关于适用《审理指南》审理涉及家庭暴力案件的情况分析与思考

第一篇：关于适用《审理指南》审理涉及家庭暴力案件的情况分析与思考

关于适用《审理指南》审理涉及家庭暴力案件的情况分析与

思考

第一章 家庭暴力基本理论阐释

一、不同家庭暴力定义简介

（一）国际层面对家庭暴力的界定 1、1993 年的第四十八届联合国大会上通过的《消除妇女的暴力行为的宣言》中定义了“对妇女的暴力行为”，是指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而无论其发生在公共生活还是私人生活中。2、1995年世界妇女大会通过的《行动纲领》第111条认为,对妇女的家庭暴力是指“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为,包括殴打、对家中女孩的性虐待、与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为"。

3、联合国秘书长《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》（2006）指出，基于性别的针对妇女的暴力行为是指“因为是女性而对她十佳暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为。基于暴力的行为损害或阻碍妇女依照一般国际或人权公约享受人权和基本自由，符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条的规定”。

（二）不同国家对家庭暴力的界定

1、在英美国家，英国皇家警察提供的定义为:家庭暴力是指曾经或现在有亲密关系的伴侣之间发生的身体、性、情感或经济方面的伤害行为，行为性质不由发生的时间或地点决定。美国《家庭暴力标准法》将家庭暴力定义为“家庭成员实施以下行为的构成家庭暴力企图造成家庭成员人身伤害的令家庭成员产生生理或心理上的恐惧暴力或以暴力相威胁,迫使家庭成员实施非自愿的行为”。

2、澳大利亚联邦法律改革委员会于1986年撰写的“家庭暴力”报告中将家庭暴力界定为“一成年人对另一人(两人为已婚配偶或有事实上的恋爱关系)犯下的实际的或威胁的暴力行为。它包括所有暴力接触或威胁的接触，从一次殴打到杀害不等——精神暴力包括不断的口头虐待、骚扰、过度支配占有、隔离孤立和剥夺物质与经济资源。”

3、在亚洲国家，日本制定的《配偶暴力防止法》中将家庭暴力限于配偶和虽未进行婚姻登记，但事实上处于与婚姻关系同样情况者，与英澳相似。1994年马来西亚《家庭暴力法》规定对配偶、子女、无行为能力人或家庭中的其他成员故意、蓄意、或试图实施人身、性、财产的伤害的行为为家庭暴力。

（三）我国大陆法律的有关规定

在2001年，家庭暴力第一次作为一个明确的法律概念出现在新修订的《婚姻法》中，但《婚姻法》虽然明确规定禁止家庭暴力，但并没有具体指出家庭暴力的内涵。最高人民法院《关于<中华人民共和国>若干问题的解释

（一）》指出了“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其他家庭成员身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。此解释采取列举的方式说明了暴力的手段和方式，这些方式和手段的共同特征是都运用了强制性的力量和武力。

二、本文对家庭暴力概念的界定

（一）家庭暴力的主体界定

从上述法律规定和观点可以看出，国际组织和国外有关国家对家庭暴力主体的界定采取了一种相对宽泛的定义,试图包括更多的处于不同形式的家庭中的准家庭成员。但由于本文主要讨论涉及家庭暴力的婚姻案件的审理，故本文所指家庭暴力的主体范围主要限于夫妻关系。

（二）家庭暴力的手段

从上述各种定义上看，家庭暴力手段是多种多样的，主要有殴打、强奸、限制人身自由等直接施加于身体上的有形暴力，又有恐吓、胁迫、侮辱、经济控制等不直接施加于身体（但包含实施身体暴力的可能性）的无形暴力。可见，家庭暴力的手段在定义中是无法穷尽的，因此在对家庭暴力作出界定时，可以列举如殴打、胁迫、侮辱、强奸、经济控制等主要的家庭暴力手段，并以“等手段”涵盖其他可能的手段。

（三）家庭暴力侵害的客体

家庭暴力侵害的客体主要是人格权，包括生命权、身体权、健康权、名誉权、隐私权、人身自由权、性自主权，其中生命权、身体权、健康权可归为物质性人格权（由于都是对身体的伤害，又可称为身体性人格权），而其他种类可归为精神性人格权。家庭暴力行为作为一种民事侵权行为，其侵害的客体也可分为身体和精神两方面的人格权利。

在界定家庭暴力的客体时需要注意以下几点：

1、我国司法解释将“造成一定伤害”为构成家庭暴力的要件是不妥的，因为轻微的伤害仍然具有违法性，在一般侵权中可以承担赔礼道歉等民事责任，而在家庭暴力中仍能够达到侮辱、胁迫等目的，并造成被害人身体和精神方面的痛苦。

2、目前我国立法对性自主权的保护主要见诸于刑法规范，而在民事法律规范方面上属空白，且刑法中关于“婚内强奸”的观点亦未形成定论。故在我国现有的民法体系下，不宜将性权利独立作为家庭暴力侵害客体的一种类型，由于侵犯性权利的行为能够造成被害人身体、精神或两者兼有的痛苦，因此其也能被涵盖到身体暴力和精神暴力之中去。

3、夫妻间单纯的侵犯财产权的行为，应适用恶意转移夫妻财产的相关规定或其他民法财产制度予以处理。

（四）家庭暴力的本质

从家庭暴力产生的成因分析，施暴者主要是由于希望补偿其自认应有的社会优势地位的缺失、或有强烈地优越感而认为对方必须服从自己、或将被害人视为释放各种压力的对象而实施家庭暴力。因此，《指南》中揭示了家庭暴力的重要本质——以控制对方为目的。但是，《指南》忽略了以释放压力为目的的家庭暴力。因此，对家庭暴力本质的分析因着眼于施暴者本身，即施暴者的目的是满足自己的非正常的需求，而控制对方是其非正常需求的主要表现。

综上，本文将家庭暴力界定为：夫妻一方为满足其非正常需求，通过殴打、胁迫、限制自由、侮辱、强行发生性关系、经济控制等手段，实施侵害另一方身体或精神方面的权利的行为。

三、家庭暴力的特点

（一）身份的特定性和隐蔽性。

家庭暴力由于发生在共同生活的家庭成员中，因此施暴者与受害者之间具有特定的身份和关系。正是由于主体身份的特殊性，家庭暴力大多数都发生在特定的场所，即多数发生在施暴者与受害者共同居住的住所，其暴力行为很难让世人知晓，而且大多数受害者认为家庭暴力系个人的家庭隐私，很少向公众或有权机关寻求救济，使得家庭暴力呈现隐蔽性的特点，这也是司法中家庭暴力认定难的主要原因。

（二）循环性和反复性

家庭暴力的发生一般呈循环性，其过程为：第一，紧张状态阶段：双方出现言语攻击和敌对状态的同时，伴随对受害者自信心的彻底打击。第二，暴力阶段：紧张、压抑状态爆发为对受害者攻击、袭击。第三，亲密阶段：反复攻击的施暴者常表现出深深的良心谴责、悔恨和不再有类似行为发生的誓言，受害者常满怀希望，认为施暴者会改变。但是绝大多数情况是，这一循环再次简单的重复。

（三）时间的连续性

家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴。

（四）手段的多样性

家庭暴力，既包括肉体上的伤害，例如殴打、体罚、残害、限制人身自由等，也包括精神上的折磨，如威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等，甚至还包括性暴力。

四、家庭暴力的危害性及研究价值

家庭暴力对家庭的危害。家庭暴力侵犯了受害人的人身权利，特别是身体权、健康权、生命权和自由权。由于家庭暴力受害人绝大多数是女性，因此，她们受到肉体和精神的双重伤害。家庭暴力造成一些家庭长期不和，甚至家庭解体。在调查中发现，孩子是家庭暴力的一个潜在而又隐性的受害群体，尽管他们的伤害可能不直接表现在肉体上，但对他们的心灵伤害却是永久的，对他们未来行为和成长的影响也是间接而漫长的。在暴力家庭环境中成长起来的孩子会有诸多的心理和行为障碍。研究表明，在暴力环境中长大的男孩，成年后虐待女性的可能性比其他人要大，也更容易犯罪。年龄较大的子女则以流浪方式逃避家庭暴力。

家庭暴力对社会的危害。家庭暴力严重地危害社会安定，阻碍了社会发展进步。家庭暴力若不加以制止和约束，将愈演愈烈，不仅在数量上增加，施暴的程度和手段也日趋加剧，严重侵害了受害人的人身权利，影响了他们参与社会生产活动的积极性，也直接阻碍了社会的发展与进步。家庭暴力之所以成为一个突出的社会问题，更因为它会成为女性犯罪的诱因之一。据江苏省妇联权益部对南通监狱女子分监1477名女犯所作的问卷调查显示，237个女犯家庭存在家庭暴力问题，其中125人的犯罪直接与家庭暴力有关，93人长期受丈夫的殴打、虐待；62人因抗拒家庭暴力犯故意杀人罪。

家庭暴力严重侵害了受害人的身体权、健康权、自由权甚至生命权，而这些基本权利是一个人之所以为人所应该享有的最起码的人权。不仅如此，因家庭暴力而引起的自杀、杀人，严重影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。家庭暴力已经成为破坏现代婚姻家庭幸福，阻碍社会进步的重要威胁。如何有效防止和禁止家庭暴力，保护妇女、儿童和老人的合法权益，是我们应该考虑也必须考虑的问题。家庭暴力问题的解决是一项复杂的系统工程，不是哪个部门和个人能够单独解决的，也不是短时间内能够解决的，它只会随着社会的发展，社会文明程度的提高和公民素质的提高而逐步得到改善，这需要全社会的共同努力。

第二章 审理涉及家庭暴力案件试点措施

一、组成专业合议庭，进行专业化审理

据全国妇联权益部资料显示，家庭暴力已经成为我国妇女权益中的突出问题，投诉数量呈持续增长态势，每年投诉约5万件。如何在案件审理中纳入社会性别视角，依法制裁家庭暴力行为？带着这些思考，崇安法院于2008年4月创建了“涉及家庭暴力婚姻案件合议庭”，对涉暴案件进行专业化审理，成为最高人民法院确定的九家试点法院之一。

合议庭成员定期参加专业培训研讨班，以最高人民法院应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》为审理参照，并结合审判实践，制定了《关于审理涉及家庭暴力婚姻案件的实施意见》和《关于婚姻案件涉及家庭暴力的认定规则》，进行专业化审理。自成立以来，崇安法院共受理涉及家庭暴力案件近30件，最终认定并调处涉暴案件4件，取得了较好的法律效果和社会效果。

二、发出全国首份“人身安全保护令”

2008年7月22日，本院立案受理了原告妻子陈某诉被告丈夫许某离婚纠纷一案。陈某诉称，其与许某登记结婚后，许某因陈某婚后未孕等原因诉至法院，双方调解离婚。后双方在亲朋劝解下复婚，并育一女。陈某产后仅半年，许某就对其实施家庭暴力，并从偶尔的小打小骂发展到经常打骂。双方感情确已破裂，请求判令原被告离婚。诉讼中，陈某提供了受伤照片、就诊病历、妇联组织出具的证明，以证明其遭受了家庭暴力，并向法院申请人身保护，请求法院禁止许某施暴。考虑到家庭暴力发生的隐蔽性和举证难的特点，崇安法院认为陈某提供的证据一定程度上可以证明许某存在家庭暴力的可能，遂于2008年8月6日作出全国首份人身安全保护令，裁定禁止许某殴打、威胁陈某。同时与公安机关接洽，提请其保持警觉，履行保护义务。

这个裁定让崇安区法院成为第一个“吃螃蟹”的。由于裁定的文本格式没有前例可借鉴，这纸裁定的格式也经历了一番历练。最初的文本是由承办人起草，再由部门负责人作了多次修改，最后由分管院长签发。原副院长傅俊平说：“签署裁定的当天，我们又进行了认真的讨论。毕竟这个裁定在全国范围内是第一次。在保护家庭暴力受害者方面，我们迈出了重要的一步。”经最高人民法院中国应用法学研究所确认，这份裁定是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，也是国内首次适用民事裁定制止“家庭暴力”。它是将以往在离婚案件民事诉讼中对家庭暴力仅有财产性惩罚措施转向对受害人财产、人身进行全面保护的有益尝试，将对受害方人身的司法保护延伸向诉讼全过程。对于陈某而言，保护令也让她的生活有了新的开始。裁定下达以后，许某再也没有打骂她。8月18日，双方最终调解离婚。

