《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的理解与适用

第一篇：《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的理解与适用

《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的理解与适用

作者： 赵大光 杨临萍 马永欣 发布时间： 2011-09-07 09:03:18

最高人民法院于近日发布的《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）于2011年9月5日起施行。为正确理解适用，对《规定》的起草背景和主要内容说明如下：

一、司法解释的起草背景

随着经济建设的快速发展，城市化进程不断加快，土地资源紧缺与建设和生活需要的矛盾愈加凸显，土地行政纠纷不断增多。土地行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大，已经成为法院审理案件和化解矛盾的重点难点。为了妥善处理涉及农村集体土地的行政纠纷，依法审理案件，统一司法尺度，最高人民法院于2009年开始就审理涉及农村集体土地行政案件问题进行调研，在调研的基础上起草了《规定》的草稿。之后，多次组织召开座谈会，并征求各高院、全国人大法工委、国务院法制办、国土资源部等部门和专家学者的意见。2011年5月9日，经最高人民法院审判委员会1522次会议讨论通过，自2011年9月5日起施行。

二、涉及农村集体土地行政案件的受案范围 涉及农村集体土地的行政行为包括土地的征收征用、土地出让、土地登记、土地许可、土地处罚、土地确权和强制措施等行政行为及其相应的不作为。土地权利人或利害关系人（以下简称土地权利人）对上述行为不服，均可以提起行政诉讼。鉴此，《规定》第一条规定：“农村集体土地的权利人或者利害关系人认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

关于涉及农村集体土地的行政行为排除司法审查的问题，司法解释规定了一种情形，即根据人民法院、仲裁机构的生效法律文书作为土地权属登记的可诉性的问题。我们认为，按照物权法第二十八条规定，人民法院或者仲裁机构作出确权判决或裁决后，新的土地权利人就直接取得了土地所有权或使用权。土地权属登记机构必须按照判决或裁决作出登记，而不能对判决、协助执行通知书或裁决的合法性进行审查，此时的登记行为实际上并非土地权属登记机构的独立意志。不过土地权属登记机构登记的内容与法律文书的内容不一致时，登记就有了独立于司法意志的因素，应为可诉。故《规定》第二条规定，土地登记机构根据人民法院生效裁判文书、协助执行通知书或者仲裁机构的法律文书办理的土地权属登记行为，土地权利人不服提起诉讼的，人民法院不予受理，但土地权利人认为登记内容与有关文书内容不一致的除外。

虽然《规定》只规定了一种排除司法审查的行政行为，但是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中所规定的不属于人民法院受案范围的行政案件，同样适用于涉及农村集体土地的行政行为。

三、关于农村集体经济组织成员的原告资格问题 实践中，常常遇到农村集体经济组织或村民委员会等对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的情况，导致农民权益受到损害而无法得到救济，引起群体性的上访。为了依法保护农民的合法权益，有必要赋予具有代表性的农民以集体名义提起诉讼，故《规定》第三条第一款规定，村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。另外，很多地方通过“农转非”的形式，将农民转为城市居民，原农村集体经济组织成建制撤销，原村民委员会不复存在。如果涉及原集体土地权益受到侵犯，对谁有资格起诉的问题有不同意见。有的主张原村民的多数即可起诉，也有的主张应由居委会起诉。我们认为，居委会是群众自治组织，对居民的财产没有管理权，因此居委会没有原告主体资格，可以由原集体经济组织的多数村民提起行政诉讼。故《规定》第三条第二款规定，农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。

四、关于土地实际使用人的原告资格问题

实践中，很多农村集体土地的使用人没有土地权属证书，有的是因为当地从没发放过土地权属证书，有的是由于土地权属转移正在办理土地权属证书过程中，也有的属于非法占地。有人主张只有持有土地权属证书的使用权人才具有原告资格。我们认为，土地实际使用人即使没有权属证书，只要是合法享有土地使用权的，当其土地权益受到侵害时仍应赋予其诉权；对于非法占地的，人民法院受理后，可以裁定驳回其起诉。故《规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。

五、关于土地储备机构的被告资格问题 实践中，人民政府或土地管理部门设立了一些土地储备机构，这些机构往往以自己的名义实施征地或强制拆除集体土地上的附着物的行为，土地权利人认为上述机构的行为侵害自己合法权益的，能否以土地储备机构为被告提起行政诉讼？我们认为，根据《土地储备管理办法》第三条规定，土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位，因此这类土地储备机构不具有行政主体资格，对其行使行政职权的行为，应由其所隶属的行政机关做被告。故《规定》第五条规定，土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。

六、关于土地行政案件复议前置的问题

一是关于土地确权行政案件复议前置的问题。行政复议法第三十条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”从文义上看，复议前置的土地行政案件范围非常大，绝大部分土地行政行为都属于复议前置的范围。但从立法过程和立法本意看，是将土地确权决定作为复议前置的案件，因此有必要对该条规定做限缩性解释，故《规定》第六条第一款和第七条规定，土地权利人认为乡级以上人民政府作出的土地确权决定侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，经复议后向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。土地权利人认为行政机关作出的行政处罚、行政强制措施等行政行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。二是法律、法规规定应当先申请行政复议的土地行政案件，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，应以谁为被告的问题。我们认为，复议机关根据行政复议法第十七条和行政复议法实施条例第四十八条第一款第二项的规定，做出不予受理复议申请和驳回行政复议申请的决定，是认为申请人不符合行政复议的受理条件，从程序上做出的决定，并未进行实体的审查。所以，不能将这种情况视为已经作出维持原具体行政行为的复议决定，而对原具体行政行为提起行政诉讼。否则，有些已经超过复议期限等不符合行政复议受理条件的案件，复议机关不受理，法院却予以受理，使复议前置的规定失去意义。复议为必经程序的，行政相对人未经行政复议当然不具有对实体问题的起诉权。但为了保护行政相对人的合法权益，防止行政机关滥用不受理复议申请的决定权，行政相对人应当享有司法救济的权利。所以，复议申请人可以对复议机关不受理复议申请或驳回复议申请的决定提起诉讼。故《规定》第六条第二款规定，法律、法规规定应当先申请行政复议的土地行政案件，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，应当以复议机关为被告向人民法院提起诉讼。

七、土地权属登记（包括土地权属证书）在生效裁判和仲裁裁决中作为定案证据，利害关系人对该登记行为能否提起诉讼的问题。

《若干解释》第四十四条第（十）项规定，诉讼标的为生效判决的效力所羁束的行政行为不可诉。问题是民事判决和仲裁裁决将土地权属证书作为证据使用，并未对行政行为的合法性进行审查，只是作为证据审查，因此不属于“羁束”的情形。故《规定》第八条规定，土地权属登记（包括土地权属证书）在生效裁判和仲裁裁决中作为定案证据，利害关系人对该登记行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

