建设工程合同纠纷案例_关键词：非法转包解除合同

第一篇：建设工程合同纠纷案例_关键词：非法转包解除合同

案例一：

关键词：非法转包，解除合同，最高院

【审理法院】最高人民法院 【案件字号】（2006）民一终42号 【审理日期】2008.04.17 【案件分类】建设工程施工合同纠纷

【全文】

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新世纪成功房地产开发有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛建设集团公司。

原审被告：中国建设银行青岛分行。

原审被告：南通四建集团有限公司。

一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实

2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89，085．57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。

二、当事人一审请求与答辩

成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损失。因此请求：1．解除《建设工程施工合同》；2．青建集团返还未用于工程的1600万元工程款；3．青建集团赔偿损失75，358，939．25元；4．青岛建行承担1000万元担保责任；5．南通四建赔偿返工费68万元；6．青建集团返还施工资料、报建审批手续；7．扣除5％的保修费585万元。

青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业 的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部位已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。

青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。

南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。

青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936，076．97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774．99元，违约利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001，150．42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248．12元；2．成功公司向青建集团支付工程款39，270，774．99元，损失8，001，150．42元，利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3．确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。

成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1．13亿元，远远地超过了合同约定90％的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。

三、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理与判决

一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5％，该工程总价为117，327，734．93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。一审法院经对鉴定报告进行质证时，成功公司提出：（1）工程合同是否有效应予明确，如非法转包应按实际结算；（2）消防水池系不合格项目，不应列入造价审计范围；（3）按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票；（4）未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构未按施工图及有关规定审计的证据。青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复：采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。国信会计师事务所的鉴定结论为：该工程直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，合计为112，218，456元。青建集团认为，尚有1，687，401元应计入总造价而未计入，工程总造价应为119，015，135．93元，减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79，744，360．94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774．99元。

一审法院经审理，确定了以下事实：

（一）当事人之间的法律关系。1．成功公司与青建集团的工程系承发包关系。成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方，并约定了双方的权利和义务，确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。2．成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。青岛建行2001年4月24日向新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。3．青建集团与南通四建的非法转包关系。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将该工程低价转包给南通四建施工，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。

（二）已完工程量为：地下两层、裙楼、住宅、公寓，其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层（局部二十七层）。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日开业。

（三）施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等，造成工期延误，发生停窝工事实。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。有甲方签证的停窝工损失计4，223，517．25元。

（四）成功公司2002年6月29日新世成字（2001）016号文确定：工程的 室内装修（包括地面、墙面、吊顶）和室外装修（包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等）由业主另行发包。各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。成功公司与新疆建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9，819，553元，包括室内外安装。

（五）造价和已付工程款。1．国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117，327，734．93元。不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。经一审法院征询国信会计师事务所意见，该工程的直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，两项合计为112，218，456元。2．已付款为81，552，452．94元。成功公司主张已付款为77，617，746．86元，青建集团主张成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元。庭审中，成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。2000年10月30日、2000年12月8日，成功公司向乌鲁木齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共计1，808，092元。以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元。

（六）返工损失。成功公司依据新疆建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的（2003）新建质检字第410号工程质量检测报告，证明工程质量存在问题，请求南通四建承担返工费用68万元。该报告系成功公司自行委托，也未向南通四建送达。成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。

（七）施工资料。庭审中，青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。

（八）优先受偿权。青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。双方合同约定的竣工时间为：A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。该工程系未完工工程。

一审法院认为：

（一）关于合同效力和工程转包问题。1．成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。成功公司作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务；青建集团作为工程承包人应履行组织施工、按质按量完成进度、保证施工安全等义务。2．青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。该转包合同的工程名称、地点、工程项目及开竣工时间、质量保证范围等均与青建集团和成功公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》内容一致，且转包价为4500万元远远低于承包价5800万元，虽然转包合同未明确约定管理费，但转包价低于承包价的部分应视为管理费，且系整体转包。庭审期间，青建集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据，青建集团非法转包成立，青建集团与南通四建的合同无效。青建集团辩称该合同系复印件不应认定的理由没有法律依据。青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》虽系复印件，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人 持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，青建集团作为转包合同的当事人应当持有转包合同的原件，但拒绝提供，应承担不利的后果，故成功公司关于青建集团非法转包的主张成立。另，根据南通四建出具的“2000年基础施工总结汇报”、2001年9月6日的“2001年成功广场工程主体施工情况汇报”等证据也可证实成功广场综合楼工程的实际施工人为南通四建，故对青建集团非法转包的事实本院予以认定。基于青建集团转包工程、工程实际施工单位为南通四建的事实，该工程应据实结算，承包人青建集团不应再参与工程取费，应依据该工程造价的直接费用收取工程款。

（二）关于工程款和利息、配合费问题。该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定，证实该工程依据青建集团全民一级资质取费标准的总造价为117，327，734．93元。其中，直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，直接工程费用和直接工程费用税金共计112，218，456元，该部分工程直接费用成功公司应予以支付。成功公司已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，交纳劳保统筹费共计1，808，092元，以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元，尚欠付工程款30，666，003．06元，并应支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的银行同期贷款利息。成功公司认为除已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，其向第三方支付的水费、电费、电话费、工地拉土运费等770，230．38元、购高强螺栓等材料款6，389，719．79元、购双新公司配电设备款等13，713，269．22元、青建集团未缴付的保证金1000万元等应计入已付款，成功公司实际已付款为1．13亿元。此理由不能成立。以上费用系成功公司向第三方支付，青建集团并未收取。青建集团未交付的保证金1000万元并非成功公司实际支付，不应计人已付款。关于成功公司土建部分的供材，成功公司在庭审中未提供供材的品种、数量、规格、价格等证据证实供材数量及价格，也未提供施工方收取供材的证据，仅凭成功公司与第三方的购材协议无法证实甲方供材已用于工程的事实。故成功公司的已付款1．13亿元的理由没有事实依据，不能成立。关于配合费，依据合同及建设工程计价管理办法的规定，建设方应予以支付。该工程中，依据成功公司与新疆建筑技术开发公司、新疆天山塑业有限公司、中国建筑装饰工程公司等二十家单位的工程分包合同，发生了工程分包的事实，即应向承包方支付工程配合费。青建集团认为，除分包合同以外的成功公司与第三方的购销设备合同也应计取配合费，该理由不能成立。成功公司与第三方的购销设备合同仅能证明发生了购销的事实，而不能证明工程分包的事实，故青建集团依据成功公司与第三方的购销设备合同主张工程配合费无事实依据。关于工程配合费的计取，施工中因发生工程分包的事实，成功公司应当支付工程配合费，该费用应以成功公司与第三方的分包合同为计取基数，成功公司与第三方的分包合同价总计为12，044，860．73元。依据新疆维吾尔自治区定额中关于配合费计取比例的规定，青建集团请求按3％计取配合费具有事实依据，但配合费数额应为361，345．82元，成功公司应予给付，青建集团提供的成功公司与第三方的购销合同来证实配合费无事实依据，购销合同不能证实工程分包关系，故对青建集团的配合费请求予以部分支持。

（三）关于工程价款优先受偿权问题。双方合同约定：A段商场竣工时间为2001年11月28日、B段住宅楼竣工时间为2002年2月10日、C段公寓竣工时间为2002年10月31日。该项工程系未完工工程。依据最高人民法院2002年6 月27日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。”第5条规定：“第四条自公布之日起六个月后施行。”青建集团于2002年9月向人民法院起诉主张工程价款优先权未超出法定期限，符合主张工程款优先权的条件，予以支持。

（四）关于青建集团的损失问题。施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等情况，造成工期延误，发生停窝工等事实，依据双方合同的约定及合同法的规定，发包方应赔偿由此造成的损失。青建集团就停窝工损失向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。经成功公司签证确认的停窝工损失计4，223，517．25元。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元的索赔报告未经建设方和监理方确认，不予支持；2001年6月14日，业主、施工、监理三方会议纪要确认的“人工窝工损失、机械停滞、周转料具闲置损失，应按实际发生另列清单进行经济签证”，因该部分损失青建集团未提供证据证实损失数额，不予支持。依据合同通用条款第36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已认可”的索赔条款的约定，成功公司签收索赔报告和有关资料后28天内未予答复，即应视为认可。依据《中华人民共和国合同法》第284条的规定，对青建集团的停窝工损失4，223，517．25元，成功公司应予以赔偿。

（五）关于成功公司是否多支付工程款及青建集团应否返还1600万元问题。成功公司认为青建集团将工程转包给南通四建施工，应按南通四建的施工资质支付工程款，现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款，多支付工程款1600万元，青建集团应予返还，此理由没有事实依据。经查，该工程经青建集团非法转包，青建集团不应参与取费，只应计取直接工程费用及税金，该部分数额合计为112，218，456元，成功公司应予以支付，而成功公司仅支付了81，552，452．94元，尚欠付工程款，并未多支付1600万元。故成功公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立。

（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。包括业主退摊首付款、支付按揭款及利息、法院判决的回迁违约金和过渡费、防水工程款及违约金、业主退摊的可得利益、乌市体委损失。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，致使预售的摊位业主退摊，成功公司退回业主已缴纳的摊位首付款本金19，847，362．68元，退按揭款本金686，938．61元，利息207，247．93元，公证费26，859．70元，合计20，768，408．92元；向银行垫付摊位按揭本金款4，118，298．69元，罚金232，667．36元，累计还息3，479，795．67元，合计7，830，761．72元；银行要求回购款36，774，701．31元，逾期利息1，239，622．55元，逾期本金3，085，491．72元，罚息1，759，342．96元，共计42，859，158．54元；法院判令赔偿搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；代垫防水工程款及违约金1，420，927．67元；逾期回迁给乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿。一审法院认为，青建集团未按期交工的原因是成功公司未按合同约定按时交付施工现场、边设计边施工致使工程设计变更频繁且延迟、扩大建设规模、不及时拨付工程款、供料迟延等原因造成，依据合同约定和签证，工期应予以顺延，故未按期交工的责任 在成功公司，逾期交工责任不应由青建集团承担；依据成功公司提供的证据证实业主退摊的情况自2001年2月19日施工期间即已发生，在约定的交工日期前，而施工合同约定的交工日期为2001年11月28日，成功公司的证据不能证实业主退摊的原因是青建集团延期交工造成，成功公司也未提供向银行垫付摊位按揭款及利息的证据。成功公司认为代青建集团垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元没有事实和法律依据，该款项是经已生效的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第3753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一终字第150号民事判决书判令成功公司应向防水工程施工单位承担的违约金410，970元和支付拖欠的工程款978，500．76元，该项债务已经生效判决确认系成功公司的债务，并非青建集团的债务，成功公司代青建集团垫付的理由没有事实和法律依据。成功公司认为逾期回迁给新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿的理由没有事实依据，该笔补偿金系因成功公司欠付新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委拆迁费550万元，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委起诉后双方达成协议，成功公司同意补偿新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委的费用，事由是欠付第三方的拆迁费，与青建集团无关。以上，成功公司要求青建集团承担经济损失75，358，939．25元无事实及法律依据，不予支持。

（七）关于青建集团应否交付施工资料问题。因该工程为未完工工程，青建集团撤离工地后应当向建设方交付有关的施工原始资料和报建手续。双方合同对此虽未明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》有关附随义务的规定，青建集团应予交付。

（八）关于青岛建行应否承担担保责任问题。2001年4月24日，青岛建行给新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》为连带责任的最高额保证合同。约定的保证最高额为1000万元，保证方式为连带责任保证，保证事项为青建集团违约，保证期间自2001年4月24日至2002年10月30日。该《承包保函》系保证人青岛建行的真实意思表示，保证人符合《中华人民共和国担保法》规定的担保人的主体资格，为有效保证。成功公司认为青建集团非法转包，存在违约事实，要求保证人青岛建行承担最高额保证责任的理由成立。青建集团非法转包构成违约，应承担违约责任，但成功公司未向青建集团主张1000万元的违约责任，仅请求担保人青岛建行承担1000万元的担保责任，故成功公司的此项诉讼请求予以支持。青岛建行辩称的担保权人为新疆成功科贸有限公司，成功公司无权主张的理由没有事实和法律依据，成功公司系新疆成功科贸有限公司经工商行政管理机关变更登记设立，变更前的公司债权债务依法应由变更后的公司承继和承担，故青岛建行的辩称理由不能成立，不予支持。

（九）关于南通四建应否承担返工费用问题。成功公司依据自行委托的检测报告认为工程质量存在问题，返工费用为68万元，要求南通四建承担的理由无事实和法律依据。首先，该检测报告系成功公司自行委托，南通四建不予认可，同时，也不能证明返工费用为68万元的事实；其次，南通四建与成功公司无合同关系，要求南通四建承担返工费用无事实依据；再次，成功公司与青建集团的合同有效，即便存在工程质量问题，该工程的质量责任亦应由青建集团承担。南通四建辩称不承担返工费用的理由成立，予以支持。

（十）关于保修金问题。依照《补充条款》和《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金为工程总价的5％，现该工程发生的直接费用（含税金）为112，218，456元，工程造价应以此为依据，依据此造价及约定的保修金比例，该工 程保修金数额应为5，610，922．80元。因该工程双方并未依保修项目分项约定保修金数额，而仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故保修金应予以扣除。青建集团的该项辩称理由不能成立，不予支持。

（十一）关于合同是否解除问题。依照《建设工程施工合同》第44．4条“因一方违约致使合同无法履行，发承包人可以解除合同的约定”，青建集团非法转包工程已构成违约，符合合同约定及法律规定的解除条件。依据《中华人民共和国合同法》“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，成功公司于2002年7月向青建集团发出书面通知，明确提出要求解除合同；成功公司欠付工程进度款，经青建集团催告后仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形，故成功公司要求解除合同的请求具有法律依据，予以支持。

新疆维吾尔自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第一款第（三）、（四）项、第二百八十三、二百八十四、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：

（一）解除成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；

（二）成功公司偿付青建集团工程欠款25，055，080．26元（已扣除工程保修金5，610，922．80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；

（三）成功公司偿付配合费361，345．82元，赔偿青建集团停窝工损失4，223，517．25元；

（四）青建集团对工程欠款25，055，080．26元、配合费361，345．82元享有优先受偿权；

（五）青建集团于判决生效之日30天内向成功公司交付施工资料、报建手续；

（六）驳回成功公司对青建集团的其他诉讼请求；

（七）青岛建行承担1000万元的担保责任；

（八）驳回成功公司对南通四建的诉讼请求。以上款项于判决生效之日起30日内给付。案件受理费：本诉案件受理费549，454．70元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担90％，即494，509．23元，青建集团负担10％，即54，945．47元；反诉案件受理费281，570．05元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担62％，即174，573．43元，青建集团负担38％即106，996．62元；保全费50元由青建集团负担；鉴定费50万元，青建集团、成功公司各承担25万元。

四、当事人的上诉请求与答辩情况

成功公司与青建集团不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

成功公司上诉请求，撤销一审判决第（三）、（四）、（六）、（八）项，驳回青建集团的反诉请求；改判一审判决第二项，判令青建集团承担成功公司的损失29，637，265．86元；判令南通四建承担返修费68万元；由青建集团承担二审诉讼费。主要理由：1．因青建集团非法转包，成功公司应按照南通四建已完工程造价向青建集团支付工程款；2．青建集团应向成功公司返还没有用于工程的剩余工程款1600万元；3．青建集团应当承担逾期交工、逾期回迁所造成的各项损失，共计29，637，265．86元；4．南通四建应当承担68万元的工程返修赔偿责任；5．一审不应当判决成功公司支付直接费、工程款利息、配合费、税金； 6．青建集团没有整体履行义务没有资格享受工程价款优先受偿权；7．涉案工程造价审计报告存在诸多错误不能作为定案依据。

