浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

第一篇：浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

摘要：

随着时代的前进，社会的发展，房地产业与建筑业也在飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。建设施工合同纠纷涉及面广，专业性强，且法律关系错综复杂，在合同的履行过程中分包、转包、劳务分包行为屡见不鲜。正确认识、理解工程分包、转包、劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。

前言：

工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。

本文主要从工程转包·肢解分包定义及法律特征；转包、分包及违法肢解分包的特点及区别；非法转包和违法肢解分包的危害性等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。

关键词：工程转包

肢解分包

一、转包·肢解分包定义及法律特征

（一）转包·肢解分包的定义

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

二、转包、分包及违法肢解分包的特点及区别

根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：

一、分包必须取得发包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；

三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；

四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。

三、非法转包和违法肢解分包的危害性

在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包肢解分包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。

转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形

成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。

除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。

主要有以下几个方面：

（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。

（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。

（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。

四、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大

尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。

第二篇：建设工程肢解分包

建设工程发包承包肢解分包

肢解发包：国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第78条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

一、肢解分包是否是肢解发包

《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”根据《中华人民共和国合同》的相关规定，因肢解发包所签订的建设工程施工合同无效。如肢解分包属于肢解发包的一种，则因肢解分包所签订的专业分包合同亦属无效合同。

二、肢解分包的法律分析

在我国现行的法律体系中，认定合同无效的法律依据为全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，但是在法律和行政法规层面对于专业工程的分包仅有概括性的规定，对于本文所称的肢解分包没有明确的法律规定，因此，本文从排除法的角度来分析其效力。按前文分析可知，本文所称肢解分包不属于肢解发包，在施工总承包企业未将其承包的全部建设工程肢解分包的情况下不是转包，被肢解的专业工程属于总承包合同的约定范围或虽未约定但经建设单位同意的不是违法分包。在上述条件下的肢解分包有效，所签订的分包合同亦有效。

建筑工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对建筑工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程分包分包一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包。分包管理归总包负责，并对其进行全方位监督管理。分包对一些指定的施工任务更为专业，总包主要的任务是针对项目对各方进行协调管理。

工程分包、肢解发包、肢解分包的区别 工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的城堡单位的行为。肢解分包，即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。治愈直接发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。

造价二班

杨欣欣

学号00303110221

第三篇：非法分包转包总结

东城区住建委关于做好转包违法分包等

违法行为专项治理工作总结

为进一步规范我区建筑市场秩序，严厉打击和遏制建筑工程施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，保障工程质量安全。我委根据住房和城乡建设部全国工程质量治理两年行动电视电话会议精神和市住建委工程质量两年行动工作部署的相关要求，从2014年9月起在全区范围内进行了部署动员、自查自纠和综合执法大检查。2014年11月至2015年2月完成了第一次全面排查工作，进一步消除了可能危及工程质量安全的各种隐患，促进我区城乡建设和建筑业健康发展。

（一）强化组织领导，认真安排部署

我委充分认识到建筑施工转包违法分包、挂靠等行为的危害性及打击行动的重要性、紧迫性，制定“北京市平谷区工程质量专项治理两年行动方案”，并在此基础上制定转包违法分包等违法行为专项治理方案，落实专人、落实责任。并将相关市建委文件下发各项目部，确保每个项目的建设单位、施工单位都了解专项治理的内容，尤其是自查自纠的要求落实到各建设、施工、监理单位。我委于2014年10月21日，召开建设工程APEC会议保障暨质量专项治理工作部署会。会议中对建筑施工转包、违法分包等违法行为专项治理工作进行了部署。

（二）加强责任意识，注重自查自纠 我区各建设单位及施工企业根据市建委相关文件及我委制定的专项方案，积极开展自查自纠工作。截止到10月29日，大部分在施工地报送了自查表和自查自纠报告。从报送情况看，未发现明显问题。将自查自纠完成情况进行统计，将未按时递交自查表和自查报告的列为重点检查的项目和单位。

（三）全面统筹兼顾，严格执法处罚

我委本着“全覆盖、零容忍、严执法、重实效”的指导思想，结合自身实际，明确范围、突出重点、狠抓薄弱环节，做到点面有机结合。同时统筹整合招标投标、合同备案、质量安全、施工许可、竣工备案等各个环节监管力量，形成合力，产生综合执法效应。对自查自纠阶段积极响应、及时整改的可免予处罚，对阳奉阴违、敷衍了事的，必须从重处罚。截止到目前，我区内未发现转包违法分包等违法行为。

（四）认真学习文件，展开深入讨论

为了更深刻的理解建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定及查处办法，更严格的在大检查中进行执法。我委行管处每周定期组织网格组组长例会，集体学习建设部、市建委下发的相关政策文件，并对文件的重点进行讨论，各抒己见，明确怎么查，查什么的问题。通过讨论深入的理解了肢解发包、阴阳合同、超越资质等级承揽工程、违法转包、分包、挂靠等违法行为的认定与查处。

