第一篇：20150922_I_164747工程挂靠、转包和违法分包涉及的若干法律问题解析
法律讲座
工程挂靠、转包和违法分包涉及的
若干法律问题解析
工程挂靠、转包和违法分包在建筑市场“存活率”很高，虽有法律规范，但还是屡禁不止。为此，住建部专门密集出台文件规范工程承包与分包行为，引发建筑市场的大清洗。
下面分析工程挂靠、转包和违法分包涉及的法律问题，主要有以下五个方面：
一、工程挂靠、转包和违法分包的认定
1.《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程挂靠、转包和违法分包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别挂靠、转包和违法分包给他人。”
2.《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百七十二条第2款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程挂靠、转包和违法分包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别挂靠、转包和违法分包给第三人。”
3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：“本条例所称挂靠、转包和违法分包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他
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人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以挂靠、转包和违法分包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
通过上述法律规定，可以从下列情况认定工程挂靠、转包和违法分包：
（1）符合两种情形之一就可以认定为工程挂靠、转包和违法分包：第一，承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。
（2）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不能以挂靠、转包和违法分包为由认定合同无效。
仲裁机构在法律适用认定工程挂靠、转包和违法分包应该将《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》一并加以引用会更完整、更具有说服力。
二、在发生工程挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响
根据《合同法》第五十二条以及《施工合同解释》第四条规—2—
定，发生工程挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。
《合同法》第五十条第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。
《施工合同解释》第四条规定：“承包人挂靠、转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
三、发生工程挂靠、转包和违法分包后，承包人和实际施工人如何结算工程款
如上所述，在发生工程挂靠、转包和违法分包的情况下签订的相关建设工程施工合同依法应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。《施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。同时，需要说明以下情况： 1.参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同约定的工程款计价方式进行结算；
2.根据《施工合同解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？目前仍存在争议，有两种观点：
（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其
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理由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；
（2）合同无效，承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十四条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释。
3.根据《施工合同解释》第四条规定： “承包人挂靠、转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的规定，承包人通过工程挂靠、转包、违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。
（未完待续）
法律事务室供稿 2015年9月8日
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第二篇：工程转包挂靠违法分包联营解释
转包：
转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工 程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
内部承包：
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
第二，母公司与子公司之间的内部承包模式
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。
总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。
第三种，施工企业与内部职工之间签订的“内部承包合同”模 式，是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
劳务分包：
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，挂靠：
挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
违法分包：
《建筑工程质量管理条例》（２０００年１月１０日国务院第２５次常务会议通过）第七十八条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号，2003年11月8日建设部第21次常务会议讨论通过)第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：
（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
发包：
《建筑法》第三章第二节：发包
第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相 应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。联营：
《民法通则》: 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（经）发＜１９９０＞２７号）