青建集团答辩称：1．青建集团依约履行施工义务，不存在非法转包的行为，成功公司应依约足额支付工程款及利息；2．讼争工程工期不存在延误，青建集团不应承担任何逾期责任，成功公司所主张的逾期交工、逾期回迁各项损失与青建集团无关，不应由青建集团承担；3．青建集团享有工程价款优先受偿权，成功公司对青建集团负有优先清偿义务；4．成功公司主张南通四建承担68万元返修费，不符合法律规定。

青建集团上诉请求，青建集团非法转包行为不成立；成功公司向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元及利息、损失赔偿款8，001，150．42元、工程配合费829，248．12元、拖欠的工程进度款利息；成功公司应返还青建集团工程造价总额5％的保修金及利息；青岛建行不承担担保责任；由成功公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1．一审判决认定青建集团对讼争工程进行了非法转包没有事实和法律依据。青建集团与南通四建之间的法律关系为劳务分包，一审判决认定为非法转包错误。2．一审判决对成功公司应向青建集团支付的拖欠工程款数额计算错误，成功公司实际应向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元。3．一审判决成功公司应向青建集团支付的损失赔偿数额错误，成功公司实际应支付损失总额为8，001，150．42元。4．一审判决成功公司支付配合费361，345．82元不符合事实情况，成功公司与第三方签订的《购销设备合同》实为工程分包的项目也应支付配合费。5．建设工程已过保修期限，不应再扣除保修金。6．成功公司应向青建集团支付拖欠的进度工程款的利息。7．本案不存在因青建集团违约而由青岛建行承担保证责任的情形。

成功公司答辩称：1．青建集团主张其与南通四建为劳务分包关系不能成立。2．青建集团主张成功公司支付工程款39，270，774．99元及利息的理由不能成立。青建集团不是本案讼争工程的实际施工者，未履行承建工程的施工义务，其无权要求支付工程价款的权利，且其主张不符合据实结算的原则。3．一审判决对青建集团四项索赔中的3，003，340元的费用请求以未经建设方和监理方确认为由不予支持正确，但支持另三项4，223，517．25元索赔请求错误。4．一审判决在认定青建集团非法转包的同时又支持了青建集团关于配合费的请求于法不符。5．青建集团不是实际施工人，无资格主张所谓形象进度利息。成功公司所采取的审查行为属于正常的不安抗辩，没有任何过错，不应承担拖欠利息的责任。6．成功公司向青岛建行主张债权符合法律规定。

五、最高人民法院二审认定与处理

二审期间，最高人民法院委托国信会计师事务所对工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。2008年1月15日，对鉴定机构作出的《补充鉴定》，二审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定机构派员参加了质证。质证中鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答疑。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院经审理认为，综合当事人上诉请求，本案争议焦点为：

（一）青建集团与南通四建法律关系的认定。

（二）建设工程的工程款应如何结算。

（三）配合费如何计取。

（四）保修金应否扣除。

（五）青建集团的停窝工损失、拖欠进度款利息应否给付。

（六）青建集团应否承担逾期交工、逾期回迁的损失等费用。

（七）工程价款优先受偿权问题。

（八）南通四建是否承担返修费用。

（一）关于青建集团与南通四建法律关系的认定问题。二审法院审理认为，根据成功公司与青建集团在本案所提出的诉讼请求，该案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人诉讼的目的是请求人民法院处理双方因建设施工合同所发生的纠纷。本案中南通四建未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人。青建集团与成功公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将建设工程转包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵权诉讼，因此，在本案的诉讼中成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的建设工程施工合同无效。另，成功公司主张南通四建承担返修费用亦不能支持。青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。

（二）关于成功公司与青建集团工程款结算及工程款利息问题。青建集团虽将工程进行了转包，但是工程建设经过验收为合格工程，成功公司也接收了该建筑物。对此，成功公司应支付该建筑物的工程款。对如何结算工程款，成功公司认为，应依照实际施工人南通四建三级资质据实结算；青建集团认为，应依照成功公司与青建集团签订的合同约定进行结算。二审法院审理认为，青建集团在与成功公司签订合同后，未进行工程施工，其提出依照合同约定按青建集团一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥，应予纠正。二审期间，经二审法院委托国信会计师事务所对讼争工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。《补充鉴定》作出后，成功公司提出工程量及材料价款亦应重新进行鉴定问题。二审法院审理认为，《补充鉴定》仅是将原鉴定的取费标准由一级取费变更为集体三级取费，在此次鉴定中不涉及对工程量及材料价款重新核定问题。成功公司提出的工程量及材料价款问题，在原鉴定结论作出后一审法院已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的调整。在成功公司未提供新证据的情况下，其请求重新核对工程量及材料价款，不予支持。关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定问题。二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然本案是按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算。成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。因此，成功公司此项请求依据不足，不能支持。

关于青建集团提出未将全部工程转包给南通四建的问题。本院认为，青建集团虽将讼争工程转包给南通四建施工建设，但是整个建设工程均是以青建集团名义施工的，从青建集团提供的相关证据中分辨不出青建集团实际施工建设的部分。因此，青建集团的该项请求事实依据不足，不予支持。

关于青建集团提出在讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应给付管理费用问题。二审法院审理认为，青建集团将建设工程予以转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认可，青建集团的该项请求不予支持。

成功公司已支付工程进度款、材料款、劳保统筹费用共计81，552，452．94元，成功公司尚欠青建集团工程款为23，172，504．84元，利息属于法定孳息，成功公司应支付工程交付后的工程款利息，即2002年9月14日至付款之日的中国人民银行同期贷款利息。成功公司提出不应支付利息的主张不予支持，予以驳回。

（三）关于配合费问题。成功公司认为，青建集团系非法转包建设工程，其主张的工程配合费用不应给予支持。青建集团认为其工程配合费应为829，248．12元，一审判决认定配合费数额为361，345．82元与事实不符。二审法院审理认为，在工程施工过程中，无论由谁施工，只要工程发生了分包的事实，就会产生配合费用。根据本案查明的事实，在工程建设施工过程中，成功公司确实将有些工程进行了分包，对此成功公司是认可的。经鉴定机构鉴定，实际发生的配合费用为361，345．82元，对此，成功公司应予给付。对于青建集团主张的829，248．12元工程配合费费用问题，由于缺乏证据支持，不予认可。

（四）关于保修金问题。成功公司认为，青建集团没有对建设工程进行施工又未履行维修义务，所以，不能主张保修金。青建集团提出，青建集团施工范围内的工程保修期已经届满，一审判决扣除5，610，922．8元保修金是错误的。二审法院认为，因双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额，仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故一审判决对保修金予以扣除并无不妥。工程发生的费用（含税金）为104，724，957．78元，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5，236，247．8元。青建集团的该项上诉理由不成立，不予支持。

（五）关于青建集团的停窝工损失问题。二审法院认为，在工程施工中青建集团就停窝工损失，向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证确认。一审法院对成功公司予以签证认可的停窝工损失4，223，517．25元判决成功公司给付青建集团是正确的，应予维持。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元，因未经成功公司和监理方确认，不予支持。

（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，造成成功公司的损失是：搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；退业主摊位费首付款19，847，362．68元；公证费26，859．7元；垫付摊位按揭利息4，118，298．69元；承担逾期交纳按揭罚金232，667．36元；给予乌鲁木齐市体委逾期违约赔偿金70万元；垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元，以上共计29，637，265．86元。请求法院判令青建集团赔偿上述款项。二审法院认为，成功公司提出的上述请求事项，一审法院在逐项进行审核后，予以驳回，其认定事实清楚，理由充分。二审期间成功公司未提出新的事实和理由。据此，成功公司的该项请求，不予支持。

（七）关于工程款优先受偿权问题。二审法院认为，成功公司所欠付的工程款，实际上是施工人的劳动报酬等。我国法律规定工程价款优先受偿权的主要目的是保护施工人的合法权益，使其尽快得到劳动报酬，解决拖欠施工工人的工资问题。对此，一审判决青建集团对工程款享有优先受偿权并无不妥，应予维持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于2008年4月17日作出（2006）民一终42号民事判决：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项；

二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（二）项为：新疆新世纪 成功房地产开发有限公司支付青岛建设集团公司工程欠款17，936，257．04元（已扣除工程保修金5，236，247．8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；

三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（四）项为：青岛建设集团公司对工程款17，936，257．04元、配合费361，345．82元享有优先受偿权。一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费831，024．75元，由青岛建设集团公司负担638，715．6元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担192，309．15元；鉴定费50，000元，由青岛建设集团公司负担25，000元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担25，000元。以上款项于本判决生效之日起30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案例二：

关键词：非法转包，解除合同，广东省

【审理法院】中山市第一人民法院 【案件字号】（2014）中一法民一初字第80号 【审理日期】2014.06.11

【案件分类】建设工程施工合同纠纷

【全文】

原告：孙胜华、彭浩文 被告：中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司、梁丽明

一、审理经过

原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文诉被告（反诉原告）中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下简称捷晟一分公司）、被告梁丽明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由代理审判员林佩坚独任审判，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文的共同委托代理人石立华，被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司、被告梁丽明的共同委托代理人罗圣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二、原告诉称

原告孙胜华、彭浩文诉称：2013年3月28日，两原告与被告捷晟公司签订一份《自建房工程承包施工合同》，约定两原告将位于中山市火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊＊号住宅建设工程土建施工交由被告捷晟公司总承包施工；施工期自2013年4月15日起至2013年12月15日止；工程总造价为51万元；付款方式按具体施工进度节点支付。原告与被告捷晟一分公司代表梁丽明订立上述合同后，于2013年4月7日依约交付了被告订金3万元。此后，被告捷晟公司迟迟未开工。2013年9月21日，两原告与被告捷晟一分公司负责人梁丽明订 立了一份《自建工程承包施工合同补充条款》，补充条款第六条明确约定乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方，第九条约定签订本补充条款后，乙方立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程。乙方不得讨要工程尾款并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失。补充条款订立后被告拖延施工，现今两原告宅基地仍然杂草丛生，未有实质施工。2013年11月初，两原告发现被告梁丽明未经两原告同意，私自将原合同约定的建设施工工程低于总承包价7.14万元转包给麦某某、郑某某，梁丽明以个人名义另行与第三人麦某某、郑某某订立了《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》。鉴于被告延迟施工及转包构成根本性违约，两原告遂要求解除合同及补充协议，要求被告承担违约责任，立即返还订金3万元及返还两原告相关工程资料，但被告找各种理由拒绝。两原告遂具状至本院，请求判令：1.解除原、被告订立的《自建房工程承包施工合同》及《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.三被告返还原告施工订金3万元；3.三被告返还原告工程施工材料，包括：施工许可证原件（证号：44200020111114-0123HJ4＊＊＊）、规划许可证原件、人防易地建设核准手续原件、质监表原件、加盖规划章的图纸一份、规划图纸3份、施工图纸6份）；4.三被告承担本案诉讼费用。诉讼中，两原告撤回第3项诉讼请求。原告孙胜华、彭浩文对其主张的事实和诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.土地使用权证、两原告与三被告签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.收据、个人转帐汇款业务受理回单、资料接收收据；3.梁丽明与麦某某、郑某某签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；4.见证书、照片。

三、被告辩称

被告捷晟公司、捷晟一分公司、梁丽明共同辩称：1.2013年3月28日、同年9月21日，两原告与被告捷晟公司、捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》，合同签订后，捷晟公司、捷晟一分公司按约定进行前期施工和一切施工准备工作，因两原告原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，两原告才将相应的规划备案手续和图纸交付捷晟公司、捷晟一分公司，正当捷晟公司、捷晟一分公司准备开工时，两原告通知解除合同，并无理起诉。2.《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》合法有效，现阶段也具备相应的履行条件，应当继续履行，两原告要求解除上述合同，不符合法律规定和双方约定的条件。3.被告梁丽明作为捷晟公司的员工以及捷晟一分公司的负责人，受公司的指派与两原告发生业务往来，其签署的文件资料以及履行工作行为由捷晟一分公司承担责任，其个人不承担责任。综上，两原告诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告捷晟公司、捷晟一分公司并提起反诉称：因反诉被告孙胜华、彭浩文原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，反诉被告才将相应规划备案手续和图纸交付反诉原告，工程被迫停工，而正当反诉原告准备开工时，反诉被告通知解除合同，并无理起诉。据此，请求判令：1.两反诉被告向两反诉原告支付工程款42097元、图纸费用240元，合计42337元；2.两反诉被告承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司就其辩解及反诉诉求，被告梁丽明就其辩解，在举证期限内提交的证据有：1.工程造价预算单、预算资料；2.捷晟一分公司自行编制的孙胜华工程结算明细；3.收据两份、存折一本；4.建筑物外边线验线批复书、图纸22份；5.律师函。反 诉被告孙胜华、彭浩文共同辩称：1.反诉被告认可并同意承担图纸费用240元；2.反诉原告要求反诉被告支付工程款42097元没有事实和法律依据。反诉被告孙胜华、彭浩文就其辩解在举证期限内提交的证据与本诉一致。

四、本院查明

经审理查明：捷晟公司是从事市政公用工程、园林绿化工程、填沙填土石方工程等各类施工工程的有限责任公司，捷晟一分公司是其无独立法人资格的分支机构，梁丽明系其员工也是捷晟一分公司的负责人。座落于中山火炬开发区濠头“上陂头”的土地面积为360平方米，土地使用权人为孙胜华、彭浩文，土地证号：中府国用（2007）第易1534＊＊号。2013年3月28日，孙胜华、彭浩文作为发包方（甲方）与捷晟公司作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》，约定：乙方以大包干方式承接甲方位于中山火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊号住宅建设工程土建施工；本工程为三层钢筋砼框架结构，总建筑面积385㎡（含夹层及加建车库，正式报建拿证面积为347.2㎡；工程总造价为51万元，自双方签订合同5日内，由甲方向乙方预付3万元作为施工订金，其余工程款按工程进度分段支付；本工程工期为240天，大概自2013年4月15日起至2013年12月15日止，以甲方开工令开始计算工期，甲方签字验收为截止时间；乙方确认所涉工程款的支付方式：甲方通过银行转帐到乙方代表梁丽明本人开设的中国工商银行帐号***＊＊＊＊；合同还约定了其他事项。合同签订之后，孙胜华于同年4月7日转帐支付工程订金3万元到梁丽明上述帐号，并由梁丽明出具收据交孙胜华收执。由于捷晟公司原因迟迟未开工，同年9月21日，孙胜华与捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同补充条款》，约定：因甲方图纸略有改动，报建面积更改为352.3㎡，但实际施工量并未增加，故本工程总价不增加，乙方按新图纸资料施工及办理房产证等相关手续；乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方；原合同有关工期的约定，因乙方原因导致未按期开工，经商议，甲方同意将合同工期顺延至2014年5月15日；签订本补充条款之后，乙方应立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程，乙方不得讨要工程尾款，并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失；补充条款还作了其他约定。2013年7月12日，梁丽明作为发包方（甲方）与麦某某、郑某某作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》，除工程造价约定为43.86万元、工期从2013年8月15日至2014年4月15日外，该两份合同条款与前述两份合同基本一致。孙胜华、彭浩文认为，梁丽明无视双方约定将涉案工程进行转包，构成根本违约，于2013年11月15日向捷晟公司发出律师函，告知解除双方合同关系，并要求退还押金3万元，后于2013年12月25日诉至本院，主张前述实体权利；捷晟公司、捷晟一分公司认为，孙胜华、彭浩文亦存在违约，其解除合同无理，遂主张其反诉实体权利。

