第一篇：如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系
如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系
陈作上等与贵州建工集团第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程转包合同签订后，区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。
本案的争议焦点主要为：本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。
一审法院审理认为，本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。
二审法院审理认为，2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
二、案件来源
六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号
三、基本案情
2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定南西城房开公司作为发包人，三公司作为承包人，由三公司承包南西城房开公司开发的位于钟山东路城西苑商住楼，承包范围包括施工图纸所明示的土建、水电安装内容，工程开工日期为2007年5月5日，竣工日期为2010年12月15日，建设工程合同价款为39164800元。合同第47.1条约定：工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序
（一）、（二）项相加后下浮17%。合同还约定了双方的权利义务、施工的设计、工期、价款、价款支付方式、材料设备供应方式及争议解决的条款等。
2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量进行了约定。同年7月15日，双方就签订的《建设工程施工合同》到六盘水市建设局进行了备案登记，合同备案号为：2007129。
三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。
当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。
另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。
四、法院审理
一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：
1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;
2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;
3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。
一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，三公司具备相应的建筑资质，该合同未违反相关的法律法规，依法成立并生效。
关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。
关于陈作上的项目经理部完成的工程量如何确定的问题。本案中，被告三公司一直不同意对陈作上所完成工程进行结算。原告陈作上提出，根据被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程进度，其完成的工程量为13687453.06元（不包括未审核的一个月的工程量），被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程产值11698677.97元是在下调17%后作出的。对此，一审法院认为，根据被告南西城房开公司与被告三公司签订的《建设工程施工合同》补充条款47.1条“工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序一、二项相加后下浮17%”的约定，被告南西城房开公司将原告完成的工程产值下浮17%符合双方约定，故对陈作上完成工程的工程总款应认定为11698677.97元。
对于原告请求判令被告方给付机械进出场费343369元的诉讼请求，由于原告方在施工过程中确实存在大型机械进场时产生必要的费用，原告也提供了相关的证据证实，被告方对此并不持异议。因此，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于被告是否欠原告工程款及是否应支付拖欠工程款的利息问题。本案中，被告南西城房开公司付给被告三公司工程款810万元，三公司将该款拨付给原告，故被告南西城房开公司尚欠的工程款为3298677.97元。对于拖欠工程款的利息，应由合同的相对方三公司向南西城房开公司主张，且原告与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》对拖欠工程款是否应支付利息没有约定，故对原告的支付拖欠工程款利息的请求，一审法院不予支持。
关于原告主张的违约金是否应支持的问题。因本案签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，如果被告南西城房开公司存在违约，应由三公司向南西城房开公司主张违约责任，陈作上作为三公司的项目经理，与南西城房开公司无合同关系，其无权对南西城房开公司主张违约责任。
关于原告主张的可得利益是否应支持的问题。本案中，因签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，且该工程并未完工，无法核算工程的可得利益，故对原告这一主张，一审法院不予支持。
关于原告要求二被告连带给付非法扣押在工地的机具设备款及零时设施费是否应支持的问题。本案中，原告对此主张提供的证据系复印件，其不能提供相应的原件进行核对，被告对该证据不同意质证，故原告对此主张不能提供充分的证据证明，对原告的这一主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决如下：
一、解除陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》;
二、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上工程款3598677.97元;
三、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上机械进出场费343369元;
四、南西城房开公司对上述款项承担连带责任;
五、驳回陈作上的其他诉讼请求。案件受理费100849.32元，由陈作上承担40339.72元，三公司承担60509.60元，南西城房开公司对三公司承担的60509.60元诉讼费承担连带责任。
二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：
1、陈作上是否具备诉讼主体资格。
2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。