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑 工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。
第三篇：如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠
近年我市通过加大对建筑市场的执法监察和治理整顿力度，建筑市场秩序得到根本好转。但是继续整顿规范建筑市场的任务还任重道远，各方主体行为还存在许多不规范的地方。以施工企业为例，利用不正当手段承揽工程，带资、垫资承包、出卖证照、层层转包，违法分包和挂靠等行为还不同程度的存在。本人通过几年执法监察工作的实践，对如何界定转包、违法分我和挂靠谈一些个人的观点：
一、转包的界定
所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程时行施工生产和管理。而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。
转包行为，为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。
二、分包和违法分包的界定
正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际行工程项目管理的一般做法。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质等级的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与分单位完成的工作成果向发包人承担连带责任。
违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程；将主体工程的施工分包给他人；分包单位再分包。
因此，建设工程实行总包与分包的，要满足以下四个方面的要求：
1、实行总包与分包的工程，总包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据有关部门资质管理规定，承包工程的施工单位必须具有相应的资质等级。该规定同样适用于工程分包单位，同样也不得进行分包。总承包方不得将承包的发包给不具备有相应资质的分包单位。
2、承包单位进行分包，应经建设单位的认可。因此建设单位将工程发包给某一总承包单位，是建设单位通过对总承包单位的资质条件也就是施工单位的综合能力进行考察后作出的选择。经过双方签订工程承包合同，建设单位的这一选择就受到了法律保护。此后，总承包单位要将所承包的工程再进行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。
3、实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。为防止承包单位借分包的名义转包工程，《建设法》规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。
4、实行总分包的工程，分包单位不得再分包，即二次分包。分包层次过多，一管理层次增加，总包单位对工程的控制力减弱，另一方成管理成本增加，不等于保证工程质量。
三、挂靠的界定
所谓挂靠是指从事建筑活动的企业以任何形式用其他企业的名义承揽工程，或者从事建筑活动的企业经任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
实践中，为在承发竞争活动中争取到工程项目，一些单位因自身资质条件不符合招标项目所要求的资质条件，会采取种种手段骗取发包方的信任，其中包括借用其他单位的资质证书，以其他单位的名义承揽工程等手段进行违法承包活动。这种行为一方成建设市场秩序，另一方成，也给工程质量留下了隐患。因为借用别人名义的单位往往是自身资质等级不高、人员素质差、管理落后的小企业或个体户，一旦拿到工程，因为要向出借方交纳一笔管理费，就只有靠偷工减料，以次充好等非法手段赚取利润，这样一来，必然会给工程带事隐患。因此，必须明令禁止这咱行为，不论是对于“出借方”还是“借用方”，都将受到法律的处罚。
四、在日常建设市场执法监察中如何查处转包、违法分包和挂靠
由于转包、违法分包和挂靠容易使不具有相应资质等级的承包者进行工程建设，导致工程质量低下、建设市场混乱。因此，我们在日常建筑市场执法监察中应加大对转包、违法分包和挂靠的查处力度。根据几年来的实践总结，本人认为应从以下几方面进行查处。
1、查资质
在检查过程中，首先检查总包企业和分包企业的营业执照、资质证书，如果是外地施工企业，还要检查处地时津企业备案通知书。然后检查总包和分包企业是否符合资质等级条件承揽工程，是否超等级承揽工程。总包企业是否进行分包应在承包合同中进行，使用的分包单位要征行建设单位的认可。
2、查总分包合同
在建设单位通过招标确定施工队伍以后，双方应根据中标通知书签定施工合同，并经合同管理部门备案。总包单位可以将专业工程和劳务分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包合同和劳务分包合同，并经分包交易中心合同管理部门备案。
在建设市场执法监察中，我们应加强对施工总、分包合同的检查，对分包合同的检查应注意分包范围是否涉及主体结构；采用的劳务分包方式是否为包工包料；承包价款与分包价款比例是否合理；分包方式与分包价款是否相符；分包企业是否将分包的工程再整体分包出去等。
3、查人员
施工单位中标以后，应对所承揽的工程项目派驻项目管理班子，根据工程规模来确定派驻管理人员的数量，并检查项目管理班子人员持证上岗情况及在岗情况。如果施工企业更换项目经理，是否到建设行政管理部门办理变更手续。施工现场的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员等项目管理人员是否为承包企业的自有职工，如果中途更换管理人员，也要征得建设单位的认可，并办理相应的变更手续。
4、查材料供应
对涉及工程主体结构的建筑材料是否由承包方自行采购，是否有购销合同；承包方自行采购的建筑材料的收发凭证是否完整；施工现场材料管理账目是否与实际相符。
5、查设备
施工现场大型机具的所有权、使用权是否属于承包企业；租赁的大型机具承租方是否为承包企业。
6、查工程现场管理资料
检查施工现场是否有承包企业自行完成的完整的施工组织设计；是否有完整的施工日志、安全交底、技术交底；是否有质量员对已完成部分完整的质量评定资料；是否有安全员记录的完整的安全检查资料。
在今后的建筑市场执法监察工作中，我们一定要加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，对转包、违法分包和挂靠等问题加大进行查处，进一步规范建筑市场各方主体的质量责任和义务，促进统一开放、竞争有序的建筑市场形成，把建设工程质量提高到一个新水平。
第四篇：从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题
从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题 作者：俞光洪 蔡竹聪
