医患冲突。但是，少数时候，当患者花费了巨额的金钱却没能得到期盼的疗效时，医患之间的经济利益冲突就会浮现出来，若这种冲

突得不到及时疏导和解决，就可能酿成“暴力伤医”、“医闹”等恶性事件。

本文主要对我国现有医患纠纷涉及的相关法律法规进行解读，首先对医患纠纷进行概念解析，将医患纠纷进行分类，分析医患纠纷产生的基本原因，分析医疗纠纷以及医疗服务合同，其次从行政、民事法律部门规定对医患纠纷的处理展开论述，行政法律部门内重点讨论医疗事故的行政处理程序、我国医疗事故鉴定制度、医疗事故鉴定等内容，民事法律部门重点讨论医疗合同违约责任、医疗侵权责任的概念、医疗侵权责任的归责原则和举证责任分配、医疗侵权责任的证明标准和证明责任、医疗侵权责任的责任承担方式、医疗侵权责任的损害赔偿项目和赔偿标准、医疗机构的免责事由、医疗违约责任和医疗侵权责任的竞合等内容。

二、医患纠纷概述

1、医患纠纷的概念

纠纷是指基于利益冲突而产生的一种双边（或多边）的对抗行为。具体到医患纠纷是指医方与患方在诊疗过程中发生的，因医疗过失或者医疗服务而引起的纠纷。医患纠纷具有一定的复合性，它可能涉及多种法律关系，如行政法律关系、民事法律关系和刑事法律关系，相应的医患纠纷也可能出现多种法律责任的竞合，如违约、侵权等民事责任、行政责任和刑事责任的竞合。

2、我国医患纠纷的分类

我国医患纠纷可以简单分为两大类：基于医疗过错争议产生的医疗纠纷和与医疗过错无关的医患纠纷。A、基于医疗过错争议产生的医疗纠纷有两种基本形式：一是确定的医疗过失纠纷。在医疗过程中，确实存在医务人员的过失，如服务态度、责任心、技术问题或者已经构成了事故差错；二是疑似医疗过失纠纷。由于医疗行为的风险性和不确定性，医疗过程中出现了并发症或者其他意外情况导致损害的发生，在这一过程中医方是否存在过失，以及过失程度需要进一步的鉴定与确认。B、与医疗过错无关的其

他医患纠纷有四种基本形式：一是医方不存在医疗过失，患者发泄情绪型纠纷。不存在医疗过失等问题，纯属于患者对治疗效果期望值过高，从而把不满情绪发泄到医方身上，如当前社会频发的“医闹”、“暴力伤医”等事件；二是医方不存在医疗过失，医患之间因人际关系矛盾而引发的纠纷；三是医疗费用纠纷。患者与医方就医疗费用发生的纠纷；四是人格利益侵权纠纷。与患者健康无关的其他权益纠纷，如医方侵犯了患者肖像权、名誉权、隐私权等人格利益，医方对脱离患者身体的组织器官的无权处分等。

3、医患纠纷产生的基本原因

导致医患纠纷产生的原因有许多种，简单归纳主要有以下： 一是政府和社会方面的原因。医疗体制的市场化改革导致医患双方纠纷利益冲突加剧，国家将医疗机构慢慢推向市场，利用市场经济对医疗机构进行自我扩充和补给，医疗保险制度取代公费医疗制度、劳保医疗制度使得居民自身负担的医疗费支出直线增加，少数时候，当患者花费了巨额的金钱却没能得到期盼的疗效时，经济利益冲突就会浮现出。媒体为了吸引公众眼球，对一些医患矛盾大肆渲染，加剧医患双方的紧张感，导致医患之间的信任缺失。

二是医院方面的原因。医疗资源分布不均导致医院高负荷运转，改革开发以来，我国大城市的医院密集程度和拥有的高端服务设备数量已经达到了西方发达国家的水平，但是广大农村地区却又回到了缺医少药的状态。与此同时，即使是同一所城市，知名度高的三甲医院门庭若市、人满为患，医生都是在满负荷运转，而一些等级略低的医院或者社区医院则是门可罗雀。医生工作量的巨大，无论是由于责任心的缺失，还是由于疲惫，抑或是疏忽导致的医疗失误也就在所难免，医患纠纷出现频率就会增大。另外，医务工作人员是一种高投入、高技术、高风险的职业，这必伴随高回报、高报酬，这也切合社会主义市场经济运行规则，但是现实中，在卫生资源配臵方面存在一种不公平现象，医师和卫

计人员报酬较低。

三是医疗行为和医疗模式的原因。尤其是西医的身体检查、手术、注射等治疗手段本身会然患者感到医生对自己身心的侵入，这种入侵会本能的产生恐惧、无助和排斥，如果治疗成功了，这些不快会被成功的治愈抵销，但是一旦医治失败，则会使不快与后遗症产生叠加效应，在诊疗过程中，大量现代化的医疗器械加入使医方更多的依赖仪器检测结果而忽视对患者自身的人文关怀，传统的望、闻、问、切、触、叩等基本检测手段逐渐淡化，这带来的负面效应是医患双方交流、沟通日趋减少，医患关系日趋冷漠，为特定条件下的纠纷发生埋下伏笔。

四是医生方面的原因。医患纠纷中很大一部分是患者对医务人员的服务态度不满意。这里固然有部分医务人员工作量大、无暇做细致工作，但确实有部分医务人员医德水平不高，服务意识差，行业作风存在严重缺陷，服务态度冷漠、语言生硬、对病人缺乏尊重，工作作风散漫，岗位意识不强，工作责任心差，发错药、打错针、输错血、开错刀，在病人之间不负责任的讨论同行的医疗行为，吃拿卡要尚未杜绝等等。另外，医患纠纷产生最主要的一个愿意其实就是医务人员和患者之间缺乏充分的沟通，包括沟通渠道不通畅、沟通方式其当等。据统计，80%的医患纠纷是因为沟通不到位引起的。例如：因为胃底肌瘤与脾脏紧密粘连在一起，切除手术具有一定的危险性，强行分离可能会损伤脾门处的静脉和动脉血管，而切除脾脏对降低手术风险具有重大帮助，如果在手术之前，医护人员没有和患者及其家属进行有效的沟通，取得患者及其家属的许可，虽然医护人员是在为患者考虑，但最终，极有可能得不到患者及其家属的理解，因为患者脾脏切除引起的免疫力下降并丧失劳动能力引起医患纠纷。