3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。
4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。
5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。
关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，本院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，本院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。
关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，本院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，本院对该上诉理由亦不予支持。
关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。
综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;
二、由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;
三、驳回陈作上的其他上诉请求;
四、驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：
（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》
8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
北京建设工程与房地产专业律师团
我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师 联系人：唐湘凌 律师 电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心
第二篇：如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包
如何区分内部承包还是挂靠、转包、违法分包
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
本案要旨：如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。
三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。
当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。
另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。
三、法院审理
一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：
1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;
2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;
3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。
一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中三公司与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效。
二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：
1、陈作上是否具备诉讼主体资格。
2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。
3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。
4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。
5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。
关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，法院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。
关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，法院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，法院对该上诉理由亦不予支持。
关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。
综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依法判决：撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;驳回陈作上的其他上诉请求;驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。
四、与本案及类似案例相关的法规索引
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：
（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》
8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
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第三篇：工程转包挂靠违法分包联营解释
转包：
转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工 程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
内部承包：
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
第二，母公司与子公司之间的内部承包模式
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。
总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。
第三种，施工企业与内部职工之间签订的“内部承包合同”模 式，是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
劳务分包：
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，挂靠：
挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
违法分包：
《建筑工程质量管理条例》（２０００年１月１０日国务院第２５次常务会议通过）第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号，2003年11月8日建设部第21次常务会议讨论通过)第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：
（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
发包：
《建筑法》第三章第二节：发包
第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相 应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。联营：
《民法通则》: 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（经）发＜１９９０＞２７号）
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑 工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。
第四篇：如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠
近年我市通过加大对建筑市场的执法监察和治理整顿力度，建筑市场秩序得到根本好转。但是继续整顿规范建筑市场的任务还任重道远，各方主体行为还存在许多不规范的地方。以施工企业为例，利用不正当手段承揽工程，带资、垫资承包、出卖证照、层层转包，违法分包和挂靠等行为还不同程度的存在。本人通过几年执法监察工作的实践，对如何界定转包、违法分我和挂靠谈一些个人的观点：
一、转包的界定
所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程时行施工生产和管理。而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。
转包行为，为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。
二、分包和违法分包的界定
正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际行工程项目管理的一般做法。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质等级的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与分单位完成的工作成果向发包人承担连带责任。
违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程；将主体工程的施工分包给他人；分包单位再分包。
因此，建设工程实行总包与分包的，要满足以下四个方面的要求：
1、实行总包与分包的工程，总包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据有关部门资质管理规定，承包工程的施工单位必须具有相应的资质等级。该规定同样适用于工程分包单位，同样也不得进行分包。总承包方不得将承包的发包给不具备有相应资质的分包单位。
2、承包单位进行分包，应经建设单位的认可。因此建设单位将工程发包给某一总承包单位，是建设单位通过对总承包单位的资质条件也就是施工单位的综合能力进行考察后作出的选择。经过双方签订工程承包合同，建设单位的这一选择就受到了法律保护。此后，总承包单位要将所承包的工程再进行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。
3、实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。为防止承包单位借分包的名义转包工程，《建设法》规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。
4、实行总分包的工程，分包单位不得再分包，即二次分包。分包层次过多，一管理层次增加，总包单位对工程的控制力减弱，另一方成管理成本增加，不等于保证工程质量。
三、挂靠的界定
所谓挂靠是指从事建筑活动的企业以任何形式用其他企业的名义承揽工程，或者从事建筑活动的企业经任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
实践中，为在承发竞争活动中争取到工程项目，一些单位因自身资质条件不符合招标项目所要求的资质条件，会采取种种手段骗取发包方的信任，其中包括借用其他单位的资质证书，以其他单位的名义承揽工程等手段进行违法承包活动。这种行为一方成建设市场秩序，另一方成，也给工程质量留下了隐患。因为借用别人名义的单位往往是自身资质等级不高、人员素质差、管理落后的小企业或个体户，一旦拿到工程，因为要向出借方交纳一笔管理费，就只有靠偷工减料，以次充好等非法手段赚取利润，这样一来，必然会给工程带事隐患。因此，必须明令禁止这咱行为，不论是对于“出借方”还是“借用方”，都将受到法律的处罚。
四、在日常建设市场执法监察中如何查处转包、违法分包和挂靠
由于转包、违法分包和挂靠容易使不具有相应资质等级的承包者进行工程建设，导致工程质量低下、建设市场混乱。因此，我们在日常建筑市场执法监察中应加大对转包、违法分包和挂靠的查处力度。根据几年来的实践总结，本人认为应从以下几方面进行查处。
1、查资质
在检查过程中，首先检查总包企业和分包企业的营业执照、资质证书，如果是外地施工企业，还要检查处地时津企业备案通知书。然后检查总包和分包企业是否符合资质等级条件承揽工程，是否超等级承揽工程。总包企业是否进行分包应在承包合同中进行，使用的分包单位要征行建设单位的认可。
2、查总分包合同
在建设单位通过招标确定施工队伍以后，双方应根据中标通知书签定施工合同，并经合同管理部门备案。总包单位可以将专业工程和劳务分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包合同和劳务分包合同，并经分包交易中心合同管理部门备案。
在建设市场执法监察中，我们应加强对施工总、分包合同的检查，对分包合同的检查应注意分包范围是否涉及主体结构；采用的劳务分包方式是否为包工包料；承包价款与分包价款比例是否合理；分包方式与分包价款是否相符；分包企业是否将分包的工程再整体分包出去等。
3、查人员
施工单位中标以后，应对所承揽的工程项目派驻项目管理班子，根据工程规模来确定派驻管理人员的数量，并检查项目管理班子人员持证上岗情况及在岗情况。如果施工企业更换项目经理，是否到建设行政管理部门办理变更手续。施工现场的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员等项目管理人员是否为承包企业的自有职工，如果中途更换管理人员，也要征得建设单位的认可，并办理相应的变更手续。
4、查材料供应
对涉及工程主体结构的建筑材料是否由承包方自行采购，是否有购销合同；承包方自行采购的建筑材料的收发凭证是否完整；施工现场材料管理账目是否与实际相符。
5、查设备
施工现场大型机具的所有权、使用权是否属于承包企业；租赁的大型机具承租方是否为承包企业。