（五）建议及下一步措施 希望市建委建管中心查处的一些典型案例及相关经验能及时通报给我委，并能对我委相关科室业务进行指导。

下一步措施：

1、进一步加强现场的质量、安全方面的监督管理，加大检查力度。加大宣传教育力度，提高个施工单位认真履行职责，依法办事的自觉性。

2、对在施的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行检查，建立长效机制。加强自身业务水平，理论学习，做到依法行政，规范行为，提高办事效率。

东城区住房和城市建设委员会

2015-3-10

第四篇：违法分包和非法转包的界定

违法分包和非法转包的界定

发布日期：2007-6-21 违法分包主要指：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

4、分包单位将其承包的工程再行分包。非法转包只要指：

承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

两个承包人，债务谁承担？

【案情简介】

因被申请人北京X建筑工程队深圳工程处（原X施工处深圳指挥部）承建的X花园一区三栋商住楼工程中需要使用焊接钢筋网，1997年10月19日被申请人以“X施工处第四项目经理部（未注册）”的名义与申请人深圳某公司签订了订货合同，由申请人向该工程供应钢网。前期合作是顺利的，但后期被申请人未完全履行合同，没有按时支付货款。申请人与被申请人多次协商还款未果，便依照合同约定的仲裁条款向深圳仲裁委员会申请仲裁。2005年3月30日，仲裁庭开庭审理本案并依法作出了裁决，由被申请人向申请人支付货款及利息和其他相关费用。

【本案评析】

本案是一起买卖合同货款纠纷，争议的焦点是谁为这笔货款“买单”？本案涉及申请人与被申请人及第四项目经理部三方关系。欲分清本案法律责任，须从案件的基本事实出发，理顺相关法律关系，把握好以下争讼双方的焦点。

一、关于第四项目经理部与被申请人北京X工程队深圳工程处的法律地位问题。法律关系的成立及法律责任的承担前提，须有独立的法律主体，即在具体案件中主体有独立的法律地位。本案中，正确判断被申请人与第四项目经理部是否有独立的法律地位以及二者间的关系，是正确认定法律责任承担者的前提。

1、“一债两主”的主体资格认定。第四项目经理部与被申请人是否是两个不同主体可从以下事实认定：（1）1997年10月9日申请人与被申请人签订订货合同，约定：申请人为被申请人承建的某花园一区3栋高层住宅楼楼面提供钢网，签字人是杨某，签章是“第四项目经理部”；（2）2000年与2001年申请人与第四项目经理部签订还款协议书，签字人是张某，签章是“第四项目经理部”；（3）某花园中标单位是X指挥部（被申请人原名）；（4）固定资产投资项目许可证上X花园1区项目施工单位是被申请人，负责人是杨某，（5）工程竣工验证书的施工单位是第四项目经理部，签字人张某；（6）建筑工程竣工验收报告上该项目施工单位为被申请人，项目经理为张某。（7）深圳市工商物价信息中心没有第四项目经理部注册登记。从以上事实与证据可以看出，第四项目经理部与被申请人是名为两个独立主体，实为一个法律主体。虽然有时以被申请人的名义，有时以第四项目经理部的名义开展业务，但实际上是“一套班子，两块牌子”，实际上只有被申请人一个法律主体。

2、“一债两主”的实质——一个责任主体。取得企业法人营业执照的主体，依法都应享有独立的法律地位，承担独立的法律责任。但本案中，第四项目经理部并未取得注册登记，因而不具有独立的法律地位，对外不能独立承担责任。被申请人虽以第四项目经理部的名义对外签订合同，但第四项目经理部不具有独立的法律地位，因此合同的实际签订及实际履行者仍然是被申请人。在实际经营中，有时以被申请人的名义，有时以第四项目经理部的名义开展业务。可以看出，“一债两主”实质上是被申请人利用了不具有独立法律地位的第四项目经理部签订合同的手段，以达到自己逃避法律责任的目的而已。实践中此案例较常见，一些公司为逃债，往往一套人马、几块牌子，与其未注册登记的机构之间进行恶意串通，以这些机构未登记注册为由逃债。这种数个主体，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。因此在案件的审理中，应认清被申请人与第四项目经理部实际上是“一套班子，两块牌子”，应将二者视为一个整体，而由具有独立承担法律责任的被申请人对外承担债务。