三、提出“法官适度干预”、“背对背调解”理念

2008年10月，本院立案受理了原告苏某诉被告张某离婚纠纷一案。苏某称张某因吸毒二次被劳动教养，精神抑郁，出狱后对其实施严重的家庭暴力，用绳子将其捆绑，对其辱骂、殴打长达十几小时，现已分居。本院于庭审前依法调取110出警记录、劳动教养处罚决定书、医院病历等材料，并向户籍警了解双方家庭情况。在获取第一手资料后找张某谈话，问清原委。在证据面前，张某渐渐道出：家中经济由苏某掌控，苏某5天只给其吃3袋方便面，对外大肆宣扬其有精神病，对其身心造成巨大伤害，且苏某有外遇，所以才导致暴力行为的产生。其要求与苏某面谈，拒绝开庭，只同意调解。针对上述情况，承办法官认为，张某的心理可能存在一定程度的扭曲，其牢狱经历、负面情绪累积到一定程度，面对面交谈，稍有不慎，情绪一触即发。而苏某，其虽遭遇身体暴力，但也存在对张某精神暴力、经济控制的可能性，故采取背对背调解更为可行。调解中张某透露有到期债权约6万元，但因苏某对外宣称其有精神病，债务人不愿向其偿还。倘若离婚，其愿意协助苏某追讨，但要求苏某预付3万元。而苏某表示只要能离婚，给张某6万元也愿意。

普通民事案件的诉讼调解，法官应保持中立，但由于涉及家庭暴力案件具有与普通民事案件不同的特点，其中最大的差异在于双方的不平等模式。因此，承办法官在认真学习《审理指南》中有关调解章节的同时，结合审判实践，认为法官在调解涉及家庭暴力的案件中可适度干预，主动行使释明权、建议权，以确保调解协议的真实性、合法性、合理性、可执行性。为此，承办法官适时向苏某行使释明权，告知债权性质及主张债权可能存在的风险，询问该方案是否是出于迫切解除婚姻关系或长期暴力威胁的无奈举措。最终，双方协议以1.5万元调解离婚，化干戈为玉帛，取得了较好的社会效果。

四、总结完善，制定联合文件、实施意见和认定规则 《审理指南》的起草人、最高人民法院中国应用法学研究所研究员陈敏告诉记者：《审理指南》没有突破现行法律规定，只是从性别平等视角进行了解读，使现行法律更具体，更具可操作性。其目的是为了让法官能有一本专业的资源手册，帮助其做好法律规则、性别平等理念、家庭暴力理论知识、审判组织保障等方面的准备，以利于提高办案效率和分配正义的质量，更好地保障受害人的人身和财产权利。崇安法院通过2008年、2009年一季度以来的审判工作实践，认为涉及家庭暴力案件的审理，仅有法院单方支撑是不够的，更需要其他部门的配合协作。如在人身保护令的执行中，公安机关的配合可将对受害方的保护落到实处。在诉讼调解中，有妇联、居委等社会团体的协助，能更贴近生活，使案件处理更为便利、更具社会效果。

为加大涉及家庭暴力案件的审理力度，与社会全面接轨，崇安法院与崇安区公安局、区妇联协商共进，制定联合文件《关于依法处理涉及家庭暴力婚姻案件、切实维护受害人合法权益的若干意见》，进一步明确公安、妇联的职责、义务，以及法院与上述机构之间的协作流程。为进一步明确法院在审理涉及家庭暴力案件中的操作规范，本院以《审理指南》为法律参照，制定《关于审理涉及家庭暴力婚姻案件的实施意见》及《关于婚姻案件涉及家庭暴力的认定规则（试行）》，将涉及家庭暴力案件受理、分案、合议庭组成、开庭审理、举证质证、认定标准、法官培训等办案流程量化、细化、规范化。

五、全国首例引进“涉及家庭暴力婚姻案件”心理辅导课程近日，本院对一起涉及家庭暴力婚姻案件作出人身安全保护裁定的同时，特邀国际注册高级婚姻家庭指导师对涉暴案件的双方当事人进行心理辅导，从法院强令禁止、当事人意识自控两方面有效杜绝家庭暴力。

2009年5月15日，本院立案受理了原告王某诉被告金某离婚纠纷一案。王某诉称，其在坐月子期间，金某便因家务问题对其实施家庭暴力，将其右手手指掰断。近年来，金某变本加厉，稍不顺心就对其动手，甚至当着同事的面殴打她。现双方感情确已破裂，请求判令离婚。诉讼中，王某提供了受伤照片、就诊病历、金某书写的保证书，以证明其遭受了家庭暴力，并向法院申请人身保护，请求法院禁止金某施暴。

本院依照《审理指南》的规定及精神，认为王某提供的证据一定程度上可以证明金某存在家庭暴力的可能，立即发出了人身安全保护民事裁定书，禁止金某殴打、威胁王某，并将此裁定抄送区公安局和区妇联，三方联合保持警觉，积极履行保护义务。与此同时，本院特邀国际注册高级婚姻家庭指导师参与诉讼，对涉暴双方进行“创可贴”式心理辅导课程，找寻施暴的诱因，使双方负面情绪得以舒缓，令施暴方主动意识到施暴的严重后果，从根源上防止家庭暴力延续，杜绝暴力升级。最终，金某心平气和的接受法院的人身保护民事裁定，并保证不再对王某实施家庭暴力，以法律途径解决离婚、财产和子女抚养问题。

人身保护令是国家公权力对家庭暴力行为的强令禁止，“以法止暴”。心理辅导是专业指导师从本源上疏导涉暴双方的心理，“以情治暴”。崇安法院在全国范围内首例引进“涉及家庭暴力婚姻案件”心理辅导课程，不仅促进了人身保护令的有效执行，更促使涉暴当事人以正确的心态面对婚姻，主动杜绝暴力行为。

六、采信未成年子女证言

原告王某诉被告金某离婚纠纷一案中，王某为证明金某对其实施家庭暴力，申请三位证人到庭作证，其中最引人注目的就是双方4岁的女儿小羽。小羽看见金某时面露怯色，不敢说话，当承办人问其原委时，其称爸爸经常打她和妈妈，她不愿意和爸爸一起生活。崇安法院综合案情，认为小羽所作的证言与其年龄、智力状况相适应，能真实客观的反映家庭状况。王某提供的病历、照片、金某书写的保证书、证人证言与法院调取的接处警登记表等证据，已形成一系列证据锁链，足以证明金某对王某多次进行殴打，从而认定金某对王某实施了家庭暴力。

崇安法院大胆采信未成年子女的证言，综合案情作出家庭暴力的认定，在全国范围内属首例。该举措不仅为探索家庭暴力的认定规则作出有益尝试，更为完善我国民事诉讼举证规则引发思考与启示。

七、财产分割倾斜保护受害方

以往的涉暴案件，法院对弱者的保护往往体现在判处一定额度的精神损害赔偿金，对夫妻共同财产的分割仍按各半原则。近日，崇安法院在判决一起涉暴离婚案件中，首例以三七开比例分割夫妻共同财产，照顾受害方的财产份额，对施暴方施以财产性惩罚。为避免“分手暴力”，崇安法院特邀公安机关旁听宣判，法院当庭判决后，双方情绪稳定。法院事后对双方进行电话回访，均表示未有暴力事件发生。

第三章 审理涉及家庭暴力案件规则的完善

一、加快反家庭暴力专门法律的立法进程

在去年的两会上，四川代表团向全国人大提交了一份议案，建议尽快制定预防和制止家庭暴力法，更好地保障公民人身权利，促进家庭与社会稳定和谐。其实，早在2003年两会上，妇女代表们就建议尽快出台预防和制止家庭暴力法。可见，家庭暴力问题逐渐得到了社会各个层面的关注。除了最高人民法院的《审理指南》、七部委出台的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，全国已有26个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的条例，还有一些地方推出了家庭暴力伤害鉴定专项服务，设立了救助站等。即便如此，中国的反家庭暴力进展依然显得步履艰难。虽然我国《宪法》《婚姻法》等法律明确禁止家庭暴力，全国各省市也出台了相应的地方性法规，但这些条款都是原则性的，操作性并不强。而且家庭暴力的预防和惩治问题是一个社会系统工程，涉及到社区介入、行政介入与司法介入等诸多方面，不仅是民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体法甚至程序法的诸多方面。为此，必须通过立法界定家庭暴力的含义和范围，建立起具有可操作性的救济程序和流程，明确司法、行政、社团等部门或组织在反家庭暴力方面的职责。

二、完善家庭暴力的认定标准

《指南》根据国际公约、国外立法例以及相关理论研究成果，将家庭暴力分为身体暴力、性暴力、精神暴力、性暴力和经济控制四种类型，并对各类型的暴力行为作了具体阐释，从而拓宽、细化了婚姻法司法解释中家庭暴力的认定范围。这种分类有较为直观的有点，且然适应了国际上的研究成果。但由于家庭暴力手段的多样性，这种分类可能会造成家庭暴力认定标准的不周延或交叉。比如，性暴力中包含了身体暴力和精神暴力双重因素，而通过经济控制的手段使受害人自尊心、自信心受到损害也是一种精神暴力，造成受害人因经济窘迫而挨饿、生病甚至能构成身体暴力。

因此，本文首先在分类上坚持以损害结果为标准将家庭暴力分为身体暴力和精神暴力两种。在民事法律领域，家庭暴力行为实质上是一种民事侵权行为。这样的分类在概念和保护范围上更为周延，其也不妨碍司法实践中对兼有两种损害结果的家庭暴力行为的认定，比如性暴力因为既是身体暴力也是精神暴力，理当被认定为构成家庭暴力。

其次，在家庭暴力基本分类的基础上，可以就家庭暴力的形式和手段再作分类列举，如分为殴打、捆绑等“物理暴力”、侮辱、谩骂、嘲讽、长期冷淡对待等以“心理暴力”、控制另一方收入使其不能正常生活的“经济暴力”、性侵犯、性骚扰的“性暴力”等，并在最后加一条诸如“以其他方式造成身体和精神上的一定伤害结果”的兜底条款，以适应家庭生活中暴力类型的多样性。

再次，《指南》规定，在认定夫妻乙方有家庭暴力情形的基础上，受害人分割夫妻共同财产的份额不低于70％，这种一刀切的方式忽略了暴力程度对分割夫妻共同财产的影响，容易使行为人的过错及造成的损害后果与其承担的责任失衡。家庭暴力的程度可以从损害行为和损害后果两个方面来区分。笔者主张主要以损害后果为标准，这是因为民法是补偿法，其功能主要是弥补受害人的损失，民法的惩罚功能主要是为了普遍地防止侵权的发生。比如家庭暴力可以分为轻度暴力、中度暴力和重度暴力三个层次，并以此作为分割夫妻共同财产的依据。当然，如何进一步标准化地界定损害程度，还需引入人身损害鉴定、心理疾病鉴定等机制。

三、家庭暴力的认定规则应采取证据的盖然性优势原则 盖然性优势原则的含义是：如果证明责任的承担者所提供的证据在总体上的分量上高出对方当事人或者更为可信,那么证明责任承担者便完成了他的证明责任;相反,如果双方当事人提供的证据分量相等或者反证者的证据分量更重,那么证明责任承担者便要承受败诉的结果。盖然性优势的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可胜诉,而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明程度更高。家庭暴力的认定中采取盖然性优势原则系基于以下理由：

首先, 盖然性优势原则符合民事诉讼自身的特点和司法实践发展的实际要求。民事诉讼与刑事诉讼在证据要求方面最大的不同在于，其对证据没有“排除合理性怀疑”和“高度盖然性” 的要求，在民事诉讼中，为了尽快地定纷止争，应当允许法官广泛运用推定来确定法律事实。