五、本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。孙胜华、彭浩文与捷晟公司签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与捷晟一分公司签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。本案争议焦点为：一是涉案合同是否具备解除条件；二是本案的债务承担及责任主体问题。关于焦点一。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程合同的，应予支持。本案中，梁丽明未经孙胜华、彭浩文同意将涉案工程非法转包给麦某某、郑某某，违反前引法律规定以及双方约定。捷晟公司、捷晟一分公司辩解麦某某、郑某某系其司员工属于履行职务行为，但未出示劳动合同、社保记录等证据证明，本院不予采信。退一步说，即使捷晟公司、捷晟一分公司将涉案工程转包给内部员工亦违反前引法律规定及双方约定。孙胜华、彭浩文有关解除合同的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，孙胜华、彭浩文已于2013年11月15日直接向捷晟公司送达律师函，通知解除双方签订的合同。捷晟公司、捷晟一分公司确认收到该律师函，但辩称孙胜华、彭浩文是以邮寄方式送达，无出示相关证据证明，视为其于当日收到该律师函。故本院认定孙胜华、彭浩文已履行通知义务，双方签订的《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除。关于焦点二。基于本院已认定捷晟公司、捷晟一分公司存在非法转包行为，违反双方约定及法律规定，构成违约，孙胜华、彭浩文请求捷晟公司、捷晟一分公司返还工程订金3万元，理据充分，本院予以支持。捷晟公司、捷晟一分公司主张孙胜华、彭浩文多次变更图纸、迟迟不办理相应的规划备案手续，因孙胜华、彭浩文否认，捷晟公司、捷晟一分公司亦未完成举证，本院不予采信。故捷晟公司、捷晟一分公司请求孙胜华、彭浩文返还工程款42097元，理据不足，本院不予支持。孙胜华、彭浩文同意返还图纸费240元给捷晟公司、捷晟一分公司，本院予以确认。比对后，捷晟公司、捷晟一分公司应向孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元（30000元-240元）。捷晟公司、捷晟一分公司是涉案合同的当事人，应对本案债务承担连带清偿责任；梁丽明系捷晟公司的员工也是捷晟一分公司的负责人，其在相关合同上签名的行为，是代表捷晟公司、捷晟一分公司履行职务行为，其行为后果依法由捷晟公司、捷晟一分公司承担。综上，原告孙胜华、彭浩文诉求合理部分，本院予以支持；反诉原告捷晟公司、捷晟一分公司反诉请求合理部分，本院亦予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

六、裁判结果

（一）确认原告孙胜华、彭浩文与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司于2013年3月28日签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于2013年9月21日签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除；

（二）被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元；

（三）驳回原告孙胜华、彭浩文的其他诉讼请求；

（四）驳回反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元（原告已预交），由被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担（两被告于本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳）；反诉案件受理费429元（反 诉原告已预交），由反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

第二篇：浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

摘要：

随着时代的前进，社会的发展，房地产业与建筑业也在飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。建设施工合同纠纷涉及面广，专业性强，且法律关系错综复杂，在合同的履行过程中分包、转包、劳务分包行为屡见不鲜。正确认识、理解工程分包、转包、劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。

前言：

工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。

本文主要从工程转包·肢解分包定义及法律特征；转包、分包及违法肢解分包的特点及区别；非法转包和违法肢解分包的危害性等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。

关键词：工程转包

肢解分包

一、转包·肢解分包定义及法律特征

（一）转包·肢解分包的定义

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

二、转包、分包及违法肢解分包的特点及区别

根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：

一、分包必须取得发包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；

三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；

四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。

三、非法转包和违法肢解分包的危害性

在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包肢解分包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。

转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形

成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。

除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。

主要有以下几个方面：

（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。

（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。

（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。

四、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大

尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。

第三篇：建设工程施工合同纠纷案例

建设工程施工合同纠纷案例汇编

二00八年二月 案例1: 某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一,工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同,中标单价为合同单价,结算工程量按实计,合同工期120天.原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议,约定配合费为工程总造价的3%.工程竣工验收后,原告以工程结算价款争议为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,招标文件,投标书,起诉状,答辩状,施工图,开竣工报告,工程竣工验收证明书,设计变更,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告对配合费的支付,幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议.四,鉴定说明

(一)工程量计算:依据送资料按实计算.(二)计价:按合同约定的单价计算.被告称代原告支付总包单位的配合费,因原告未提供相关证明材料,鉴定造价中未扣除,由法院庭审调查后按相关合同约定裁定.原,被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料,鉴定造价未调整铝材材料单价,鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量,供法院裁定时参考.五,案例评述

(一)计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行,施工过程中发现施工材料与合同约定不符,应及时通知原告作出修改.(二)评述

1,原,被告签订的施工合同合同价含配合费,但未对施工配合费及其支付进行约定,原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定,从合同关系上讲,施工配合费应由原告支付.被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议,若无相关证据,被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持.2,本工程的招标文件及合同对铝材材质,品牌进行了约定,原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准,被告能提供原告擅自更改约定材料的证据,合同约定单价应调整.案例3: 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为承包商,被申请人为发包方.双方于2000年3月签订了施工合同,合同约定了承包范围:市政管网,中庭广场施工图内全部工程,合同价暂定为145万元(合同约定按实结算),合同工期120天.申请人于2000年3月开工,于2000年10月竣工验收.申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由,向仲裁委员会申请仲裁.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,设计变更,现场签证,竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料.双方计价争议焦点

管沟开挖的土方工程量产生争议;大理石的粘贴方式产生争议;售楼处等零星拆除工程的计价产生争议.鉴定说明 工程量计算: 依据施工合同,申请人与被申请人核对的结算工程量清单,施工图设计变更,签证,现场勘察记录等资料计算.送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料,鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高(施工图标高)计算管沟开挖土方工程量.售楼处零星项目拆除,因属承包范围外施工项目,双方应办理现场签证确认,送鉴资料中没有相应项目的证据资料,不予计算.计价: 依据合同约定的工程计价方式计价.大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价.案例评述

计价争议产生的原因

申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料.申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料.申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料.(二)评述

1,施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料,证据不足会导致工程造价不予计算,因此,各方应加强施工及文档资料的管理.2,没有设计变更,承包方应按合同约定的施工图施工.3,施工合同承包范围外的零星工程施工,应有现场工程师的指令等证据.案例4: 某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定 工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同,合同约定工程价款为320万元,工期60天.合同对计价原则进行了明确约定,结算工程量为审定预算工程量加设计变更.该工程开工日期为1999年7月25日,工程多次停工(停工责任未确定)且未办理竣工验收.原告以被告至今未办理计算为由,向法院提起诉讼.委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,起诉状,答辩状,桩基础施工图,开工报告,挖孔桩隐蔽工程验收记录,现场签证等资料.双方计价争议焦点

原,被告双方对工程量的确定存在争议,被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证,原告认为结算应按实计算;双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据法院提交的施工合同,施工图,挖孔桩隐蔽验收记录,现场签证按实计算工程量.停窝工损失费用因停工责任未认定,鉴定人无法出具鉴定意见,由法院庭审后酌情处理.(二)计价:按合同约定的计价标准计算.案例评述

计价争议产生的原因

预算未经审定,原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映.停,窝工损失费用因原告未按合同约定办理停,窝工报告,鉴定人依据资料无法确认违约方,不能出具鉴定意见.评述

承,发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定.停,窝工在施工合同纠纷案件中很普遍,停,窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持,主要看索赔事件的证据是否完整.当索赔事件发生或一方违约时,索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方.案例5: 某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况

该工程申请人为发包方,被申请人为承包商.双方于1997年4月签订了施工合同,该工程为三栋小高层商住楼,建筑面积4000m2,承包范围:土建,水电安装工程，合同价暂定为6600万元,结算按实计,合同对计价原则进行了约定,合同工期700天.被申请人于1997年7月开工,施工至主体封顶,申请人与被申请人因工程进度款,施工质量等问题产生纠纷造成停工,双方当事人在没有对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单的情况下,申请人单方解除了施工合同,直接将工程发包给第三人施工.申请人以工程进度,施工质量为由,向仲裁委员会申请仲裁解除合同.委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价,停窝工损失及留置现场的工程备料,设备和周转材料价格进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,仲裁申请书,仲裁答辩书,施工图,变更图纸,设计变更,技术联系单,签证,会议纪要,停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料.双方计价争议焦点

由于未办理交接手续,双方对已完工程量,停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议;并对工程质量产生争议.鉴定说明

(一)工程量计算:依据施工图,变更图纸,设计变更,签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算.(二)计价: 按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价.对下列双方争议工程单列,说明计算的依据资料,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.1,竣工后维护保养增加费,工程保险费,排污费属应计项目,计算方式是按实计算,由于双方均未提供是否发生的证据材料,鉴定人按计价标准提供的计算系数计算,由于双方中途解除了施工合同,竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入.2,挖孔桩及基坑降水费用,被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据,没有提供相关的抽水记录证据,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.3,地下室外墙防水工程,因属设计变更,被申请人仅提供了技术联系单,没有提供施工隐蔽验收记录,是否发生由仲裁委庭审调查后裁定.4,合同外零星签证工程,仅计算签证手续完整的内容,签证内容列入该工程的项目计算,由仲裁委庭审调查后确定是否计入.5,停窝工损失因被申请人的证据(单方提供无对方确认的人员数量,机械设备种类,停工时间)申请人不予确认,但考虑到申请人单方解除了施工合同,实际上存在停窝工,鉴定人按施工进度计划中施工人数,通常计算的停工时间计算停窝工费用,供仲裁委庭审参考.6,滞留现场的工程备料,设

备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认,被申请人单方提供无对方确认的工程备料,设备和周转材料数量,鉴定人无法确定数量,仅提供鉴定单价供仲裁委参考.7,脚手架,超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价.其他说明

由于被申请人在中途离场,工程未经验收,鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的,申请人提出的工程质量问题,不属我所鉴定的范围,请仲裁委另行处理.材料定金损失不属我所鉴定范围,请仲裁委另行处理.案例评述

(一)计价争议产生的原因

1,因合同纠纷,被申请人不正常的离场,双方未对已完工程量,现场备料,施工设备等进行核对并形成清单.2,被申请人提供的证据材料不完整.(二)评述

1,该工程当事人双方在计价问题上存在争议,但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点,施工进度,施工质量,工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定,单方解除合同是否合法,违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入.2,争议工程造价是否计入,证据材料须完整,施工验收,施工记录,签证等资料必不少.3,材料定金损失是否存在,须提供合法的材料购销合同,银行往来凭证,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在实践中的认定 一,案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程,于2001年7月23日取得中标通知书.通知书载明建筑面积34245平方米,总造价2789万元,工期260天,工程结算按总造价下浮4%,要求7月30日签订《建设工程合同》.2001年7月26日,双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份,7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案,依此合同交纳了定额管理费.同年8月29日,双方对7月30日合同进行了工商鉴证.前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元,主要条款如工期,质量,工程款支付等规定相同.工程价款的计算及支付,合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”,调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”,“开工前7日内支付本工程款的25%(计320万元),分8个月扣回”;进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款,每月五日前支付”.验收合格后,留3%为保修金.工程结算没有下浮的规定.此外,工程的桩基,铝合金门窗,电梯,防盗门由发包人指定分包,有线电视,电话,防盗监控等弱点系统及室外的水,电,煤安装,道路,绿化等不在本合同范围之内.“补充协议”内容主要体现在付款方面,工程预付款50万元,单体主体竣工验收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清.总造价下浮2%为工程结算款.某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方.工程总造价为4321万元.业主于2003年5月20日组织验收,工程质量合格.组织验收时某房地产公司共付款1192万元,比中标合同约定金额少付2993万元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到,整体工程尚未竣工等因素予以拒绝.某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿,张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题.代理人在分析案件事实后,于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼.二, 黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建筑法》,《招标投标法》,《合同法》等实质精神的理解,结合本所代理工程款纠纷的实务经验,在14号司法解释未出台之前,我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同,黑合同无效,应以白合同结算工程款的结论.黑白合同也称“阴阳合同”,就是经过招投标的工程,发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是经过备案的中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的私下协议.备案的,接受政府监管的合同叫白合同,与招投标法相违背的,私下操作的合同叫黑合同.在实践中,黑合同的签订时间可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其内容均是对白合同的改变,要么降低工程价款,下浮让利,增加付款条件,延长付款期限,垫资,支付保证金,缩短工期,肢解工程等,黑白合同的签订时间,形式及内容虽然多种多样,但其判断标准有二:一是是否针对同一工程项目,二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反,如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同.黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效.案例7: 某综合楼工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为发包方,被告为承包商.2003年12月原告为建设某综合楼工程,邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标.在投标期限内,被告递交了投标书.随后,为了项目报建,报监用途,双方签订了一份施工合同(以下简称“备案合同”)并开始施工.同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建,报监的正常施工之用,不作为任何意义上的他用,具体实施仍按正式合同执行”.2004年4月合同办理了备案手续.2004年6月双方根据中标结果和招标文件,投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”).2005年6月工程通过竣工验收.2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁,依据是“备案合同”中的仲裁条款.原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任.后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请.法院一审裁定认定本案法院无管辖权.原告提起上诉,二审法院终审裁定撤销了一审裁定,确认本案由法院管辖.案例评述

建筑施工企业常常面临阴阳合同问题,一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案,俗称“阳合同”;另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”.阳合同往往是迎合法律,法规,规章的要求,只用于报备之用;阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款,改变计价方式,降低质量标准或要求施工企业垫资等等.双方如无争议,在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之;一旦发生争议,各方就搬出对自己有利的合同.比如以上案例,涉及管辖权争议,就是依据不同的合同进行请求.阴阳合同,究竟该适用哪个合同呢 最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案,即以阳合同为结算工程价款的依据.笔者认为,该条款应从严理解:一是适用招投标项目;二是招投标必须是有效的;三是必须是实质性内容不一致;四是阳合同仅是结算的依据.上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判,并

签订了施工合同,显然是招标人与投标人之间的串标行为,是违反招投标法之禁止规定,中标应为无效.由此,中标无效,所签的合同不管是中标之前的合同,还是中标之后所签的合同,均为无效合同;所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的,二审采纳合同无效这一认定,确认由法院管辖.正确理解司法解释第二十一条,还应理解何为合同的实质性内容.笔者认为依据合同法第三十条,合同的标的数量,质量,价款及报酬,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议方法等的变更,是对合同的实质性变更,具体到建筑施工合同中,实质性内容应指工程项目,工程量,工程的质量标准,工程的安全生产要求,工程价款或计价方式,支付方式,工期,违约责任和争议的解决方式.以上实质性内容如有约定不一致,就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.案例8: 某住宅工程施工合同纠纷 工程基本情况

该工程原告为承包商,被告为发包方(某房地产公司).1999年10月,原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后,与被告签订了《建设工程施工合同》.合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式,并到当地有关行政管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同,约定:“本工程不付工程预付款”.然而,就是这两个意思表达完全不同的约定,导致工程交付使用后,双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议,并诉诸当地高院.原告认为:因原招标文件明确表示本工程有工程预付款,而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定,所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的;但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款,那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息,作为对原告的费用补偿.被告则主张:招投标文件中均未涉及贷款利息的内容,因而不能在工程结算中计入贷款利息.一审法院则撇开双方的结算争议,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效,并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.二,案例评述

三条带有明显分歧的意见,究竟谁更合理 笔者认为,相对本案审理时的法律规定来看,虽然法院的观点有较多可取之处,特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的.但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷.根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”;第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.第二十一条还规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”.据此,笔者认为,本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效;而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理,应当成为确定承发包双方权利义务的依据.因此,实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约,应承担逾期付款的违约责任.其支付违约金的标准应根据合同约

定`,在合同没有约定的情况,则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算发包人应支付的违约金.三,对建筑安装企业加强合同管理的启示

启示一:施工企业加强管理的目的,是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件.管理目标是可以分解的.比如,可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元,再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”,“预防和治理拖欠工程进度款”,“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元.以“预防和治理拖欠工程预付款”为例,可以制定并落实以下管理措施:招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件;签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上;履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等.启示二;如发包人利用其优势地位,强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定,且对补偿措施未置可否,承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法;或者在施工过程中向发包人提出补偿要求;最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求.只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式,才能将管理潜力转化为管理优势.启示三:工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价,付款方式.但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”,施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难.因此,工程预付款制度的推行,须借助于政府有关部门的积极推动.笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门,应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章,有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》,使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为,平衡工程承发包双方的关系,确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障.案例9: “贷款利息”能否计入工程结算 工程基本情况

