关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结

第一篇：关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结

关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结

王怀利贵州辅正律师事务所

一：建设工程法律定义

建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。

二：建设工程合法分包条件以及责任承担 ①

在建设工程活动中，由于建设工程涉及专业较多，总承包单位一般要将专业性强、自身又不具备这方面条件的项目分包出去，这样有利于降低成本、控制风险，合法分包被法律所提倡。合法分包应该满足一定的条件，即在总承包合同中约定，或者经建设单位的认可。在合法分包情况下，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

三：建设工程违法分包法律后果以及处理依据 ① 依据《建设工程质量管理条例》第2条之第2款。

② 依据《中华人民共和国建筑法》第29条。②

但在实际施工过程中，总承包单位分包行为往往利用分包名义，进行违法分包。违法分包，是指下列行为：

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。③

因非法分包的行为而订立的建设工程合同因为违反了《建筑法》、《合同法》的强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。同时，在建设工程合同确认无效后，依据《合同法》之第58条进行处理。④

四：建设工程转包法律后果以及处理依据

建设工程中的转包，是指是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。凡是承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属非法的转包行为。⑤与违法分包一样，因非法转包导致建筑工程合同无效，产生与违法分包相同的法律后果，同样适用违③《建设工程质量管理条例》第78条之第1款。

④《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

⑤ 《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

法分包处理办法。同时，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，建设行政主管部门应责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

另一方面，在建设工程合同无效后，承包人是否有权请求发包人支付工程价款？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

在新疆新世纪成功房地产开发有限公司（以下简称成功房开）诉青岛建设集团公司（以下简称青建）、中国建设银行青岛分行（以下简称中建银行）、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案中⑥，成功房开作为建设方，青建作为施工方，由中建为该《建设工程施工合同》向成功房开提供担保。成功房开与青建签订合同后，将广场综合楼工程转包给南通四建，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。该项目整体工程经验收，工程质量达到优良。该案例中，承包人青建与发包人成功房开之间签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行，但是在承包人擅自将工程转包，发包人成功房开有权解除合同；在青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。在转包合同无效的情形下，南通四建为该建设工程的实际施工人，判决根据实际工程施工人的资质，据实结算。

⑥ 新疆新世纪成功房地产开发有限公司诉青岛建设集团公司、中国建设银行青岛分行、南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷。{最高人民法院（2006）民一终42号}

第二篇：转包、违法分包自查报告

石龙工业区谭园路1号研发生产基地项目

转包、违法分包自查报告

我项目部于2014年10月15日收到的《关于开展“门头沟区工程质量专项治理两年行动”转包违法分包等违法行为专项治理工作的通知》后，公司及项目部领导对此高度重视，组织相关人员召开专题会议研究落实做好迎接检查的准备，按照通知要求，我项目部成立了领导小组，由项目经理任组长，明确任务，落实责任，并安排专人对项目部转包、分包情况进行自查。现将我项目部自查情况汇报如下：

一、合同管理基础工作

1、项目部成立了合同管理领导小组，将合同管理落实到各相关部门及负责人，并要求各相关部门签订合同及时，严格按照合同管理制度签订，使签订的合同规范化、合理化。同时，建立了完善的合同管理制度，并将制度办法下发给相关各部门及负责人，要求各部门认真学习文件内容，逐级落实。

2、合同签订后，及时做好合同统计台账，目前还没有重大合同和纠纷，并在合同签订后做好合同统计分析工作。

3、我项目部不存在其他形式的转包和违法分包的情况；

4、我项目部不存在通过中介中标工程、中标后转包或者违法分包给中介或中介再次转包和违法分包工程的情况；

5、劳务单位全部签订了劳务派遣协议，有合法的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织代码证。劳务人员都签订了劳动合同、工资单、班组长有人事调令。

二、合同签订方面

合同文本均统一制定，合同范本由公司的法律事务所统一对合同的规范性、合法性进行审核，经法律事务所确认后，才正式使用。合同签订均在队伍上场以前，合同签订具有及时性、完整性。

三、合同执行方面的情况

1、在合同签订条款中，明确了甲、乙双方的质量要求及安全责任，在施工过程中，甲、乙双方将严格按照合同约定履约职责。

2、合同签订后，及时交财务部一份，预算合同部留一份，同时对相关人员及业务部门进行合同交底，保证合同执行过程中的一致性。财务部门根据合同相关条款约定及预合部提供的结算单，及时进行拨付款，不存在结算不及时情况。

3、截至目前我项目还未出现合同纠纷。

4、我项目部开工作业以来，严格按照合同规定履约。

谭园路1号项目

2014年11月2日

第三篇：转包、违法分包自查报告（模版）

五象总部大厦基坑支护工程项目 转包、违法分包自查自纠报告

我项目部于2014年10月21日收到南宁五象新区规划建设管理委员会规划建设局下发的《关于立即开展建筑工程转包违法分包等行为自纠自查的通知》后，项目部领导对此高度重视，组织相关人员召开专题会议研究落实做好自查的准备，按照通知要求，我项目部成立了领导小组，由项目经理任组长，明确任务，落实责任，并安排专人对项目部转包、分包情况进行自查。现将我项目部自查自纠情况汇报如下：