五是患者方面的原因。医学知识繁杂如海，需要长时间的学习和实践经验的积累，方可对疾病预防和治疗有一定的认识，医学不是万能的，现有的医学技术并不能让所有疾病都能药到病除。很多时候，患者对疾病的认识具有局限性，基于对医疗机构强大 的治愈能力的信任和期望值，患者在初期一般都是讳疾忌医，有病硬撑，延误治疗，等到医院诊疗效果不佳时，就责怪医方没本事，基于对疾病的恐惧和自身身体的不适，希望到了医院就要药到病除，须知病来如山倒，病去如抽丝，治疗时间长了，就有急躁心理。除此之外，就医初期常常处于火捻子状态，而当经过一段时间的治疗，病痛得到一定的缓解之后，又反过来对医方产生过度依赖，不愿转诊、不愿出院，这又产生新的矛盾。

4、医患纠纷中的医疗纠纷

前文讲到，医患纠纷有两大类（基于医疗过错争议产生的医疗纠纷和与医疗过错无关的医患纠纷）、六小类（确定的医疗过失纠纷、疑似医疗过失纠纷、排除医疗过失，发泄情绪型纠纷、人际关系矛盾纠纷、医疗费用纠纷、人格利益侵权纠纷），六小类中的前两类因为涉及到医方的具体的医疗活动（例如诊断、手术、注射、放射等），所以也可以称为医疗纠纷，后四类因为与医疗活动无关（缴纳医疗费、医闹、暴力伤医、人格权侵权等），故概括称之为医患纠纷。医疗纠纷属于医患纠纷的一种。医患纠纷反应在法律体系中，是医方与患方之间的医疗服务合同责任纠纷或者侵权责任纠纷。后文将详细叙述两种责任形态。

何为医疗纠纷？医疗纠纷是指医患双方对诊疗护理过程中发生的不良后果以及产生原因认识不一致而引起的纠纷。本文重点讨论医疗纠纷的意义在于此类纠纷产生的原因大多与医方在具体诊疗活动中存在医疗过错有关，当符合医疗事故赔偿条件时，医方需承担较大数额的赔偿责任。

5、医患纠纷中的医疗服务合同概念、主体及医患双方的权利义务内容

讨论医患纠纷中医疗合同的意义在于部分学者认为当医患纠纷中医疗合同违约责任与医疗侵权责任发生竞合时，患方选择医疗合同违约责任胜诉率较高。医疗服务合同是指患者与医方达成的或者依法构成事实上的以治疗疾病、健康检查、改善生活质量等为主要内容的医疗契约。广义的医疗合同不仅包括处理医疗事

务的委任关系，还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系，即医疗合同是一种综合性的契约，对医疗合同进行广义的定义意义在于有助于明确医患双方的责任。例如：今年来媒体曝光的医院多收费、乱收费的情况主要表现在医患之间的买卖关系中，关于医疗器械和药品造成患者损害责任应当追究销售者和制造者的产品责任，可以归类到消费法律关系，医患双方不存在委任契约关系，只有医疗事务的处理（如诊断、治疗、手术）才属于委任契约，故对医疗事务的处理不应当适用消费者保护法中关于惩罚性赔偿的条款，而因为药品、医疗器械损害的可以适用上述罚则。狭义的医疗服务合同主要有几类：一是一般诊疗合同。以疾病诊断、治疗为目的的合同，包括门诊、住院和手术治疗，这是现实生活中最常见的医疗合同；二是健康检查合同。三是特殊诊疗合同。患者本身并无健康上的障碍，而是出于改善生活质量为目的接受医疗服务的合同，如医疗美容合同、变性手术等。一般情况下，医疗服务合同是医患双方自愿达成，但在特殊情况下，医方出于无因管理和强制医疗的要求，虽未经患方同意进行诊疗，由于医方收治理由合法，形成了事实上的医疗服务内容，故上述两种情形也构成医疗服务合同。

医疗服务合同的主体包括实施诊疗的主体和接受诊疗的主体，考察医疗服务合同主体的意义在于，医患双方就医疗纠纷发生诉讼时，可以准确判断谁是原告，谁是被告。在一般人的概念中，医疗纠纷的主体是医生和患者，其实不尽然，医疗纠纷的主体应当是医方和患方。医方包括两类：一是取得医师资格与行医执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个人开业医生；二是医院。患方较为复杂，分为五种情况：一是患者具有行为能力且神志清醒，此时患者本人是患方；二是患者具有行为能力，但神志不清，此时根据护送人员不同来确定，如果护送人员是配偶，则配偶代替患者与医院签订了医疗合同，患者本人是患方，如果护送人是患者父母、同居姐妹兄弟，成立第三人利益合同，侵权还是本人为患方，如果护送人员是其他第三人，除第三人有特别

明示愿意成立合同外，不宜认定该第三人为医疗合同当事人，患者与医院成立无因管理关系，患者意识情形后承认医院的无因管理，则患者与医方回溯的成立医疗合同，患者与医院成立医疗合同。三是患者具有行为能力，但是治疗过程中丧失意识的情形。患者还是合同的患方；四是患者无民事行为能力。其法定代理人是合同的患方当事人，此时医疗合同是第三人利益合同。五是患者是未成年之限制民事行为能力人。此时要考察其就医范畴是否符合其行为能力范围。