某钢结构公司经公开招投标,获得某工程的施工承包资格后,与该工程发包人签订了一份《建设工程施工合同》,双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式.合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续.同日,双方又签订了一份补充合同约定:“本工程不付工程预付款”.工程交付发包人使用后,双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议,某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼.双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息” 法院审判

一审法院经审理查明,认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效,并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息.其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额.原告不服一审判决,向高级人民法院提起上诉.律师评析

一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的,但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款,由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的.本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的.《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准,这是对建设

工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定.同时,本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容,系对招投标文件的实质性的违背,显属无效.本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款,利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息.首先,《司法解释》第六条第二款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理”,司法解释明确了垫资款需要当事人的约定,而本案根本未约定垫资情况,因此,被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款.其次,不同性质的款项,对利息的计付标准很大的差别.《司法解释》第六条第一款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外.”第三款又规定:“当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持.”可见,垫资利息以约定为准,没有约定的,不计利息,并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率.而对拖欠工程款,可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率,没有约定的,也按照同期同类贷款利率计息.《司法解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”.而本案未约定利息计付标准,应按贷款利率计息.案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可 一,案例简介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功,并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同.该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建,开工当年给付500万元,其余由承包方自筹,建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日,建成并验收合格后,由发包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,该工程经过置业公司多次变更设计,提前竣工,并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司.根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告,置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元,扣除已支付的500万元,还应给付1967万元.但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复,双方因此产生了纠纷.二,案例评析

这起纠纷中涉及到一个症结问题就是:在承包方如约递交了工程结算资料,发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时,工程款该如何界定

承包方认为,发包方收到结算报告后未予答复,可视为认可,应以结算报告确定工程款数额.而发包方认为,合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可,这时应委托第三方审价确定工程款数额.在处理这类纠纷时,法院会根据不同的情况,依据不同法律规定.如果双方当事人所签订合同中有具体约定的,只要根据该约定即可;如果双方没有就此事约定的,就应依据相关法律的规定处理.需要注意的是,在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中,对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况,规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任,但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题,没有明确的规定.要想明确这一问题,就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部,建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算

文件视为已被认可”的规定,以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定处理.承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持.” 在这起纠纷中,既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见.这时,就需要依据上述法规所规定的条款来解决.因此,本案中,置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复,可以视为其已经予以认可.如果其不支付工程款,那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务,并承担相应的违约责任.案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷!一,纠纷起因

2002年6月,某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程,2002年9月工程竣工.但未经竣工验收,发包人的酒店即于2002年10月中旬开张.2002年11月,双方签订补充协议,约定发包人提前使用工程,承包人不再承担任何责任,发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价.2003年4月,承包人起诉发包人,要求其按约支付工程欠款和结算款.但发包人(被告)在法庭上辩称并反诉称:承包人(原告)施工工程存在质量问题,并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失.诉讼过程中,酒店的平顶突然下塌,发包人自行委托修复,导致原告施工工程量无法计算.因此,本案的争议焦点是:未经签证的增加工作量如何审价鉴定 系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的 未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担

二,法院判决

一审法院按原,被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定,质量整改方案及费用鉴定.最初鉴定结论为:审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认,故不予审价;质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元.2005年8月,一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元.原告不服提起上诉,二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决,发回重审.重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量),同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失.主要判决依据是:“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收,竣工验收等做好相关记录,现场制作安装与设计图纸也不符,但被告未经验收就使用了工程;故可认为双方实际变更了工程内容,就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”.“本案结合反诉原告事先没有进行监理,又未经验收使用,自行变动装潢结构的过错责任,以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定,酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”.三,法院判决

笔者作为原审,重审案件原告的代理人,根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点,一再强调未经验收擅自使用工程的后果,请求法院对被告未签证,不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定,最终得到法院支持.主要代理观点如下:

——对审价鉴定报告的异议.系争工程是改建项目,且施工图纸的不完善,导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款,这完全符合施工常规,没有增加反而是不正常的.被告在实际使用时从未提出异议,原告代理人认为:审价鉴定单位应到现场核实,只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款.法院采纳了该意见,指定审价单位与承发包人一起到现场核对.经再次现场核对复审,审价单位出具了补充鉴定报告,结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元,另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实,但原告认为已经使用难以核对,被告应对该使用部分承担举证不能的责任,法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元.——对质量鉴定结论的异议.鉴定报告所列质量问题,不能证明承包人工程竣工当时的工程质量,因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定,因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程,期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程,不适当使用工程及人为因素导致的质量问题,被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题,承包人不应承担工程质量修复费用.四,本案启示

重审法院的判决表明:第一,擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算;第二,未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担.同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定的精神,即发包人未经竣工验收擅自使用工程,因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状,应承担举证不能的法律后果是:1,发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款;2,发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任;3,发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任,只能自行承担修复费用.案例12 他人名义揽工程 引发纠纷教训深 一,案例简介

广州某公司(简称甲公司)是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业,而深圳某公司(简称乙公司)是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业.因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标,故甲公司为了增强自己的市场竞争力,于1999年与乙公司签署合作协议.协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程,乙公司应给予相关配合.若甲公司中标且主要由甲公司施工的,则甲公司按照合同标的额的3%～5%上交乙公司管理费.协议签署后,双方进行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标(注:甲公司本身具备施工该工程的资质,但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标),2003年7月,甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同.其后,甲公司将该工程转包给某个人(简称丙方)承包施工.由于丙方不具备施工管理经验,亦没有相应的垫资能力,工程开工不到三个月,便因工程进度严重延误,工地现场管理混乱,提供不了履约保函而被监理和业主责令停工.乙公司为挽回企业声誉,决定接手工程继续施工.2003年10月底,双方签订《工程交接协议书》,约定已完工程量按双方现场核量为准,单价按甲公司投标单价进行结算.协议签订后,由于双方在现场核实工程量时发生争议,双方未能确认已完工程量.在此情况下,甲公司竟草率出场,由乙公司继续施工.后甲公司向乙公司提交已完工程结算单,乙公司以工程量不实为由拒绝认可,甲公司无奈,只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款.二,争议焦点

本案争议焦点集中在工程量如何确定上.原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量

截面图计算已完工程量,理由是该工序报验单有监理签字,可以作为计算工程量的依据.而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量,理由是: ——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.甲公司要求乙公司支付已完工程价款,应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告,但甲公司只能提供自己单方编制的结算书,而其中的工程量既未经被告确认,亦无监理,业主认可,因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据.——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据.工序质量报验单顾名思义,是对工序质量进行检验的记录,而不是对工程量进行计量的记录,监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可,而不能推论为对工程量也已认可.——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的,但却提供不了作为附件的证明;工程量截面图是电脑打印,没有任何人签字盖章,本身亦不能作为证据使用.——本工程是包量,包价的固定总价合同,合同范围内的工程量是不调整的,除非有设计变更和合同外增加工程量(而这需要有监理或业主签证),否则监理和业主是不进行工程量计量的,也就是说,如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量,则应当有业主,监理的工程量签证,没有签证,只能按设计图纸计算工程量.既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据,且现场也已无法测量,那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算.被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可,原告因为没有有效证据,最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持.三,教 训

教训一:出借资质得不偿失.其一,出借资质企业依法应承担行政法律责任.我国《建筑法》,《招标投标法》等法律对出借资质,以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任,除罚款,没收违法所得,降低资质等级外,情节严重的,还可能被吊销营业执照,追究刑事责任.其二,出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任.《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失,应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任.其三,出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失.出借资质行为往往非常隐蔽,发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方,但一旦发现,发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位,解除与出借资质的企业签订的施工合同,并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失,包括重新招标的损失,新的中标价与该中标价的差价,工期延误造成的投资损失等等.教训二:工程移交已完工程量一定要确认或固定.笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师,在笔者承接的案件中有不少类似案件,由于施工单位管理素质较差,法律意识淡泊,造成工程交接后已完工程量无法确认,工程价款无法主张的不利局面.移交工程时,移交的一方一定要出意保护自己的合法权益,将已完工程量确定下来,如果不能与接受的一方达成一致意见,则应当通过监理确认,公证机关公证,拍照,录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来,在此之前,千万不能让接受工程的一方进场施工,以免造成今后无法区分工程量的不利后果.只要已完工程形象进度的证据得到固定,移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量,主张工程价款也就有了依据.本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则,导致自己因证据不足

处于不利的诉讼地位,经济损失高达100多万元,此中教训令人深思.案例13 解约,合同无法履行是前提

在建设领域的民事诉讼中,受害人一方在遭受损失时,首先想到的通常都是“解约”.可是“解约”并不是那么容易的,它必须以“合同无法履行”为前提.一,案例简介

2004年11月9日,某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同,约定:施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房,承包方式为包工包料,工程价款依照工程进度支付.工程进行当中,实业公司多次拖延给付工程进度款.后经协商双方达成协议,由施工企业先行垫付一部分资金,利息按同期银行贷款利率计算,实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业.但是两个月后,实业公司并未返还相应款项.施工企业多次以书面的形式催要均没有结果,于是向法院提起诉讼,以实业公司未能如约支付工程款,导致自己不能正常履行合同义务为由,请求法院判定解除双方的建设工程施工合同,并要求实业公司赔偿损失,返还施工企业的垫资及利自息.法院审理认为,因实业公司未按合同约定支付工程款,迟延支付价款,致使施工企业无法继续履行合同义务,并导致合同目的不能实现,而且,在施工企业履行催告义务后,实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款.在这种情况下,施工企业行使合同解除权,申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定,并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定,施工企业的诉讼请求应予以支持,且在双方的建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,实业公司应当按照约定支付相应的工程价,并赔偿其损失.因此,法院最终判决:支持施工企业的诉讼请求,解除双方的建设工程施工合同.二,法理评析

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,未按约定支付工程价款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑构配件和设备不符合强制性标准的;第三,不履行合同约定的协助义务的.”由此可见,只有在发包人迟延支付价款,致使承包人无法继续履行合同义务,关系到合同目的不能实现时,承包人履行催告义务后,发包人在合理期间仍拒不支付工程价款,承包人才可行使合同解除权,解除建筑施工合同.同样,《解释》第八条还规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:第一,明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;第二,合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;第三,已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;第四,将承包的建设工程非法转包,违法分包的.”

案例14 违法分包人谋取的不当利益应收缴 一,案例简介

被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼,并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单,其中包括被告扣除原告税收,管理费等费用4万元.双方工程款结清,双方对约定的管理费4万元在结算时并无

异议.原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费,理由是被告无权向其征缴税收和管理费.被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司,但未提供证据证明.另外,经调查表明,原,被告双方均无建筑资质.法院审理后,依法判决驳回原告陈某的诉讼请求.另行制作《民事制裁决定书》,对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴.二,法理评析

原告陈某对管理费主张权利,其理由能否成立是本案的关键.笔者认为,陈某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告没有建筑资质,而从事建筑活动,违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定.被告分包工程属于违法分包,分包协议应确认无效.被告在分包工程中取得了4万元管理费,该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费,在合同签订时双方心知肚明,将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议.2,管理费属于国家利益,原告无权主张.“原告是与本案有直接利害关系的公民,法人和其他组织”,这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件.所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指:自己所享有的合法权益受到不法侵害;与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系.管理费属于国家享有,不属于原告享有,原告对管理费主张权利既没有请求权基础,也不符合民诉法的起诉条件.如果单从起诉权的角度考虑,驳回起诉似无不可,但是这样处理不彻底,一旦原告撤诉,程序终结,势必导致国家利益流失.3,《民事诉讼法》,《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质.在案件审理过程中,法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问,也不能以损害国家利益为代价调解结案,应变司法被动为主动,制止不法行为,维护国家利益.本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题,法院从根本上否定其权利主张,判决驳回其诉讼请求,收缴被告非法所得,维护了国家利益,落实了公法的惩罚功能,因而原判决是正确的.案例15 工程逾期谁之过

一,案例简介

2003年5月,发包方与承包方签订了一份工程建设合同.合同规定:由承包方承建该发包方的供水管线工程.合同对工期,质量,验收,拨款,结算等都作了详细规定.2004年6月,供水管线工程进行隐蔽之前,承包方通知该发包方派人来进行检查.然而,发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查.由于未经检查,承包方只得暂时停工,并顺延工程日期十余天,该承包方为此蒙受了近5万元的损失.工程逾期完工后,发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失,反而以承包方逾期完工应承担责任为由,上诉至法院.二,法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的.何谓隐蔽工程呢 隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,钢筋工程,承重结构工程,防水工程,装修与设备工程,建筑物的地基,供水,供气,供热,管线,电气管线等都属于隐蔽工程.由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收,而隐蔽工程的质量又至关重要,因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收.《合同法》第二百七十八条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”根据该条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内.发包人接到承包人的通知以后,应当在合同约定的时间或合理时间内,开始对隐蔽工程进行检查,检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录.发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的,承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查,并可以顺延工程日期,同时要求发包人赔偿因此造成的停工,窝工,材料和构件积压的损失.如果是'承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的,发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查,承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复,检查的费用由承包人承担.如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查,事后发包人又要求检查的,检查费用的承担需分两种情况:一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的,检查费用由发包人承担;二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的,检查费用应当由承包人承担.本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的,而发包人却迟迟不去检查,致使承包人被迫停工十余天,造成经济损失5万元.可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系.因此,根据《合同法》第二百七十八条的规定,承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元.案例16 如何解决建筑工程决算纠纷 一,案例简介

2002年初,某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要,扩建一条陶瓷生产线.同年3月7日,该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同.在工程造价方面,合同规定:“待工程竣工后,由市建设银行监督按实决算”;在付款办法方面,合同规定:“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款,并实行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算.依该分段决算,甲方累计应付工程款275.24万元.甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元.工程竣工后,乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元.甲依据合同对前述决算进行了审核,竟然发现甲方不但不欠乙方工程款,而且还多付乙方工程款12.6万元.经双方协商,由甲方委托市建设银行进行决算审核.该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元.至此,双方纠纷骤起.由此便引出以下问题:分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据 甲方的行为是否是单方行为

二,法律分析

第一,分段决算的效力问题.根据我国《经济合同法》的有关规定,变更经济合同,一是要采用书面形式,二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利.由于技改办主任既不是甲方的法定代表人,也未经授权,且事后也未经法院代表人追认,因此其无权变更合同,行使分段决算的权利,其行为属无效的民事行为,对甲方不具有法律约束力.第二,甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督.建设银行对该决算进行监督,是双方共同的意思表示.双方在合同中明确约定:“……待工程峻工后,由市建设银行监督按实决算”,显然包括二层含义:一是决算发生在工程峻工后,二是决算须经建设银行监督.根据双方合同的此项规定,工程竣工以后,尽管甲,乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请,而是由甲方出具了委托申请,也不应简单地视为甲单方的意思表示.因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示.三,短评意见

目前,建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多,要正确处理建筑工程决算款纠纷,首先应以双方签定的合法有效的合同为依据,在此基础上尽可能协商解决;其次，如若协商不成,则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定;第三,如若不能协议委托鉴定,或者对鉴定结果不服,应及时向人民法院提起诉讼,原告在负举证责任的基础上,还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定.案例17 谁来承担建筑工程质量责任 ***** 一,案例简介

2000年4月,某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同.该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼.合同规定:第一中学提供建筑材料指标,教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖,每层用水泥圈梁加固,竣工交付验收合格后交付第一中学使用.合同还约定,若验收后6个月内发生较大质量问题,由建筑公司修复.2001年5月,教学楼竣工,双方进行验收,第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多,要求修复.建筑公司认为此问题不存在安全隐患,以不影响使用为由拒绝修复.双方协商不成未进行验收.两个月后,第一中学发现裂缝越来越多,并认为此工程质量低劣,系危险用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建.建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题,与施工技术无关.因双方分歧较大,第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由,向法院提起诉讼,要求教学楼三,四层拆了重建,并赔偿相应的损失.二,法律分析