一、合同管理基础工作

1、项目部成立了合同管理领导小组，将合同管理落实到各相关部门及负责人，并要求各相关部门及时严格按照合同管理制度签订，使签订的合同规范化、合理化。同时，建立了完善的合同管理制度，并将制度办法下发给相关各部门及负责人，要求各部门认真学习文件内容，逐级落实；

2、合同签订后，及时做好合同统计台账，目前还没有重大合同和纠纷，并在合同签订后做好合同统计分析工作；

3、我项目部不存在其他形式的转包和违法分包的情况；

4、我项目部不存在通过中介中标工程、中标后转包或者违法分包给中介或中介再次转包和违法分包工程的情况；

二、合同签订方面

1、合同文本均由公司统一制定、审核后统一下发，合同范本由公司统一对合同的规范性、合法性进行审核，公司所确认后，才正式使用。由项目经理部相关部门与各班组、材料供应商及设备租赁公司等负责人签订，合同签订均在队伍上场以前，合同签订具有及时性、完整性。

2、在合同签订以前，项目部认真审查各班组的三证一书情况，只录用资质齐全的班组。在班组进场前，合同预算部就与各班组签订了《劳务协议》及《机械作业承包合同》，执行先签合同后进场施工的原则；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周转材料都按招标程序进行公开招标，并与供应商统一签订了《物资采购合同》；租赁设备进场后，由项目物资部门统一签订《设备租赁合同》。

3、合同签订前，项目部将合同及合同评审表统一报送集团公司，由公司逐级审查签字审批授权后，项目经理部再签订正式合同。

三、合同执行方面的情况

1、在合同签订条款中，明确了甲、乙双方的质量要求及安全责任，在施工过程中，甲、乙双方将严格按照合同约定履约职责。

2、合同签订后，及时交财务部一份，预算合同部留一份，同时对相关人员及业务部门进行合同交底，保证合同执行过程中的一致性。财务部门根据合同相关条款约定及预合部提供的结算单，及时进行拨付款，不存在结算不及时情况。

3、截至目前我项目还未出现合同纠纷。

4、我项目部开工作业以来，严格按照合同规定履约。

五象总部大厦基坑支护工程项目

2014年10月24日

第四篇：转包、违法分包自查报告

***项目

转包、违法分包自查报告

我项目部于2011年5月4日收到局下发的《局关于做好迎接铁道部清理工程转包和违法分包督导检查的通知》后，项目部领导对此高度重视，组织相关人员召开专题会议研究落实做好迎接检查的准备，按照通知要求，我项目部成立了领导小组，由项目经理任组长，明确任务，落实责任，并安排专人对项目部转包、分包情况进行自查。现将我项目部自查情况汇报如下：

一、合同管理基础工作

1、项目部成立了合同管理领导小组，将合同管理落实到各相关部门及负责人，并要求各相关部门签订合同及时，严格按照合同管理制度签订，使签订的合同规范化、合理化。同时，建立了完善的合同管理制度，并将制度办法下发给相关各部门及负责人，要求各部门认真学习文件内容，逐级落实。

2、合同签订后，及时做好合同统计台账，目前还没有重大合同和纠纷，并在合同签订后做好合同统计分析工作。

3、我项目部不存在其他形式的转包和违法分包的情况；

4、我项目部不存在通过中介中标工程、中标后转包或者违法分包给中介或中介再次转包和违法分包工程的情况；

5、我项目部“架子队”管理规范。项目部下设的架子队均有相应资质的专业分包单位和劳务单位。劳务单位全部签订了劳务派遣协议，有合法的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织代码证。按铁道部和七局架子队管理的有关要求，制定了架子队管理的各项制度，劳务人员都签订了劳动合同、工资单、班组长有人事调令。

二、合同签订方面

1、合同文本均由公司统一制定、审核后统一下发，合同范本由公司的法律事务所统一对合同的规范性、合法性进行审核，经法律事务所确认后，才正式使用。由项目经理部相关部门与各架子队、材料供应商及设备租赁公司等负责人签订，合同签订均在队伍上场以前，合同签订具有及时性、完整性。

2、在合同签订以前，项目部认真审查各架子队的三证一书情况，只录用资质齐全的架子队伍。在架子队进场前，合同预算部就与各架子队伍签订了《劳务协议》及《机械作业承包合同》，执行先签合同后进场施工的原则；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周转材料都按招标程序进行公开招标，并与供应商统一签订了《物资采购合同》；租赁设备进场后，由项目物资部门统一签订《设备租赁合同》。

3、合同签订前，项目部将合同及合同评审表统一报送集团公司，由公司及公司法律事务所逐级审查签字审批授权后，项目经理部再签订正式合同。

三、合同执行方面的情况

1、在合同签订条款中，明确了甲、乙双方的质量要求及安全责任，在施工过程中，甲、乙双方将严格按照合同约定履约职责。

2、合同签订后，及时交财务部一份，预算合同部留一份，同时对相关人员及业务部门进行合同交底，保证合同执行过程中的一致性。财务部门根据合同相关条款约定及预合部提供的结算单，及时进行拨付款，不存在结算不及时情况。

3、截至目前我项目还未出现合同纠纷。

4、我项目部开工作业以来，严格按照合同规定履约。

***项目

2011年5月6日

第五篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）