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案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施工任务，甲公司承建该桩基工程后，又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施工单位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》一份，对桩基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司按照协议约定进行施工，并按期按质完成全部桩基工程的施工任务，在双方办理决算过程中，因对桩基的检测费用、引孔费用等费用的分摊没有达成一致意见，导致纠纷。乙公司根据《桩基工程施工协议》有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市仲裁机构提起仲裁。仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该《桩基工程施工协议》的性质以及效力如何？
某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立的《桩基工程施工协议》应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，双方参照合同进行结算，应当批准。
案例二：某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司，甲公司取得该围护工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年4月10日双方签订《分包工程合同》一份，约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司，工程范围及内容为基坑维护工程SMW工法施工，同时双方还对合同暂定总价、合同包干单价以及相关费用承担方式、工期、质量和结算条件及方式等进行了约定，同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。合同签订后，乙公司于2006年6月10日进场施工，并按期按质完成施工任务。工程完工后乙公司按照合同约定向甲公司提交工程结算书，但甲公司迟迟不予以办理结算，双方对工程造价未能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。
诉讼过程中，争议的焦点之一就是《分包工程合同》的性质以及效力如何？乙公司主张该基坑围护工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中关于签证费用必须经过业主同意的程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。关于该《分包工程合同》的性质和效力，一审法院某市中级人民法院认为，甲公司与乙公司签订的《分包工程合同》是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司应当支付相应的对价，双方应当依合同的约定结算工程款。乙公司认为该《分包工程合同》是一个典型的再分包合同，该合同有关签证费用的程序约定应该无效，就此以及一审其他判决错误的地方依法提起上诉。二审法院某高级人民法院认为双方签订的分包工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效，双方均应按约履行。系争合同所涉施工内容为基坑维护工程SMW工法施工，涉及专业施工，需相关专业公司配合。甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。
案例三：某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人丁因与甲公司比较熟悉，经磋商，甲公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由丁负责施工。由于丁不具备施工资质，丁经与某桩基公司丙公司联系，想以丙公司名义承包该桩基施工工程，但丙公司经了解后发现丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。后经过研究，丙公司和丁决定以具备该桩基工程施工资质的乙公司名义从甲公司处承揽该桩基工程，然后再由乙公司将该桩基工程分包给丙公司施工，之后再由丁以分包单位丙公司的名义组织人员进行实际施工。
根据该方案，2007年9月，甲公司与乙公司签订了《工程施工合同》一份，约定由乙对该项目的桩基进行施工，同时约定工程造价为闭口价人民币555万元整，此外还对工程款支付方式进行了明确约定。
2007年9月，乙公司在与甲公司签订《工程施工合同》后与丙公司又签订了《工程分包合同》一份，约定，乙公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。分包合同的价格按照甲公司与乙公司结算价的98%进行结算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。乙公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。此外，丁与丙公司之间口头约定，丙公司在收到乙公司划转的工程款后扣除甲乙之间结算价的5%之后将剩余部分的全部转付给丁。
上述合同签订后，由丁组织人员进行实际施工，丙委派技术人员进行相应指导。工程施工一半后由于业主资金断裂，该工程没有最后完工，成为烂尾楼后停工，后政府又将该项目土地予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程先后产生了相关诉讼案件，具体情况如下：
1.该桩基工程全部施工后经验收合格，由于甲公司无法从业主处结算工程款，导致部分工程余款无法结算。同时，丙公司由于长期不年检已经被吊销营业执照，股东和法定代表人又下落不明。而丁以实际施工人名义在向乙公司主张结算该项目工程款。由于长时间就桩基工程的工程款结算以及支付未能达成一致意见，同时为了明确自己的相关权利和义务，乙公司依法向法院起诉甲公司，要求按照双方2007年9月签订的《工程施工合同》约定支付桩基工程的剩余工程款。在乙公司起诉甲公司诉讼过程中，争议的焦点之一就是甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》的性质以及效力。甲公司认为该合同属于违法转包合同，应为无效，同时实际履行合同的双方应该为丁与甲公司，而非乙公司与甲公司，故乙公司无权主张工程款，只有丁才有权主张工程款。一审法院经审理后认为，甲、乙之间签订的合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当恪守，乙公司有权主张工程款。
2.丁在实际施工工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元，并欠付该材料供应商材料款60余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支付欠付的材料款60余万元。该案审理过程中确认戊在向丁实际施工的工程供应材料时知道甲将桩基工程分包给乙，乙又转包给丙，丙交由丁实际施工的事实，且戊公司也知道丙与丁之间有关费用结算的约定。该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，乙对实际施工人丁欠付的材料款是否承担法律责任？进一步归纳，乙对实际施工人丁在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？
比较上述三个案例，归纳起来，本文所要讨论的问题主要有以下四个方面：
一、挂靠、转包和违法分包如何认定？