二、关于订货合同的效力问题。明确订货合同的效力问题是确定合同债务由谁承担的前提。订货合同名义上是第四项目经理部与申请人签订，但通过上述法律关系的分析可知，实际的合同签订者和履行者均是被申请人。被申请人以未经注册的第四项目经理部的名义签订合同来规避法律，但合同是双方真实的意思表示，双方的合同关系依法应受保护。被申请人应自行承担相应的责任，而不应由善意的申请人承担责任。

第五篇：浅谈建设工程施工中的转包和分包

浅谈建设工程施工中的转包和分包

曲靖市建宁建筑建材有限责任公司 刘田喜

摘 要:文章针对我国目前建筑业市场存在的转包和违法分包现象,从转包、分包的概念、基本形式、区别及对策等方面进行了一定的法律阐述和探讨。

关键词:工程;施工;转包;分包 建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式

1.1 转包的概念及基本形式

《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指“承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据这一定义,可以知道其基本形式包括:①将承包的全部建设工程转给他人承包;②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

1.2 分包的概念、法定要求及基本形式

分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条,《合同法》第二百七十二条,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现实施工过程中,还存在着大量的违法分包。依《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”是指下列行为:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些违法分包的具体表现形式将在第三部分具体阐述。建设工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分

2.1 建设工程施工转包与分包的区别

转包,除“将其承包的全部建设工程转给他人”这种形式与发包有明显的区别外,另一种形式即“将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包”与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“转包”与“分包”就容易混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分”工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承包人是将承包的工程“肢解”发包,还是将“专业工程”发包。即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”;“专业工程”是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。“专业工程”具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对“专业工程”的列举。

2.2 建设工程施工合法分包与违法分包的的区分

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形“将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定的合法分包形式“将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程„„发包给其他建筑业企业完成”难以区分。其中,如何区分“建设工程主体结构”和“专业工程”成为区分工程分包是否合法的关键。

“主体结构”现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体结构”进行定义。学理上解释一般认为“建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。”根据上述学理解释,可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及传力体,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定,可以分包的专业工程包括60种。

2.3 专业工程分包与劳务作业分包的区分

现行法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格,对劳务作业分包的规定则十分宽松,导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:

(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”,而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”,劳务作业承包人提供的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》,但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名为“劳务作业分包”,实为“专业工程”或“肢解工程”分包。

(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的“专业工程”,建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定,如上已述。可以分包的“劳务作业”,建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;如果分包合同约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的“专业工程”,那就属于名为合法的“劳务作业分包”,实为违法的“专业工程分包”。

建设工程施工转包与违法分包的表现形式

3.1 施工企业擅自转包

有的施工企业为了谋取利润,在没有征得业主方同意的前提下或者是通过关系,将本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。

3.2 挂靠企业私下转包

这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用,获得项目后,由于其施工能力达不到,就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性。

3.3 不按规定履行转包、分包手续

有的施工企业因与地方群众有着十分尖锐的矛盾,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因将必须要转包的工程或者施工合同允许分包的工程,私自决定给他人施工;但却不按约定报业主方同意,不办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。

3.4 有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地

有的施工企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。

建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨

法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件,即被视为转包或违法分包,就应承担极为不利的法律后果。但一个施工企业在承揽工程以后,由于施工力量不足,无法严格履行施工合同,完成施工任务时,既不能实施非法转包或违法分包行为,又不能“坐以待毙”,就需要运用化解问题的智慧,以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务,达到全面履行合同,实现经济效益和社会效益的目的。因此,探讨避免施工分包违法的合法转化方式,具有十分重要的现实意义和实务价值。

4.1 对未经认可的分包寻求追认

除总承包合同已有约定外,总承包单位分包专业工程必须得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求,否则即属违法分包。因此,对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的,分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重要方式。

4.2 将分包改为联合施工

当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工,或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时,运用分包方式显然是违法的。在这种情况下,可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联合施工。企业法人之间联营属于《民法通则》第五十二条、第五十三条规定的合法行为,建筑法律、行政法规对联合施工也未加以禁止。

4.3 将分包改为企业内部承包

建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全等方面的监管。因为实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,不属法律规定的违法分包。这种做法可以避免承担违法分包的风险责任。

4.4 将分包改为劳务承揽

施工企业也可以把施工工作分解成若干工序,并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成,与其签订承揽合同,约定施工材料、设备、机具由施工企业负责,承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、安全负责,并且施工企业有权按约定对承揽人的工作进行监督、检查。劳务承揽合同属于劳务合同,劳务作业分包合同属于工程施工合同,二者具有明显的区别。因此,施工企业把工程施工中的某些劳务工作交由他人承揽,不属违法分包。

综上所述,正确界定建设工程转包、分包,需要依据法律的规定,也离不开建设工程实务的支撑。掌握工程转包、分包评判规则和避免分包行为违法的合法转化方式,不仅有利于处理工程施工合同纠纷,而且对工程施工实践也不无裨益。