6、查工程现场管理资料
检查施工现场是否有承包企业自行完成的完整的施工组织设计；是否有完整的施工日志、安全交底、技术交底；是否有质量员对已完成部分完整的质量评定资料；是否有安全员记录的完整的安全检查资料。
在今后的建筑市场执法监察工作中，我们一定要加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，对转包、违法分包和挂靠等问题加大进行查处，进一步规范建筑市场各方主体的质量责任和义务，促进统一开放、竞争有序的建筑市场形成，把建设工程质量提高到一个新水平。
第五篇：如何区分《内部劳务承包协议》是劳务分包还是违法分包或工程转包
如何区分《内部劳务承包协议》是劳务分包还是
违法分包或工程转包
——重庆茂尔建设集团有限责任公司、湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷上诉案 郑瑜
一、案情简介
上诉人（原审原告）：重庆茂尔建设集团有限责任公司。上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司。
2006年7月15日，重庆茂尔建设集团有限责任公司（下称茂尔建司，乙方）与湖南省建筑工程集团总公司（下称湖南总公司）的奉云高速公路B25合同段项目经理部（下称项目部，甲方）签订《内部劳务承包协议》，双方约定工程内容为K134＋934.365-K136＋259.443段桥梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方进行项目全面管理、指挥和组织施工，乙方承担劳务施工。一审法院查明和认定的事实
（一）关于主体工程量的认定。
1、土石挖方：茂尔建司主张为65405m3，其依据为路基队2007年3、4月的计量清单；湖南总公司认为只有13518.6 m3，依据的是2007年11月3日监理单位给湖南总公司发出的奉云高速公路现场工作指令。因此确认茂尔建司的土石方为13518.6 m3。
2、清表面积：茂尔建司主张为36429.8 m2，依据的是路基队2006年12月的计量清单。湖南总公司辨称只有960 m2，但未提交证据，因此应确认为36429.8 m2。
3、涵洞基础挖方：茂尔建司主张为319 m3，但未提供证据，该主张不予支持。
4、碎石换填、涵洞盖板、碎石土换填三项工程：茂尔建司主张碎石换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3；茂尔建司主张涵洞盖板的单价为345元/ m3，湖南总公司主张为270元/ m3；茂尔建司主张碎石土换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3。庭审中，茂尔建司同意按湖南总公司主张的单价确定上述三项工程的价款，对此予以确认。
综上，茂尔建司实际完成的主体工程量价款，按双方订立的清单价格和认可的工程量以及法院确定的单价和工程量为标准计算，主体工程量价款为371.450606万元。
（二）关于挡土墙工程的认定。在庭审中，由于茂尔建司没有提供证据佐证，对其主张的工程款8.7552万元不予支持。
（三）关于《补充协议》
（一）、（二）涉及湖南总公司承诺补偿茂尔建司是90万元还是240万元的认定。茂尔建司认为《补充协议》
（一）、（二）约定的补偿款总额为240万元是对合同单价的补偿。虽然没有完成合同约定的施工任务，但由于中途解除合同，应当按茂尔建司完成的工程价款431.425036万元与合同总工程价款1750万元的比例确定湖南总公司应当补偿59.16684万元。湖南总公司认为《补充协议》
（一）、（二）约定如果桥梁不变更就补偿150万元，实际桥梁已经变更，只应补偿90万元。故应根据《补充协议》
（二）的约定计算茂尔建司应得的补偿款为19.1032万元。
（四）关于2007年9月14日达成的两份协议中约定违约金的认定。因该协议是在终止合同后对债权债务进行结算而形成的协议，虽系茂尔建司与湖南建工路桥公司奉云B25标施工队的郭淑良签订的，但2007年11月10日，郭淑良又代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》约定，路基队移交的所有设备材料协议价为164.8万元，此合同签署后，路基队估价清单上所有设备材料的所有权归项目部所有。因此可以看出《转让协议》的相对方分别是转让方为茂尔建司，受让方为项目部。上述两个协议已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由不能成立。因主合同双方已经终止，本案中涉及的这两份协议是双方在对债权债务清理结算过程中重新设定的权利义务关系，合法有效。湖南总公司辩称只晚付了几天、十几天，没有给茂尔建司造成大的损失，请求法院调整的理由，符合合同法第一百一十四条第二款的规定，故将双方约定的违约金调整为10万元。
（五）关于湖南总公司代发工资6.378万元应否从茂尔建司的工程款中抵扣的认定。黄猛与湖南总公司之间没有合同关系，湖南总公司代发工资是受茂尔建司委托。茂尔建司只委托湖南总公司代发3.17万元工资。而湖南总公司却发出了9.548万元，之后双方发生争议，致使该笔债务是否应当由茂尔建司负担不能确定。湖南总公司要求与茂尔建司抵消该笔债务不予支持。湖南总公司可另行起诉确定。
二审查明和认定的事实
二审与一审判决认定的事实一致。
二、法院判决要旨 一审法院判决要旨
茂尔建司、湖南总公司之间终止原《内部劳务承包协议》后，双方以履行合同期间的债权债务进行了清理结算，就存在争议的部分诉请审理确认，其主要包括以下三大部分。
（一）工程款（含保证金）部分。双方无争议的基础上为：
1、预制块14.8878万元；
2、设备、材料164.8万元；
3、临时设施91.4417万元；
4、押金158万元；双方存在争议但依法予以确认的项目为：
1、主体工程量371.450606万元。
2、茂尔建司已完成的工程应得的补偿价款为19.1032万元。
3、挡土墙工程因无证据证实不予支持。
4、湖南总公司要求抵消的债务6.378万元不予支持。以上项目茂尔建司应得工程款（含保证金）共计819.683306万元，湖南总公司已实际给付758.629513万元，湖南总公司下欠茂尔建司的工程款（含保证金）为61.053793万元。
（二）资金利息部分。茂尔建司已经就双方终止合同的原因部分另案起诉至法院，现该案正在审理过程中，故本案不调整资金利息，茂尔建司可在该案中一并主张。
（三）违约金部分。确认湖南总公司违反双方于2007年9月14日订立的两个协议的约定，应承担10万元的违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司的工程欠款（含保证金）61.053793万元。
二、由湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司违约金10万元。
三、驳回茂尔建司的其他诉讼请求。案件受理费18531元，茂尔建司负担10000元，湖南总公司负担8531元。保全费5000元由湖南总公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审法院判决要旨
二审法院认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。因此驳回上诉，维持原判。