二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？
三、在发生挂靠、违法转包和违法分包后，实际施工人如何结算工程款？
四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？
一、挂靠、转包和违法分包如何认定？
（一）挂靠的认定
工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》（以下简称《司法解释》）并没有使用“挂靠”表述，《司法解释》第一条第（二）款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。
然而，《司法解释》并没有对借用资质的具体方式进行界定，地方行政法规以及部分高级人民法院和中级人民法院制定的指导意见对挂靠有规定，主要有：
1.2001年7月27日深圳市人民政府颁布的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定：“下列行为属挂靠行为：
（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；
（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：
（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；
（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；
（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；
（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”
2.2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定：“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、法规规定的其他情形”。据此，不符合前述四种情形（目前来说就是前三种情形）而使用他方名义或者资质证书承包工程业务的就是挂靠。
3.安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权关系、没有统一的财务管理、没有规范的人事任免、调动或聘用程序；（3）实际施工人自筹资金，自行组织管理，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。” 4.最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第8条规定：“区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。”
上述关于“挂靠”的认定大同小异，基本上都是按照深圳市制定的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》关于挂靠认定标准制定的认定标准，对于借用资质直接认定为挂靠关系没有任何争议，问题的关键在于以挂靠行为论处中关于有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系如何认定的问题。
上述案例三中，丁借用丙的名义承接工程，但由于丙资质不够，又以乙的名义与甲签订施工合同，属于借用资质承接工程的典型挂靠形式，但是在发生争议时由于乙公司没有完全披露工程承接过程中的相关事实，甲公司也不掌握相关资料。因此，事后若想认定挂靠比较困难，在法院不能依据庭审展示的证据和陈述的事实认定挂靠的情况下，只能认定甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》有效，而将乙公司与丙公司签订的《工程分包合同》认定为转包而确认无效。
（二）违法分包的认定 1.《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成„„禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。2．《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包？根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，“违法分包”主要指以下行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的工程再行分包。
以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定，该条例是由国务院制定的行政法规，具有较强的法律效力，在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下，人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。根据上述关于违法分包的认定标准，上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。”，显然属于错误判决，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第（4）项的规定，再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包，依法应无效。乙公司完全可以某高级人民法院适用法律错误申请再审。
（三）转包的认定
1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“„„承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
通过上述法律规定可以看出，（1）符合两种情形之一就可以认定为转包：第一，承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。（2）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不能以转包为由认定合同无效。
上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》就属于典型的转包工程，甲公司承揽桩基工程款将该桩基工程全部转让给乙公司施工，甲公司通过两个合同的价差收取利润，依法该协议属于无效协议，某仲裁机构的认定是正确的，但是在法律适用上某仲裁机构在认定该转包协议无效时，应该将《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》一并加以引用会更完整、更具有说服力。
二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？
根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定，在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。