重点讨论医疗合同中医患双方的权利和义务，尤其是双方的义务，法官审理医疗侵权纠纷案件时套用归责原则可以作为评判医患双方是否存在过错的依据。《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国侵权责任法》、《医疗机构管理条例》等法律中对医患双方的权利义务有较为详细的规定，医疗合同中医患双方的权利和义务内容主要有：

第一，医方权利。请求患方支付医疗费用的权利，独立自主诊治权，强制权（针对一些传染病患者享有强制治疗的权利）

第二，医方义务。A、合理诊治护理义务。运用医学知识和技 术诊断患者的病因，并施以适当的治疗，医方提供的诊疗护理服务应当符合保障病人安全的要求，对可能危及人身安全而又必须的治疗方法，应当及时向患者说明和警示。医方提供的诊疗服务受现有医学水平限制而存在严重缺陷，可能危及患者人身安全的，应当依据制度规定报告并及时告知患者，能够采取补救措施的，应采取补救措施，尽可能减少和预防危害后果的发生，医方不得违反法律实施医疗行为，并且除必须并已经被患者同意外，不得采取可能危害患者的治疗方法，医方不得违反诚实信用等职业道德，诊疗护理服务应当适当，既要有利于患者的身体健康，又要尽量为患者的经济利益考虑，严禁开具超出病情需要的大处方以谋取利益（这里强调私人诊所），提供给患方的有关病情、疗效等信息要真实，执行治疗方案要按照计划和医嘱进行。医方履行诊疗义务，为患者提供诊疗服务时应当高度注意自己的职责是否到

位，时刻关注患者的病情变化，及时采取相应的治疗措施。B、制作和保存病例的义务。医方制作病例要准确真实，不得随意涂改、篡改、修改（治疗过程中书写有误是允许修改的，但是在处理医疗纠纷时，是严禁修改病例的），病例不得遗失、毁损。C、转诊义务。当患者出现疾病属于医方专业领域之外、医方对患者诊疗能力不充分或者不具备、对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转诊发生非常明显的诊疗效果等情形时，医方负有转诊患者的义务，包括转院、转科、换医生和提供前期医疗资料。D、告知义务。医方对患者就患病状况、治疗方法及治疗所伴随的危险等事项加以告知的义务，当然，一般的不会产生严重侵袭后果的医疗行为，如常规检查、注射、用药等，无须特别说明，另外当说明义务和诊疗义务相违背的情况下，医师也可以不履行说明义务，有以下几种情形：当做出说明义务可能会对患者治疗产生不利影响，比如患者患有不治之症；紧急状态下，患者需要抢救。E、保护义务。患者处于自我感觉良好或者经济方面的原因要求出院的，医方有义务根据患者病情实事求是的决定是否终止诊疗护理义务，保护患者在医方治疗期间的安全，如保持院内地面干净整洁，防止滑倒，隔离传染病患者，防止被其他患者被传染。F、疗养指导的说明义务。患者由医方的诊疗转为疗养阶段时，医方为使其医疗服务获得满意的效果，要将药品的服用方法、饮食习惯的禁忌以及治愈后的注意事项等告知患者，使患者能够了解和遵循。G、保密义务。医师在诊疗过程中可能会了解知晓患者个人隐私，应当严格保密，如通过问诊，知悉疾病的起因、既往病史、家族病史，对患者体检时，可接触和发现其身体的隐私部位和病例状态，对患者的血液、组织和器官进行检验，可能发现某些隐私，患者的姓名、肖像、住址、电话号码等情况都可能成为隐私，医方对上述患者的隐私信息负有保密义务。

第三，患方权利。诊治权、知情权、决定权、费用了解权 第四，患方义务。A、配合医方诊疗的义务。医院的诊治效果取决于医患双方的共同配合，因此患者除了按照指定的时间到达

医院接受治疗外，还应在治疗期间遵循医嘱，患者要如实陈述和听从指导，患者求诊时，应该主动向医师介绍病情、病史，在住院期间，应主动陈述病态和异常情况，对医师询问病状、痛感、病史、家庭生活等有关影响患者身体健康的情况时要如实回答，以便于医师全面了解，及时制定和调整诊疗方案，如果是由于患者的错误陈述导致医方判断错误，且医方无过错的，医方无需承担民事责任。在治疗期间，患者要听从医护人员的指导，按时打针吃药、正常起居饮食，有所为有所不为，正确的使用治疗方法。B、支付医疗费的义务。C、其他特约义务。

在本文第四章中将详细叙述医疗合同违约责任的构成要件。

三、医患纠纷涉及的部分行政法律规制

1、医疗事故争议的行政处理

根据《医疗事故处理条例》第14条、第36条之规定，发生医疗事故等医疗过失行为后，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施、防止损害后果扩大外，还应当组织调查，判定其是否属于医疗事故，对于不能判定的，应当交由医学会进行医疗事故技术鉴定。医患双方对医疗事故产生争议后，患方可以向县级以上卫生行政部门申请处理，卫生行政部门收到申请后，符合受理条件的，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，将相关材料交由负责医疗事故技术鉴定的医学会组织鉴定，后文详细叙述医学会的医疗事故技术鉴定组织，对不符合受理条件的，书面通知申请人并说明理由。卫生行政部门对医疗事故的处理不是法院审理医患纠纷的前臵程序。从这里可以看出，医疗事故技术鉴定的启动权在于医方所在地的卫生行政主管部门，另外医患方也可以共同委托鉴定，单方不得委托。

卫生行政部门收到医学会出具的医疗事故技术鉴定意见书后，要对鉴定组织的人员资格、专业类别、鉴定程序进行审核，必要时可以组织医患双方进行听证。经过审核，医疗事故技术鉴

定意见书符合规定的，可以作为医疗事故相关机构和人员进行行政处理、对医疗事故争议进行行政调解的依据。当事人对技术鉴定有异议并申请再次鉴定的，当地卫生行政主管部门应当向省级医学会鉴定组织申请重新鉴定。