本案例中,施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的.第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层,并进行重建.《合同法》第二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”根据本条规定,因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定.因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的责任,也可能是不可抗力,也可能是发包人的责任.只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承担相应的违约责任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,还应承担违约责任.在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时,发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工,改建.所谓“合理期限”,是指根据工程质量不符合约定的具体情形,以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容,施工人进行无偿修理或者返工,改建所需要的时间.至于这种违约责任的内容,要根据当事人的具体约定.如果当事人之间约定了逾期违约金,则施工人应当支付违约金.同时依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料,建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书.”承包人还要承担相应的行政责任.案例18 劳务分包工程中的索赔 一,案例简介

2004年12月8日,某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》,双方约定:天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂,承建范围为主厂房,办公楼,宿舍,别墅,传达室,循环水池,水塔,图纸的土建,不包括高压配电的水电及附属工程;承包方式为包工,包料,包质量,包工期;工程造价

暂定为156952.32元.双方还约定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责;天景公司拖欠工程款,按银行贷款利率计息;保修期为1年.双方尚就工程施工准备和管理,材料供应,工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定.签约后,该建筑公司依约进场施工.同年10月19日验收合格交付使用.建筑公司与天景公司通过核对往来款确认,天景公司尚欠该建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,该建筑公司向天景公司发出《催款书》.建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付还,并要求偿付利息.同年6月12日,天景公司签收该催款书并盖章.后因天景公司仍未还款,遂成讼.从中引出一些法律问题,何为工程建筑上的劳务分包行为,且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢

二,律师意见

所谓工程劳务分包,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定:本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动.索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容,索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素.对于国际工程承包施工管理来说,索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施.在工程索赔中应注意以下方面:(一)索赔证据的取得.要取得索赔证据,应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料.索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上,这是索赔的有力证据.一是要做好承包商所指定的各种日报表;二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误,受影响的工作情况清楚明了.对每次发生的事件,均写出备忘录交给承包商现场工长签字.(二)索赔资料的整理.对搜集到的有关资料进行分析整理.在承包商向我方提出索赔时,我们要通过搜集到的有关资料,找出索赔事件发生具体原因,对其进行分析和驳斥,将承包商的索赔减到最低程度.我方也根据事件发生的具体情况,向承包商进行反索赔.(三)索赔文件的编写.索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生,发展,处理及事件的最后解决过程进行编写的.在索赔文件编写时应注意:1.在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据,资料的名称及编号;2.在引用索赔事件中发生的各种事实条件时,要尽量做到详细,准确地把所有证据和盘托出,使对方对事件有详细了解;3.在论述索赔理由时,引用合同有关条款要做到准确并具有说服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都应与索赔事件相对应.案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处 ***** 八起案件相互关联,涉案标的金额高达近4亿人民币,中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年,官司从—审打到二审.近日,在北京市高级法院的调解下,双方达成一揽子调解协议,所有相关纠纷一并得到圆满解决.中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方,以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目.为保证垫资后的工程款能够收回,中建一局及大成建设株式会社作为共同买方与庄胜公司(卖方)于1996年相继签订了132份商品房预售合同,涉及房屋408套,共计40642余平方米,总标的额达62995864美元.双方约定在庄胜公司付清应付工程款后,逐次减少预售合同面积;庄胜公司不能付清应付工程款等金额时,中建一局及大成建设株式会社取得相应预售合同面积,双方的债务自动的按对等金额相互抵销.由此,形成了商品房预售合同及建设工程施工合同两种法律关系的交叉.2002年,庄胜公司要求以庄胜广场主楼楼面偿还中建一局工程款,通知中建一局办理接受房屋的各项手续.而中建一局在2003年以庄胜公司未履行分期还款协议,欠付其工程款为由,分别起诉七件案由为建设工程施工合同纠纷的案件.一审法院于2003年11月就第一起建设工程施工合同纠纷案件作出生效民事判决后,中建一局申请法院强制执行.执行中,部分涉案房屋被依法查封后评估拍卖,而买受人为中建一局.其他六件案由为建设工程施工合同纠纷的案件亦相继作出一审判决.同时,庄胜公司以商品房预售合同纠纷为案由起诉中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房价款及逾期付款违约金等共计人民币三亿余元.一审法脘判决支持了庄胜公司的诉讼请求.庄胜公司与中建一局就不同案件分别向北京高院提出上诉.至此,庄胜公司与中建一局的纠纷逐步发展到涉及两起已生效建设工程施工合同纠纷的案件,五起二审建设工程施工合同纠纷的案件,一起二审商品房预售合同纠纷案件,一起执行完毕案件和一起执行中止案件.这些案件的案情错综复杂,互为挚肘,而一审各个判决思路迥然不同,处理结果各异,加上执行中出现的变故,导致二审中法律关系极为庞杂,混乱,一时间所有矛盾都集中在一起.为此,法官耐心细致地多次与双方当事人沟通,在梳理案情的基础上,辩析理法,排除障碍,逐步弥和双方的距离.为促成案结事了,合议庭两次开庭到晚上十点以后.同时,法官还与一审法院执行庭及时沟通,并与案件有关联的八个案外人及相关行政部门进行协调,最终成功使当事人达成了一揽子的调解方案,形成民事调解书后,其中仅具执行力的调解主文内容就达九页,五千余字.至此,庄胜公司与中建一局之间的所有相关纠纷一并圆满解决.案例20 转包工程中拖欠的工资款由谁支付

案例简介

施工单位拿到工程后,又将工程转包给私人包工头,结果造成了拖欠工人工资,施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢 日前,江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份,约定:房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商,约定:建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工,工程的一切债权债务均由徐某负责等.同年10月,徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工.2003年3月,顾某完成了施工任务.2004年3月25日,徐某与顾某结帐,应支付顾某人工工资6460.05元.此后,顾某多次向徐某追要欠款未果,引起诉讼.法院判决

海安县法院经审理后认为,建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定,应当认定合法有效.建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工,该转包行为违反了法律规定,是无效的.徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某,也违反了法律规定,鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算,其应当承担给付欠款的责任.建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系,违反了法律的禁止性规定,其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任.法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定,判决被告徐某向原告顾某给付工程款6460.05元,被告建筑公司承担连带责任.案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼.因此,确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性.本案中,建筑公司将其承包的工程转包给徐某

显然违反了《建筑法》,《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定,虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担,但该约定只在其双方之间发生法律效力,而不能对抗善意的第三人,建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任.转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定:“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务.分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间,结算方式以及保证按期支付的相应措施,确保工程款和劳务工资的支付”.因此,我们广大施工企业在施工承包,发包过程中一定要注意合法的分包与转包,以免违反法律的强制性规定,并造成权益损失

案例21 工程款如何鉴定 ●***** 案情简介

1996年10月,某市富丽大酒店向社会招标装修工程,某市庆辉装饰有限公司中标,在投标书上报价提出:“装修款不超过100万元”.双方于1998年2月初签订工程承包合同书,约定:装修工程应于1998年8月底完成.合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”合同签订后,发包方向承包方支付了30万元预付款.同年3月初,承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因,工程造价应提高至300万元.因发包方拒绝,承包方便中止了装修工程.同年4月底双方达成协议,将装修款定为200万元,并请市建设银行进行了审核.双方及建设银行在价款协议书上签字.1998年10月底,工程经验收后,发包方同意接受.但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元,并认为承包方迟延完成工程,应当负赔偿责任.双方又发生争议,协商不成,承包方便于1999年12月向法院提起诉讼,请求发包方支付工程款;发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款,并提起反诉,要求承包方承担迟延交付工程的责任.案情分析

问题的争议主要在于工程款的确定.发包方认为应当根据投标书,合同规定和审计意见来确定工程款的观点,是不能成立的.理由有三点: 第一,投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据.我国招标投标法第48条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目.”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同.这就表明如果合同书和投标书的内容不一致,则应当按照合同的规定来履行.本案中在投标书上报价装修不超过100万元,但在合同第3条规定:“装修款暂定100万元,具体预算由甲方提出后经乙方同意,并经市建设银行审核,一次性包死不变.”可见,合同已经修改了投标书的内容,在此情况下,不能按照投标书的报价来确定价款,而应当按照修改后的合同条款来确定工程款.第二,关于合同的价款.根据合同第3条规定来看,实际上确定的是一个待定价款条款,也就是说,合同中并没有明确规定具体的工程款,所谓“暂定100万元”并不是最终的工程款,不能认为工程款是100万元.1998年4月底,双方就工程款达成协议,将装修款定为200万元,并请建设银行进行了审核.双方及建设银行均在价款协议书上签字,由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议.发包方在达成了价款协议以后,因为反悔而拒不支付工程款,显然已经构成违约,应当承担违约责任.第三,审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据.审计监督在性质上只是一种行政

监督,作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算,确定作出决定.尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院,有关工程款的争议应当由法院来最终确定,审计意见可以作为一种证据使用,成为法院定案的参考,但不能将该意见作为定案的主要依据.案例22 层层转包无资质 雇主虽易仍担责 一,案例简介

一雇员受一名雇主雇请做工,中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故,造成雇员伤残.然而他们互相推诿责任,被雇员告上法庭.去年10月21日,江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案,并作出一审判决,原告刘克宣的医疗费,伤残补助费等损失10848元,由被告郭长根,吴少华,吴三元赔偿80%即人民币8678元,其余损失由原告自负.被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任.2004年,没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程.之后,林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资,不含材料费,完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根,吴少华,吴三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根,吴少华,吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元负担.当日白天,刘克宣在操作震动器时,不慎掉入某房产开发公司所有的,已建成但未加盖的排污井中受伤.该排污井周围没有设置警示标志.刘克宣是白天开始操作震动器,在掉入井中之前已知道该井未加盖,亦承认自己是不小心踏入井中.刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天,花去医疗费3475元.经法医鉴定,刘克宣损伤程度为十级伤残.含伤残补助费等总损失10848元.上列当事人之间互相推诿责任,于是刘克宣将郭长根,吴少华,吴三元三人以及某房产开发公司,林才生告到吉安县法院.二,法院判决

法院审理认为,刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工,但刘克宣后来被郭长根,吴少华,吴三元叫去为其操作震动器,工资由郭长根,吴少华,吴三元支付,因此事故发生时,郭长根,吴少华,吴三元是刘克宣的雇主,雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任.由于排污井位于施工现场的水泥路上,施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解,因此没有在井旁设置警示标志,某房产开发公司并无过错.某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质,仍然将工程发包给他施工有过错.林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根,吴少华,吴三元施工也有过错.为此,某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任.雇员刘克宣在操作震动器时;已明知无盖排污并的状况,因为自己不注意导致损害后果的发生,应自行承担部分民事责任.据此,法院遂依法作出上述一审判决.案例23 如何认识诉讼主体 一,案例简介

2002年9月,天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合同.合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄1200平方米,工期一个月.完工后验收时发现,大理石地面有难以清洗的污浊,多处裂缝,接缝处有明显水斑,验收结果表明天王公司铺贴的大理石地坪铺贴与其他土木装修一并进行,使得施工秩序混乱,施工环境差.在

这种环境下石材地坪上沾染上了其他装修用的黏结剂等物质,非常难清除;并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处裂缝;再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑.最后天王公司提出由于这些情况甲方应对施工质量负主要责任,要求先结算工程款,再就修复商议.但是甲方认为天王公司完全在推卸责任,一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除,并责令天王公司按照质量不合格返工.对甲方的粗暴形为天王公司先建筑施工管理部门申诉,但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告,加之施工合同上又没有相关的解决办法,天王公司的申诉无法得到相关部门的支持.无奈天王公司只能走上诉讼之路.二,案例评析

以上案例出现了众多的主体,但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢,这就需要我们认真的辩析.如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去,找不到应诉的对象,后果严重的可能会延误证据的收集,从而直接影响胜诉.相关法律知识——诉讼主体

1.建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉.2.建筑施工企业的分支机构(分公司,工程处,工区,项目经理部,建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人.3.借用营业执照,资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉.4.共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体.两个以上的法人,其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原,被告.5.实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定.6.涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体.7.挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉.(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户,个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体商户,个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人.”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告.8.因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他列为第三人.9.以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉.10.实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列为发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼.11.因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人

对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告.12.因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审查中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任.案例24 正确理解施工企业与包工头之间的法律关系 一,案例简介

2003年2月6日,被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》,合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告,由原告组织民工施工.工程款总计782100元,工程竣工后预留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完毕,保修金在一年保修期满后支付.截止2003年11月6日,原告组织民工完成了合同约定的工程量.2003年12月31日,原,被告双方进行了结算,被告应支付原告工程款共计825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余万元,尚欠32万余元未付,故原告提起诉讼,要求被告按合同约定立即支付工程款.被告以双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同,而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格,违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条,第二十九条之规定,双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由,拒绝支付余下的工程款.那么双方签定的合同是否有效 原告应否承担工期,质量等工程责任

二,案例评析

本案是一起简单的劳务纠纷案件.尽管本案原,被告双方签定的合同名称为《施工合同书》,但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质.从该合同所反映的内容来看,该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同,也不是劳务分包合同.我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业,勘察单位,设计单位和工程监理单位,不包括劳务.根据《合同法》关于合同无效的相关规定,该合同既未违反法律,行政法规的强制性规定,亦未损害国家和社会公共利益,因此应认定为有效合同.由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系,而非工程分包合同关系或劳务分包关系,因此施工企业不能将质量,安全,工期等工程责任转嫁给包工头.当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期,质量标准,但显然不能将整体工程的工期,质量责任转嫁给分包单位;分包单位仅对自己分包工程的工期,质量负责,而不对整体工程的工期和质量负责.何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包),即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷,那也是被告未尽管理职责所致,因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任.我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量,安全等工程责任确定为施工企业的法定责任,施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人.因此,即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定,法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效.案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立 一,案例简介

某建筑公司需要方解石500吨,便电告某建材公司,询问是否可以供货,价格多少等等.建材公司回函说,我公司可以如数提供,并提供了价格,送货与提货的不同价格标准等等.建筑公司在比较了几家建材公司的价格后,用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求,同

时还就价格,交货方式,交货日期,交货地点,违约责任等方面提出了自己的意见.并要求建材公司能在十天之内给予答复.在发出传真后的第八天,建筑公司为了保险起见,又给建材公司发去一传真,提出如果建材公司同意供货,两公司最好能够签订一份购销合同确认书.传真发出去当天,建筑公司收到建材公司发来的信函.该信内容十分简单:同意贵公司意见,准时发货.建筑公司接信后,便按原来传真的内容起草了一份合同确认书,并自己先在合同确认书上签了字,然后将该合同确认书寄给建材公司,请其签字后将建筑公司的那份寄回.这时,因方解石涨价,建材公司提出提高价格.建筑公司不同意,理由是建材公司已经用信函作出承诺,合同已经成立,合同确认书只是对已经成立的合同的确认,建材公司应当按自已的承诺履行合同.于是,建材公司拒绝在合同确认书上签字.两家纠纷顿起.二,案例评析

此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合.建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后,在建材公司的承诺还未到达建筑公司时,又向建材公司要求签订合同确认书.建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司,但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的,该承诺并未生效.正因为承诺没有生效,合同不成立,建材公司提出提价要求不能说不合理.《合同法》第三十二条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立.” 此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定.合同书是合同的书面形式之一,它是指当事人在协商一致的基础上,将双方协商的内容记载于同一文件中,以此作为双方真实意思表示的证明.合同书在形式上除一般合同书外,还包括以信件,数据电文订立合同时,在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书.合同的书面形式除合同书外,还有体现当事人要约和承诺的信件,数据电文等书面形式.根据本条的规定,当事人在运用合同书形式订立合同时,应当注意以下几点:一是本条所说的合同书,还包括对以信件,数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书.二是合同成立的时间是双方当事人签字或者盖章的时间.三是签字或者盖章不在同一时间时,最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间.案例26 承诺是受要约人同意要约的意思表示 一,案例简介