《合同法》第五十条第第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。《司法解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点： 第一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。第二、在发生挂靠的情况下，一般存在两个合同：（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同：（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定，这两个协议都属于无效协议。也有学者和司法实务者认为，应该根据发包人是否知道挂靠的事实来确定发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力，并认为如果发包人知道挂靠的事实而与被挂靠人签订建设工程施工合同，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应该无效；如果发包人不知道挂靠的事实而与被挂靠人签订了建设工程施工合同，则不应该认定该建设工程施工合同无效。笔者认为这种区分从理论上来说是比较合理的，可能实践中发包人基本上都是知道挂靠事实的，最高人民法院也可能基于这样的考虑就没有进行区分，直接认定一律无效，在最高人民法院没有该变该观点之前，人民法院只要查明存有挂靠的事实，一律均应认定发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同无效。在前述案例三中甲公司和乙公司之间签订的《工程施工合同》实际上因存在挂靠的事实而无效，但乙公司在起诉时隐瞒了挂靠的事实，甲公司也无法举证存在挂靠的事实，最后法院认定该协议合法有效，这是因为举证不能致使挂靠事实不能认定的问题。而甲公司认为甲、乙之间签订的《工程施工合同》为转包协议属于错误认识，作为业主的甲公司与作为名义承包人的乙公司之间签订的《工程施工合同》不可能是转包协议，只有乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》才有被认定为转包可能，但本案中根据事实真相乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》实际上是一挂靠协议，同样应为无效。
第三、转包本身就是违法的，只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包为由认定合同无效。
三、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人和实际施工人如何结算工程款？
如前所述，在发生挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。同时，需要说明的是：
（1）参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同约定的工程款计价方式进行结算；
（2）根据《司法解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？目前仍存在争议，有两种观点：（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；（2）合同无效，承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第14条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释；（3）根据《司法解释》第四条
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人通过挂靠、非法转包或违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。
（4）根据《司法解释》第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，根据司法实践和学者理解，《司法解释》第二十六条所称的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人对实际施工人承担是连带责任。
（5）对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围内对挂靠人（实际施工人）承担责任，《司法解释》第二十六条以及其他条款没有进行明确规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。参照《司法解释》第二十六条的规定，笔者认为在发生挂靠或借用资质的情况下，导致建设工程施工合同和挂靠协议（有时候也是以建设工程施工合同或类似协议的形式出现）无效的，发包人也应在欠付被挂靠人工程款范围内与被挂靠人向挂靠人承担连带责任。对此，有待最高人民法院进一步予以解释。
四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任? 在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中，对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生，有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据，而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时，基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？需要具体问题具体分析。最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（以下简称指导意见），试图规范建筑市场目前日益普遍的挂靠、转包、违法分包等现象，对我们分析承包人、实际施工人与交易第三人之间法律关系、明确相关当事人权利和义务具有现实指导意义。
《指导意见》规定，实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理；具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。
在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，《指导意见》指出，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工方构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工方承担责任。
《指导意见》还规定了不应认定构成表见代理的八种情形，如建筑单位授权明确，相对人明知实际施工方越权代理的；合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；实际施工方以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；实际施工方加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。
此外，根据合同相对性原理，《指导意见》还规定，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
在前述案例三中，丁在实际施工一期项目和二期项目桩基工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元并欠付60万元，戊公司在签订买卖合同时知道乙、丙、丁之间存在挂靠的事实，根据《指导意见》的规定以及《合同法》等相关法律规定的原则精神，该笔交易中不构成表见代理，丁的行为也不是职务代理行为，被挂靠人乙和丙对实际施工人丁欠付的该60万元材料款不承担法律责任。