八、涉及农村集体土地的行政行为以公告方式送达的，起诉期限如何计算的问题 涉及农村集体土地的行政行为通过公告送达的有两种情形，一种是依法通过张贴公告的形式告知土地权利人，往往是涉及多人的，不宜一一送达；一种情形是因为找不到当事人，行政机关依照民事诉讼法规定的方式公告送达。我们认为，如果行政行为依法以张贴公告的形式告知的，公告确定的期限届满之日，可以推定当事人已经知道行政行为，否则行政行为总是处于不确定状态。而由于种种原因无法向当事人送达行政行为的，行政机关可以参照民事诉讼法的有关规定公告送达，起诉期限也应当从公告确定的期限届满之日起计算。故《规定》第九条规定，涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。

九、对土地补偿裁决的处理问题

根据土地管理法第二条的规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。如果土地权利人和当地有关部门就征地补偿事宜达不成协议的，土地权利人如何行使救济权利。我们认为，土地权利人和当地人民政府就征地补偿事宜达不成协议的，不能直接向人民法院提起诉讼，应依照土地管理法实施条例第二十五条的规定，由行政机关做出裁决，对行政机关做出的裁决不服的，可以向人民法院提出行政诉讼。故《规定》第十条规定，土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。

十、关于土地违法行为的处罚时效问题

由于历史的原因或者管理上的原因,非法占用农村集体土地的违法行为被发现时很多都超过两年，这时还能否进行处理和处罚？我们认为，非法占地后，其后果一直处于持续状态，对这类违法行为不予处罚不利于保护土地资源和制裁违法行为，因此应依照行政处罚法第二十九条第二款关于“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定处理。故《规定》第十一条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。

十一、关于已经纳入城市规划区的农村集体土地上房屋的征收补偿问题

实践中，有些农村集体土地虽然已经被批准征收，但由于种种原因，有关部门对农村集体土地上的房屋没有补偿，也一直由原住户继续使用。若干年后，有关部门补偿安置时，房屋所在的地方已经纳入城市规划区，周围的房屋价格已经城市化，如果仍然按照农村集体土地上附着物的标准补偿，难以解决农民的居住问题。对此问题如何解决，我们认为，虽然因为土地性质不同，征收集体土地上房屋的补偿不能直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，但由于房屋所在的土地已经城市化，如果按照农村集体土地补偿，会无法保障农民的权益。因此，可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的补偿标准予以补偿。由于国有土地上房屋征收补偿中实际上已经包含了地价，如果征收农民集体土地时已经对土地进行了补偿，那么按照国有土地上房屋征收补偿标准对其补偿时，应当扣除已经取得的土地补偿费。故《规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。

十二、关于协调期间不计入审限的问题

由于土地行政案件的复杂性，很多纠纷产生时间久远，协调难度大，需要花费更多时间进行协调。为了鼓励人民法院加强协调，争取案结事了，规定人民法院经当事人同意组织当事人进行协调的期间，不计算在审理期限内。同时为了防止法院久拖不决，规定如当事人不同意继续协商的，应当及时审理，并恢复计算审理期限。故《规定》第十三条规定，在审理土地行政案件中，人民法院经当事人同意进行协调的期间，不计算在审理期限内。当事人不同意继续协商的，人民法院应当及时审理，并恢复计算审理期限。

十三、关于申请人民法院执行责令交出土地决定的审查问题

根据土地管理法实施条例第四十五条规定，对违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，县级以上人民政府土地管理部门可以做出责令交出土地的决定；拒不交出土地的，可以申请人民法院强制执行。实践中，由于征地行为违法或有关部门工作不到位，导致土地权利人拒不交出土地。为了依法保护土地权利人的合法权益，人民法院应当严格审查强制执行的依据是否合法、合理。故《规定》十四条规定，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：

（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；

（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；

（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；

（四）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。人民法院对符合条件的申请，应当裁定予以受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。（作者单位：最高人民法院）

第二篇：最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定

最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定（2011年5月9日最高人民法院审判委员会第1522次会议通过）

法释〔2011〕20号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》已于2011年5月9日由最高人民法院审判委员会第1522次会议通过，现予公布，自2011年9月5日起施行。二○一一年八月七日

为正确审理涉及农村集体土地的行政案件，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。

第一条农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

第二条土地登记机构根据人民法院生效裁判文书、协助执行通知书或者仲裁机构的法律文书办理的土地权属登记行为，土地权利人不服提起诉讼的，人民法院不予受理，但土地权利人认为登记内容与有关文书内容不一致的除外。

第三条 村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。

农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。

第四条 土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。

第五条土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。

第六条土地权利人认为乡级以上人民政府作出的土地确权决定侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，经复议后向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

法律、法规规定应当先申请行政复议的土地行政案件，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，应当以复议机关为被告向人民法院提起诉讼。

第七条土地权利人认为行政机关作出的行政处罚、行政强制措施等行政行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第八条土地权属登记（包括土地权属证书）在生效裁判和仲裁裁决中作为定案证据，利害关系人对该登记行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第九条 涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。

第十条土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。

第十一条土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。第十二条征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。

征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。

第十三条在审理土地行政案件中，人民法院经当事人同意进行协调的期间，不计算在审理期限内。当事人不同意继续协商的，人民法院应当及时审理，并恢复计算审理期限。

第十四条县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：

（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；

（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；

（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；

（四）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。

人民法院对符合条件的申请，应当裁定予以受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。

第十五条 最高人民法院以前所作的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

最 高 人 民 法 院

关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行

引发恶性事件的紧急通知

近年来，一些地方在土地征收、房屋拆迁强制执行中引发的恶性事件屡屡发生。有的被执行人以自焚、跳楼等自杀、自残方式相对抗，有的以点燃煤气罐、泼洒汽油、投掷石块等方式阻挠执行，有的聚众围攻、冲击执行人员酝成群体性事件，有的法院干警不当使用武器致人死伤等等。前不久，湖南省株洲市又发生一起被执行人在房屋拆迁强制执行中自焚（经抢救无效死亡）的严重事件。上述事件虽属少数或个别，但引起的社会关注度极高，造成的社会影响极为恶劣，其中的教训也极为深刻。为防止和杜绝类似事件再次发生，现就有关问题紧急通知如下：

一、必须高度重视，切实增强紧迫感和危机感。土地征用、房屋拆迁往往事关人民群众切身利益和社会稳定大局，是社会高度关注的问题，也是矛盾多发的领域。各级人民法院的领导和干警必须站在依法保护人民群众合法权益、维护社会和谐稳定、巩固党的执政地位和国家政权的高度，充分认识做好这项工作的极端重要性，将此作为坚持群众观点、贯彻群众路线的重要载体，以更加严格执法的信念、更加严谨审慎的态度、更加务实细致的方法，依法慎重处理好每一起强制执行案件，坚决反对和抵制以“服务大局”为名、行危害大局之实的一切错误观点和行为，坚决防止因强制执行违法或不当而导致矛盾激化、引发恶性事件。

二、必须严格审查执行依据的合法性。对行政机关申请法院强制执行其征地拆迁具体行政行为的，必须严把立案关、审查关，坚持依法审查原则，不得背离公正、中立立场而迁就违法或不当的行政行为。凡是不符合法定受案条件以及未进行社会稳定风险评估的申请，一律退回申请机关或裁定不予受理；凡是补偿安置不到位或具体行政行为虽然合法但确有明显不合理及不宜执行情形的，不得作出准予执行裁定。