医患双方对医疗事故的赔偿等民事责任有争议，可以协商解决，也可以共同要求当地卫生行政主管部门作为居中的第三方进行调解。卫生行政部门的调解应当严格依照《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目、赔偿标准计算赔偿数额。调解成功医患双方达成了一致调解协议的，卫生行政主管部门应当制作调解书，医患双方都应当切实履行，调解不成或者达成协议后又反悔的，卫生行政主管部门不再组织调解，可以告知医患双方当事人通过民事诉讼等途径解决争议问题。

2、我国医疗事故技术鉴定制度

医学是一门科学性、技术性和专业性很强的学问，要明确、科学、合理的判定医患之间争议的诊疗护理行为是否构成医疗事故、发生医疗事故的原因、医疗事故的法律责任承担着以及责任大小等事项，必须依赖于专业技术人员的判断。因此，医疗事故计算鉴定及其鉴定结论在有效解决医患纠纷的过程中发挥着至关重要的作用，人民法院在审理医疗侵权案件时，多数时候需要以医疗事故技术鉴定为定案依据。

《医疗事故处理条例》第27条规定，医疗技术鉴定是指各级医学会组织的专家鉴定组依据医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，对医患双方争议的诊疗护理行为是否存在过错，是否造成对患者的侵害和不良后果、行为与后果之间的因果关系，是否构成医疗事故等专门性问题进行独立的鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据的专业性活动。简而言之，就是医患纠纷对医疗事故发生争议，双方各执一词，此时由第三方对医方是否存在违法行为、是否造成患者损害后果、违法行为和损害后果是否存在因果关系、是否构成医疗事故进行鉴定。

3、医疗事故技术鉴定组织及其成员

《医疗事故处理条例》第21条规定：设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。医学会是由医学科学技术工作者自愿组成并依法登记的学术性、公益性、非营利性法人社团，相对于已经废止的《医疗事故处理办法》中由卫生行政部门组织的医疗事故技术鉴定委员会相比，医学会在医疗事故技术鉴定过程中更具有独立性和中立性。我国医疗事故技术鉴定组织有三级，分别是：第一级是设区的市级地方医学会，省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会，负责组织首次鉴定工作，类似于襄阳市医学会；第二级是省、自治区、直辖市的地方医学会，负责组织再次鉴定工作，类似于湖北省医学会，这里需要说明，医患双方当事人可以共同委托首次医疗事故技术鉴定，不能共同委托重新鉴定，重新鉴定提起必须由医方所在地的卫生行政主管部门根据申请或者职权提起；第三级是中华医学会，有需要时组织疑难、复杂且在全国有重大影响的鉴定工作。

医学会中负责进行医疗事故技术鉴定的人员必须要有良好的业务素质和执业品德。医学会聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库，可以不受行政区域的限制。参与具体鉴定的专家，由医患双方在医学会的组织下从专家库中随机抽取产生。

4、医疗事故技术鉴定的原则

第一合议制原则。专家组人数为单数，涉及主要学科的专家一般不得少于鉴定组织成员的二分之一，涉及死因、伤残等级鉴定的，应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组，鉴定结论过半数通过；

第二回避原则。

第三独立鉴定原则。

第四是病情紧急原则。部分患者属于病情严重，且危急生命需要医护人员立即采取紧急诊疗措施，此时医护人员所能达到的

注意义务与通常情况下所能达到的注意义务是有区别的。在此过程中，医护人员应当以保存患者生命为其诊疗活动的主要目标，如果因此可能对患者其它权益或者肢体、脏器完整性有所忽略或者减损，甚至出现一些诊疗行为差错，鉴定时可以适当考虑减轻或者免除医护人员的相应责任。

第五医学技术有限原则。现代医学技术还处于经验医学状态，在临床诊断活动中尚存在许多具有不确定性、尚未解决的问题，应当允许医护人员依据医学理论、学说或者个人的从业经验对临床治疗方案享有一定程度的自由裁量权和决定权，鉴定时，判定医疗行为是否存在违法和过失时，应当考虑这一点。此外，对于出现的一些罕见疾病或者医治疾病的未知领域，鉴定时应当考虑是否存在医疗尝试的情形。最后，还要结合医疗资源配臵情况、医疗技术水准、受鉴定诊疗行为发生时的医疗水平以及区域性医疗水平进行鉴定。

四、医患纠纷涉及的部分民事法律规制

医方在诊疗活动中，如果违反了注意义务造成患者的人身损害，那么其在构成医疗合同违约的同时，也侵犯了患者的人格权益，构成侵权。因医院的某些违约行为导致对患者人身健康乃至生命产生侵害，通常被认为是“违约性的侵权行为”，二者出现竞合。此时，患者可以以医方违反医患双方签订的医疗服务合同主张违约责任，也可以医方侵犯患者人格权益主张侵权损害赔偿。两种权利主张方法，利弊何在？

1、医疗合同违约责任的概念、构成要件

前文详细叙述了医疗合同的定义、分类以及医患双方的权利义务，结合本节题目，医疗违约责任是指发生医疗合同违约情形并产生了损害后果时的损害赔偿责任。医疗合同违约责任的构成要件有三个：违约行为、损害事实、违约行为和损害事实之间的因果关系。