某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥5000吨,一个月内提货.张某按建筑公司的要求将传真发到甲水泥厂,甲水泥厂给张某回电表示同意.接电传后,张某将电传交给建筑公司.半个月后,甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修,便又给张某去电,要求推迟半个月交货,并请建筑公司在三天之内答复.张某又将电传转建筑公司,建筑公司考虑到时间较紧,不能等,便指示张某回电取消订货,公司另派人到乙水泥厂订货.因当时水泥紧缺,张某顿生一念,何不乘此机会捞一把.打定主意后,张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂,同意延期提货.一个月后,张某代表建筑公司将水泥提走,并以自己的名义将其卖给另一建筑队.张某交货后,因建筑队拖欠别人材料款过多,别的厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账.建筑队无力支付货款,张某无法支付甲水泥厂货款.为此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款.建筑公司说我方已经取消订货,与甲水泥厂已经没有买卖关系,甲水泥厂将货让张某提走,这是张某与甲水泥厂之间的事,与建筑公司无关.甲水泥厂无奈,向法院提起诉讼,法院判决建筑公司支付货款.二,案例评析

此案法院判决是正确的.建筑公司向甲水泥厂订购5000吨水泥,建筑公司是要约人,甲水泥厂是受要约人,张某是建筑公司的代理人.建筑公司通过代理人发出要约,甲水泥厂承诺表示同意,买卖合同成立.后甲水泥厂要求延迟交货,甲水泥厂是要约人,建筑公司是受要约人.甲水泥厂的要约到达张某时,要约生效.这时,建筑公司决定拒绝承诺,并要求代理人提出取消原合同的要约.由于建筑公司代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知,反而代表公司发出了承诺通知.因张某一直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系,甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真实意思表示,故张某的代表建筑公司作出的承诺有效.后张某又代表建筑公司提走货物,甲水泥厂的合同义务已经履行.因此,甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的,理应得到法律的支持.至于建筑公司,应当在向甲水泥厂履行义务后,享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权.《合同法》第二十一条:“承诺是受要约人同意要约的意思表示.” 本条是对承诺概念的规定.承诺是受要约人同意要约的意思表示.根据这一表述,承诺有以下几个特点:首先,承诺是受要约人的意思表示.其次,承诺是受要约人发给要约人的意思表示.再次,承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示.第四,承诺应当是在有效期限内作出的意思表示.受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺.应当说明的是,承诺与要约一样,是导致合同关系产生的必不可少的法律行为.正如没有要约就没有合同关系的产生一样,没有承诺也同样没有合同关系的出现.因此,研究合同的成立,既要注意要约,也要注意承诺.案例27 合同订立采取要约,承诺方式 一,案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货;货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案例评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.《合同法》第十三条:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式.” 按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人

没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.合同的成立一般应当具备三个要件:一是应当有合同当事人.二是当事人订立合同的意思表示应当真实.三是当事人订立合同时应当双方协商一致.这是合同成立的最重要的要件.双方当事人在协商时,按本条规定,应当采用要约和承诺方式;只有在一方的要约和另一方的承诺一致时,当事人的协商才算一致.上述三个要件是合同成立的必要要件,只要不具备这三个要件,合同不能成立.正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本条对合同成立的当事人协商一致给予了明确的规定.根据本条规定,合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则,对合同内容协商一致.在理解合同成立的要件时,应当注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.案例28 合同的书面形式包括信件和数据电文 一,案例简介

某建材供应公司因在某甲市A单位订购的水泥没能及时达到,不能向客户(施工单位)交货,情急之下,立即向乙市B单位发出电报,要求立即给自己发出500吨水泥,价钱按过去购买该单位的水泥的价格计算.乙市B单位收到电报后,立即回电说:按某建材供应公司的意见办;立即发货,货到贵公司后请将货款汇到乙市B单位帐户.乙市B单位发货后,甲市A单位的水泥也运到某建材公司.两地水泥均运到建材公司后,建材公司没有更多的销售渠道,便去电乙市B单位请求退货.B单位不允,建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收.双方成讼,诉至法院.法院判决建材公司败诉.二,案例评析

此案建材公司之所以败诉,是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书,但并非它们之间没有书面合同.它们之间的书面合同是双方往来的电报.建材公司需要水泥,发电报给乙市B单位,该电报提出了购货的名称,数量,价格,交货地点等等.很显然,该电报具有书面要约性质.B单位收到电报后立即回电,表示同意按建材公司的意见办.这是书面承诺.有要约和承诺,双方协商一致,合同成立.合同成立后,B单位按约发货,履行了合同义务.建材公司拒收,属于违约,当然败诉.此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同,而不知道信件,数据电文包括电报,电传,传真,电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式,故作出了违约的蠢事.其败诉理所当然.《合同法》第十一条:“书面形式是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.” 此条专门为合同的书面形式下定义.根据这一定义,合同的书面形式至少包括三种形式:一是当事人共同签订的合同书.这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内,便于日后双方共同遵守.这对于重大的,需要一定时间才履行的经济活动,是最理想的一种合同书面形式.但对于需要立即履行,或在较短时间内必须履行的经济活动,这种形式就显示出其效率低下的不足.二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务.这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下,通过信件的文字表述,来表达自己的意愿,最后达成共识.三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务.数据电文包括电报,电传,传真,电子

数据和电子邮件.这种方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在现代信息社会中,通过先进的电讯,电子计算机手段,可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息,及时进行商务活动.在商务活动日益频繁,快捷的情况下,将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式,是非常必要的,这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处.案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石 **** 一,基本案情

1995年11月,A水泥公司与D建筑公司签订了一份《水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》,合同约定,由水泥公司提供图纸,建筑公司包工包料,竣工结算;自合同签订并经鉴证生效后,建筑公司先将50万元汇入水泥公司账户作为信用保证金.合同签订后,工程顺利开工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和银行三方就本工程的决算进行对项,核对了部分工程量,但对工程单价未能达成一致意见,致使三家对项工作无法继续进行.同年11月3日,经建筑质量监督站审核,该工程被评为合格工程.由于建筑公司,水泥公司和银行三方对工程单价一直未达成统一,1998年7月,建筑公司向当地法院提起诉讼,请求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的违约利息,双倍返还工程定金100万元,并承担本案诉讼费用.在法院诉讼中,法院委托立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定,立信公司根据双方提供的材料单价,于2000年11月作出鉴定结论:确认该项工程总造价为4382263.33元.水泥公司对鉴定结论提出异议,认为鉴定的结论数额偏高.法院审理中认为,建筑公司与水泥公司签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效;立信投资咨询有限公司对本案工程总造价再次进行鉴定,程序合法,鉴定结论做到了公正,公平,合理,合法,应予以采用;关于建筑公司所提出的双倍返还工程定金100万元的请求,由于在双方的合同中已明确了50万元为信用保证金,且合同已履行完毕,信用保证金已抵扣,建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,应予以驳回.二,法院审判 最后,法院依据《中华人民共和国民法通则》的有关条款,判决如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并从1996年9月20日至付清之日止,按银行同期贷款利率计算利息.二,驳回B建筑公司的其他诉讼请求.案件受理费47525元,鉴定费30000元,共计77525元,由建筑公司承担70000元,水泥公司承担7525元.水泥公司对一审判决不服,向高级人民法院上诉称:立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定的结论数额偏高,该鉴定单位采用建筑公司单方提供的工程量计算工程造价,有失公正.请求二审法院查清事实,依法改判扣减相应的工程造价款.高级人民法院审理后认为:建筑公司与水泥公司于1995年11月24日签订的《建设工程承包合同书》,内容真实,合法,有效.关于50万元信用保证金的问题,一审法院认为建筑公司将其视为定金,要求双倍返还的理由不能成立,并驳回其请求的判决是正确的;立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行的鉴定结论作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的请求不予采纳.因此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定,判决如下:维持一审法院做出的民事判决,且一审案件受理费,鉴定费,按原判决执行.二审案件受理费47525元,全部由水泥公司承担.三,点评与提示

本案是一起工程款结算纠纷,双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上.由此可见,工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用.可以说,工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持,使之能够更好地履行自己的职责,做出公正的判罚和裁决.通常来说,法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时,都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定.而工程造价鉴定机构必须快速,及时地从专业技术的角度公正,公平,合理,合法地进行造价鉴定,并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论,做到有理,有利,有节.在本案中,立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责,为法院的判罚提供强有力的技术支持.可近一段时期,随着我国工程造价鉴定领域不断拓展,许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场,在里面“滥竽充数”.正是由于这些“滥竽”的“捣乱”,致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难.为了改变这种状况,保障仲裁工作的顺利进行,提高工程造价鉴定工作的质量和效率,规范鉴定机构的委托及管理工作,我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法.如:北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》,《北京仲裁委员会仲裁规则》,参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,《人民法院司法鉴定工作暂行规定》,《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》,并已于2004年8月20日开始实施.随着这些规定,办法的实施,必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力,使我国工程造价鉴定领域更加规范,使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用.案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任 一,基本案情——追认欠条惹事端

2003年初,江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程.去年7月,包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某.欠条载明:“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元,以前所有欠条作废,以此条为准.”次日,建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”,并加盖分公司的印章.据了解,分公司虽然是一个不具有法人资格的单位,但王经理在广场工程建设期间,是具有建筑公司授予的“委托权”的.这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”,主要内容为“授权王××为其代理人,负责分公司的经营管理,有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,赵某偿还钱某100000元,其中有30000元是经分公司支付的.但余款钱某久追无果,最后只得诉至法院,要求赵某偿还欠款200000元,同时要求建筑公司承担连带责任.二,法院审判——钱某理由成立否

一审法院经审理认为:赵某向钱某出具欠条,双方已形成债权债务关系,赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任.因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后,故王经理的行为只是个人行为,不能代表建筑公司,因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元.钱某不服一审判决,提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人,尽管该委托书上有明确的授权期限,但有效期限过后,王经理仍掌管着分公司的印章,这足以证明王经理依然是分公司的负责人,也当然是建筑公司的代理人.请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任.二审法院认为:本案中,赵某向钱某出具欠条后,分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章,虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内,但他当时仍然掌管着分公司的印章,因此,钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理.王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.”的规定,故王经理的行为属于

表见代理行为,其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为.因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构,故建筑公司应承担民事责任.遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任.三,律师评析——本案符合表见代理特征

本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理,如果构成,则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任.所谓表见代理,本属于无权代理,但因本人(即本案中的建筑公司)与无权代理人(即本案中王经理)之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人(即本案中的钱某)有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系.在这种情况下,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,“行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.” 在审判实践中,构成表见代理应具备两个基本要件:一是相对人(即本案中的钱某)在主观上须为善意且无过失.所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权,而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致.所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失.如相对人非善意或有过失,则本人(本案中的建筑公司)不承担责任.二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象.在本案中,二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任,就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为,足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司,构成了表见代理.四,友情提示

实践证明,表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞.因此,企业在商务活动中应当注意以下几点: ◆委托人应严格授权委托书的签发,出具时应明确授权的具体事项,授权的权限,时间期限等内容.◆在授权期限届满或提前取消授权时,应当及时告知相对人,并及时收回交给被授权人的公章,合同章以及加盖有印章的空白合同书,介绍信等物件.◆在未明情况下,不要轻易为本公司以外的人员,公司和其他组织提供转帐等便利,因为向他人提供转帐等便利,该单位往往被认为已认可行为人的行为.◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度,加强对各级管理人员从事商务活动的监管.◆与他人进行交易时,应注意审查对方有无代理权以及如有,其代理权限和期限如何等基本内容,以免给自己造成不必要的损失.案例31 当事人订立合同有多种形式 一,案例简介

甲施工企业与乙建材企业达成口头协议,由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材.三个月后,乙企业以原定钢材价格过低,为由要求加价,并提出,如果甲企业同意,双方立即签订书面合同,否则乙企业将不能按期供货.甲企业表示反对,并声称,如乙企业到期不履行协议,将向法院起诉.二,案例评析

此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式.按现行合同法规定,当事人订立合同可以采用口头形式,但法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.此案是关于工矿产品买卖合同,按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定,除即时清清者外,应当采用书面形式.此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同,不能采用口头协议,而应

当采用法定的书面合同形式.由于双方未采用法定的书面合同形式,合同没有成立,双方的口头约定不具有法律约束力.《合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式.” 此条规定合同的表现形式.合同的表现形式从不同的角度有不同的划分.从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度,合同可以分为书面形式,口头形式;从是否存在当事人的约定来划分,合同可以分为约定形式和法定形式.所谓合同的书面形式,是指合同书,信件以及数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.本条虽明确规定,合同的形式有书面形式,口头形式和其他形式,但书面形式是我国合同的最主要的形式.这里所说的“有形地表现所载内容”,除传统的用书面文字表现合同内容外,还包括用数据电文表现合同内容的方式.这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明.在现代社会,数据电文,已经广泛进入社会的各个生活领域,为人们迅速高效地传送信息.因此,将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来,对提高人们的工作效率无疑有极大的益处.同时,本条第二款规定,法律,行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式;当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式.很显然,国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注,并希望社会关系参加者能够采用书面形式的,尽量采用书面形式,以便减少合同纠纷.所谓合同的口头形式,是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式.在人们的社会生活中,人们的衣,食,住,行都与口头合同形式密切相关.一般来说,即时清结的合同大多数都采用口头合同方式.因此,合同的口头形式,理所当然的是现行合同法肯定的合同形式.但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时,当事人一方难以取证,保证当事人的合法权益有相当难度.因此,本条虽规定合同的口头形式,但是除即时清结之外,如果能够采用书面形式的,还是应当采用书面形式为好.案例32 结算审价已约定,主张鉴定不支持 一,案例简介

原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》.双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元;合同还具体约定了工程竣工结算方式:“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书,由甲方(被告)委托建设银行审核,以审核认可的工程造价为工程结算造价.”工程经双方共同确认验收竣工.原告提交竣工结算书后,被告委托建行某支行进行审价,建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元.施工过程中,被告已支付工程款120万元,尚拖欠工程款30万元.原告经多次催讨未果,遂于向法院提起诉讼.二,处理结果

原告认为:被告委托施工的工程项目属“三边工程”,合同虽约定了工程造价及工期,但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据,只能作为暂估造价及工期,这种造价及工期的约定处于不确定状态.双方合同既然约定,由甲方(被告)委托建行某支行审核,则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价.双方就应遵守该条款的约定.根据这一条款的约定,建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据.被告认为:以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由,要求重新审核;原告延误工期,应退回节时奖,承担工期延误的违约责任.法庭经过审理,查清了案件事实,分清了违约责任,基本采纳了原告的意见与主张,确认了本案审价结论的法律效力,并以此否定了被告再行审价的要求.在法庭的主持下,原,被告本着互谅互让的精神,以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议,原告终以撤诉的方式结束了本

案的诉讼.三,案例评析

本案是关于工程结算争议的确定依据问题,根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合同依据.本案中,关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的审核,而没有约定通过工程造价管理部门裁决.建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力,尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性,但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法,因此,法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的.案例33 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