三、必须严格控制诉讼中的先予执行。对涉及征地拆迁申请法院强制执行的案件，凡是被执行人尚未超过法定起诉期限的，一律不得受理；凡是当事人就相关行政行为已经提起诉讼，其他当事人或有关部门申请先予执行的，原则上不得准许，确需先予执行的，必须报上一级法院批准。

四、必须慎用强制手段，确保万无一失。对当事人不执行法院生效裁判或既不起诉又不履行行政行为确定义务的案件，要具体情况具体分析，注意听取当事人和各方面意见，多做协调化解工作，尽力促成当事人自动履行。凡最终决定需要强制执行的案件，务必要做好社会稳定风险评估，针对各种可能发生的情况制定详细工作预案。凡在执行过程中遇到当事人以自杀相威胁等极端行为、可能造成人身伤害等恶性事件的，一般应当停止执行或首先要确保当事人及相关人员的人身安全，并建议政府和有关部门做好协调、维稳工作，确保执行活动安全稳妥依法进行。

五、必须加强上级法院的监督指导。上级法院要切实履行监督指导职责，增强工作协同性，及时发现和纠正下级法院存在的各种问题。下级法院要主动争取上级法院的指导和支持，充分发挥执行工作统一管理的优势。凡涉及征地拆迁的强制执行案件，相关法院在执行前必须报上一级法院审查同意后方可实施。

六、进一步优化执行工作司法环境。鉴于目前有关征地拆迁的具体强制执行模式尚待有关国家机关协商后确定，各级人民法院要紧紧依靠党委领导，争取各方理解和支持。凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件，必须事前向地方党委报告，并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行。同时，积极探索“裁执分离”即由法院审查、政府组织实施的模式，以更好地发挥党委、政府的政治、资源和手段优势，共同为有效化解矛盾营造良好环境。

七、严格重大信息报告制度。凡在执行中发生影响社会稳定重大事件的，有关法院必须迅速向当地党委和上级法院如实报告有关情况，做到信息准确、反应灵敏。对不具备交付执行条件的案件，凡遇到来自有关方面的压力和不当干扰的，必须及时向上级法院和有关机关报告，坚决防止盲目服从、草率行事、不计后果的情况发生。

八、明确责任，严肃追究违法失职行为。凡是因工作失误、执法不规范或者滥用强制手段、随意动用法院警力实施强制执行导致矛盾激化，造成人员伤亡或财产严重损失等恶性后果以及引发大规模群体性事件，或者对重大信息隐瞒不服、歪曲事实，造成影响社会稳定等负面效果持续扩大的，要严肃追究有关法院领导和直接责任人员的责任，并予以曝光通报。

特此通知。

二〇一一年五月六日

第三篇：涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定

最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定

  来源：人民法院报

发布时间：2011-09-05 17:21:00 最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定（2011年5月9日最高人民法院审判委员会第1522次会议通过）

法释〔2011〕20号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》已于2011年5月9日由最高人民法院审判委员会第1522次会议通过，现予公布，自2011年9月5日起施行。

二〇一一年八月七日

为正确审理涉及农村集体土地的行政案件，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。

第一条 农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

第二条 土地登记机构根据人民法院生效裁判文书、协助执行通知书或者仲裁机构的法律文书办理的土地权属登记行为，土地权利人不服提起诉讼的，人民法院不予受理，但土地权利人认为登记内容与有关文书内容不一致的除外。

第三条 村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。

农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。

第四条 土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。

第五条 土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。

第六条 土地权利人认为乡级以上人民政府作出的土地确权决定侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，经复议后向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

法律、法规规定应当先申请行政复议的土地行政案件，复议机关作出不受理复议申请的决定或者以不符合受理条件为由驳回复议申请，复议申请人不服的，应当以复议机关为被告向人民法院提起诉讼。

第七条 土地权利人认为行政机关作出的行政处罚、行政强制措施等行政行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或者使用权，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第八条 土地权属登记（包括土地权属证书）在生效裁判和仲裁裁决中作为定案证据，利害关系人对该登记行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第九条 涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算。

第十条 土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。

第十一条 土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。

第十二条 征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。

征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。

第十三条 在审理土地行政案件中，人民法院经当事人同意进行协调的期间，不计算在审理期限内。当事人不同意继续协商的，人民法院应当及时审理，并恢复计算审理期限。

第十四条 县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：

（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；

（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；

（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；

（四）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。

人民法院对符合条件的申请，应当裁定予以受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。

第十五条 最高人民法院以前所作的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

第四篇：最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定理解与适用

锦连法律资讯

一、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

新 闻 发 布 会

各位记者，大家上午好！

今天新闻发布会的主题是通报《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的有关情况，并公布4起工伤保险行政纠纷典型案例。首先，由我向大家通报《规定》的有关情况，而后请最高人民法院行政审判庭赵大光庭长就4起典型案例作一个介绍。

一、《规定》出台的背景

近年来，我国不断加大工伤保险法律制度建设，2004年1月1日《工伤保险条例》的施行，为保护工伤职工的合法权益提供了有力的法律依据。2010年10月28日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国社会保险法》，对工伤保险制度作出了一些新的规定。随后，国务院对《工伤保险条例》进行了修订，并于2011年1月1日起实施。

随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数不断增加，工伤保险行政案件数量呈进一步上升的趋势。据统计，近年来工伤保险行政案件数量位居各类行政案件前列。工伤保险行政案件涉及到职工的切身利益, 直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大。例如，工伤认定中劳动关系交叉的处理问题；工伤认定中的‚工作原因、工作时间和工作场所‛、‚因工外出期间‛以及‚上下班途中‛如何认定；职工或者其近亲属工伤认定申请法定期限能否扣除或者延长；因第三人的原因造成工伤的工伤保险待遇与民事侵权赔偿如何衔接处理等等。为了妥善处理工伤保险行政纠纷，统一司法尺度，最高人民法院于2007年开始就审理工伤保险行政案件的法律适用问题进行调研，并在认真总结审判实践经验的基础上，经过反复论证和广泛征求意见，按照‚依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义‛的要求，制定出台了本《规定》。《规定》将于2014年9月1日起施行。

二、《规定》的主要内容

《规定》共10个条文，主要包括以下三个方面内容：

•[孙军工]:

（一）明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此，《规定》第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转 1

包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：‚社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

•[孙军工]:

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。‛该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，‚承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿‛。该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。

•[孙军工]:

（二）细化了工伤认定中的‚工作原因、工作时间和工作场所‛、‚因工外出期间‛以及‚上下班途中‛等问题。一是关于工作原因、工作时间和工作场所的认定。《规定》确定了以下三个思路：

一是对‚工作原因‛的认定应当考虑是否履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益等因素；

二是对‚工作时间‛的认定应当考虑是否属于因工作所需的时间；

三是对‚工作场所‛的认定则应当考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域。

•[孙军工]:在此基础上，《规定》第四条规定：‚社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；

（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；

（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；

（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。‛该规定不仅列举了实践中常见但又容易产生争议的几种工伤认定情形，还力求在列举情形中揭示‚三工‛的基本要素。