其次, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确认了盖然性优势的证明标准原则:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”该规定为民事审判中采用盖然性优势原则认定家庭暴力提供了法律依据。

再次，盖然性优势原则有利于受害人证明家庭暴力的存在。由于家庭暴力的隐蔽性、长期性等特点，可以证明家庭暴力存在的直接证据往往会随着时间消逝，特别是那些没有造成明显损害结果的暴力行为，就更难被确信无疑地固定下来。

四、家庭暴力举证责任分配应采取倒臵制度

（一）举证责任分配和举证责任倒臵的基本概念 证明责任应当从行为与后果两个方面来加以解说，它实际上包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护,又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。而举证责任倒臵则是指，按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任。

（二）实行家庭暴力举证责任倒臵的依据

1、有利于纠正受害人举证困难导致的实质不公平。

在家庭生活中，暴力行为具有的隐蔽性特点，加上受害长期受到控制，往往在诉讼中很难举出伤害结果系对方行为所致的证据。而在受害者证明了损害结果并对暴力行为的事实提出具体主张（包括对时间、地点、情形作出合理陈述）的前提下，另一方可针对其主张提供证据，以使其主张的损害结果与其行为没有因果关系或其没有作出侵权行为的事实得以获得优势证据的支持。因此相对于原告证明侵害结果系被告所致，被告证明侵害结果非其所致的难度较低，这就成为家庭暴力认定中规定举证责任倒臵最重要的原因。

2、有利于实现对弱势地位的受害者作出实体法律保护价值的实现。证明责任的负担问题表面上是程序问题和证据问题，其实质是实体权利义务的合理安排及立法政策的导向问题。家庭暴力的受害者在生理上、心理上、经济上、社会地位上往往较弱，如果法律再在举证责任的承担上加重他们的责任，势必造成与实体法公平保护当事人合法权益立法宗旨的相背离。

3、有助于家庭暴力的预防和救济。

举证责任倒臵能够加大家庭暴力侵害方承担民事责任的可能性，进而促使侵害方以及社会上潜在的侵害人尽高度注意的义务，以避免损害的发生，从而实现法律的教育、预防和引导功能。同时，举证责任倒臵有利于对及时对受害人进行救济，减少繁琐的诉讼负担可能对其造成的二次伤害。

（三）对《指南》中举证责任制度的评析 《指南》规定：“原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告，被告虽否认侵害尤其所为但无反正的，可以推定被告为加害人，认定将爱家庭暴力的存在。”这条规定从文义上看是举证责任的转移，而实质上确设臵了举证责任的倒臵。

举证责任转移是指在案件的审理中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据的责任，其与举证责任倒臵之间的区别在于：举证责任转移并没有免除主张方的证明责任，它所转移的是当事人提出证据的责任，且该责任经常随着诉讼的进行在当事人之间进行转移；而举证责任倒臵实质上是后果责任的倒臵，即在要件事实真伪不明时由主张方的相对方承担不利后果。

家庭暴力作为一种侵权行为，在举证责任正臵的情况下，受害人要对损害结果、损害行为、因果关系和行为人的过错四大要件加以证明。《指南》规定“原告提供证据证明受侵害事实”的表述没有反映制定者的本意，因为侵害事实包括了侵害行为、侵害结果和因果关系三项要件事实，如果由受害者对此承担证明责任，则《指南》的规定就失去了意义。从《指南》对证明责任的分配来看，其实质上只要求受害人证明损害结果一项要件事实，其他三项要件事实均由对方承担反证的责任。

（四）举证责任制度制度设计建议

举证责任的转移在诉讼中是一个普遍的现象，其对家庭暴力的认定只有形式上的意义，而并未在制度上作出实质性的举证责任分配。因此，必须设立举证责任倒臵，才能切实有利于家庭暴力受害者权益的保护。家庭暴力举证责任的倒臵应具体表现在以下制度设计中：

1、举证责任倒臵的前提是受害人对损害结果提供了证据，并对对方事实家庭暴力的事实进行了详细主张。

在一方仅仅举证损害结果存在和指认该结果系对方所为，而对家庭暴力的经过，包括发生暴力的时间、地点、在场人员、暴力行为动作细节等要素未作明确说明的情况下，要求对方证明其没有实施暴力行为就等于要求其“无的放矢”。一方对事实作出陈述的情况下，对方提出反证才成为可能，比如通过不在场证明以排除其实施伤害的可能。

2，举证责任倒臵的内容包括损害行为、因果关系和过错。因此被指认实施家庭暴力的一方主要通过下列方式完成证明责任：一是证明损害结果发生当日其没有作出侵害行为，或损害结果系由其他因素导致，从而否定损害行为和因果关系的存在；二是证明损害结果虽然尤其行为所致，但存在对方先动手、故意挑衅等情形，从而证明自己无过错或减轻自己的过错。

五、家庭暴力认定中间接证据和未成年子女证言的使用 由于家庭暴力的特点，直接证据的取得较一般民事案件更为困难。为切实保护受害妇女的合法权益，有效制止家庭暴力行为，在家庭暴力证据的收集、取得和认定上，我国的司法实践中应重视间接证据的利用。《指南》中规定的加害人的悔过、保证、专家的评估报告、当事人进行投诉、接受调解、公安接出警记录等都是认定家庭暴力的重要间接证据。当然，法官在运用间接证据时，应当特别注意审查间接证据的真实性、和关联性，并对间接证据能否形成证据链足以认定家庭暴力的存在作具体考量。

子女通常是家庭暴力的唯一证人，其证言应当成为认定家庭暴力的重要证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二项关于“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”的规定为未成年子女证言成为认定家庭暴力的证据提供了制度支持。对于未成年人证言证明力的判断方面，应当给予法官一定的自由裁量权，因为只有在庭审中对未成年子女的观察能力、记忆能力和表达能力有了直观认识，并结合当事人双方和子女的具体行为、语言甚至神情等现场表现，才能对未成年人子女证言能否证明家庭暴力作出综合性的判断。

六、明确违反人身安全保护令所承担的法律后果

人身保护令虽在一定程度上对施暴方存在威慑力，但普通民众仍受“清官难断家务事”等传统观念的影响，且公安机关无权直接以人身安全保护裁定对施暴方采取相对严厉的刑事制裁措施，故人身安全保护令在现实面前仍显得较为苍白。在某种程度上，人身安全保护令如果得不到实现，受害方将不得不面临着报复和不断升级的施暴。美国大部分州的法律明确规定，违反保护令的行为是犯罪，而其他州也用刑法上的藐视法律罪来对保护令提供足够的支持，以避免保护令的有名无实。家庭暴力的实施，有的伴随较为严重的身体伤害和精神恐慌，这种肉体和心灵的双重煎熬带给受害方的伤害有时不低于犯罪。故建议联接民事制裁措施和刑事制裁措施，对施暴方严重违反人身保护令，再次实施暴力的行为，以拒不执行人民法院判决、裁定罪论处，以使人身保护令真正实现确保被害人不再受到家庭暴力伤害的效果。

第二篇：涉及家庭暴力婚姻案件审理指南

《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》全文

涉及家庭暴力婚姻案件审理指南

最高人民法院中国应用法学研究所2008年3月

目录

说明

第一章 关于家庭暴力

第二章 基本原则和要求

第三章 人身安全保护措施

第四章 证据

第五章 财产分割

第六章 子女抚养和探视

第七章 调解

第八章 其他

第三章 人身安全保护措施

第二十三条 人身安全保护措施的必要性

在涉及家庭暴力的婚姻案件审理过程中，普遍存在受害人的人身安全受威胁、精神受控制的情况，甚至存在典型的“分手暴力”现象，严重影响诉讼活动的正常进行。因此，人民法院有必要对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全，确保诉讼程序的严肃性和公正性。

第二十四条 受害人联系方式的保密

人民法院应对受害人的有关信息保密，特别是不能将受害人的行踪及联系方式告诉加害人，以防止加害人继续威胁、恐吓或伤害受害人。

人民法院可以要求受害人留下常用的联系方式。

第二十五条 受害人保护性缺席

有证据证明存在家庭暴力且受害人处理极度恐惧之中的，正常的开庭审理可能导致受害人重新受制于加害人的，或可能使受害人的人身安全处于危险之中的，人民法院可以应受害人的申请，单独听取其口头陈述意见，并提交书面意见。该案开庭时，其代理人可以代为出庭。

第二十六条 人身安全保护裁定的一般规定

人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。

人民法院做出的人身安全保护裁定，以民事诉讼法第140条第1款第11项规定等为法律依据。

第二十七条 人身安全保护裁定的主要内容

人民法院做出的人身安全保护裁定，可以包括下列内容中的一项或多项：

1． 禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友；

2． 禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触；

3． 人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产；

4． 有必要的并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处；

5． 禁止被申请人在距离下列场所200米内活动：申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所；

6． 必要时，责令被申请人自费接受心理治疗；

人的合法权益受到难以弥补的损害的，应当做出人身安全保护裁定。

第三十五条 人身安全保护裁定的送达

人身安全保护裁定应当向申请人、被申请人或者同住成年家庭送达，同时抄送辖区公安机关；达达方式一般以书面形式直接送达、邮寄送达或委托送达，拒绝签收的可以留置送达。

情况紧急的，人民法院可以口头或通过电话等其他方式将裁定内容告知申请人、被申请人、辖区公安机关，并将告知情况记录在案。

第三十六条 人身安全保护裁定的生效与执行

人身安全保护裁定自送达之日起生效。

人民法院将人身安全保护裁定抄送辖区公安机关的同时，函告辖区的公安机关保持警觉，履行保护义务。公安机关拒不履行必要的保护义务，造成申请人伤害后果的，受害人可以以公安机关不作为为由提起行政诉讼，追究相关责任。

人民法院应当监督被申请人履行人身安全保护裁定。被申请人在人身安全裁定生效期间，继续骚扰受害人、殴打或者威胁受害人及其亲属、威逼受害人撤诉或放弃正当权益，或有其他拒不履行生效裁定行为的，人民法院可以根据民事诉讼法第102相关规定，视其情节轻重处以罚款、拘留。构成犯罪的，移送公安机关处理或者告知受害人可以提起刑事自诉。

第三十七条 驳回申请及不服裁定的复议

人民法院经审查认为人身安全保护措施申请不符合申请条件的，驳回申请，并告知申请人申请复议的权利。

被申请人对人身安全保护裁定不服的，可以在收到人身安全保护裁定之日起5日内向签发裁定的人民法院申请复议一次。人民法院在收到复议申请之日起5日内做出复议裁定。复议期间不停止人身安全保护裁定的执行。

第三十八条 撤销人身安全保护裁定的听证

申请人、被申请人可以在收到人身安全紧急保护措施的裁定后3日内，请求人民法院举行延长或撤销紧急保护裁定的听证。

人民法院认为有必要举行听证的，应当在听证前三日将听证通知送达申请人和被申请人。特殊情况下，人民法院可以根据需要随时安排听证。

听证一律不公开进行。但是，经法院许可，双方当事人均可由

一、两位亲朋陪伴出庭。陪伴当事人出庭听证的亲朋有妨碍诉讼秩序的除外。

听证通知合法送达后，申请人无正当理由拒不到庭的，一般情况下可以视为申请人放弃申请，但是，经核实受害人受到加害人胁迫或恐吓的除外。

被申请人无正当理由拒不到庭的，不影响听证的进行。

第三十九条 对撤回人身安全保护措施申请的审查

申请人提出申请后很快撤回申请的，或者经合法送达听证通知后不出席听证的，经审查，如存在以下因素，人民法院应当保持警觉，判断其是否因施暴人的威胁、胁迫所致。存在以下因素的，不予批准：

1.被申请人有犯罪前科的；

2.被申请人曾有严重家庭暴力行为的；

3.被申请人自行或与申请人共同来申请撤销的；

4.申请人的撤销申请无正当理由的或不符合逻辑的；等等。

第四章 证据

第四十条 一定情况下的举证责任转移

人民法院在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，应当根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任。