第一，违约行为。患者一方最主要的义务是支付医疗费用、配合医方诊疗，（详见上文患方义务），患者是否违约十分明显，这里不做讨论，重点讨论判断医方是否有违约行为。简单来讲，在医疗合同中，医方没有尽到其应尽的高度注意义务，即可判断为其有违约行为。具体包括以下两个方面：A、违反诊断过程中注意义务的医疗行为。不进行问诊，或者问诊程度不够、问诊的内容不适当等，误诊，将某种病变误诊为其他病变，将此病真误诊为另一种病症，将重症误诊为轻症状、将轻症状误诊为重症状，无任何疾病状态误诊为有一定症状，病变之认识、预测有误，症状之态样、部位等有误，诊断不及时等，实施了不必要的检查，应实施检查但选择错误检查不充分而迟于发现病症，以至于延迟治疗，在实施检查过程中因操作失误而致患者器官受损，研究检查结果有错误。B、违反医疗过程中注意义务的医疗行为。主要包括违反手术、注射、麻醉、抽血输血、放射等治疗过程中的注意义务，术前判断失误，延迟进行手术或者过早进行手术，进行了不必要的手术，术中判断失误，手术部位选择错误，违反手术操作原则，术后管理失误，术后不认真交接班影响术后管理，或发现病情变化不做及时处理，对术后早期并发症不认识，延误抢救时机，术后不认真观察病人，不认真记录病情变化，导致严重后果。

第二，医疗损害事实。包括财产损害和非财产损害。一般的合同违约案件中，只需要合同一方或者双方存在违约行为，守约方就可以主张违约损害赔偿，如违约金、定金等，但是具体到医疗合同违约，必须要存在损害事实。医疗损害事实主要是指医师违反注意义务对患者产生的不利事实，主要表现为患者死亡、伤残、健康受损等情形，对患者生命权、健康权、身体权的侵害，对患者名誉权、隐私权的侵害，因患者死亡及人格侵害给其家人带来的财产和精神上的损害。另外，医疗损害不一定必须发生在诊疗护理过程中，对于违反了制作和保存病例的义务、转诊义务、告知义务、保护义务、疗养指导的说明义务、保密义务从给付义务和附随义务的医疗合同违约造成患者损失，患者也可以要求违约赔偿。

第三，违约行为和损害事实之间需有因果关系。一般损失赔偿中，因果关系认定不易，具体到医疗合同违约，由于其专业性、技术性更强，故因果关系认定更加困难。在医方的诊疗护理过程中，可能造成损害事实的医疗行为有很多，比如治疗措施不当、医院设施陈旧、患者特异体质等，在探求医疗合同违约纠纷的因果关系时可以分两步走，首先将可能引起损害事实的原因罗列出来，然后再对比这些原因是否与医方的诊疗护理过失存在法律联系上的事实。法律实务上采取“预见力说”，即医师仅对其应当或者可能预见到的自己违反注意义务的行为导致的损害后果承担责任。

2、医疗侵权责任的概念、特点、构成要件

讨论医疗侵权责任的意义在于医患纠纷中医疗合同违约责任与医疗侵权责任发生竞合时，患者多会选择医疗侵权责任来主张权利。虽然，医疗侵权责任涉及较为专业和复杂的医学知识，对医患双方，尤其是患者的举证难度较高，但是从传统民法理论以及法律实务方面来看，以医疗侵权责任主张的医疗损害赔偿，胜诉的赔偿金额比医疗合同违约高，传统的民法理论认为医疗合同违约不包括患者非财产性质的赔偿，如精神损害抚慰金、残疾死亡赔偿金等精神损害赔偿，而医疗侵权却包含有上述赔偿项目。人民法院在审理医疗纠纷案件时，也多以医疗侵权为主要诉讼法律关系。

何为医疗侵权责任？医疗侵权责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论是否有过失造成患者人身损害或者其他损害，应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗侵权责任的特点有五个，分别是：

第一，医疗侵权责任的责任主体是医疗机构，且必须是合法的医疗机构，详细参考《医疗机构管理条例》关于医疗机构的内容。不具备合法资质的医疗机构造成的医疗侵权不能适用医疗侵权责任的相关规定，只能适用一般侵权的规定。尤其是执业助理医师开设的诊所不是医疗机构，属于非法行医。取得医师资格的

人员在家中擅自为他人诊治，造成医疗侵权的也不能认为是医疗侵权，而是一般侵权。对于医院聘用没有医师资格的人员因医疗过失造成缓和损害的，应当认为是医疗侵权。

第二，医疗侵权的行为主体是医务人员。

第三，医疗侵权责任发生的场合是医疗活动。医疗活动内容十分宽泛，在医院进行的身体检查、医疗器械植入、对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等都是医疗活动，医疗美容也是医疗活动，但是一般的美容、面部护理、保健按摩等不是医疗活动。

第四，医疗侵权责任是因过失行为而造成的患者人身等权益损害所引发的责任。一般情况下，构成医疗侵权责任必须存在过失，但是医疗产品侵权由于适用无过错归责原则，所以不需要过失为构成要件。

第五，医疗侵权的责任承担形态是替代责任，即医务人员是违法行为的行为人，但是医疗机构应当作为医疗侵权的责任承担人。医方在承担了赔偿责任后，可以向有过失的医务人员行驶追偿权。

3、医疗侵权责任的类型、法律特征 医疗侵权的分类有四个，分别是： 第一，医疗技术侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第57、58条之规定医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。这是医疗技术侵权的法律依据。其法律特征是：A、以医方的医疗过失为前提，此与医疗产品侵权相区别，如果医方认为自己不存在医疗技术过失，则构成医疗技术侵权的免责事由；B、举证责任在于患方，也就是说患者需要举证证明医方存在医疗技术过失，区别于医疗伦理和医疗管理侵权，需要由医方对自己没有过错承担举证责任，患方的举证标准不仅要证明医方的违法行