•[孙军工]:二是与‚工作原因、工作时间和工作场所‛相关的工伤认定情形。

•[孙军工]:1．‚因工外出期间‛的工伤认定。‚因工外出期间‛属于‚工作时间‛的一种特殊情形，应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。《规定》第五条第一款规定：‚社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：

（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；

（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；

（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。‛为了更好地保护因工外出受伤职工的合法权益，《规定》第五条第二款规定，只要不属于职工从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，原则上应当认定为工伤。

•[孙军工]:2．关于‚上下班途中‛的认定。《规定》第六条规定：‚对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。‛

•[孙军工]:

（三）明确了由于第三人的原因造成工伤的三种处理方式。社会保险法第四十二条规定：‚由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿‛。根据该条规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇。

•[孙军工]:按照这一立法精神，《规定》第八条明确了以下三种处理方式：

1.职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。

2.职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。

3.职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

•[孙军工]:此外，《规定》还对涉及劳动关系确认的行政审判程序作了规范。按照《社会保险法》第三十六条第二款‚工伤认定应当简捷、方便‛的要求，《规定》第二条规定：‚人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。‛依据该规定，原告或者第三人在提起行政诉讼前如未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，人民法院无需中止行政案件的审理，从而加快了工伤认定法律程序，对保护受伤职工的合法权益具有积极意义。

•[孙军工]:我要通报的情况就是这些，谢谢大家。

•[孙军工]:下面请最高人民法院行政审判庭庭长赵大光向大家简单介绍一下今天要发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例的有关情况。

•[赵大光]:案例1：张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案

•[赵大光]:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位

•[赵大光]:

（一）基本案情

•[赵大光]:南通六建公司系国基电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与南通六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通六建公司。12月29日，张成兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后，认为张成兵受伤符合工伤认定条件，且南通六建公司经告知，未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张成兵受伤为工伤。南通六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。

•[赵大光]:

（二）裁判结果

•[赵大光]:经上海市松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发“2005”12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或

自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

•[赵大光]:案例2：孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案

•[赵大光]:工作原因、工作场所的认定应当考虑是否与履行工作职责相关，是否在合理区域内受到伤害的

•[赵大光]:

（一）基本案情孙立兴系中力公司员工，2003年6月10日上午受中力公司负责人指派去北京机场接人。其从中力公司所在天津市南开区华苑产业园区国际商业中心（以下简称商业中心）八楼下楼，欲到商业中心院内开车，当行至一楼门口台阶处时，孙立兴脚下一滑，从四层台阶处摔倒在地面上，经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请，园区劳动局于2004年3月5日作出《工伤认定决定书》，认为没有证据表明孙立兴的摔伤事故是在工作场所、基于工作原因造成的，决定不认定为工伤。

•[赵大光]:

（二）裁判结果

•[赵大光]:经天津市第一中级人民法院一审，天津市高级人民法院二审认为，该案焦点问题是孙立兴摔伤地点是否属于工作场所和工作原因。《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。该规定中的‚工作场所‛，指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域。本案中，位于商业中心八楼的中力公司办公室，是孙立兴的工作场所，而其完成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车，是其另一处工作场所。汽车停在商业中心一楼的门外，孙立兴要完成开车任务，必须从商业中心八楼下到一楼门外停车处，故从商业中心八楼到停车处是孙立兴来往于两个工作场所之间的必经的区域，应当认定为工作场所。园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所，将完成工作任务的必经之路排除在工作场所之外，既不符合立法本意，也有悖于生活常识。孙立兴为完成开车接人的工作任务，从位于商业中心八楼的中力公司办公室下到一楼，并在一楼门口台阶处摔伤，系为完成工作任务所致。上诉人园区劳动局以孙立兴不是开车时受伤为由，认为孙立兴不属于‚因工作原因‛摔伤，理由不能 5

成立。故判决撤销被告园区劳动局所作的《工伤认定决定书》，限其在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。

•[赵大光]:案例3：何培祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案 •[赵大光]:

（一）基本案情

•[赵大光]:原告何培祥系原北沟镇石涧小学教师，2006年12月22日上午，原告被石涧小学安排到新沂城西小学听课，中午在新沂市区就餐。因石涧小学及原告居住地到城西小学无直达公交车，原告采取骑摩托车、坐公交车、步行相结合方式往返。下午15：40左右，石涧小学邢汉民、何继强、周恩宇等开车经过石涧村大陈庄水泥路时，发现何培祥骑摩托车摔倒在距离石涧小学约二三百米的水泥路旁，随即送往医院抢救治疗。12月27日，原告所在单位就何培祥的此次伤害事故向被告江苏省新沂市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，后因故撤回。2007年6月，原告就此次事故伤害直接向被告提出工伤认定申请。经历了二次工伤认定，二次复议，二次诉讼后，被告于2009年12月26日作出《职工工伤认定》，认定：何培祥所受机动车事故伤害虽发生在上下班的合理路线上，但不是在上下班的合理时间内，不属于上下班途中，不认定为工伤。原告不服，向新沂市人民政府申请复议，复议机关作出复议决定，维持了被告作出的工伤认定决定。之后，原告诉至法院，请求撤销被告作出的工伤认定决定。

•[赵大光]:

（二）裁判结果

•[赵大光]:经江苏省新沂市人民法院一审，徐州市中级人民法院二审认为：上下班途中的‚合理时间‛与‚合理路线‛，是两种相互联系的认定属于上下班途中受机动车事故伤害情形的必不可少的时空概念，不应割裂开来。结合本案，何培祥在上午听课及中午就餐结束后返校的途中骑摩托车摔伤，其返校上班目的明确，应认定为合理时间。故判决撤销被告新沂市劳动和社会保障局作出的《职工工伤认定》；责令被告在判决生效之日起六十日内就何培祥的工伤认定申请重新作出决定。

•[赵大光]:案例4：邹政贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局工伤认定行政案

•[赵大光]:由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内

•[赵大光]:

（一）基本案情

•[赵大光]:宏达豪纺织公司系经依法核准登记设立的企业法人，其住所位于被告广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局辖区内。邓尚艳与宏达豪纺织公司存在事实劳动关系。2006年4月24日邓尚艳在宏达豪纺织公司擅自增设的经营场所内，操作机器时左手中指被机器压伤，经医院诊断为‚左中指中节闭合性骨折、软组织挫伤、仲腱断裂‛。7月28日邓尚艳在不知情的情况下向被告申请工

伤认定时，列‚宏达豪纺织厂‛为用人单位。被告以‚宏达豪纺织厂‛不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请。邓尚艳后通过民事诉讼途径最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。2008年1月16日，邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位向被告申请工伤认定，被告于1月28日作出《工伤认定决定书》，认定邓尚艳于2006年4月24日所受到的伤害为工伤。2008年3月24日，宏达豪纺织公司经工商行政管理部门核准注销。邹政贤作为原宏达豪纺织公司的法定代表人于2009年3月10日收到该《工伤认定决定书》后不服，向佛山市劳动和社会保障局申请行政复议，复议机关维持该工伤认定决定。邹政贤仍不服，向佛山市禅城区人民法院提起行政诉讼。广东省佛山市禅城区人民法院判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。宣判后，邹政贤不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。