对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。

为法院判决子女抚养权归属的参考。

评估报告的内容包括家庭暴力的负面影响是否给未成年人造成心理创作及严重程度、目前的症状、过去的成长经历，以及父母或者直接抚养者对未成年人的经历和症状所持的态度。

第四十八条 国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明

家庭暴力受害人在提起诉讼之前曾向公安机关、人民调解组织、妇联组织、庇护所、村委会等国家机关、社会团体和组织投诉，要求庇护、接受调解的，或者家庭暴力受害人曾寻求过医学治疗、心理咨询或治疗的，上述机构提供的录音或文字记载，及出具的书面证词、诊断或相关书证，内容符合证据材料要求的，经人民法院审查后认为真实可靠的，可以作为认定家庭暴力发生的重要证据。被告人否认但又无法举出反证，且无其他证据佐证的，人民法院可以推定其为加害人。

第四十九条 公安机关的接警或出警记录

人民法院在认定家庭暴力事实时，应当将公安机关的接警和出警记录作为重要的证据。

接警或出警记录施暴人、受害人的，人民法院可以据此认定家庭暴力事实存在。

出警记录记载了暴力行为、现场描述、双方当事人情绪、第三方在场（包括未成年子女）等事项的，人民法院应当综合各种因素，查明事实，做出判断。

报警或出警记录仅记载“家务纠纷、已经处理”等含糊内容的，人民法院可以根据需要或当事人的申请，通知处理该事件的警察出庭作证。

第五十条 互殴情况下对施暴人的认定

夫妻互殴情况下，人民法院应当综合以下因素正确判断是否存在家庭暴力：

1． 双方的体能和身高等身体状况；

2． 双方互殴的原因，如：一方先动手，另一方自卫；或一方先动手，另一方随手抄起身边的物品反击；

3． 双方对事件经过的陈述；

4． 伤害情形和严重程度对比，如：一方掐住对方的脖子，相对方挣扎中抓伤对方的皮肤；

5． 双方或一方之前曾有过施暴行为等。

第五十一条 人民法院调取、收集相关证据

当事人可以申请人民法院调取、收集以下因客观原因不能自行收集的证据：

1． 当事人之外的第三人持有的证据；

2． 由于加害人对家庭财产的控制，受害人不能收集到的与家庭财产数量以及加害人隐匿、转移家庭财产行为有关的证据；

3． 愿意作证但拒绝出庭的证人的证言。

经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以应当事人或其代理人申请签发调查令，由其代理人到相关部门取证。

第五十二条 非语言信息对案件事实判断的重要性

人的思想控制其外在行为，人的行为反映其思想。心理学研究发现，在人际沟通中，人的非语言动作所传达的信息超过65%，而语言所传达的信息低于35%。很多时候，非语言动作所传达的信息的准确性要远远超过语言所传达的信息的准确性。因此，在审理涉及家庭暴力的离婚案件中，法官应当十分注意观察双方当事人在法庭上的言行举止，特别是双方的语音、语调、眼神、表情、肢体语言等，以便对事实做出正确判断。

第五章 财产分割

第五十三条 财产分割的基本理念

离婚妇女贫困化理论认为，传统的“男主外、女主内”的性别角色导致的家庭分工，给男性带来相应的事业发展、能力增长和社会地位的提高。与此同时，女性在相夫教子的家务劳动中投入了大量时间和精力，这在很大程度上限制了她在社会上的发展。一旦离婚，多年

第三篇：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》

《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》

前言

第一章

第二章

第三章

第四章

第五章

第六章

第七章

第八章

最高人民法院中国应用法学研究所

2008年3月 目 录

关于家庭暴力 基本原则和要求 人身安全保护措施 证据 财产分割 子女抚养和探视

调解

其他

前言

本指南的编制背景 家庭暴力问题的严重性和特殊性越来越被全社会所了解，人民法院也逐渐认识到涉及家庭暴力的婚姻家庭案件与普通婚姻家庭案件的不同特点和规律，意识到其处理方式应当与普通案件有所不同。因此，传统经验和知识已越来越不适应该类案件的高质量办案需求，许多法院尤其是基层人民法院呼唤有一本为办理涉及家庭暴力的婚姻案件而编制的操作指南。

本指南的编制目的 本指南的编写目的，是为了让办理涉及家庭暴力婚姻家庭案件的法官，能有一本专业的资源手册，帮助其做好法律规则、性别平等理念、家庭暴力理论知识、审判组织保障等方面的准备，以利于提高办案效率和分配正义的质量，更好地保障家庭暴力受害人的人身和财产权利。

本指南的编制依据 本指南的法律依据包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

党和国家领导人关于“要重视维护妇女权利，要使社会性别主流化”、“促进性别平等，实现共同发展”的重要指示，最高人民法院领导对性别平等和司法公正的强调，以及其他有关国家机关、社会团体制定的有关落实宪法规定的平等原则的政策性文件，都为本指南的编制提供了有力的政策性支持。

与此同时，基层人民法院在审判实践中根据实际需要，谨慎地在法律允许的框架内进行的有益尝试所积累的宝贵经验，也为本指南的编写提供了厚实的实践基础。

本指南的基本性质 最高人民法院院领导指示，要为法官提供一些“指南式”的研究成果，直接服务于审判工作。本指南集法律研究、实践经验、域外借鉴、法律精神于一体，是人民法院司法智慧的结晶。但本指南不属于司法解释，而是为法官提供的参考性办案指南。

本指南的形式特点 本着全面、具体、明确、实用的原则，本指南在表现形式和表述方式上没有单纯地采取法律条文式的表述，而是对绝大多数条款作了进一步阐释，既提出了规范性的要求，对法律条文和法律原则做出了解释，又论述了相关的道理，对规范性要求的基础、原因作了阐述。这些阐释对于更好地理解指南的内容将提供一定的帮助。

本指南的使用方法 本指南不能作为法官裁判案件的法律依据，但可以在判决书的说理部分引用，作为论证的依据和素材。法官在运用本指南的过程中，如果发现需要增加的内容，可以继续发展；如果发现有的内容不完全符合本地实际情况，也可以在法律的框架内做出适当调整。

本指南的受益主体 本指南虽然是法官的办案指南，但其受益主体并不限于法官。律师、当事人、研究人员以及所有关注家庭暴力司法救济途径的人士都可以从本指南中获得自己需要的知识、教益和指导。

第一章 关于家庭暴力

第一条

了解家庭暴力基本知识的必要性

家庭暴力是一个社会问题，对其认识需要多学科的专门知识。人民法院在审理涉及家庭暴力案件的过程中，如果不能正确认识和对待家庭暴力，可能对人民法院高质、高效处理此类案件产生消极影响，不利于人民法院分配公平和正义。因此，本指南借鉴其他国家法官办理涉及家庭暴力案件的指南的做法，首先介绍家庭暴力基本知识，作为正确理解和执行本《指南》所有内容必不可少的重要基础。

第二条

家庭暴力的定义

家庭暴力作为国际领域普遍关注的一个社会问题，相关国际公约对其作了界定。尽管家庭暴力受害人并不限于妇女，有些情况下男性和儿童也会成为受害人，但是，由于针对妇女的家庭暴力最为普遍、最为严重，所以相关国际公约和其他国际文件对针对妇女的家庭暴力的界定通常只表述为针对妇女的暴力。

《联合国消除对妇女的暴力行为宣言》（1993）第一条规定，“对妇女的暴力行为”系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中。

联合国秘书长《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》（2006）指出，基于性别的针对妇女的暴力行为是指“因为是女性而对她施加暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或痛苦或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为。基于暴力的行为损害或阻碍妇女依照一般国际或人权公约享受人权和基本自由，符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条的规定”。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）（2001）第一条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”

鉴于本指南旨在指导涉及家庭暴力的婚姻家庭案件的审理，所以本指南中的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。

第三条

家庭暴力的类型

根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。

1．身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为；

2．性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为；

3．精神暴力是加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为;

4．经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制, 摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感, 以达到控制受害人的目的。

第四条

家庭暴力的普遍性和严重性

家庭暴力是一个全球性的社会问题，我国也不例外。据有关部门的权威调查，我国家庭暴力的发生率在29.7%到35.7%之间（不包括调查暗数），其中90%以上的受害人是女性。

关于家庭暴力是家务事的错误认识，以及法律救济途径的缺失，使得众多受害人生活在痛苦、愤怒和恐惧之中，严重损害受害人的人身权利。因家庭暴力引发受害人以暴制暴的恶性案件，近年来受到越来越多的关注。

第五条

家庭暴力发生和发展的规律

家庭暴力行为的发生和发展, 呈周期性模式。模式的形成，一般要经过两个或两个以上暴力周期。每个周期通常包括关系紧张的积聚期（口角、轻微推搡等）、暴力爆发期（暴力发生、受害人受伤）、平静期（亦称蜜月期，加害人通过口头或行为表示道歉求饶获得原谅，双方和好直到下个暴力周期的到来）。加害人往往屡悔屡犯、始终不改。道歉、忏悔只是当家庭暴力暂时失效时，加害人借以达到继续控制受害人的手段而已。暴力周期的不断重复，使受害人感到无助和无望，因而受制于加害人。

第六条

分手暴力的特别规律

人们往往以为离婚后暴力自然就停止了，但是，引发家庭暴力的内在动机是加害人内心深处控制受害人的需要。一般情况下，这种欲望不仅不会因为离婚而消失，反而会因为受害人提出离婚请求受到刺激而增强。因此，一旦受害人提出分手，加害人往往先是采取哀求原谅、保证下不为例以及利用子女等手段来挽留受害人。然而，如果哀求不奏效, 加害人往往就会转而借助暴力或实施更严重的暴力手段来达到控制目的，因而出现“分手暴力”。这种现象在夫妻分居或者离婚后相当普遍。

国际上，加拿大的实证研究表明，大约有1/3的受害妇女在对方探视未成年子女时受到暴力威胁。36%的女性在分居期间继续遭受男方的暴力侵害。美国司法部1983年和1997年3月公布的数据显示，美国有75%的家庭暴力受害人，在分手后继续遭受前夫或前男友的暴力侵害。

我国尚无这方面的统计数据，但是家庭暴力研究者普遍认为，分手期间或分手后，受害人的人身安全受家庭暴力侵害的频率和暴力的严重性确实迅速增加。

一般情况下，有三个变量可以预测发生分手暴力的危险：一是加害人之前有过身体暴力或暴力威胁行为；二是加害人和受害人居住地相距不远；三是加害人猜忌受害人有第三者。

第七条

一般夫妻纠纷与家庭暴力的区分

一般夫妻纠纷中也可能存在轻微暴力甚至因失手而造成较为严重的身体伤害，但其与家庭暴力有着本质的区别。对此区别，应当考虑以下因素：暴力引发的原因和加害人的主观目的是否是为了控制受害方、暴力行为是否呈现周期性、暴力给受害人造成的损害程度等。

家庭暴力的核心是权力和控制。加害人存在着通过暴力伤害达到目的的主观故意，暴力行为呈现周期性，并且不同程度地造成受害人的身体或心理伤害后果，导致受害一方因为恐惧而屈从于加害方的意愿。而一般夫妻纠纷不具有这些特征。

第八条

家庭暴力发生的原因

无论在社会上或家庭中，公民的人身权利均不得因任何原因而遭受人为侵害。家庭暴力的发生，不是受害人的过错，绝大多数情况下是基于性别的针对妇女的歧视。其发生的原因主要包括:

1．加害人通过儿童期的模仿或亲身经历而习得暴力的沟通方式；

2．家庭暴力行为通过社会和家庭文化的代际传递实现。传统文化默许男人打女人，父母打子女。在这种文化影响下长大的男人允许自己打女人，父母允许自己打子女。有这种文化的社会，接纳家庭暴力行为。在这样的家庭和社会中长大的子女，不知不觉接受了这种观念。家庭暴力行为就这样一代又一代传了下来；

3．获利不受罚。虽然《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》规定禁止家庭暴力，但是法律缺乏预防和制止家庭暴力的有效手段。社会给家庭暴力受害人提供的有效支持很少，因此家庭暴力发生时一般得不到干预。由于在家里打人能达到目的而不受惩罚，不管加害人事后多么后悔, 又多么真诚地道歉，并保证决不再犯, 都必然因缺乏真正改变自己行为的动机而一再使用暴力；