为、患方造成的损害事实以及违法行为和损害事实之间的因果关系，还必须证明医方具有医疗技术的过失；C、医疗技术侵权只赔偿患方的人身损害，不赔偿其他民事权益的损害，此与医疗伦理侵权责任相区别。其包括以下几种类型：A、诊断过失侵权。一个理性的经验丰富的医师应当对患者做出准确的疾病诊断，理性的医师是不可能做出错误的判断，基于此，诊断过失应当承担赔偿责任；B、治疗过失侵权责任。医方在诊疗护理过程中，未遵循医疗规范、规章、规程，未尽高度注意义务，实施错误的治疗行为，造成患者人身损害的，通常情况下，治疗过失侵权应当举证证明，特殊情况下，涂改、毁损、隐匿病例资料，推定医方治疗过失；C、护理过失侵权：护理人员在护理过程中，为尽到高度的注意义务或者违反相关诊疗规章，造成患者人身损害；D、感染、传染侵权责任：医疗机构内部必须严杜绝、消灭院内传染或者感染，医方未尽到高度注意义务造成患者感染新的疾病危害生命健康的；E、孕检生产损害责任：孕检中未发现胎儿畸形，造成“错误出生”以及在剖腹产过程中延迟剖腹产等生产过失造成的医疗技术侵权责任。

第二，医疗伦理侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第55、56、62条之规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。这是医疗伦理侵权的法律依据。其法律特征为：A、构成医疗伦理侵权需要以医疗过失为前提，如果医方不存在医疗过失，则不构成侵权；B、医疗过失是伦理过失，违反的是医疗良知和医疗伦理，违反告知义务、保密义

务等伦理性义务的疏忽或者懈怠；C、医疗过失的认定方式是过错推定，受害者只需要证明医疗违法行为、损害事实以及医疗违法行为和损害事实存在因果关系，法官便可以直接推定医疗机构具有医疗伦理过失，推定之后实行举证责任倒臵，即有医方对自己不存在医疗过失承担举证责任；D、医疗伦理侵权不仅包括患者的人身损害，而且还包括患者的其他民事权益的损害，包括人格利益损害、隐私权、知情权、自我决定权等损害。医疗伦理侵权包括以下几种类型：A、违反告知义务，但是采取了积极有效的治疗手段而且对患方没有造成人身实质性的损害，侵犯的是患方的知情权和自我决定权；B、违反告知义务，积极采取或者消极停止治疗行为，并对患方造成了实质性的人身损害，侵犯的是患方的知情权、自我决定权和人身损害；C、违反保密义务，侵犯患方的隐私权。

第三，医疗管理侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第54条之规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这是医疗管理侵权的法律依据。其法律特征有：A、以医方的医疗过错为前提，无过错则无责任，区别于医疗伦理侵权的过错推定责任原则，也区别于医疗产品侵权的无过错责任原则，它同医疗技术侵权的归责原则是一致的；B、医疗管理过错，该过错既不是医疗技术侵权中的医疗技术过失，也不是医疗伦理侵权中的违反告知、保密义务，而是医方在医疗活动中违反了医疗机构和医务人员的管理规范和管理职责标准；C、医疗管理侵权需要原告来举证，必要时可以实行举证责任缓和，即只要患方举证证明医疗管理过失的可能，医方要举证证明其没有医疗管理过失；D、医疗管理侵权包含了患方的人身、财产以及身份损害的事实。医疗管理侵权包括以下几种类型：A违反紧急救治义务的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第56条规定的是医方对生命垂危的患者具有紧急救治的义务，必须要求患方存在生命垂危的情形，指的是患者如果不采取紧急的救治就会立刻失去生命的紧急情形而不救治，客观上和主观上都不

能取得患者和近亲属的意见而不采取救治，由于没有医方负责人或者授权负责人批准而不救治，患者因为医方的不救治或者疏于救治而导致严重损害，这里的严重损害只有两种，死亡或者其他严重损害。B、违反病例资料管理职责致损害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第61条规定的是医方应当妥善的填写、保存、各种医疗资料，并未患者复印、取得医疗资料提供方便，这是医方的义务，如果医方违反了61条的规定，会产生两种法律后果：一是隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料的+伪造、篡改、修改、销毁病历资料的直接依照过错推定原则，推定医方存在医疗技术过错。二是填写不当、保管不善、不允许患者查询复制病历资料的行为，侵害了患者的知情权，构成侵权责任，使用侵权责任法的54条；C、救护车急救不及时的损害责任。救护站接到患者的呼救未及时出车救治，或则救治不及时，致使患者收到损害的，也数以医疗管理过失；D、违反管理职责，导致产妇抱错孩子的致害责任：医方的妇产部门违反管理职责，将产妇生产孩子抱错，造成亲属关系的损害，是一种典型的医疗管理侵权；E、违法处理患者医疗废物，比如患者的断肢、病变摘取的脏器等，侵犯的是患者对医疗废物的所有权；F、医务人员擅离职守，例如不坚守岗位，工作过时间看书、玩游戏导致仪器故障、断水断电、造成患者的损害；G、医疗机构违反安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》第37条和第54条。

第四，医疗产品侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。这是医疗产品侵权的法律依据。医疗产品侵权的基本类型包括：A、药品、消毒药剂、医疗器械损害责任。重点是要看产品的定义，根据《中华人民共和国产品质量法》的定义，产品首先要非自然性，是人为生产的，经过加工、处理等环节，其次是

要进入流通环节，药品、消毒器械没有争议，至于医疗器械，并非所有临床上使用的物品均为医疗器械，例如：眼科使用的眼罩、卫生袋、药品恒温冷藏柜等不是医疗器械，而是一般产品，不适合医疗产品侵权责任的规定；B、输入不合格的血液造成损害。

4、医疗侵权责任的归责原则以及举证责任分配

上述四种基本的医疗侵权责任类型中，医疗技术侵权和医疗管理侵权归责原则是过错责任原则，举证责任原则是谁主张，谁举证，即由医疗纠纷中患方承担举证责任，即患方需举证证明医方具有医疗违法行为、患者损害事实、因果关系以及医方存在医疗过失。但是有例外情况，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。如果出现上述条款规定的情形时，无须医患双方举证，人民法院直接推定医方具有医疗技术过错；医疗伦理侵权归责原则是过错推定原则，举证责任原则是举证责任倒臵，即由医方举证证明自己不存在医疗伦理过失。医疗产品侵权的归责原则是无过错责任原则，举证责任原则是谁主张、谁举证，举证责任在患方。