•[赵大光]:

（二）裁判结果

•[赵大光]:法院经审理认为，因宏达豪纺织公司未经依法登记即擅自增设营业点从事经营活动，故2006年7月28日邓尚艳在不知情的情况下向禅城劳动局申请工伤认定时，错列‚宏达豪纺织厂‛为用人单位并不存在主观过错。另外，邓尚艳在禅城劳动局以‚宏达豪纺织厂‛不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请并建议邓尚艳通过民事诉讼途径解决后，才由生效民事判决最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。故禅城劳动局2008年1月16日收到邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位的工伤认定申请后，从《工伤保险条例》切实保护劳动者合法权益的立法目的考量，认定邓尚艳已在1年的法定申请时效内提出过工伤认定申请，是因存在不能归责于其本人的原因而导致其维护合法权益的时间被拖长，受理其申请并作出是工伤的认定决定，程序并无不当。被告根据其认定的事实，适用法规正确。依照行政诉讼法的规定，判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。

•[赵大光]:以上就是我关于几个案例的基本情况介绍，有什么问题我很愿意和大家进行交流。

•[孙军工]:好，下面请大家提问。

•[京华时报记者]:我看到我们写了第六条里有关于上下班途中内容的介绍，我想问一下，出台这个是否是以前存在大量的争议，或者同案不同判的情况，再解释一下什么是合理时间，什么是合理路线，能不能具体解释一下？日常生活当中需要的合理活动能不能具体解释一下？比如像有些单位的人晚上有应酬，但是不是单位指派他，而是出于自己对工作的需求出去应酬出现了事故，这种情况能不能介绍一下？谢谢。

•[赵大光]:这位记者提出的问题是很关键的问题，也是我们在研究制定司法解释当中遇到的一个比较重点的问题。什么是上下班途中？法律规定比较原则，只规定上下班途中，什么叫上下班途中呢？

具体实践当中、生活当中可以说是有多种情况。在理解和认识上确实不一致，各地法院在处理相同或者是相似案件的过程当中也有裁判标准不一致的问题，也就是刚才所说的同案不同判。为了解决这些问题，我们才把它作为司法解释当中的一个重点问题来进行研究和规定。

•[赵大光]:什么是合理时间？这个合理时间可以说比较宽泛，用我们的话来讲就是应当具有正当性。上下班有一个时间区域，可能早一点，可能晚一点，比如下了班以后，还要加一会儿班，或者是等交通的高峰时段过了之后再回家。我们认为这些都属于合理时间。合理路线包括的范围就比较广泛，举一个比较简单的例子，比如下班的途中需要到菜市场买一点菜，然后再回家，而且是顺路，是不是合理的路线，是不是日常工作中所需要的必须的活动呢？我们认为都应当包括在内。所以理解这一条规定，我们要抓住一个关键词就是‚合理‛。

•[中央人民广播电台记者]:在日常生活中处理工伤的案件，劳动关系处理程序是比较复杂的，往往劳动者很难证明自己到底在为谁工作，特别是一些劳务派遣的情况，您认为这个规定能解决这个问题吗？

•[赵大光]:应当说我们这个司法解释主要是解决工伤认定的规定。是否具有劳动关系是认定工伤的一个前提，如果没有劳动关系，原则上不存在工伤认定的问题。但是劳动关系的判断标准并不是我们司法解释所要解决的主要问题。而且劳动关系的认定可以通过另外一个途径来解决，可以申请劳动关系仲裁机构来仲裁，对仲裁机构的仲裁不服还可以向法院提起民事诉讼，所以我们这个司法解释重点是解决工伤认定的问题，劳动关系只是解决工伤认定的一个前提，这不是我们这个司法解释的重点。[10:37] •[法治天地频道记者]:第一个是给发言人的，有一些部门以没有非本人主要责任，醉酒或吸毒、自杀或自残等认定结论不明确为由，长时间终止认定工伤或者是直接不认定工伤，人民法院对这个问题是怎么看的？第二个问题是给赵庭长的，上海的案例为什么会作为典型的案例，它作为典型的案例意义在哪里？以前在审判此类案件当中碰到哪些问题或者困惑？谢谢。[10:40]

•[赵大光]:你提出这个问题实际上是我们司法解释第一条的问题，第一条的规定主要是解决什么问题呢？就是解决由于醉酒或吸毒、自杀或自残，这些事故引发的工伤争议如何认定的问题。对于出现这种事故通常情况下，是要由有权的机关对事故性质做出认定，比如是不是属于自杀还是自残？通常情况下要公安机关来认定，或者说发生了交通事故，交通事故的性质和责任的分配要由道路交通管理部门来加以认定，但是实践当中往往有权机关没有做出认定，或者说难以做出认定，受伤职工的权益保护问题就受到影响。在这种情况下怎么办？这一条规定解决的问题主要是在没有认定或者说没有结论的情况下，工伤认定机关可以根据现有的证据或者是经过他调查取得的证据来对是否是工伤加以

认定，实际上我们司法解释这一条认可或者承认了工伤认定部门在这种情况下有权直接认定是否是工伤。这样对于解决受伤职工能够及时得到救治，能够及时得到工伤认定是非常有利的。但是工伤部门的这种认定不是权威性的结论，是否能够起到证据的作用，法院在审理案件的时候还要进行审查，然后确定它的效力。[10:41]

•[赵大光]:第二个问题，为什么要以上海这个案例作为典型案例。我觉得这里面至少没有地域的歧视。我们选案例也是看案例是否具有典型性，上海这个案例的价值就在于它回答了用工单位转包或者是多次转包，聘用的人员发生工伤以后由谁来承担工伤保险责任问题，这个案例是比较典型的。它不仅转包，而且是两次转包，转包方都不具备用工主体资格，他聘用的人员发生了工伤，如何确定这个责任主体，这在实践当中是认识不一致的，需要统一规范。我们经过反复研究，并且征求了各方面意见，认为应当由有用工资格的单位来承担工伤保险责任。当然我们这个司法解释也规定了，它承担了工伤保险责任之后，还可以向转包方去追偿。所以这就解决了转包方也不能逍遥法外，特别是现在一些包工头，出了事情就跑了，责任由用工单位来负责，包工头都不承担责任。这个司法解释实际上解决了这个问题。这样的规定既有利于对职工权益的保护，又有利于追究承担法律责任的转包方。因为有的时候找包工头找不到，或者他没有能力来承担这个责任，由有用工资格的单位来承担工伤保险责任，然后向转包方来追偿这个责任。这样责任的分配就比较合理。

•[环球时报记者]:请您再解释一下关于第八条的一些相关规定，如果工伤是第三人所导致的，员工应该向第三人进行民事索赔还是应该向工伤保险基金要求享受这个保险待遇？谢谢。