4．加害人往往有体力上的优势。无论男打女还是女打男，加害人的体力，往往居于优势。90%以上的家庭暴力受害人是体力处于弱势的妇女、儿童和老人。

第九条

家庭暴力的相关因素

家庭暴力的发生，与加害人的原生家庭、社会和文化环境、以及双方的体力对比有关，但与暴力关系中双方的年龄、学历、职业、社会地位、经济收入、居住区域和民族等，均无必然联系。

第十条

加害人的心理和行为模式

1．性别歧视

家庭暴力的加害人绝大多数为男性。这些男性信奉男尊女卑、男主女从的古训，他们相信暴力是其迫使受害人就范的合理而又有效的手段。因此，家庭暴力是基于性别的针对女性的暴力。

2．内外双重面孔

加害人呈现给家人和外人的是两副不同的面孔。他们在家借助暴力手段控制家人，在外行为符合社会标准。

3．过度的嫉妒

加害人有令人难以理解的嫉妒心。嫉妒表面上似乎是因为爱得过深，实质上嫉妒和爱没有太大关系。过度嫉妒者很少是心中有爱的人。嫉妒是嫉妒者因极度害怕失去某个人的感情、某种地位或利益而产生的焦虑，是嫉妒者不自信和缺乏安全感的表现。嫉妒者为了控制对方，以嫉妒为借口，捕风捉影，侮辱、谩骂、殴打配偶，甚至跟踪、限制对方行动自由。

4．依赖心理

大多数加害人是不自信、不自爱、没有安全感的人，他需要借助别人对自己的态度，以证明自己的能力和价值。受害人在暴力下的顺从，是加害人获得自信和安全感的手段之一。这种依赖心理，使得加害人坚决不同意离婚，面对受害人的分手要求，加害人或采取分手暴力企图阻止受害人离开，或痛哭流涕保证痛改前非。

5．人前自我伤害或以死相逼

受害人若想分手或离婚，加害人往往会在受害人、法官或特定人面前进行自我伤害，甚至以死相逼，其目的是为了使受害人产生内疚和幻想，以便继续控制和操纵受害人。加害人的自我伤害或者以死相逼行为只能说明，他只想达到自己的目的而不在乎对方的感受。自我伤害不是因为爱，而是暴力控制的另一种表现形式。

第十一条

受害人的心理和行为模式

1．习得无助

家庭暴力作为一种控制手段，随着周期性循环，越来越严重，越来越频繁。无法逃脱的受暴处境，使受害人“学会了无助”。因为这种在心理学上被称为“习得无助”的信念，受害人以为自己无论如何也摆脱不了对方的控制，因而放弃反抗，忍气吞声、忍辱负重、委曲求全。

2．抑郁状态

受害人习得无助后，悲观随之而来，而悲观是造成抑郁的主要因素。长期处于抑郁状态的人中，不少人会自杀或尝试自杀或产生杀人的念头。他们希望通过自杀或杀死加害人，来终止让他们感到如此不堪的生活。

3．恐惧和焦虑

整天提心吊胆，神经高度紧张，是家庭暴力受害群体中最普遍的特征之一。暴力控制关系建立后，受害人会无限放大加害人的能力和权力，以为加害人无所不能。其恐惧和焦虑，甚至草木皆兵的心理，非一般人所能想象。

4．忍辱负重

传统观念认为单亲家庭不利于未成年子女成长；经济上女性的生存能力弱于男性，离婚使得她的生活水平大大下降；社会缺乏针对家庭暴力受害人的有效支持等，迫使相当一部分受害人不到万不得已，不会报警或寻求其他外界帮助，更不会提出离婚。

5．优柔寡断

如果受害人想要通过分手摆脱暴力控制，在社会和法律救济手段不到位的情况下，加害人的软硬兼施往往奏效。走投无路之时，受害人很可能被迫回到暴力关系中。

同样，家庭暴力受害人反复起诉和撤诉，表面上似乎优柔寡断，变化无常，实际上很可能是受害人想出的保护自己和子女暂时免受家庭暴力伤害的最佳的和最无奈的办法。

第十二条

家庭暴力对受害人和加害人的危害

家庭暴力不仅使受害人身体受伤，还会导致受害人抑郁、焦虑、沮丧、恐惧、无助、自责、愤怒、绝望和厌世等不良情绪。长期处于这种状态中, 受害人会出现兴趣减弱、胆小怕事、缺乏自信和安全感、注意力难以集中、学习和工作能力下降等症状，并且出现心理问题躯体化倾向。

表面看来，施暴人似乎是家庭暴力关系中获益的一方，其实不尽然。大多数施暴人施暴，不是要把妻子打跑，而是希望能控制她。但是，通过施暴得到的结果，只能是越来越多的恐惧和冷漠。这使施暴人越来越不满, 越来越受挫。随着施暴人的挫败感越来越强烈，家庭暴力的发生也就越来越频繁，越来越严重。家庭暴力越来越严重,受害人就越来越恐惧。当暴力的严重程度超过受害人的忍耐限度时，受害人就可能转为加害人，杀死原加害人。

第十三条

家庭暴力对未成年人的伤害

根据联合国秘书长2006年发布的《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》，生活在暴力家庭中的未成年子女，至少会在心理健康、学习和行为三个方面出现障碍。

1．许多出身于暴力型家庭的子女，学习时注意力难以集中。学校的差生，包括逃学和辍学的学生，有相当一部分来自暴力家庭。他们往往处于担心自己挨打和（或）担心一方家长挨打的焦虑中。其症状经常被误诊为多动症伴注意力集中障碍。然而，这些问题产生的根源往往在于使他们恐惧且缺少关爱的家庭暴力环境。

2．即使未成年子女并不直接挨打，他们目睹一方家长挨打时所受到的心理伤害一点也不比直接挨打轻。家庭暴力发生时，孩子陷入极不安全和冲突的心理状态中。通常，他们一方面对加害人感到愤怒，另一方面又需要来自加害人的关爱。孩子无法理解，自己生活中最重要、也是最亲近的两个人之间，为什么会出现暴力。

3．未成年子女挨打，不仅皮肉受苦，自信心和自尊心也受到很大打击。他们可能变得胆小怕事，难以信任他人，也可能变得蛮横无理、欺侮弱小、人际关系不良。心理上受到家庭暴力严重伤害的子女，还有可能在成年后出现反社会暴力倾向。加拿大的研究显示，目睹家庭暴力的孩子，出现严重行为问题的可能性，比起无暴力家庭中的孩子，男孩要高17倍，女孩要高10倍。

4．更严重的后果是，家庭暴力行为的习得，主要是通过家庭文化的代际传递而实现的。根据联合国秘书长2006年《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》，50%-70%的成年加害人是在暴力家庭中长大的。他们从小目睹父母之间的暴力行为，误以为家庭暴力是正常现象，并在不知不觉中学会用拳头解决问题。

第十四条 家庭暴力对社会的危害

当女性因为受暴而频频就医，或者因为家庭暴力造成的不良情绪难以排谴而导致工作效率降低、或被殴打致残或致死、或自杀、或以暴制暴杀死加害人，社会保障和社会秩序为此付出的代价不可低估。

第二章 基本原则和要求

第十五条

性别平等原则

法律面前人人平等，这个平等是指实质意义上的两性平等。法院在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，应当坚持实质意义上的性别平等原则，避免一切形式的隐性歧视，如：对女性在社会上和家庭中的人身权利保障采取双重标准；或者形式上男女平等对待，实质上区别对待。

第十六条

禁止家庭暴力原则

禁止家庭暴力，是我国批准加入的联合国相关文件对各国政府提出的要求，也是我国《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》的重要规定。我国各省市先后颁布的69个地方性预防和制止家庭暴力的法规，也对家庭暴力作了禁止性规定。虽然上述规定只是原则性的，可操作性有待提高，但是，众多的法规和政策体现了我国各级政府预防和制止家庭暴力的态度和决心，这也是本指南的核心。

第十七条

婚姻自由原则

婚姻自由包括结婚和离婚自由。结婚需要两个人的合意，离婚则只需一人提出且符合离婚条件即可。人民法院在维护当事人结婚自由的同时，对离婚自由的维护不可偏废。当事人一方提出离婚诉讼的，只要有离婚的法定理由，人民法院经调解不能达成和解的，应当调解或判决离婚。

在认定家庭暴力的情况下，如果一方当事人坚决要求离婚的，不管要求离婚的是加害人还是受害人，人民法院均应当尊重当事人意愿，维护婚姻自由原则，尽快调解或判决离婚，避免因久拖不决而出现更严重的暴力伤害行为。

一个不幸的婚姻死亡后，可以产生两个幸福的婚姻。即使其中有少数当事人是因为一时冲动而草率离婚的，作为成年人，他（她）们也应当为自己的行为负责。况且他们可以轻而易举地到民政部门办理复婚手续。即使复婚不可能了，这个经历也将教会他们珍惜自己未来的婚姻。

第十八条

适当照顾受害人、未成年子女原则

最大限度保护和实现弱势群体的权利是司法机关永恒的价值取向。在办理涉及家庭暴力的婚姻家庭案件过程中，应当坚持照顾受害人，以及因此直接或间接受害的未成年子女的原则。人民法院不能以任何理由做出与这一原则相悖的裁判。

第十九条

审理组织专门化

有条件的基层人民法院应当尽可能成立专门合议庭或安排专人独任审理涉及家庭暴力的婚姻案件，尽可能安排具有婚姻家庭经验和人生阅历较为丰富的中年法官，或者接受过家庭暴力专业培训和具备性别敏感性的法官办理涉及家庭暴力的婚姻案件，提高办案效率和探索审理此类案件的专门经验。

这是因为：处理家庭暴力问题不仅需要法学，还需要社会学、心理学、女性学和性别平等理论等知识，属于跨学科专业范畴。越是具备相关专业知识和社会阅历的人，越能理解婚姻案件中双方的心理互动模式和家庭暴力对婚姻的伤害，也就越能妥善处理涉及家庭暴力的婚姻案件。

第二十条

法官接受性别意识和家庭暴力知识培训

各级人民法院应当将性别平等和家庭暴力知识纳入到法官在职培训课程之中, 并纳入考核内容。办理相关案件的法官每年应当接受不少于12个小时性别意识培训和不少于18个小时家庭暴力知识培训等。培训应当包括但不限于下列内容：

1．家庭暴力的性质、范围及其发生的根本原因；

2．家庭暴力关系中双方的互动模式；

3．家庭暴力受害人及其家庭成员人身安全的保障措施；

4．家庭暴力受害人和加害人可求助的社会机构及其职能；

5．司法程序中的性别偏见；

6．家庭暴力对幸福家庭与和谐社会的破坏作用，以及对儿童心理和行为的恶劣影响。

第二十一条

保护法官免受间接创伤

为避免法官在审理涉及家庭暴力案件时可能出现的心理枯竭或其他负面影响，各级人民法院应当尽可能给办案法官提供学习压力管理技巧的时间和机会，使法官了解有关自我保护的知识和措施，包括摄入足够的营养、积极参加体育锻炼、及时休息和放松、建立有效的社会支持系统、平衡生活和工作等。

心理学研究发现，直接或间接接触天灾人祸的人，包括受害人本人、目击者、受害人的亲朋好友和援助者，心理都会受到不同程度的负面影响。

家庭暴力是违反人性的行为。暴力的残忍性，使人经历愤怒、悲恸、哀伤和无助的心理磨难。受害人都是一些正在经历严重心理创伤的人，法官频繁地接触她/他们，很容易受到负面影响，其累积效应，易导致心理枯竭，其症状包括越来越不想和别人交往、冷嘲热讽、身心疲惫、爱发火、焦虑、悲哀、睡眠障碍、紧张性头痛等。

除心理枯竭外，法官还可能因间接接触创伤事件所产生的其他负面影响而出现心理创伤。短期的创伤可能使法官出现易怒、悲哀、焦虑和睡眠障碍。长期创伤可能导致使法官出现冷嘲热讽、酗酒，甚至失去维持良好的夫妻关系的能力。