上述医疗技术侵权和医疗管理侵权虽然举证责任在于患方，但是考虑到医疗侵权涉及较专业的医学知识，且很多医疗资料都由医方保存，客观上对患方举证带来较大难度，故根据举证缓和原则和表见证据规则，先由患方就因果关系举证，然后再由医方就其不存在因果关系进行举证（杨立新：医疗损害责任的因果关系证明及举证责任）。

上述医疗技术侵权纠纷和医疗管理侵权适用过错责任原则，医疗伦理侵权适用过错推定原则，两种归责原则中，医方存在医疗过失对患者造成损害的，承担损害侵权赔偿责任，患者对医疗损害后果的发生具有过错的，减轻医方责任。医疗产品侵权适用无过错责任归责原则，医方首先对患方承担侵权赔偿责任，患方

对损害后果的发生具有重大过错和故意可以减轻或者免除医方责任。该无过错责任原则属于相对无过错原则，不同于《中华人民共和国侵权责任法》第79、80条关于动物侵权的绝对无过错责任原则。

5、医疗侵权责任的证明标准和证明责任

第一，医疗技术过失的证明标准和证明责任。以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者以医疗机构及医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准，只要医方未履行或者违反这些义务，则被认定为有过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第57条的规定，确定医疗过失应当以医疗当时的医疗水平为标准，同时参考地区，医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的高度注意义务，违反此注意义务则为医疗过失，在判断时，还应当考虑不同地区、不同医疗机构资质、不同医务人员资质等因素。医疗技术侵权，由患者承担举证责任，关于其证明程度如何界定，应当区分情况：A、受害患者能够证明医疗机构存在过失，受害患者申请医疗过失鉴定，且经过医疗机构质证，法官审查确信的，可以认定医疗过失；B、患方证明符合表见证据规则（依据经验法则，有特定事实，即发生特定典型结果，法官不排除其他可能性，则推论有该特定事实的存在），此时，可以适用举证责任缓和，由医方举证证明自己不存在医疗过失。另外，特殊情况下，患方举证证明医方存在《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定的情形，即可推定医疗过失，且这种推定原则上不得举证证明推翻。

第二，医疗伦理过失的证明标准和举证责任。医疗伦理过失的证明方法采取违法推定过失规则，对医疗伦理过失的证明，受害患者在举证证明自己的损害和医疗行为具有违法性，并注明因果关系存在之后，就推定医疗机构具有医疗过失，医疗机构如果认为自己没有过失，可以举证证明。

第三，医疗管理过错的证明标准和举证责任。医疗机构与诊

疗活动有关的人员，都有各自的岗位职责，这些工作人员的职责规定，是判断医疗管理过失的证明标准，谁主张，谁举证，由患者承担举证责任，应当证明医方的行为违反了医疗机构的管理规范或者医务人员违反了自己的管理职责，因而主管上具有过失或者故意。既不适用举证责任倒臵，也不适用举证责任缓和规则。第四，因果关系的证明标准和举证责任。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该条款并没有免除患方关于因果关系的举证责任。因此，一般情况下，因果关系要件的证明规则还是应当遵守谁主张、谁举证的原则，患方应当就医疗行为与损害事实之间存在因果关系充分举证，在特殊情况下，才适用举证责任缓和，即有条件的进行因果关系推定。

6、医疗侵权责任的责任承担方式

侵权责任在不同当事人之间分配或者分担的具体形式，就是侵权责任形态，医疗侵权责任的承担方式有三种：医疗侵权的责任的替代责任、医疗产品侵权的不真正连带责任以及医疗侵权的连带责任。

第一，医疗侵权的替代责任。发生医疗侵权纠纷时，医疗机构的医护人员为具体侵权行为人，应当承担侵权赔偿责任，但是医护人员履行的是职务行为，其在履行职务过程中，造成患者损害应当由其所隶属的医疗机构承担无过错的替代责任，故医疗侵权纠纷中，赔偿责任的义务主体为医疗机构，而权利主体为受害患者。构成替代责任要求：A、构成医疗侵权责任；B、医疗机构和医务人员、医疗产品存在特定的隶属、雇佣、支配使用的关系；C、医务人员在执行职务，这里要重点探讨执行职务的定义，确定职务人员是否在执行职务，一般情况下应当以医疗机构的明确指示为准，或者行为人的行为客观上与医疗机构的指示办理事件的要求相一致。关于替代责任承担后的追偿问题分为：不可追偿和可追偿两个方面。如果医护人员不具有过失，则医疗机构不能追

偿，如果医护人员存在过错，医疗机构可以就承担的全部替代责任向有过错的医护人员追偿。

第二，医疗产品的不真正连带责任。医疗机构、医疗产品的生产者或者销售者违反法定义务，致使有缺陷的医疗产品对受害患者造成人身损害，对产生的具有同一内容的损害赔偿各负担全部责任，他们各自负担了全部或者部分赔偿责任后，最终都可以向医疗产品的生产者或者有过错的医疗机构或者销售者追偿全部损失。通俗的讲，就是医疗机构里的不合格医疗产品对患者造成损害，患者可以向医疗机构、医疗产品的生产者和销售者的一个或者全部主张全部的赔偿责任，医疗机构、医疗产品的生产者和销售者应当承担全部赔偿责任，他们承担了全部的赔偿责任后，可以就承担的赔偿责任向医疗产品的生产者和有过错的医疗机构、医疗产品的销售者追偿，也是说最终的赔偿义务都要归结于医疗产品的生产者、有过错的医疗机构和医疗产品的销售者身上。