•[赵大光]:因第三人的原因造成伤害，工伤保险责任承担问题是我们司法解释的另外一个重点。刚才提出的这个问题，实际上我们这个司法解释已经做了回答，也就是说因第三人的原因造成伤害的，受害者既可以向法院提起民事诉讼，请求民事赔偿，由第三人（致害人）承担民事责任，也可以主张享受工伤保险待遇，这两种权利都是有的。至于怎么选择，恐怕要由受害方来根据他的意愿来做出选择。我们司法解释要解决的问题就是由第三人造成的伤害，还能不能申请工伤认定，还能不能享受工伤保险待遇？实际上我们的意义就在这里，当然在这个问题上确实是有争议的，而且争论很大，我们在充分调研的基础上，征求了多方面的意见后，基于现行法律法规，制定了本条规定。

[孙军工]:如果大家没有问题，我们互动交流的环节就到这儿。今天的新闻发布会到此结束。谢谢各位的光临。谢谢赵庭长。

•[赵大光]:谢谢大家。

第五篇：《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用

《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用

最高人民法院杜万华王毓莹

2010年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》共26条。《规定》是最高人民法院为了适应旅游纠纷案件审判工作新的形势与任务的要求，全面维护旅游者合法权益，规范旅游市场的需要及时作出的，也是最高人民法院深入推进三项重点工作，“为大局服务，为人民司法”的重要举措。现就《规定》的起草情况和主要内容作简要解读。

一、《规定》起草的背景和过程

党的十七届五中全会指出，“要坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”。大力发展旅游业事关党和国家工作大局，对于“扩内需、保增长、调结构”，改善民生，拉动经济平稳快速发展具有重要意义。国务院《关于加快发展旅游业的意见》提出，“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”。因此，及时出台相关司法解释是促进旅游业发展、规范旅游市场、维护旅游者合法权益的必然要求。

一是旅游业蓬勃发展，旅游人数逐年增多。随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高，旅游成为人们休闲娱乐的主要方式。据有关部门的统计数据显示，2009年我国国内旅游人数达19.02亿人次，2010年国内旅游人数有望超过21亿人次，同比增长达13％。2009年我国旅游总收入1.29万亿元，2010年有望达到1.44万亿元，同比增长达12％。我国旅游业发展过程中，一些旅游经营者、旅游辅助服务者的不诚信行为，既严重损害了旅游者的合法权益，也导致旅游市场的恶性竞争，已经成为社会关注的热点。因此，构建一个规范有序、和谐稳定的旅游市场，是人民法院发挥能动司法作用，为大局服务义不容辞的责任，也是人民法院保民生、保稳定、保增长的重大工作举措。

二是旅游纠纷案件逐年上升。随着我国旅游人数的逐年上升，人民法院受理的旅游纠纷案件逐年增多，旅游业日新月异的发展给人民法院审理旅游纠纷案件带来了新的挑战。组团出游，连接着旅游者“吃、住、行、游、购、娱”六大环节，由于其涉及的环节多、链条长、责任主体多元化，加大了旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间的纠纷解决的难度，急需出台一部司法解释对司法实践中出现的新情况、新问题加以规定。

三是旅游合同纠纷领域适用法律难度较大。在旅游纠纷案件大幅上升的同时，人民法院也面临着适用法律和统一执法难度加大的难题。旅游纠纷中的损害赔偿，横跨侵权法与合同法两大领域，同时还涉及众多的行政法规、部门规章。所涉法律规范虽多，但《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对于旅游合同未作专门规定，《中华人民共和国侵 1 权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)也只有一般性规定，司法解释在这一领域也存在空白。随着旅游者维护自身权益意识的增强，社会敏感度较高、法律依据不明确的旅游纠纷案件日渐增多，案件处理难度越来越大，亟须通过制定司法解释加以规范和指引。

四是社会各界希望相关司法解释尽快出台的呼声很高。旅游立法的相对滞后与司法解释的空白既不利于旅游业的健康发展，也不利于旅游者合法权益的维护。国家旅游主管部门针对目前旅游纠纷中存在的问题向最高人民法院提出建议，希望最高人民法院能够针对旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间产生的民事纠纷案件具体法律适用问题进行司法解释。下级人民法院和社会各界也希望最高人民法院尽快制定相关司法解释，以适应当前审判工作的需要。

为有效解决人民法院审理旅游纠纷案件过程中产生的许多理解上的分歧与法律适用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年开始调研工作，随后抓紧起草《规定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下发明传，尽快掌握在审理旅游纠纷案件过程中司法实践存在的新情况、新问题、新变化，为制定司法解释提供翔实、准确、科学的依据。最高人民法院民一庭要求各高级人民法院组织骨干力量，深入中级人民法院和基层人民法院办案一线，收集情况、归纳问题、研究策略，并将典型案例上报最高人民法院民一庭。二是组织专人深入到旅游大省和东部、西部有代表性的省市进行调研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亚、北京、天津等地召开了征求意见座谈会。在调研过程中，最高人民法院民一庭不仅注意到了各地人民法院在审理旅游纠纷案件中遇到的新情况与新问题，还专门听取了旅游协会、旅游质量监督所、旅游局、各大旅行社的意见，以发现在旅游实践中出现的新动向和新问题。三是在起草过程中充分听取各方意见。因《规定》涉及诸多难点与热点问题，为更广泛地听取社会各界的意见，提高《规定》的质量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亚召开座谈会，全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会、中国旅行社协会、旅游法学专家学者以及部分省市高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院的同志参加了会议，就《规定》中的难点与热点问题，展开了充分的讨论。在《规定》起草过程中，我们认真听取了多数高级人民法院、有关中级人民法院和基层人民法院的意见。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭专门召开了法律专家论证会，虚心听取专家们对《规定》的意见和建议。在《规定》初稿趋于成熟的基础上，最高人民法院民一庭又专门书面征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会的意见。每次座谈会之后，最高人民法院民一庭均根据讨论结果对原稿进行再加工、再整理、再修改，其间共十易其稿。经反复修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《规定》。

二、起草《规定》所遵循的原则

《规定》起草过程中，主要遵循了以下四项原则： 1．合法性原则。坚持在现有法律制度框架内，遵循法律规定本意，确定审判实践中适用法律的具体规定。尽管司法实践中关于旅游违约之诉可以适用精神损害赔偿的呼声很高，但为不突立法例，应采用“旅游经营者”的概念来代替旅行社。因为在实践中，旅游经营者多为旅行社，但是也有许多未经旅游主管部门批准，自行从事旅游经营的人，而且容易产生纠纷的也恰恰是这些非旅行社的旅游经营者。因此，旅行社以外的旅游经营者与旅游者之间发生的纠纷，也应列入《规定》调整的范围。关于旅游辅助服务者的概念，我们采纳了国家旅游局的意见。旅游辅助服务者是辅助旅游经营者提供旅游服务的人。旅游辅助服务者与旅游经营者之间存在合同关系。在旅游过程中与旅游者直接打交道的除旅游经营者外，更多的是旅游辅助服务者。旅游辅助服务者与旅游者之间发生的纠纷，也属于《规定》的调整范围。旅游者个人未参团出游，与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷参照适用《规定》。