三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析
本案是合同解除后对工程款的支付发生争议而引发的纠纷。
（一）合同的效力-----《内部劳务承包协议》是否有效
内部劳务承包协议与内部承包合同、劳务分包合同有一定的相似性，也有其不同点。
所谓建筑企业内部承包合同，是指企业与内部职工之间签订的为完成一定的建筑任务而约定相互权利，义务的协议。该协议就企业许可内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费，以及企业负责事项等方面进行了约定。建筑企业内部承包具有如下法律特征：第一，从主体上看，企业内部承包的发包人一般应是企业法人，承包人为公司员工；第二，在内部，内部承包人与建筑施工企业独立核算，自负盈亏。而内部劳务承包协议虽然也属于内部承包协议的一种，但却与内部承包协议不同，内部劳务承包协议承包人承包的只是劳务，并不是对整个工程的承包，内部劳务承包人与建筑施工企业并没有独立核算，自负盈亏，对外不独立承担责任。
签订劳务分包合同应当注意以下问题：第一，劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。内部劳务承包协议与劳务分包合同性质比较类似，两者转的都是劳务，而非工程，只是前者是针对企业内部员工，后者是针对本企业以外的企业或自然人。两者的不同点主要表现在责任承担上，内部劳务承包人只对施工单位负责，其行为由施工单位承担责任，对外不独立承担责任。而劳务分包人是独立个体，按分包合同承担相应责任。
本案双方签订的《内部劳务承包协议》的有效无效原被告是有争议的。而遗憾的是，尽管原被告双方进行了争议，一、二审法院均未作为争议焦点进行评判和阐述，直接按有效合同进行了处理。笔者认为本案的《内部劳务承包协议》无效，理由为以下几点：①《内部劳务承包协议》是重庆茂尔建设集团有限责任公司与湖南省建筑工程集团总公司的项目经理部签订的，双方不属于一个企业，不存在内部的关系，这与内部劳务承包协议本质相违背。②双方虽在《内部劳务承包协议》上规定乙方承担劳务施工，但事实上乙方并不只是提供劳务，而是也提供机器设备，这从后面茂尔建司与郭淑良签订《路基队设备材料移交协议》可以看出。③双方结算的并不是劳务费，不是按照工期计算，而是按工程款结算，这也不符合劳务分包的结算方式。
无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。无效建筑工程承包合同的过错责任承担：合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。
本案双方签订的协议虽名为《内部劳务承包协议》，实应为工程分包合同，而工程分包必须经过发包方的同意方为有效，所以本案是以《内部劳务承包协议》掩饰违法分包的目的，此《内部劳务承包协议》应为无效合同。
（二）合同解除和效力------是单方或双方协商解除合同还是终止合同
所谓合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。根据定义来看，二者极为相似，即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的，合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，是对违约方的制裁。因此，合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形，但主要是适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止。在本案中，湖南总公司以项目部项办字【2007】019号文件形式通知茂尔建司退场。通知中称：你方至进场近一年来从未完成项目部下达的施工生产计划。至今为止，施工已处于瘫痪状态，完成合同总额不到15%。并已严重影响了全标段的生产进度，给项目部带来了不好的影响，并造成了很大的施工损失和经济损失。根据你方所反映的情况项目部研究决定：
一、按协议约定，同意你方退场，你方协议负责人接到本通知后两日内与项目部商议退场事宜。
二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后发生的任何工作量项目部不予认可。尽快退场工作，按协议约定，撤离全部人员、施工设备，向项目部办理移交手续。2007年9月14日，以茂尔建司为甲方、郭淑良代表湖南建工路桥公司奉云B25标施工队为乙方签定《转让协议》约定，乙方愿意接受甲方的机械设备和材料。
这是一方因违约给另一方造成的损失，为避免损失的进一步扩大，非违约方根据法律规定的抗辩事由提出解除合同。抗辩理由成立并且事实没有错误的话，非违约方可单方解除合同，而另一方也同意解除合同的话就变成双方协商解除合同，如本文中的情形，这样合同就终止了。双方最后达成的《转让协议》是对解除合同后后续事项的一个处理，是针对材料和设备的转让签订的一个协议，这是一个独立的合同，并不是原合同的从合同。《转让协议》是双方真实意志的表示，并且没有违背法律法规，因此是合法有效的。
（三）谁主张谁举证-----关于证据在诉讼中的重要性 证据有许多种，其中最主要的证据就是书证。在法律上，书证具有双重证据力，即形式证据力和实质证据力。形式证据力是指书证本身是真实的，其制作过程与案件待证事实有联系，且制作的手续合法、完备；实质证据力该书证所记载的思想内容，能够证明案件的真实情况。作为书证，形式证据力和实质证据力必须同时具备，否则就不具有证明力，也就是说不能证明提供证据者的主张。因此，保留好书证是当事人是否能取得胜诉的关键所在，很多时候甚至直接决定案件的成败。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。这即是谁主张谁举证原则。法院是否支持当事人的诉讼请求关键在于证据是否能证明当事人主张的事实。证据缺失或证据不完整都极易导致诉讼请求得不到支持，这就要求当事人要有证据意识，要制作或保留能证明事实发生的凭据。例如本案关于挡土墙部分，茂尔建司没有提供证据佐证，法院对其主张的工程款8.7552万元不予支持。这就是没有证据而不能认定事实，法院只能作出不利于主张方的判决，符合谁主张谁举证的原则。
而在建筑施工过程中，许多施工方管理散漫，没有危机和证据意识，有些工程做了却没有记录和签证，这样就缺乏有力的证据证明实际工程量。日后发包方不予承认的话，承包方就可能败诉。因此不注重证据的收集、制作和保留的话，将会对自身利益受侵害埋下重大隐患。
（四）代理行为----表见代理的效力
本案郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》是有效的。郭淑良的行为符合合同法第四十九条表见代理的规定。
所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。
构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。《合同法》第四十九条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。
郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由因此不能成立。
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