第二十二条

为其他机构、人员提供相关培训

家庭暴力是一个社会问题，需要多机构合作，才能有效预防和制止家庭暴力。各级人民法院应当积极发挥在预防和制止家庭暴力的多机构合作链条中的作用。有条件的法院应当到当地大中小学、公安、妇联、医院、庇护所、人民调解委员会等机构，提供性别平等、家庭暴力知识和相关法律实务知识培训，以提高整个社会预防和应对家庭暴力的能力。

第三章 人身安全保护措施

第二十三条

人身安全保护措施的必要性

在涉及家庭暴力的婚姻案件审理过程中，普遍存在受害人的人身安全受威胁、精神受控制的情况，甚至存在典型的“分手暴力”现象，严重影响诉讼活动的正常进行。因此，人民法院有必要对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全，确保诉讼程序的严肃性和公正性。

第二十四条

受害人联系方式的保密

人民法院应对受害人的有关信息保密，特别是不能将受害人的行踪及联系方式告诉加害人，以防止加害人继续威胁、恐吓或伤害受害人。

人民法院可以要求受害人留下常用的联系方式。

第二十五条 受害人保护性缺席

有证据证明存在家庭暴力，且受害人处于极度恐惧之中的，正常的开庭审理可能导致受害人重新受制于加害人的，或可能使受害人的人身安全处于危险之中的，人民法院可以应受害人的申请，单独听取其口头陈述意见，并提交书面意见。该案开庭时，其代理人可以代为出庭。

第二十六条

人身安全保护裁定的一般规定

人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。

人民法院做出人身安全保护裁定，以民事诉讼法第140条第1款第11项规定等为法律依据。

第二十七条

人身安全保护裁定的主要内容

人民法院做出的人身安全保护裁定，可以包括下列内容中的一项或多项:

1．禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友；

2．禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触；

3．人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产；

4．有必要的并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处；

5．禁止被申请人在距离下列场所200米内活动：申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所；

6．必要时，责令被申请人自费接受心理治疗。

7．为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施。

第二十八条

人身安全保护裁定的附带内容

申请人申请并经审查确有必要的，人身安全保护裁定可以附带解决以下事项：

1．申请人没有稳定的经济来源，或者生活确有困难的, 责令被申请人支付申请人在保护裁定生效期间的生活费以及未成年子女抚养费、教育费等；

2．责令被申请人支付申请人因被申请人的暴力行为而接受治疗的支出费用、适当的心理治疗费及其它必要的费用。

被申请人的暴力行为造成的财产损失，留待审理后通过判决解决。

第二十九条

人身安全保护裁定的种类和有效期

人身安全保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。

紧急保护裁定有效期为15天，长期保护裁定有效期为3至６个月。确有必要并经分管副院长批准的，可以延长至12个月。

第三十条

人身安全保护措施的管辖

人身安全保护措施的申请由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的人民法院受理。

两个以上同级人民法院都有管辖权的，由最初受理的人民法院管辖。

第三十一条

人身安全保护措施申请的提出时间

人身安全保护裁定的申请，应当以书面形式提出；紧急情况下，可以口头申请。口头申请应当记录在案，并由申请人以签名、摁指印等方式确认。

人身安全保护裁定的申请，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。

诉前提出申请的, 当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的，人身安全保护裁定自动失效。

第三十二条

人身安全保护申请的条件

申请人身安全保护裁定，应当符合下列条件：

1．申请人是受害人；

2．有明确的被申请人姓名、通讯住址、或单位；

3．有具体的请求和事实、理由；

4．有一定证据表明曾遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁。

受害人因客观原因无法自行申请的, 由受害人近亲属或其他相关组织代为申请。相关组织和国家机关包括受害人所在单位、居（村）委会、庇护所、妇联组织、公安机关或检察机关等。

申请人身安全保护措施的证据，可以是伤照、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人保证书、加害人带有威胁内容的手机短信等。

第三十三条

人身安全保护措施申请的审查

人民法院收到人身安全保护措施的申请后，应当迅速对申请的形式要件及是否存在家庭暴力危险的证据进行审查。

人民法院在审查是否存在家庭暴力危险的证据时，可以根据家庭暴力案件自身的特点和规律，本着灵活、便捷的原则适当简化。

对于是否存在家庭暴力危险，申请人和被申请人均可以提交证明自己主张的证据，必要时人民法院也可以依职权调取证据予以核实或者举行听证。

第三十四条

人身安全保护裁定的做出

人民法院收到申请后，应当在48小时内做出是否批准的裁定。

人民法院经审查或听证确信存在家庭暴力危险，如果不采取人身安全保护措施将使受害人的合法权益受到难以弥补的损害的，应当做出人身安全保护裁定。

第三十五条

人身安全保护裁定的送达

人身安全保护裁定应当向申请人、被申请人或其同住成年家属送达，同时抄送辖区公安机关；送达方式一般以书面形式直接送达、邮寄送达或委托送达，拒绝签收的可以留置送达。

情况紧急的，人民法院可以口头或通过电话等其他方式将裁定内容告知申请人、被申请人、辖区的公安机关，并将告知情况记录在案。

第三十六条

人身安全保护裁定的生效与执行

人身安全保护裁定自送达之日起生效。

人民法院将人身安全保护裁定抄送辖区公安机关的同时，函告辖区的公安机关保持警觉，履行保护义务。公安机关拒不履行必要的保护义务，造成申请人伤害后果的，受害人可以以公安机关不作为为由提起行政诉讼，追究相关责任。

人民法院应当监督被申请人履行人身安全保护裁定。被申请人在人身安全裁定生效期间，继续骚扰受害人、殴打或者威胁受害人及其亲属、威逼受害人撤诉或放弃正当权益，或有其他拒不履行生效裁定行为的，人民法院可以根据民事诉讼法第102条相关规定，视其情节轻重处以罚款、拘留。构成犯罪的，移送公安机关处理，或者告知受害人可以提起刑事自诉。

第三十七条

驳回申请及不服裁定的复议

人民法院经审查认为人身安全保护措施申请不符合申请条件的，驳回申请，并告知申请人申请复议的权利。

被申请人对人身安全保护裁定不服的，可以在收到人身安全保护裁定之日起5日内向签发裁定的人民法院申请复议一次。人民法院在收到复议申请之日起5日内做出复议裁定。复议期间不停止人身安全保护裁定的执行。

第三十八条

撤销人身安全保护裁定的听证

申请人、被申请人可以在收到人身安全紧急保护措施的裁定后3日内，请求人民法院举行延长或撤销紧急保护裁定的听证。

人民法院认为有必要举行听证的，应当在听证前三日将听证通知送达申请人和被申请人。特殊情况下，人民法院可以根据需要随时安排听证。

听证一律不公开进行。但是，经法院许可，双方当事人均可由

一、两位亲朋陪伴出庭。陪伴当事人出庭听证的亲朋有妨碍诉讼秩序的除外。

听证通知合法送达后，申请人无正当理由拒不到庭的，一般情况下可以视为申请人放弃申请，但是，经核实受害人受到加害人胁迫或恐吓的除外。

被申请人无正当理由拒不到庭的，不影响听证的进行。

第三十九条

对撤回人身安全保护措施申请的审查

申请人提出申请后很快撤回申请的，或者经合法送达听证通知后不出席听证的，经审查，如存在以下因素，人民法院应当保持警觉，判断其是否因施暴人的威胁、胁迫所致。存在以下因素的，不予批准：

1．被申请人有犯罪前科的；

2．被申请人曾有严重家庭暴力行为的；

4．被申请人自行或与申请人共同来申请撤销的；

5．申请人的撤销申请无正当理由的或不符合逻辑的；等等。

第四章 证据

第四十条

一定情况下的举证责任转移

人民法院在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，应当根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任。

对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。

原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。

第四十一条

一般情况下,受害人陈述的可信度高于加害人

在案件审理过程中，双方当事人可能对于是否存在家庭暴力有截然不同的说法。加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性，受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。

第四十二条

加害人的悔过、保证

加害人在诉讼前做出的口头、书面悔过或保证，可以作为加害人实施家庭暴力的证据。

加害人在诉讼期间因其加害行为而对受害人做出的口头、书面道歉或不再施暴的保证，如无其它实质性的、具体的悔过行动，不应当被认为是真心悔改，也不应当被认为是真正放弃暴力沟通方式的表现，而应当被认为是继续控制受害人的另一有效手段，因此不应作为加害人悔改，或双方感情尚未破裂的证据。

家庭暴力加害人同时伴有赌博、酗酒、吸毒等恶习，之前做出的口头、书面悔过或保证可以视为其不思悔改的重要证据。

加害人的口头、书面道歉或保证应记录在案。

第四十三条

未成年子女的证言

家庭暴力具有隐蔽性。家庭暴力发生时，除了双方当事人和其子女之外，一般无外人在场。因此，子女通常是父母家庭暴力唯一的证人。其证言可以视为认定家庭暴力的重要证据。

借鉴德国、日本以及我国台湾的立法例，具备相应的观察能力、记忆能力和表达能力的2周岁以上的未成年子女提供与其年龄、智力和精神状况相当的证言，一般应当认定其证据效力。

法院判断子女证言的证明力大小时，应当考虑到其有可能受到一方或双方当事人的不当影响，同时应当采取措施最大限度地减少作证可能给未成年子女带来的伤害。

第四十四条

专家辅助人

人民法院可以依据当事人申请或者依职权聘请相关专家出庭，解释包括受虐配偶综合症在内的家庭暴力的特点和规律。专家辅助人必要时接受审判人员、双方当事人的询问和质疑。专家辅助人的意见，可以作为裁判的重要参考。

目前司法界以及社会上普遍对家庭暴力领域中的专门问题了解程度不够。这直接影响了科学技术知识在办理此类案件中所起的积极作用。有条件的人民法院或者法院内部的相关审判庭，可以建立一个相关专业机构或专家的名单、联络办法，并事先作好沟通，鼓励其积极参与司法活动。

第四十五条

专家辅助人资格的审查与认定

专家辅助人可以是社会认可的家庭暴力问题研究专家、临床心理学家、精神病学家、社会学家或社会工作者、一线警察、庇护所一线工作人员。他们一般应当有一年以上的直接接触家庭暴力受害人（不包括本案受害人）的研究或工作经历。

人民法院审查专家辅助人的资格时，应当首先审查其理论联系实践的能力和经验，而后审查其之前的出庭经历和获得的相关评价。

第四十六条

专家辅助人的报酬

专家辅助人出庭所需费用，由申请人承担。

第四十七条

专家评估报告

法院可以依据当事人的申请，聘请有性别平等意识的家庭暴力问题专家、青少年问题专家、临床心理学家、精神科专家、社会学家等依据“家庭暴力对未成年人的负面影响”问题清单中的内容，对家庭暴力对未成年人造成的负面影响进行评估，并形成评估报告，以此作为法院判决子女抚养权归属的参考。

评估报告的内容包括家庭暴力的负面影响是否给未成年人造成心理创伤及严重程度、目前的症状、过去的成长经历，以及父母或者直接抚养者对未成年人的经历和症状所持的态度。

第四十八条

国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明

家庭暴力受害人在提起诉讼之前曾向公安机关、人民调解组织、妇联组织、庇护所、村委会等国家机关、社会团体和组织投诉，要求庇护、接受调解的，或者家庭暴力受害人曾寻求过医学治疗、心理咨询或治疗的，上述机构提供的录音或文字记载，及出具的书面证词、诊断或相关书证，内容符合证据材料要求的，经人民法院审查后认为真实可靠的，可以作为认定家庭暴力发生的重要证据。被告人否认但又无法举出反证，且无其他证据佐证的，人民法院可以推定其为加害人。