(三)保险公司的诉讼地位

目前，在审理旅游保险事故案件时，承保旅行社责任险的保险公司的诉讼地位不明确，司法实践也不统一，需要加以规范。在旅游者仅起诉旅游经营者的情形下，关于保险公司的诉讼地位，大致有两种意见：一种意见认为，人民法院应将保险公司列为第三人，理由是：在旅行社责任险的保险合同关系中，保险公司是保险人，旅行社是投保人和被保险人，旅游者不是保险合同的当事人，不能直接将保险公司列为被告。另一种意见认为，应将保险公司列为被告，理由是：将保险公司列为被告，可以防止旅行社不积极主张理赔或者理赔后将款项挪作他用给旅游者带来新的损害，有利于最大限度地保护旅游者的利益。我们同意第一种意见，理由是：旅行社是旅行社责任险的投保人和受益人，旅游者与保险公司之间没有合同关系，根据合同的相对性原理，旅游者不能直接向保险公司请求赔偿。但旅游者和旅行社之间旅游

纠纷的处理涉及旅行社对旅游者是否应承担赔偿责任，从而关系到保险责任是否成立、保险公司是否需要对旅行社进行赔偿，即保险公司和案件的处理有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，有必要将保险公司列为旅游纠纷诉讼案件的第三人。

旅行社责任险是现阶段我国旅游保险中的一个主要险种，为责任保险，属于财产保险业务范畴，关于其投保的强制性最早规定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》(国家旅游局令第14号)第2条：“旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。”从法律效力上讲，《旅行社投保旅行社责任保险规定》属于部门规章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社条例》取代了《旅行社管理条例》，在第38条规定：“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”《旅行社条例》属于行政法规，自此旅行社责任险正式成为强制保险和法定保险。目前，国家旅游局就旅行社责任险的专门 性法律文件如《旅行社责任保险管理办法》和《关于完善旅行社责任保险的若干意见》已公开征求意见。此外，旅行社责任险作为责任险的一种，《保险法》为其主要适用的法律，在探讨保险公司的诉讼地位时，应结合《保险法》的规定理解。(四)旅游者的个人诉权

《规定》规定了旅游者的个人诉权。在实践中，随着旅游业的不断发展，单位旅游与家庭旅游等集体旅游形式层出不穷，一个单位的某个部门，一个、几个单位或家庭出游，与旅游经营者签订旅游合同的主体表现形式不同。单位旅游中，签约人多为直接经办人或部门负责人。家庭旅游中多为几个家庭推选的代表签约，或家庭成员之一签约。也有一人签约，并附注随行人员的。在旅游过程中，如果旅游者受到损害，合同的签约人可以提起诉讼，但如合同签约人怠于提起诉讼，则旅游者的权利无法得到保障。因此，《规定》按照旅游合同的特殊性，明确规定了旅游者以个人名义提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应当受理。以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，旅游集体有权以合同一方当事人起诉；旅游者个人也有权提起旅游合同纠纷诉讼。集体、个人都享有诉权，是否意味

着旅游经营者可能要应诉两次，并要承担两次民事责任呢?我们认为，人民法院审理此类案件，应当甄别不同情况，分别处理。原则上要坚持保护当事人诉权与减少当事人诉累结合，保护旅游者合法权益与维护旅游经营者合法权益结合，尽可能平衡好当事人的诉权和实体权利。具体讲，如旅游集体提起以旅游经营者为被告的民事诉讼，人民法院作出的实体判决足以保护每个旅游集体组成人员的合法权益，尽管旅游集体中的个人享有诉权，但应判决驳回其诉讼请求，不能判决让旅游经营者因为同一违约行为承担两次违约责任。如诉请的旅游合同违约情节和责任对所有旅游集体成员都适用，那么，受诉人民法院应当告知提起诉讼的旅

游集体中的个人以签约集体名义起诉，不宜针对同一违约事由分别受理旅游集体组成人员的多起诉讼，避免造成旅游经营者诉累。如签约的旅游集体怠于行使权利，旅游集体中的个人有权以个人名义提起诉讼，以保护自身合法权益。(五)霸王条款的效力问题

《规定》对格式合同、免责条款的效力作出规定有着特殊的意义，这是由旅游者特殊的法律地位决定的。旅游业被称为“出售服务和风景的行业”。旅游经营活动的内容是为旅游者提供“吃、住、行、游、购、娱”全方位的服务。服务是旅游业的产品，旅游者接受服务时，除了物质上的满足之外，还有精神上的享受，而后者对消费的标准要求更高，所以说旅游消费是一种更高层次的消费。《消费者权益保护法》对消费者的定义是当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。但与一般消费者相比，旅游消费者在市 4 场交易中的弱者地位更为明显，这主要表现在：旅游消费者通过合同以支付货币的方式，从旅游经营者那里获得消费资料。而旅游活动空间的移动性和目的性，决定了旅游消费具有在生疏的环境、陌生的地域进行的特点，这种在陌生环境参加旅游活动、停留时间受到限制的消费特征，决定了旅游消费者缺乏安全感的感受更加强烈；基于旅游商品的特殊性，旅游经营者在交易中承担的是经济风险，旅游消费者不仅承担经济风险，还要承担生存风险；旅游经营者的利益在旅游消费者交付货币后可以得到即时满足，旅游消费者的利益只有在旅游消费活动进行中甚至结束后才能实现；在旅游消费活动中，旅游消费者利益的有效实现须依赖旅游经营者，因为经营者控制着整个经营信息。正是这种利益形态的差异、利益满足方式的不同以及旅游消费者对旅游经营者的依赖性，导致了旅游消费者的弱者地位，由此决定旅游消费者需要特殊的法律保护。

同时，旅游合同的缔约过程是不平等的。格式合同在旅游行业中应用普遍。旅游格式合同使旅游经营者可以大量地处理相似的合同，具有高效率且低成本的优点，有助于旅游经营者降低服务价格，也能节省旅游者的缔约时间、弥补旅游者缔约能力的不足，也便于旅游行政管理机关进行监督。但是它造成了缔约过程的不平等，旅游者只能被动地全盘接受，而制定条款的当事人常常利用自己在经济上的优势地位规定诸多不公正的条款，如免除或限制自己的责任，加重对方的责任等，并且在常见的旅游合同中对旅游经营者解除合同多有不公平的约定条款。格式条款的制定人还会使用模糊的词语表述合同内容，在合同条款的解释上埋下伏笔，如名为欧洲8日游，结果夜晚出发凌晨返还，让旅程无形中缩水两天。

在适用时，要结合关于格式合同及免责条款的法律法规予以理解。《合同法》第39条第1款确立了格式条款订立的程序要求，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第40条确立了格式条款无效的情形，即“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条确立了格式条款的三个解释原则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《旅行社条例》按照《合同法》的规定，在第29条对旅游合同作了类似的规定：“旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此外，《消费者权益保护法》第24条对此也有明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规 5 定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

在历次讨论中，有人认为，《规定》确认旅游者对于不公平、不合理的旅游合同条款有向人民法院主张认定无效的权利，为人民法院认定旅游合同中霸王条款无效提供了依据，有利于维护旅游者的合法利益。还有人认为，《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第40条对此已有明确规定，不必再作规定。在征求各地人民法院意见过程中，绝大多数人民法院提出，希望能明确一下格式合同的效力问题，因此，最终我们明确了旅游者可以向人民法院主张旅游经营者提供的霸王条款无效的权利。(六)旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务