第五篇：规避违法分包转包挂靠管理办法
山西津辉建筑实业有限公司
建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法（讨论稿）根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。
一、组织领导及职责分工
为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。
二、建筑施工方面：
（一）、项目管理机构及人员情况：
在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。
分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。
（二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义
1、违法发包：
（1）建设单位将工程发包给个人的；
（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（8）法律法规规定的其他违法发包行为。
2、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，属于转包：
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律法规规定的其他转包行为。
3、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；
（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（8）法律法规规定的其他违法分包行为。
4、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
存在下列情形之一的，属于挂靠：
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（8）法律法规规定的其他挂靠行为。
（三）、工程合同情况：
根据招标公告、招标文件的招标范围，确定专业分包合同、劳务分包合同、材料设备合同的签订。
1、专业分包合同： 土方、支护、桩基、地基处理等专业分包合同，公司具有相应的资质，必须由总承包单位签订。房屋建筑工程的主体结构不能分包（劳务分包除外），专业分包单位不能再分包（劳务分包除外）
2、劳务分包合同：
选择分包单位时，应核查分包的单位资质证书、安全生产许可证等证件，严禁超资质等级承揽工程。分包单位为外地企业时，必须办理入晋备案手续，再办理入运备案手续，方可使用，否则，工程部有权暂停该分包单位的使用。各分公司、项目部的新建工程项目，各分包单位（特别是劳务分包单位）必须在工程部备案，工程部核验合格后方可使用。工程部统一制订分包合同示范文本，各分公司、项目部参照执行。
3、材料设备合同：
材料、设备采购合同与租赁合同由总承包单位签订，电梯、消防工程若含在总承包单位承包范围内，由总承包单位签订合同，若招标文件约定甩项工程，由建设单位签订合同。
（四）、工程款项支付情况：
1、专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，专业分包项目在总承包单位单位承包范围之内，发包单位即为总承包单位；专业分包工程款支付凭证载明累计支付金额与分包合同约定的内容相匹配。
2、劳务分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，发包单位即为总承包单位；劳务分包合同中不能体现主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。
3、材料设备采购：材料、设备采购或租赁款项支付凭证上载明的付款单位与施工单位相一致；材料、设备采购或租赁款项支付凭证载明的累计支付金额与项目实际及合同约定内容相匹配。
4、施工单位自有机械设备、周转材料的应具有相应的证明材料（固定资产台账、设备发票等）。
(五)、处罚标准：上级建设行政主管部门的罚款由公司各施工项目自行承担，给公司造成恶劣影响的，公司对项目也要进行相应的处罚。
（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（2）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
（3）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（4）对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
（5）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。
（6）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。
对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。
（7）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。
对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。
二、财务流程方面：
（一）、各在建工程项目工程收款必须进入公司指定账户，以便财务部支付工程款。
（二）、合同管理：要求各项目必须将工程承包合同以及与具备相应资质的公司签订的主要材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同、设备采购或租赁合同、低耗和其他材料采购合同等，报财务部备案。公司财务部付款全部支付给相关材料供应商及分包单位。若无劳务分包单位，全部工人签订劳动合同，造表给每个工人发放。
（三）、材料款支出：实行验收单管理，公司印制统一的“津辉公司材料验收单”，适用于钢材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各项目部材料员填制，注明供应商名称，备注栏填写项目名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导审批，财务部再行支付。
（四）、周转材料与机械设备款支出：仍然实行验收单管理。对独立经营项目而言，公司只接受单价2000元以下的小型机具设备验收，机械设备租赁费不设限。仍由项目部机械员制单，注明供应商名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导，公司财务部再行支付。对公司直属项目部而言，照实验收。公司将单价2000元以上的周转材料和机械设备以及具有循环利用价值的小型机具纳入资产管理。
（五）、劳务分包支出：按有关规定，公司财务部应将劳务费直接付至分包单位账户，若无劳务分包单位，公司要求各项目部提供经工人签字认可的工资发放表，公司直接发放，项目部留存工资发放表复印件以备核查。
（六）、项目部管理开支：项目部管理人员工资由各项目部造表经公司领导审核后财务部统一发放；办公招待及差旅开支填写“津辉公司费用报销整理单”据实报销，其他零工、杂工造表由公司统一发放。山西津辉建筑实业有限公司
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