不真正连带责任具有对内效力和对外效力：A、对外效力方面。《中华人民共和国侵权责任法》第43条之规定。医疗机构、医疗产品的生产者、销售者都有责任对受害患者承担侵权责任。这里注意的是产品的生产者承担的无过错责任原则，即只要证明医疗产品存在缺陷，医疗产品的生产者就应当承担赔偿责任，而医疗产品的销售者适用的是过错责任原则，如果医疗产品的销售者能否证明自己对医疗产品侵权不存在过错，可以免责。只有产品的销售者不能证明它手里的这批医疗产品的具体生产者或者供货者时才适用无过错责任原则。B、对内效力方面。最终的责任承当都要归总到缺陷医疗产品的生产者、有过错的医疗机构和销售者身上，产品的生产者适用无过错归责原则，缺陷产品的销售者和过错医疗机构适用过错归责原则。

第三，医疗侵权的连带责任。包含以下几种情况：A、实行市场份额规则确定的医疗产品侵权责任中的共同危险行为，针对医疗产品侵权中同类产品造成的侵权后果，不能确定是谁制造的产品造成的实际损害，属于共同侵权行为中的共同危险行为，按照

共同危险行为的一般原则，应当实施共同危险行为的数人承担连带责任，但因为各生产者的市场份额不同，按照市场份额规则数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任；B、数个医疗机构对于损害的发生均有过失，无法判明真正加害人的医疗技术侵权责任，这构成共同危险行为，应当承担连带责任；C、医疗产品侵权中产品的生产者、销售者和医疗机构都有过错，由于造成的损害是一个密不可分的整体，三方承担连带责任。

7、医疗侵权责任的损害赔偿项目、赔偿标准

《中华人民共和国侵权责任法》第16、17、19、22条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17-32条的全部条款规定以及《医疗事故处理条例》第五十条之规定，上述条款是对医疗侵权责任中损害赔偿项目和赔偿标准的法律依据。具体分析如下：

A、医疗费。患者为治疗医疗侵权造成损害所花费医疗费，实行全部补偿原则，挂号费、医药费、检查费、治疗费、住院费、其他医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据。关于治疗医院，强调必须选择就近的医院治疗，但是将就近治疗作为原则，合理选择其他医院治疗为辅。若侵权行为诱发患者原有的疾病，则应当按照因果关系的实际情况确定，即按照原因力确定，康复费是可以支持的，但是仅支持受害人遭受侵害的器官功能重新恢复而进行的训练费用，包括物理治疗等治疗方法的费用，不包括心理治疗费、职业疗法所付出的费用，这些费用应当包含在精神抚慰金中。对于后续治疗费，可以一次性支付、也可以待实际发生后再主张、一次性赔偿后就实际超出的部分再主张。

B、住院伙食补助费。参照住院时间，赔偿标准以当地党政机关公务人员出差人员伙食补助标准计算。

C、营养费。参照住院时间，赔偿标准以当地党政机关公务人员出差人员伙食补助标准计算。

D、残疾器具辅助费。以实际发生为准。

E、护理费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。

F、误工费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。

G、残疾、死亡赔偿金（残疾生活补助费）。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

H、被扶养人生活费。参照《医疗事故处理条例》的规定。以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

M、丧葬费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。

J、精神损害抚慰金。这里的精神损害抚慰金和人身损害解释里规定的内容不一致，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。

K、交通费、住宿费。按照实际发生为准，由法院酌定。

8、医疗机构的免责事由

《中华人民共和国侵权责任法》第60条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。另外，还有按照原则性规定的两种免责事由：A、不可抗力。虽然《中华人民共和国侵权责任法》没有做具体的规定，但是《中华人民共和国侵权责任法》第29条规定的不可抗力是普遍适用的免责事由，确定适用不可抗力或者减轻责任的规则，应当是医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害，其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责，如果不可抗力和医疗过错作为造成损害的共同原因的，则应当根据过错程度和原因力的分析，确定医疗机构减轻责任。B、医疗意外。由医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果，主要包括医务人员或者医疗机构对损害结果的发生没有医疗过失，通常是由患者的特殊体质或者病症特殊引起的，损害后果的发生属于医疗机构和医护人员难以防范的，除了医疗产品责任，其他三种侵权类型实行的是过错责任原则，如果能够证明构成医疗意外，既然有医疗意外就没有证明医疗机构没有过失，没有过失就没有责任，所以意外事件当时构成医疗纠纷的免责事由。

9、医疗违约责任和医疗侵权责任的竞合

前文介绍了医疗合同违约责任和医疗侵权责任两种责任形态，两种责任形态虽然从法理上相互独立，但是在法律实务上却发生竞合。发生医疗纠纷时，作为患者来讲，既可以选择通过医疗合同违约责任主张违约损害赔偿，也可以通过医疗侵权主张侵权损害赔偿。讨论医疗违约责任和医疗侵权责任竞合的意义在于，按照不同的责任处理，责任认定的方法不同，在诉讼中举证的难易有别，责任成立后患者得到的救济程度不同。一些学者认为，在诉讼中按照违约责任处理患者更容易胜诉，主要理由是：违约责任适用严格责任原则，责任构成不需要过错的要件，甚至不需要证明损害，这就大大减轻了患者的举证责任，但是医疗合同本身具有特殊性，不能简单套用合同法中关于违约责任的一般规定，即使医疗违约诉讼，也必须证明医方过错的存在，只是考虑到证据距离和举证难易因素，法律通常将过错的举证责任倒臵，即实行过错推定，这一点在违约责任和侵权责任上没有太大区别。

事实上，医疗违约和医疗侵权的根本区别在于责任成立后责任承担的形式以及损害赔偿的范围不同，医疗损害赔偿以及医患双方事先约定的赔偿范围，赔偿范围不得超出双方约定的范围，医疗违约主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任，而侵权责任的赔偿范围以完全赔偿为原则，不仅应包括直接损失，还包括间接损失，特别是精神损害赔偿的部分，在我国现行的法律制度下，是不认可违约精神损害赔偿的，只能依据侵权主张。在医疗纠纷审判实务中，人民法院审理医疗纠纷案件，都是把它作为侵权案件处理的，但是，如果受害患者一方坚持选择违约责任请求赔偿，法院应当准许。