旅游者与旅游经营者相比，缺乏专业知识，亦缺乏应对突发事件的能力。因此，有必要规定旅游经营者与旅游辅助服务者对于旅游者的安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务包括采取防止危害发生的必要措施的预防义务，以及旅游者受到人身伤害时对其救助的义务等。鉴于采取列举式的规定罗列旅游经营者与旅游辅助服务者的义务难免挂一漏万，故采取概括性的规定。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的，应由第三人承担责任，第三人承担责任不足以弥补旅游者损失的，旅游经营者与旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任。

(七)旅游经营者及旅游辅助服务者的保密义务

《旅行社条例实施细则》第44条第3款规定：“旅行社不得向其他经营者或者个人，泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息；超过保存期限的旅游者个人信息资料，应当妥善销毁。”旅游经营者、旅游辅助服务者对旅游者的个人信息负有保密义务，违反该义务应当承担相应的赔偿责任。在讨论过程中，对于旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任是否以造成损害后果为要件，存在很大争议。一种意见认为，应当以损害后果为要件，否则容易造成滥诉。另一种意见以中国消费者协会为代表，认为只要旅游经营者、旅游辅助服务者违反了保密义务就应当承担责任，这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服务者，有效维护消费者的合法权益。我们采纳了后一种意见。我们认为，旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息的行为，本身就是对旅游者个人隐私权的侵害，应当承担相应的法律责任。只有这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服 务者，有效维护旅游者的合法权益。当然我们在规定旅游经营者、旅游辅助服务者的赔偿责任时将责任确定为“相应责任”，这样做的目的，是为了给审判工作留下适用法律的空间，人民法院可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。(八)因客观原因变更、解除合同

由于恶劣天气、自然灾害、战争、罢工、骚乱、恐怖事件、政府行为、公共卫生事件等客观原因，造成旅游行程安排的交通服务延误、景区临时关闭、宾馆饭店临时被征用、出境管制、边境关闭、目的地入境政策临时变更、我国政府机构发布橙色及以上旅游预警信息等，均会导致旅游目的无法实现。上述事件均不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者。旅游者与旅游经营者出于经济上的考虑，可以协商变更行程。变更行程后费用减少的，旅游经营者应退还旅游者，变更行程后费用增加的，应由旅游经营者与旅游者共同负担。协商不成的，双方均可解除合同，损失自担，互不承担违约责任。未实际发生的费用，旅游经营者应当退还旅游者，已经实际发生的费用不予退还。

《规定》初稿的表述是“增加费用由旅游者负担”。中国消费者协会提出增加费用应由旅游经营者和旅游者分担。我们认为，不可抗力不可归责于双方当事人，双方分担损失较为合理，我们采纳了中国消费者协会的意见。(九)精神损害赔偿

旅游者因旅游经营者的违约行为遭受人身伤害的，形成请求权竞合，此时旅游者享有诉讼选择权。对于以违约之诉能否主张精神损害赔偿，争议很大。一种意见认为，精神损害赔偿的主张应当受到严格的限制，仅能依据侵权之诉主张。以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应向当事人释明，让其变更诉讼。当事人仍坚持违约之诉的，人民法院不应支持。另一种意见认为，以精神愉悦为目的的旅游合同有一定的特殊性，参照国外的立法例和我国的司法实践，应当支持违约之诉中的精神损害赔偿主张。我们认为，对违约之诉中的精神损害难以作出准确认定，且在我国现行法律框架内，不宜支持违约之诉中的精神损害赔偿。故《规定》采纳了第一种意见。

需要注意的是，精神损害赔偿必须以现行法律为依据，与此相应产生的问题是双方当事人在旅游合同中约定可以依据合同主张精神损害赔偿的条款的效力问题。司法实践中对此理解也不统一。一种意见认为，既然精神损害赔偿是法定主义，那么就不允许当事人以约定来排除。另一种意见认为’，应充分理解《合同法》的立法精神，切实尊重当事人的意思自治。我们认为，合同是双方当事人的合意。在私法领域，凡是法无明文禁止的，均是许可的，应当允许当事人在合同中约定精神损害赔偿。如果旅游合同中有明确的关于旅游经 7 营者违约造成旅游者精神损害的赔偿的规定，应当视为双方当事人对于违约责任的约定。此时，旅游者以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应予支持。(十)转团的法律后果

旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，在旅游业内一般称为转团或卖团。转团是旅游业的行业惯例，通过将旅游者转团的方式，旅游经营者可以在组团低于成团人数不能成团时，避免可能导致的亏损风险。最新版《团队国内旅游合同(示范文本)》第12条规定，“旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，将旅游者转至其他旅行社所组的旅游团队，并就受让出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受让出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止”。由该条可知，这里的转团并不要求旅游者与受让出团的旅行社另行签订合同，也即转团有可能在旅游者不知情的情形下发生。转团的这一特性直接导致了目前旅游业内出现大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情况下随意将旅游者转团的现象。这常常造成旅行社之间责任不清、旅游质量下降，严重侵害了旅游者的合法权益。目前，对转团中的不规范行为，在法律、行政法规层面并未出台专门规定进行调整。虽然《旅行社条例实施细则》第35条第2款作了原则性规定，“未经旅游者同意的，旅行社不得将旅游者转交给其他旅行社组织、接待”，但该款内容过于简略，对相关民事责任的承担并无涉及。而且，《旅行社条例实施细则》属于国家旅游局颁发的部门规章，在具体审判实践中，人民法院也只能是参照适用该规定。

在《规定》起草过程中，各相关部门反馈的意见都一致认为要对转团行为进行专门规定，以切实保护旅游者的合法权益。《规定》明确规定了旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者的法律后果。法律、行政法规并无明文规定禁止转团。因此，规范的转团是允许的，取得旅游者同意的旅游业务转让为债权债务的概括移转，此时，受让的旅游经营者与旅游者建立了直接的合同关系，原来与旅游者建立合同关系的旅游经营者不再承担责任。由于旅游合同有很强的人身信任性，旅游者不同意转团的，可以解除合同并要求旅游经营者承担违约责任。在旅游者不知情的情况下旅游经营者擅自转团的，如果旅游者在旅游过程中遭受损害，则与旅游者签订旅游合同的旅游经营者与受让旅游业务的旅游经营者应当承担连带责任，以更好地维护旅游者的利益。(十一)公共交通工具延误

公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务的。公共交通工具延误，是指飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具的延误，是旅游经营者不能控制的。在此情况下，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是，8 仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误其可以免责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则其不能免除责任。(十二)自由行中的责任承担问题

根据国家旅游局对“自由行”的界定，自由行是旅游业内俗称的“小包价”产品。其通常表现为“机票+酒店”的形式，旅游经营者并不提供导游和领队。自由行由于旅游者的自由度较大，在旅游市场中占据很大的份额。因此，产生的纠纷也比较多。自由行过程中的责任承担，应以旅游经营者能够控制的风险为限。对于自由行来讲，只要旅游经营者按约提供了服务，其就无须承担责任。对于旅游经营者未提供服务的部分，即旅游者自行安排的活动，旅游经营者对此期间的风险无从控制，其不应承担责任。