2000年7月25日,××市A建筑工程队以包工包料的方式承包了该市××肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.A建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告B建筑队同意,自己从××物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付A建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,××种鸡厂又从应付A建筑工程队的工程款中扣队了购木材款36500元.A建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.××种鸡厂拒不给付.2002年6月,A建筑工程队起诉至法院,要求××种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.××种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在A建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对A建筑工程队要求××种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,××种鸡厂给付A建筑工程队工程款36500元及赔偿A建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法已有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《合同法》执行.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例34 合同无效就该按实结算 ● *** ■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底,吴江某建筑公司经过几轮议标,最终获得某台商电子厂房工程承建资格.双方签订了施工合同,约定工程造价为总价固定,除设计变更和增加工程量外,合同价款一律不调整.工程开工一个月后,由于工期非常紧,该公司在搭设了临时设施,施工完桩基工程后,将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理,工程质量监督和安全检查.分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更,增加工程量引起的价款变化以业主签证为准,建筑公司收取分包工程总价9%管理费(含税).2002年2月.工程通过竣工验收.2002年12月,建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算,4家施工单位均签字盖章予以认可.2003年1月,该建筑公司付清了全部分包工程价款.未料,其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭,称双方所签的合同属于转包合同,应为无效,要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款.建筑公司接到诉状后大吃一惊,公司领导意识到,如果此案处理不好将会引起连锁反应,后果不堪设想.为此,他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人.类似工程价款结算完毕,并且已付清的情况下再提起诉讼,要求重新按实结算工程价款的案件,笔者还是第一次遇到.据受理本案的苏州中院有关人员称,此类案件他们也是第一次碰到.■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台,各地法院对工程合同无效的处理各不相同,“合同无效,按实结算”的观点占据上风,笔者深感此案诉讼风险巨大.经全所律师讨论,笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见: 首先,被告与原告已就分包工程价款结算完毕,原告已经盖章确认,被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款,双方的权利义务已经终结,原告的诉请没有依据.其次,分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力.即使被,原告之间的分包合同无效,但工程竣工验收合格后,双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意.该合意是双方真实意思的表示,不违反国家法律,行政法规的强制性规定,应属有效.在合同无效但无法适用返还原则的情况下,应尊重当事人就工程价款达成的一致意见,除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权,且人民法院已经判决撤销了该协议,否则,原告要求重新决算就是没有法律依据的,其诉请理应驳回.第三,被告的诉请违背市场诚信原则,不应得到法律的支持.原告在本案中,是主动要求被告将工程给其施工,并与被告签订了工程施工合同,接受了价款包干的造价约定,承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价,期限全部完工.”现合同已经履行完毕,且被告已按结算结果付清了分包工程款,在这样的情况下,原告违背自己的承诺,要求被告承担巨额工程差价,不仅无情,且十分无理.对这种背信弃义,破坏市场交易安全的行为,人民法院不应支持.该案经开庭审理至今尚未判决,但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定,原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持.■值得思考的几个问题

其一:本案中,建筑公司虽然施工了桩基工程,且成立了项目部,全面实施了总包管理,工程质量也符合合同约定和国家验收标准,安全无事故,但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位,违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定,因此其与原告签订的施工合同属于无效合同.其二:多年来,“合同无效,按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷,在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用,但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立,“合同无效,按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果,助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理.其三:严格对照法律,这种承包模式虽属违法,但不可忽视的是,这种模式确实已经被行业内普遍接受,而且符合市场的发展方向.如果司法审判中再坚持“无效合同,按实结算”的原则,毫无疑问将放大其副作用.即:鼓励分包人不守信用,任意撕毁合同.这对交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)中确定的“合

同无效,工程验收合格的,按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量,同时维护了市场诚信,平衡了当事人的利益.工程质量不仅是发包人要追求的合法利益,也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题.资质问题,总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范,开放必将逐步取消.能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体.案例35 订立合同,采取要约,承诺方式 案例简介

某建筑公司急需一批钢筋,急电某物资公司,请求该公司在一周之内发货20吨.物资公司接电报后,立即回电马上发货.一周后,货到建筑公司.一个月后,物资公司来电催建筑公司交付货款,并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司.建筑公司接电后,认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格,去电要求按原来的价格计算货款.物资公司不同意,称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的,这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润.鉴于此情况,建筑公司提出因双方价格不能达成一致,愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司.物资公司不允,为此诉至法院.法院判决不能退货,货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算.二,案情评析

建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的,数量通过要约和承诺达成协议,虽然货物价格没有达成协议,但不影响合同的成立.事后,物资公司又按约定按时发货,履行了合同规定的义务.建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货,实际上是否认了自己的承诺,故法院判决不能退货.根据《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约,承诺方式”.这是关于合同订立方式的规定.按照本条规定,合同的订立采用要约和承诺方式.所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示.所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示.只有当要约人发出要约,受要约人对要约作出承诺,说明当事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的规定,如果当事人没有作出要约和承诺,合同不可能成立.要约和承诺的过程,就是合同订立的过程.一般来说,承诺的生效,是合同订立的完成,合同成立.在理解合同成立的条件时,应注意合同成立与合同生效的区别.合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后,当事人之间的合同权利义务关系的正式确定.合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力.在大多数情况下,合同成立与合同生效是重合的,也就是合同成立时合同也同时生效.但在有些情况下,合同虽然已经成立但却没有生效.例如,附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立,但由于所附条件没有实现,按合同法第四十五条的规定,这类合同就不能产生法律效力.再如法律,行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同,在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力,但这不排除该合同已经成立.对于已经成立但没有生效的合同,当事人不能随意解除;如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决.如果协商不成或者在诉讼过程中,当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的,合同发生法律效力.至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决,则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”,按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的.案例36 因建筑工程承包合同纠纷提起上诉案

上诉人(原审被告):葫芦岛锌厂.地址:辽宁省锦西市葫芦岛区马仗房.被上诉人(原审原告):中国第三治金建设公司.地址:鞍山市立山区建工街4号.一,案件基本事实

1990年11月26日,中国第三冶金建设公司(以下简称三冶公司)与葫芦岛锌厂(以下简称锌厂)签订了8万吨酸系统改造工程建筑承包合同,约定锌厂的8万吨酸系统改造工程由三冶公司承建.该合同第9条规定工程尾款全部竣工后一次结清,第11条规定锌厂支付三冶公司赶工费和提前竣工奖30万元.该合同还规定了工程期限,造价,质量等条款.合同签订后,三冶公司1991年4月1日开始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,双方对帐后,确认锌厂欠三冶公司工程款6867146.59元.因锌厂拖欠工程款未付,三冶公司起诉到辽宁省高级人民法院.在原审诉期间,三冶公司自愿放弃赶工费和提前竣工奖30万元的诉讼请求;原审法院先予执行500万元工程款给三冶公司.二,原审法院认定与判决

原告三冶公司诉称,我方与被告于1990年11月签订工程建筑承包合同,我方为被告承建8万吨酸系统改造工程,按合同规定竣工后,该工程已经投入生产,但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故请求法院判令被告给付拖欠工程款及滞纳金.被告葫芦岛锌厂辩称:工程竣工后我厂曾通知原告来我厂结算,但原告未按我方通知的时间来人结算,尾欠工程款未能及时给付系原告方责任,不属于我方.辽宁省高级人民法院审理认为:原,被告之间签订的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付验收后,被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理,本院不予支持,被告应承担逾期给付工程款的违约责任.根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款,第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定,该院于1993年12月20日以(1993)辽经初字第101号民事判决书判决如下:(一)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金(按日万分之三计付,从1991年10月1日起算,计付到付清之日止),已先予执行的500万元款项的滞纳金,从执行之日起冲抵.诉讼费91010元,由被告葫芦岛锌厂负担.三,上诉与答辩理由

葫芦岛锌厂不服一审判决,提起上诉称:按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载,到1991年10月31日止,上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资,并有结余进度款,上诉人没有违反合同规定.造成未结算原因是,10月份被上诉人仍在报“进度报表”,上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算,并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议,被上诉人1991年11月16日签收了文件,并派范冶国等9名同志出席了此会议.被上诉人迟迟不到锌厂结算,上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算.由于被上诉人未按时进行工程结算,该工程无法确定工程收入实现,无法确定双方的权利与义务关系,所以上诉人没有违背合同书的规定.被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完,并于1993年7月31日对帐完毕,未按合同书执行的责任在被上诉人一方.所以,从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的,不合法的,请求依法撤销原审第二项判决.三冶公司答辩称:第一,被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,这一客观存在的事实不容忽视.上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款,反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时,上诉人不是推倭,就是躲避,有时竟将被上诉人拒之门外.上诉人无视客观存在的不容否认的事实,在上诉状中强词夺理,把拖欠工程款的责任强加给被上诉人,并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求,被上诉人认为这显然是毫无道理的.第二,上诉人在上诉状中强调,曾行文和开会通知被上诉人结算,而被上诉人没有及时结算.把不能及时结算的责任推到被上诉人身上,然而事实并非如此,反而恰恰说明了上诉人利用上述观点,掩盖了客观上存在的事实.在本案中,被上诉人系债权人,当时被上诉人正处于资金紧张,急需工程款给工人开工资,在如此严峻的形势下,作为被上诉人怎能不主动结算呢 上诉人所谓的偿付被上诉人滞纳金的理由

是不能成立的,上诉人对拖欠工程款负有全部责任,请贵院驳回上诉人上诉,维持原判,以切实维护被上诉人的合法权益.四,最高人民法院认定与判决

最高人民法院经组织合议庭审理认为,上诉人锌厂与被上诉人三冶公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实,不违反国家法律,政策规定,应当认定有效.工程竣工后,锌厂应当与三冶公司及时结算.支付工程款,锌厂关于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾经通知三冶公司进行结算,该公司不予理睬,以及双方未对帐,工程款尚未确定,拖欠工程款是三冶公司主观故意所致的上诉理由不能成立.锌厂应当承担延期付款的责任.在原审诉讼中,三冶公司自愿放弃赶工费和竣工奖30万元的诉讼请求,应予准许.原审判决并无不当,应予维持.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项和第158条之规定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法经上字第16号民事判决书,判决如下:驳回上诉,维持原判.二审案件受理费91010元,由葫芦岛锌厂承担.案例37 某建安工程总公司中标纠纷案 案例简介

本案原告广东省汕头市建筑安装工程总公司.被告是上海市某房地产开发公司,原,被告系一房地产工程项目招投标双方.被告于1993年11月22日经批准进行招标,原告与其他三家公司参加投标.经评议原告中标.被告由上海市建设工程招投标管理办公室见证,于1993年12月14日向原告发出中标通知书.通知书载明工程建筑面积74781平方米,中标造价8OOO万元,并要求原告于12月25日签订工程承包合同,12月28日开工,发出中标通知后,被告指令原告先做开工准备,再签工程合同.原告按被告要求平整了施工场地,进了桩架等开工设备,并如期于28日打了二根桩,完成了工程开工仪式.工程开工后,被告借故迟迟不同意签订工程承包合同.直到1994年3月1日,书面函告原告,声称“将另行落实施工队伍.”双方多次协商,未果.原告聘请上海市建纬律师事务所朱树英,赵萍律师为代理人,起诉到上海市中级人民法院,要求判令被告履行中标通知书,与原告签订工程合同.在审理过程中,原告根据《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定,认为被告发出中标通知书表明招投标过程中的要约已经承诺,按招投标文件和《施工合同示范文本》有关规定签订工程承包合同是被告的法定义务.原告的观点为法庭所接受.被告在认识到自己确已违约的前提下,提出要求调解.在法院主持下,双方达成一致意见,由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元,诉讼费全部由被告承担,原告撤诉.本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案,案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起.经本所律师的努力并经法院调解,仅花了三个月,本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决.案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一,案例简介

1989年7月25日,北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程.天云建筑工程队在组织施工过程中,发现鸡厂为了节约开支,防止该工程超出预算,经原告北杨桥乡建筑队同意,自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材,并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,该工程如期竣工后,双方在结算工程款时,平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元.天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除,是计算失误,要求立即给付多扣的工程款36500元.平发种鸡厂拒不给付.1992年6月,天云建筑工程队起诉至法院,要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息.二,案例评析

人民法院认为:双方签订的建筑安装合同合法有效,双方均应认真履行.平发种鸡厂在工程结算时,重复扣除木材款,在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为,应承担完全的民事责任,故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持.据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,第一百一十一条之规定判决,平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失9202.5元.建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间,为了完成一定建设工程项目,而明确相互权利义务的协议.建设工程承包合同可分为两大类:建筑安装工程承包合同和勘察设计合同.关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》,《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》.建筑安装工程承包合同是建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特定的建筑安装工程任务,明确相互权利义务关系的协议.签订建筑安装工程承包合同,应依照《建筑安装工程承包合同条例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间,质量完成建筑安装任务等,发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸,给付工程款,包工不包料的,要保证供应施工所需要的建筑材料.承包方和发包方任何一方不按合同履行义务,都是违约行为,都应承担相应的民事责任.本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为,按照《民法通则》第一百零六条,第一百一十一条的规定,应承担民事责任,给付工程款及赔偿承包方的经济损失.案例39 协议内容相同,为何处理结果不一 一,案例简介

本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程;乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程,两份合同争议解决方式条款均约定:如发生纠纷,通过仲裁方式解决.1996年两幢住宅先后完工,因丙开发公司拖欠工程款,甲,乙两建筑公司催讨无果,于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁,丙开发公司认为:根据仲裁法的规定,仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效,甲,乙建筑公司与其签订的两份合同,争议解决方式虽有仲裁约定,但却未明确具体的仲裁机构,属无效约定,不能通过仲裁程序解决,为此要求确认仲裁协议无效.绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定:甲与丙合同约定的仲裁条款有效,驳回丙要求认定无效的申请;乙与丙合同约定的仲裁条款无效.驳回乙的仲裁申请.二,案例评析

两份同样内容的仲裁协议(条款),为什么却效力不同,结果相反

仲裁协议(包括合同中的仲裁条款)是当事人申请仲裁的必备条件,无仲裁协议或仲裁协议无效的,仲裁委员会不予受理.根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁协议应具以下内容:1,请求仲裁的意思表示;2,仲裁事项;3,选定的仲裁委员会.根据上述规定,仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会,但甲与丙,乙与丙两份合同关于仲裁的约定,都未选定具体的仲裁机构,为什么一份有效,一份无效 这里涉及一个法律的溯及力问题.所谓法律的溯及力,是指法律对其颁布实施前的行为,是否具有溯及既往的效力,即是否适用的问题.根据我国法律的规定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲与丙所订合同在仲裁法实施前.根据原《经济合同仲裁条例》的规定,仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效.而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后,因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定,且丙对此提出异议,故应属无效.建筑工程合同,一般具有履行周期长,所涉环节多,专业性强,标的大等特点,一旦发生纠纷容易

造成较大的损失,使企业利益受损.因此要求纠纷解决程序的及时高效.而仲裁程序简便,灵活,可选择专家断案,一裁终审,案件的处理时间短,速度快,比较适宜建设工程合同纠纷的处理.但签订合同时,应注意仲裁条款的正确表述,例:“本合同如发生争议,提交绍兴仲裁委员会仲裁.”如合同双方不在同一地区,对具体的仲裁机构选定不能取得一致意见的,亦可采取变通的表述方式,例由申请方所在地仲裁委员会仲裁,或同时选定两个仲裁委员会,纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁.当前对仲裁协议的不当表述主要有:1,如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部门仲裁.仲裁法颁布后工商仲裁已撒消;3,约定并不存在的机构仲裁,例:嵊州仲裁委员会仲裁等(绍兴仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构),4,违反“或裁或审”规定,约定仲裁同时又约定诉讼,例:由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉.上列几种表述方式,因不符合仲裁法的规定,如另一方当事人提出异议,则属无效.案例40 发包人应按时支付工程款 一,案例简介

某市轮胎厂与某市建筑公司于1993年5月10日签订了一份建设工程承包合同.合同规定:工程项目为6层楼招待所,建筑面积为4247.4平方米,总造价108万元;1993年5月20日开工,同年12月25日竣工;合同生效后10日预付48万元的材料款,工程竣工后办理竣工决算;工程按施工详图及国家施工,验收规范施工,执行国家质量标准.轮胎厂在工程竣工验收时又付款22万元,尚欠38万元,轮胎厂在1994年3月8日写有欠条,表示分期给付欠款.1995年1月轮胎厂被省外贸公司兼并.同年5月,外贸公司在某市报纸上刊登启示通知与原轮胎厂有业务联系者,见报后一个月内来该厂办理有关手续,过期不予办理.同年12月建筑公司持欠条向外贸公司要款,外贸公司以原轮胎厂的帐上无此款反映,要款已超过报上规定的时间为由拒付此款.建筑公司遂向法院起诉,请求外贸公司支付欠款和银行利息.法院判决外贸公司偿还建筑公司工程欠款38万元及利息.二,案例评析