第四十九条

公安机关的接警或出警记录

人民法院在认定家庭暴力事实时，应当将公安机关的接警和出警记录作为重要的证据。

接警或出警记录载明施暴人、受害人的，人民法院可以据此认定家庭暴力事实存在。

出警记录记载了暴力行为、现场描述、双方当事人情绪、第三方在场（包括未成年子女）等事项的，人民法院应当综合各种因素，查明事实，做出判断。

报警或出警记录仅记载“家务纠纷、已经处理”等含糊内容的，人民法院可以根据需要或当事人的申请，通知处理该事件的警察出庭作证。

第五十条

互殴情况下对施暴人的认定

夫妻互殴情况下，人民法院应当综合以下因素正确判断是否存在家庭暴

1．双方的体能和身高等身体状况；

2．双方互殴的原因, 如：一方先动手，另一方自卫；或一方先动手，另一方随手抄起身边的物品反击；

3．双方对事件经过的陈述；

4．伤害情形和严重程度对比，如：一方掐住相对方的脖子，相对方挣扎中

抓伤对方的皮肤；

5.双方或一方之前曾有过施暴行为等。

第五十一条

人民法院调取、收集相关证据

当事人可以申请人民法院调取、收集以下因客观原因不能自行收集的证据：

1．当事人之外的第三人持有的证据；

2．由于加害人对家庭财产的控制，受害人不能收集到的与家庭财产数量以

及加害人隐匿、转移家庭财产行为有关的证据；

3．愿意作证但拒绝出庭的证人的证言。

经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以应当事人或其代理人申请签发调查令，由其代理人到相关部门取证。

第五十二条

非语言信息对案件事实判断的重要性

人的思想控制其外在行为，人的行为反映其思想。心理学研究发现，在人际沟通中，人的非语言动作所传达的信息超过65%，而语言所传达的信息低于35%。很多时候，非语言动作所传达的信息的准确性要远远超过语言所传达的信息的准确性。因此，在审理涉及家庭暴力的离婚案件中，法官应当十分注意观察双方当事人在法庭上的言行举止，特别是双方的语音、语调、眼神、表情、肢体语言等，以便对事实做出正确判断。

第五章 财产分割

第五十三条

财产分割的基本理念

离婚妇女贫困化理论认为，传统的“男主外、女主内”的性别角色导致的家庭分工，给男性带来相应的事业发展、能力增长和社会地位的提高。与此同时，女性在相夫教子的家务劳动中投入了大量时间和精力，这在很大程度上限制了她在社会上的发展。一旦离婚，多年的奉献所带来的，是工作能力和学习能力的丧失，以及家庭暴力受害造成其平等协商能力的下降，使她无法平等主张自己的权利，因而导致其离婚后的贫困化。

人民法院在分割夫妻财产时，应当坚持性别平等的基本理念。这一基本理念的实现应当达到以下目的：一是公平地补偿，以平等体现离婚妇女在婚姻关系存续期间在照顾家庭方面投入的价值。二是有助于妇女离婚后的生存和发展。

第五十四条

一般要求

家庭暴力受害人请求离婚时，与普通的离婚案件当事人相比可能面临特殊的困难，应当引起特别关注。法院应当依法采取有效干预措施，确保公平处理配偶扶养、财产分割问题。

法官在审理婚姻家庭案件中，如果发现存在家庭暴力，应当意识到当事人双方之间存在权力失衡或者协商能力悬殊的现象。法院依法分割夫妻共同财产时时，应当充分考虑家庭暴力因素, 以利于女性离婚后在尽可能短的时间内恢复工作和学习的能力，找回自信、独立性和自主决策的能力，更好地承担家庭和社会责任。

第五十五条

财产利益受影响时的补偿与照顾

在加害人自认或法院认定的家庭暴力案件中，受害人需要治疗的、因家庭暴力失去工作或者影响正常工作的，以及在财产利益方面受到不利影响的，在财产分割时应得到适当照顾。

第五十六条

受害人所作牺牲的补偿与照顾

受害人向加害人提供接受高等教育的机会和资金支持，或支持加害人开拓事业而牺牲自己利益的，无论当初自愿与否，如果这种牺牲可能导致受害人离婚后生活和工作能力下降、收入减少、生活条件降低的, 在财产分割时应当获得适当照顾。

第五十七条

家务劳动的平等对待

在家务劳动、抚育子女、照料老人等方面付出较多的当事人，在财产分割时可以适当予以照顾或补偿。

第五十八条

适当照顾的份额

符合上述第五十五条、第五十六条、第五十七条规定情况的受害人分割共有财产的份额一般不低于70％；针对加害人隐藏或转移财产的情况，分割夫妻共同财产时，受害方的份额一般不低于80％。

第五十九条

精神损害赔偿

家庭暴力受害人请求精神损害赔偿的，无论家庭暴力行为人是否已受到行政处罚或被追究刑事责任，人民法院均应当依据《中华人民共和国婚姻法》第46条相关规定予以支持。

第六十条

对共同债务的认定

认定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务的性质，不能机械适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十四条规定，而应综合考虑是否为家庭共同利益所负。主张为夫妻共同债务的一方，应做出合理解释，相对方对此享有抗辩权。人民法院可以根据逻辑推理和日常生活经验进行判断，避免相对方的利益受损或放纵恶意债务人的不法行为。

第六十一条

对伪造债务等行为的制裁

人民法院发现一方有伪造或指使他人伪造债务、转移或隐匿财产行为或嫌疑的，应当依据《中华人民共和国婚姻法》第47条和《中华人民共和国民事诉讼法》第102条相关规定予以处理。

第六十二条

对原判是否考虑家庭暴力因素的审查

被害人以家庭暴力未予认定或者认定错误导致财产分割或子女抚养判决不公而上诉或申请再审的，人民法院应当对原判是否充分考虑了涉及家庭暴力离婚案件自身的特点和规律以及当事人家庭分工模式等因素进行重点审查。一审已经认定家庭暴力，但在财产分割或子女抚养方面未给予考虑的，二审或再审过程中对此要予以重点审查，做出公平、合理的判决。

第六章

子女抚养和探视

第六十三条

加害方不宜直接抚养子女

考虑到家庭暴力行为的习得性特点，在人民法院认定家庭暴力存在的案件中，如果双方对由谁直接抚养子女不能达成一致意见，未成年子女原则上应由受害人直接抚养。但受害人自身没有基本的生活来源保障，或者患有不适合直接抚养子女的疾病的除外。

不能直接认定家庭暴力，但根据间接证据，结合双方在法庭上的表现、评估报告或专家意见，法官通过自由心证，断定存在家庭暴力的可能性非常大的，一般情况下，可以判决由受害方直接抚养子女。

有证据证明一方不仅实施家庭暴力，而且还伴有赌博、酗酒、吸毒恶习的，不宜直接抚养子女。

第六十四条

综合判断受害人的工作和生活能力

受害人很可能处于心理创伤后的应激状态，这可能在表面上使受害人直接抚养未成年子女看起来不如加害人理想，但是随着家庭暴力的停止，或者经过心理治疗，这种应激状态会逐渐消失。

人民法院需要综合考虑受害人在工作上的表现和能力，以及直接抚养子女的潜在能力，或者受害人婚前或者受暴前的工作和生活能力，做出最有利于未成年子女的判决。

第六十五条

征求未成年子女的意见

人民法院在判决由哪一方直接抚养未成年子女前，应当依法征求未成年子女的意见。但是，有下列情形之一的，未成年子女的意见只能作为参考因素：

1．未成年人属于限制行为能力的人，其认知水平的发展还不成熟，不能正确判断什么对自己最有利；

2．未成年子女害怕、怨恨但同时又依恋加害人。暴力家庭中的未成年子女可能在害怕、怨恨加害人对家庭成员施暴的同时，又需要加害人的关爱，因此存在较强的感情依恋。这种依恋之所以产生，是因为受害人的人身安全取决于施暴人的好恶。不违背施暴人的意愿，符合其最大利益。这种状况被心理学家称为“斯得哥尔摩综合征”，或者“心理创伤导致的感情纽带”。

3．强者（权威）崇拜。人类对强者或权威的崇拜，使尚不能明辨是非的未成年人可能对家庭中的强者（施暴人）怀有崇拜的心理，误认为自己与受害人一起生活没有安全感，因而选择与加害人一起生活。

法官应当在综合考虑其他因素的基础上，做出真正最有利于未成年子女的判决。

第六十六条

未成年人权利优于家长的探视权

在未成年子女不受家庭暴力影响的权利与加害人探视未成年子女的权利相冲突时，应当优先考虑未成年人的权利。

加害人有下列情形之一，受害人提出申请的，人民法院可以裁定中止加害人的子女探视权：

1．在未成年子女面前诋毁、恐吓或殴打承担直接抚养义务的受害人的；

2．利用探视权继续控制受害人的；

3．利用探视权对受害人进行跟踪、骚扰、威胁的；

4．利用探视权继续对受害人和/或未成年子女施暴的；

5．法院认为有必要的其他情形。

第六十七条

探视权的恢复

加害人有下列情形之一的，法院可以考虑恢复其探视权

1、完成加害人心理矫治，并且有心理机构盖章、治疗师签名的其已经能够控制暴力冲动的证明；、法院认为有必要的其他情形。

第六十八条

有关探视的具体规定

离婚并不一定能够阻止家庭暴力。暴力和暴力威胁可能随着离婚诉讼而进一步加剧。为了避免未成年子女成为加害人继续控制受害人的工具，最大限度保护未成年子女的利益，判决或者调解离婚的，人民法院可以在判决或者调解书中明确规定探视的方式、探视的具体时间和具体地点，以及交接办法。例如：

1．时间：每月两次，探视时间一般为9：00--17：00。

2．地点：双方都信任、也有能力保障受害人和未成年子女人身安全的个人第三方、特定机构等。

特定机构包括庇护所、社会机构，包括营利和非营利机构等。

3．接方式：直接抚养的一方按约定提前20分钟把孩子送到指定地点，探视方20分钟后到达指定地点接走孩子。探视时间结束后，探视方按时把孩子送回到指定地点离开。直接抚养方在随后的20分钟内接回孩子。如果探视方有急事，要求临时变更探视时间，一般情况下，应当提前24小时通知第三方。第三方应当及时通知直接抚养孩子方，确定变更时间。

第六十九条

违反探视规定的处置

1．探视方在探视日超过规定时间30分钟未接孩子，事先又未通知第三方的，视为放弃该次探视。

2．探视方不得在探视时间之前的12小时之内和探视期间饮酒，否则视为放弃该次和（或）下次探视。

3．迟到没有超过30分钟的，第三方或社会机构可以向探视方收取孩子的监管费。收费标准由双方协商。

第七章 调解

第七十条

受害人无过错原则

任何单位或个人都没有权利，在包括家庭在内的任何场合，侵害他人人身权利。法官办理案件过程中，任何情况下都不得责备受害人，或要求受害人调整行为作为不挨打的交换条件。否则，就有可能无意中强化“做错事就该打”的错误观念。

第七十一条

有保留的中立原则

法官应当采取有保留的中立态度，通过对调解过程的掌控，减少加害人对受害人的不当影响，调整双方不平等的权利结构，提高受害人主张并维护自身权利的能力。

这是因为涉及家庭暴力的案件具有与普通民事案件不同的规律和特点，其中最大的差异在于双方不平等的互动模式，加害人在平常就控制了双方之间的话语权，案件调解时也往往会表现出控制欲，而受害人则因加害人的暴力威慑难以主张权利。要打破这种不平等的互动模式，需要法官对弱者的适度倾斜和道义上的支持。

第七十二条

背靠背调解

在涉及家庭暴力的案件中，面对面调解可能会增加受害人继续遭受加害人骚扰、威胁、恐吓和人身伤害的危险性。因此，如果当事人提出申请或者人民法院发现存在上述可能性而认为确有必要的，应当采取背靠背的调解方式，以利于保护受害人的人身权利。

第七十三条

适时调解和多元解纷机制的运用

法官可以根据双方当事人的具体情况，灵活地决定在庭前、庭中、庭后进行调解。

对于涉及家庭暴力的离婚案件，人民法院还可以运用多元解纷机制，邀请有关人员协助调解或者委托妇联或人民调解等组织或有关人员调解等多种调解形式对案件进行调解。

第七十四条

驾驭调解过程的技巧

人民法院可以通过控制调解的具体程序和内容来驾驭调解过程。

1．决定双方当事人发言的次序；

2．控制当事人发言的内容。对于破坏性或恐吓性的言语或行为，如一方对另一方进行警告、威胁、恐吓等，予以制止，必要时给予训诫；

3．根据扶弱抑强的原则，决定双方法庭陈述的时间长短；

4．支持、鼓励受害人主张自身权利；

5．审查民事调解协议的具体内容，对显失公平的调解协议，法官可以向处于弱势的一方当事人行使释明权，告知其显失公平的情形。处于弱势的当事人坚持该协议内容的，人民法院在查明该当事人不是因为慑于加害人的威胁、报复的基础上，可以予以确认。

人民法院对于不予确认协议的离婚案件，应当及时做出判决。

第七十五条

和好调解

加害人认识到家庭暴力的发生完全是自己的过错，认识到家庭暴力造成的严重后果，且同时具备以下两种以上情形的，可以调解和好：

1．积极配合，遵守法庭规则；

2．承认施暴是自己的过错，不淡化暴力严重程度，不找借口，不推卸责任，并书面保证以后不再施暴；

3．有换位思考的能力，能感受自己的暴力行为给受害人身体和心理造成的伤痛。

第七十六条

民事调解书的必要内容

民事调解书应当包含原告诉称和被告辩称的内容，一般情况下应当载明家庭暴力责任主体、子女监护权归属、财产分割等内容。

调解和好或撤诉的，应当注明双方均不得在民事调解协议书生效或撤诉后6个月内单方面处置双方共同财产。人民法院认为必要时可行驶使明权，告知当事人提起财产确认之诉，以避免任何一方借机转移共同财产。

第七十七条

调解记录

人民法院主持调解时，应当将加害人的当庭悔过或口头保证记录在案。

对于当事人撤诉的案件，人民法院也应将已查明的家庭暴力事实记录在案。

对于加害人不思悔改，受害人再次提起离婚诉讼的，人民法院可以根据记录在案的加害人实施家庭暴力的事实，迅速调解离婚或判决离婚。

第七十八条

加害人的行为矫正

调解过程中，加害人真正愿意悔改以换取不离婚的，征得受害人同意后，人民法院可以依据《民事诉讼法》第136条规定，裁定诉讼中止，给加害人六个月的考察期。

考察期内，加害人再次施暴的，视为不思悔改，应当恢复审理。

在有条件的地区，必要时，法官可以责令加害人自费接受心理治疗，接受认知和行为的矫正。拒不接受的，承担不利后果。

第八章 其他

第七十九条

诉讼费的承担

家庭暴力离婚案件经调解或判决离婚的，一、二审诉讼费用原则上由加害人承担。

第八十条

人身安全保护措施的申请费用

申请人身安全保护措施的裁定，无需交纳任何费用。

第八十一条

反馈与改进本指南的途径

人民法院在本指南的试点阶段，应当保持敏感性，注意发现问题，探索解决办法，积累有益经验，提出完善的建议，随时反馈给中国应用法学研究所。

第四篇：最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用

引言：

最高人民法院关于房地产先后颁布了三个司法解释，现在所要讲的这个司法解释是2005年6月颁布的。

现在最高院在审理关于房地产案件时有三个司法解释：一是关于土地使用权，二是关于建设工程（2004月10月颁布，2005年1月1日施行），三是关于商品房买卖（2003年4月颁布，2003年6月1日开始施行）。现在司法实践中各级人民法院办理房地产案件基本上按照这三个司法解释操作。

今天主要讲第一个司法解释：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

《解释》一共28条，其主要内容分为三部分：

（一）土地使用权出让合同纠纷；

（二）土地使用权转让合同纠纷；

（三）合作开发房地产合同纠纷。

一、《解释》的主要内容

（一）土地使用权出让合同纠纷

第1条：土地使用权出让合同

“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”

第2条：开发区管理委员会出让土地行为的处理

“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

第3条：协议出让土地价格的确定

“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”

第4条：对未办理批准手续合同的处理

“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”

第5条：土地出让金的调整

“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”

第6条：对擅自改变土地用途合同的处理

“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”

（二）土地使用权转让合同纠纷

第7条：土地使用权转让合同

“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”

第8条：未办理权属变更登记的合同有效

“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

第9条：未取得土地使用权证的转让合同的效力认定

“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

第10条：一地数转合同的处理原则

“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；

（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”

第11条：划拨土地转让未经批准的无效

“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

第12条：划拨土地转为出让土地的纠纷处理

“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

第13条：划拨土地直接转让的纠纷处理

“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

（三）合作开发房地产合同纠纷

第14条：合作开发房地产合同

“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

第15条：房地产开发经营资质

“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

第16条：划拨土地未经批准合作开发的无效

“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

第17条：增加投资数额分担比例的确定

“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

第18条：建筑面积减少的分配处理

“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”

第19条：违章建筑不予分配

“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

（三）擅自变更建设工程规划。

因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”

第20条：建筑面积增加的分配处理

“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

第21条：违章建筑损失的承担

“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”

第22条：利润分配比例的确定

“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

第23条：房屋预售款不得充抵投资

“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”

第24条：名为合作实为土地使用权转让

“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

第25条：名为合作实为房屋买卖

“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

第26条：名为合作实为借款

“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

第27条：名为合作实为租赁

“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

（四）其他

第28条：解释的实施。

“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题

（一）关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题

1．解释对土地使用权出让的指导思想是，土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门，是行政管理单位，但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为，行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷，行政主管部门也就成为民事诉讼主体，按出让合同的约定承担民事权利义务。

2．土地使用权出让行为作为民事法律关系，其中交织有行政法律关系，解释按平等主体的法律关系作出相应规定：

（1）解释第2条规定，开发区管委会是行政下属单位，其作为出让主体签订合同无效。该条规定，如起诉前获政府主管部门追认可认定有效，需注意“追认”是民事行为；

（2）解释第3、4、5条规定，当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时，纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性，解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。

（3）对纯行政行为，例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为，解释不作规定，与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。

3．既然土地使用权出让合同属于民事法律关系，则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的，除发生战争等涉及国家根本利益的重大变故，出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。

4．对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系，律师可根据案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略，使当事人取得主动或解决取证的困难，使委托人合法权益得以有效保护。

（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题

1．解释第8条规定，土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约，未办理变更登记的不影响转让合同的效力，这是转让合同效力界定的新的司法准则，务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理：

（1）顺应物权变动的债权契约加交付原则；

（2）符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况；

（3）支持诚信原则，使转让方不能控制不登记的主动权。

2．解释第9条规定，转让方无土地使用权证，其转让行为不必然无效，符合以下二个条件之一的，应认定有效：

（1）起诉前转让方已取得土地使用权证；

（2）有批准权的政府主管部门同意转让。

第五篇：适用简易程序审理行政诉讼案件相关问题探讨

适用简易程序审理行政诉讼案件相关问题探讨

为更好地开展行政诉讼简易程序试点工作，充分发挥行政诉讼简易程序各项预设作用，确保当事人打一个公正、明白、便捷、受尊重的行政官司，根据最高人民法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法[2010]446号）和北京市高级法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》的规定，结合人民法院行政审判的实际情况及行政诉讼普通程序简便审理制度的先期经验，对适用简易程序审理行政诉讼案件的适用范围和审判程序等问题作如下探讨。

一、简易程序的适用范围

（一）下列行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的，可以适用简易程序审理：

1、涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；

2、行政不作为案件；

3、当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件。

（二）下列行政案件不适用简易程序：

1、发回重审、按照审判监督程序再审的案件；

2、与案件当事人无法联系，需要进行公告传唤、送达的案件；

3、当事人人数较多，社会影响较大或当事人情绪较为激烈，有不理智言行的案件；

4、人民法院认为不宜适用简易程序审理的其他行政案件。

二、审判组织

（三）海淀法院行政审判庭成立行政诉讼简易程序审理组，负责简易案件的审理。简易程序审理组由法官、法官助理、书记员组成。法官负责审结各类简易程序行政案件，指导法官助理、书记员工作；法官助理负责辅助法官工作，负责制作阅卷笔录、起草法律文书的工作，负责一部分案卷装订、归档工作；书记员负责法庭记录、案卷装订、文书校对、卷宗移送、归档、装订法律文书等工作。

（四）适用简易程序审理的案件，人民法院可以实行法官独任审理，当事人确有异议的除外。

三、应诉及传唤

（五）适用简易程序审理的案件，被告应当在收到起诉状副本或者口头起诉笔录副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出行政行为时的证据、法律规范依据。被告在期限届满前提交上述材料的，人民法院可以提前安排开庭日期。

（六）适用简易程序审理的案件，需向案件各方当事人发放行政诉讼简易程序权利、义务告知书。

（七）案件受理后，当事人应填写送达地址确认书，确定送达地址及送达方式；

（八）人民法院可以采取电话、传真、电子邮件、电子送达系统、委托他人转达等简便方式传唤当事人。经人民法院合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席审判。

前述传唤方式，没有证据证明或者未经当事人确认已经收到传唤内容的，不得按撤诉处理或者缺席审判。

（九）对于适用简易程序的案件，可以不提前组织当事人进行证据交换，而由当事人当庭出示。

四、庭审程序

（十）案件开庭审理前由书记员核对当事人情况，并宣读当事人诉讼权利义务告知书、承办法官及书记员告知书，询问当事人是否申请回避，对适用简易程序审理案件是否有异议，并由书记员记录在案。

（十一）在庭审中，被诉行政行为内容当事人均已明确的，被告可以不宣读具体行政行为。

（十二）对于原告起诉状及被告的答辩状、第三人参加诉讼意见已向各方当事人送达的，在法庭调查阶段，当事人只需向法庭明确起诉及答辩、参加诉讼的要点，明确诉讼请求有无变化即可。

（十三）在庭审质证过程中，当事人只需说明证据的内容及要证明的目的，随后由对方对该证据进行对质。当事人提交的证据可以一并出示。

（十四）庭审中，对双方当事人无争议的事实与庭审环节做必要的简化，由合议庭归纳争议焦点，对无争议的问题予以说明，对证据能够当庭认证的可当庭认证。

（十五）适用简易程序审理的案件，可不单独设立法庭辩论阶段。

（十六）发表最后陈述意见阶段，以由各方当事人表明对案件、对原告诉讼请求的最终态度和意见，庭审中已经陈述过的内容无需重复。

五、裁判及送达

（十七）适用简易程序审理的案件，案件审理的全程均可组织各方当事人通过协调解决行政纠纷，并可以原告主动撤诉的方式结案。

（十八）对于存在明显超过起诉期限，原、被告不适格，明显不属于行政审判范围或明显不符合其他起诉条件等问题的案件，可以书面审查，无需开庭审理即可直接裁定驳回起诉。

以上述方式进行审查的案件，在作出裁定前应告知当事人案件的承办法官及书记员，告知其享有的申请回避的权利。

（十九）适用简易程序的案件原则上当庭宣判。未当庭宣判的，应当于休庭后十日内作出裁判。

（二十）对于适用简易程序的案件，裁判文书可简化证据列举等部分，对证据无需逐一分析，进行综合认证即可。裁判文书可以仅记载争议的事实要点和主要理由。

（二十一）当庭宣判的案件，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录； 人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日。

六、审限及与普通程序的转换

（二十二）适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起45日内结案，不得申请延长审理期限。

（二十三）当事人就适用简易程序提出异议且理由成立的，或在审理过程中发现案情复杂、在简易程序审理期限内无法审结，需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并通知当事人。

七、其他相关工作

（二十四）在试点工作中，要注意加强与立案庭的沟通与配合，共同做好适用行政诉讼简易程序案件的受理、转案及向当事人的相关释明告知工作，确保行政诉讼简易程序试点工作的顺利开展。

（二十五）从理论与实践方面，加强对简易程序试点工作的调研，及时地发现问题、总结经验、探索对策，并对我院简易程序试点工作的相关情况及时进行媒体宣传。

（二十六）对于试点工作中遇到的疑难问题，及时向高级、中级法院请示汇报，积极地与其他开展试点工作的法院就试用简易程序过程中的试点情况及相关问题进行沟通交流。