轮胎厂与建筑公司签订建设工程承包合同,双方均具有签约主体资格,且内容合法,意思表示真实,依法应确认为有效合同.工程竣工后,双方验收结算,明确了工程价款,轮胎厂扣除预付款48万元,竣工后支付工程款22万元,还应向建筑公司支付余款38万元.1994年3月8日,轮胎厂又书面表示分期给付欠款.按《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价,拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”.轮胎厂拖欠建筑公司的工程款本应由轮胎厂承担法律责任,但该厂已被外贸公司兼并,其债权债务应由外贸公司承担,外贸公司拒绝付款无法律依据,建筑公司可与外贸公司协议将该工程折价以支付工程价款,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖,建筑公司可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.案例41 发包人应负设计修改责任 一,案例简介

饮食服务总公司请T设计公司为其拟建的“四季香”酒楼进行设计,并签订了一份建设工程设计承包合同.合同约定设计方案包括全部工程建筑面积,造价为140万元人民币,设计风格为古色古香.提交设计图纸的期限为3个月.T公司如期完成设计,将设计图纸交付S公司.S公司董事会讨论决定后,为在竞争中获胜,决定将建筑面积增加近一倍,并提高酒楼的装饰标准,将总造价提高到280万元人民币,并请T公司在原设计图纸的基础上进行修改,但双方未就修改设

计的费用等签订书面协议.在结算设计费时,S公司坚持按原合同约定的标准支付,T公司认为修改设计的费用标准应相应提高,因为装修规格提高,工作量增大,S公司认为T公司提交设计图纸延期亦应承担违约责任.双方因设计费的标准及违约责任等纠纷诉至法院.法院认定S公司应按实际消耗的工作量向T公司增付设计费,因双方未就修改设计的期限进行约定,因此,T公司不承担延期提交设计文件的违约责任.二,案例评析

本案中,S公司委托T公司进行酒楼设计,在T公司提交设计图纸后,S公司又要求对原设计图纸进行修改,并增加了设计面积,提高了装饰标准.但是,双方没有对修改和增加设计的费用作出约定,法院根据《合同法》第二百八十五条“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察,设计工作条件而造成勘察,设计的返工,停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人,设计人实际消耗的工作量增付费用.”的规定,认定S公司依设计人T公司实际消耗的工作量增付费用是正确的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的违约责任,因为双方未就修改设计的提交日期进行约定,也就无所谓违约,因此对T公司当然无须承担延期提交设计图纸的违约责任.案例42 发包人停建应赔偿损失 一,案例简介

某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同.合同约定:由建筑公司包工包料建一座3层高,建筑面积为1405平方米的歌舞厅,工程造价为230万元,工期为一年.当第一层建设一半时,A娱乐公司不能按期支付工程进度款,建筑公司被迫停工.在停工期间,A娱乐公司被B公司收购.B公司根据市场行情,决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城,不仅重新进行设计,而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同,同时欲解除原建设工程承包合同.在协议解除原建设工程承包合同时,因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见.至此,市建筑公司已停工8个月.为追回工程欠款,要求B公司赔偿损失,市建筑公司起诉到法院.法院判决B公司赔偿损失.二,案例评析

由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工,又因为B公司收购了A公司,应承担A公司原订合同的权利与义务.B公司变更原设计导致工程停建,依法应当承担给市建筑公司造成的损失.根据《合同法》第二百八十四条,“因发包人的原因致使工程中途停建,缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工,窝工,倒运,机械设备调迁,材料和构件积压等损失和实际费用”的规定.首先,应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失,将积压的材料和构件按实际价值买回;其次,按已完工的工程量结算工程价款;第三,赔偿市建筑公司的停工,中途停建的损失,如支付停工期间的工人工资等;第四,赔偿因中途停建而发生的实际费用,如机械设备调迁的费用等;第五,支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金.案例43 发包人应承担的赔偿责任 一,案例简介

某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同.合同约定:承包人为发包人平整土地工程,造价22万元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因发包人未解决征用土地问题,承包人施工时被当地群众阻拦,使承包人7台推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底.在施工过程中,发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后,与承包方口头交涉,同意按实际完成的工作量,按主管部门规定的机械化施工标准结算.工程完工结算时,因承包人要求按省标准结算,发包人要求按本行业定额标准结算,又因停工,窝工问题发生争议,发包人

拒付工程款.承包人诉至法院要求支付工程款,赔偿窝工损失.法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款,并且赔偿给承包人造成的停工,窝工的实际损失.二,案例评析

在本案中,发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件,既然该承包工程为平整土地工程,发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕.而发包人不仅没有办妥土地征用手续,没有为承包人提供施工条件,而且也没有通知承包人暂不能如期开工,致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦,推土机无法进入施工场地,窝工328个台班日.事后虽经双方协商将交工日期延迟,但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失.而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的,发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失.这是完全符合《合同法》的第二百八十三条规定,按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料,设备,场地,资金,技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失”处理.案例44 承包人应承担的责任 一,案例简介

某大学为建设教职工宿舍楼,与市建筑公司签订了一份建设工程承包合同.合同约定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主体工程和内外承重砖一律使用国家标准红机砖,每层有水泥圈加固;学校可先提供建筑材料和必要的用工等款项和费用;工程的全部费用于验收合格后一次付清;交付使用后,如果在8个月内发生严重质量问题,由承包人负责修复等.1年后,职工宿舍楼如期完工,在大学和建筑公司共同进行竣工验收时,大学发现工程4—6层的内承重墙体裂缝较多,要求建筑公司修复后再验收,建筑公司认为不影响使用而拒绝修复.因为很多教职工等着分房,大学接收了宿舍楼.在使用了6个月之后,宿舍楼5层和6层的内承重墙倒塌,致使2人死亡,8人受伤,其中两人致残,5家住户的财产受到不同程度的损失.受害者与大学要求建筑公司赔偿损失,并修复倒塌工程.建筑公司以使用不当为由拒绝赔偿.无奈之下,受害者与大学诉至法院,请法院主持公道.法院在审理期间对工程事故原因进行了鉴定,鉴定结论为建筑公司偷工减料致宿舍楼内承重墙倒塌.因此,法院认定建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任,并负责修复倒塌的部分工程.二,案例评析

在该案中,大学与建筑公司之间有合同关系,并且约定了建设工程的保修期限和保修责任,事故发生时尚在合同约定的保修期内,建筑公司应依合同约定承担保修责任,无偿修复倒塌的宿舍楼.而对于其他人身和财产损害的受害者,即被侵权者,建筑公司是侵权行为人,是加害者,建筑公司以建设工程已验收并交付使用为由拒绝赔偿没有任何依据.所以,根据《合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任.”的规定以及建筑公司质量事故与损害结果之间的因果关系,建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任.案例45 承包商应提供约定的产品 一,案例简介

1992年2月4日,某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同,由建筑公司为外语学院建设图书馆.合同约定:建筑面积7600平方米,高9层,总造价1080万元;由外语学院提供建设材料指标,建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工验收,验收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之内发生较大质量问题,由施工方负责修复;工程费的结算,开工前付工程材料费50%,主体工程完工后付30%,余额于验收合格后全部结清;如延期竣工,建筑公司偿付延

期交付的违约金.1993年该工程如期竣工.验收时,外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定,楼顶也不符合要求,地板,墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准.为此,外语学院要求建筑公司返工修理后再验收,建筑公司拒绝返工修理,认为不影响使用.双方协商不成,外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院.法院判决建筑公司对不合格工程进行返工,修理.二,案例评析

在该案中,外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实,合法有效.建筑公司应当履行合同约定的义务,保证建设工程的质量,向发包人外语学院交付验收合格的工程.既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定,发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工,修理,那么建筑公司理应承担返工,修理的责任.根据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工,改建.经过修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任.”建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求,显然既违反了双方订立的合同,又违反了法律的规定.因此,法院认定建筑公司承担修理,返工的责任,是完全正确的.如果本法生效后遇到同类案件,建筑公司还应承担修理,返工后逾期交付的违约责任.案例46 设计失误应承担责任 一,案例简介

甲公司与乙勘察设计单位签订了一份勘察设计合同,合同约定;乙单位为甲公司筹建中的商业大厦进行勘察,设计,按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费;乙单位应按甲公司的设计标准,技术规范等提出勘察设计要求,进行测量和工程地质.水文地质等勘察设计工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和设计文件.合同还约定了双方的违约责任,争议的解决方式.甲公司同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同,在合同中规定了开工日期.但是,不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件.丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备,如期进驻施工场地.在甲公司的再三催促下,乙单位迟延36天提交勘察设计文件.此时,丙公司已窝工18天.在施工期间,丙公司又发现设计图纸中的多处错误,不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修改.丙公司由于窝工,停工要求甲公司赔偿损失,否则不再继续施工.甲公司将乙单位起诉到法院,要求乙单位赔偿损失.法院认定乙单位应承担违约责任.二,案例评析

该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件,致使甲公司的建设工期受到延误,造成丙公司的窝工,而且勘察设计的质量也不符合要求,致使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工,窝工.根据《合同法》“勘察,设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察,设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人,设计人应当继续完善勘察,设计,减收或者免收勘察,设计费并赔偿损失.”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成损失,应负赔偿甲公司损失的责任.案例47 工程未经验收,不得交付使用 一,案例简介

1995年2月24日,甲建筑公司与乙厂就乙厂技术改造工程签订建设工程合同.合同约定:甲公司承担乙厂技术改造工程项目56项,负责承包各项目的土建部分;承包方式按预算定额包工包料,竣工后办理工程结算.合同签订后,甲公司按合同的约定完成该工程的各土建项目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙厂于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承担乙厂的全部债权债务,承接乙厂的各项工程合同,借款合同及各种协议.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司对工程进行验收并支付所欠工程款.丙公司对此一直置之不理,既不验收已竣工工程.也不

付工程款.甲公司无奈将丙公司诉至法院.法院判决丙公司对已完工的土建项目进行验收,验收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例评析

此案签订建设工程承包合同的是甲公司与乙厂,但乙厂在被丙公司兼并后,丙公司承担了乙厂的全部债权债务并承接了乙厂的各项工程合同,当然应当履行原甲公司与乙厂签订的建设工程承包合同,对已完工的工程项目进行验收,验收合格无质量争议的,应当按照合同规定向甲公司支付工程款,接收该工程项目,办理交接手续.根据《合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书,国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收.验收合格的,发包人应当按照约定支付价款.并接收该建设工程.”“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判决是正确的.案例48 隐蔽工程应及时检查 一,案例简介

某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢,双方签订建设工程合同.由于宿舍楼设有地下室,属隐蔽工程,因而在建设工程合同中,双方约定了对隐蔽工程(地下层)的验收检查条款.规定:地下室的验收检查工作由双方共同负责,检查费用由校方负担.地下室竣工后,建筑公司通知校方检查验收,校方则答复:因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可.其后15日,校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查,发现未达到合同所定标准,遂要求建筑公司负担此次检查费用,并返工地下室工程.建筑公司则认为,合同约定的检查费用由校方负担,本方不应负担此项费用,但对返工重修地下室的要求予以认可.校方多次要求公司付款未果,诉至法院.二,案例评析

本案争议焦点在于隐蔽工程(地下室)隐蔽后,发包方事后检查的费用由哪方负担的问题.按《合同法》第二百七十八条:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查.发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工,窝工等损失.”本条法律规定,承包方在隐蔽工程竣工后,应通知发包方检查,发包方未及时检查,承包方可以停工.在本案中,对于校方不履行检查义务的行为,建筑公司有权停工待查,停工造成的损失应当由校方承担.但建筑公司未这样做,反而自行检查,并出具检查记录交与校方后,继续进行施工.对此,双方均有过失.至于校方的事后检查费用,则应视检查结果而定,如果检查结果是地下室质量未达到标准,那因这一后果是承包方所致,检查费用应由承包方承担;如果检查质量符合标准,重复检查的结果是校方未履行义务所致,则检查费用应由校方承担.案例49 发包方的监督和检查权 一,案例简介

某企业为扩大生产规模,欲扩建厂房3O间,欲与某建筑公司签订建设工程合同.关于施工进度,合同规定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主体工程竣工;5月1日至10日,封顶,全部工程竣工.2月初工程开工,该企业产品在市场极为走俏,为尽早使建设厂房使用投产,企业便派专人检查监督施工进度,检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期,均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝.为使工程尽早完工,企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地.造成材料堆积过多,管理困难,部分材料损坏.建筑公司遂起诉企业,要求承担损失赔偿责任.企业以检查作业进度,督促企业完工为由抗辩,法院判决企业抗辩不成立,应依法承担赔偿责任.二,案例评析

本案涉及发包方如何行使检查监督权问题.根据《合同法》第二百七十七条规定:“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度,质量进行检查”.企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现.但是,检查人员的检查行为,已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围,且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货,在客观上妨碍了建筑公司的正常作业,因而构成权利滥用行为,理应承担损害赔偿责任.案例50 签订监理合同要按规定执行 一,案例简介

某房地产开发企业投资开发建设某住宅小区,与某工程咨询监理公司签订委托监理合同.在监理职责条款中,合同约定:“乙方(监理公司)负责甲方(房地产开发企业)小区工程设计 阶段和施工阶段的监理业务.……房产开发企业应于监理业务结束之日起5日内支付最后20%的监理费用.”小区工程竣工一周后,监理公司要求房产开发企业支付剩余 20%的监理费,房产开发企业以双方有口头约定,监理公司监理职责应履行至工程保修期满为由,拒绝支付,监理公司索款未果,诉至法院.法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容,房产开发企业到期未支付最后一笔监理费,构成违约,应承担违约责任,支付监理公司剩余 20%监理费及延期付款利息.二,案例评析 根据《合同法》第二百七十六条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同.发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律,行政法规的规定.本案房地产开发企业开发住宅小区,属于需要实行监理的建设工程,理应与监理人签订委托监理合同.本案争议焦点在于确定监理公司监理义务范围.依书面合同约定,监理范围包括工程设计和施工两阶段,而未包括工程的保修阶段;双方只是口头约定还应包括保修阶段.依本条规定,委托监理合同应以书面形式订立,口头形式约定不成立委托监理合同.因此,该委托监理合同关于监理义务的约定,只能包括工程设计和施工两阶段,不应包括保修阶段,也就是说,监理公司已完全履行了合同义务,房产开发企业逾期支付监理费用,属违约行为,故判决其承担违约责任,支付监理费及利息,无疑是正确的.此类案件中,当事人还应注意监理单位的资质条件.另外,倘若监理单位不履行义务,给委托人造成损失的,监理单位应与承包单位承担连带赔偿责任 案例51 工程施工要符合质量规定要求 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析

本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.《合同法》第二百七十五条规定”施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,捐款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院

依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例52 签订合同资料必须齐全 一,案例简介

甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》,甲委托乙完成厂房建设初步设计,约定设计期限为支付定金后30天,设计费按国家有关标准计算.另约定,如甲要求乙增加工作内容,其费用增加 10%,合同中没有对基础资料的提供进行约定.开始履行合同后,乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料,水,电协议文件,甲答复除设计任务书之外,其余都没有.乙自行收集了相关资料,于第37天交付设计文件.乙认为收集基础资料增加了工作内容,要求甲按增加后的数额支付设计费.甲认为合同中没有约定自己提供资料,不同意乙的要求,并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任.乙遂诉至法院.法院认为,合同中未对基础资料的提供和期限予以约定,乙方逾期交付设计书属乙方过错,构成违约;另按国家规定,勘察,设计单位不能任意提高勘察设计费,有关增加设计费的条款认定无效,判定:甲按国家规定标准计算给付乙设计费;乙按合同约定向甲支付逾期违约金.二,案例评析

本案的设计合同缺乏一个主要条款,即基础资料的提供.按照《合同法》第二百七十四条“勘察,设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限,质量要求,费用以及其他协作条件等条款.合同的主要条款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要条款,则当事人无据可依,合同自身也就无效力可言,勘察,设计合同不仅要条款齐备,还要明确双方各自责任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的顺利执行.”及《建设工程勘察,设计合同条例有关规定,设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料,并对提供时间,进度和可靠性负责.本案因缺乏该约定,虽工作量增加,设计时间延长,乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据.其责任应自行承担,增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立,故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任.案例53 重大工程合同签定须符合规定 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合问标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.完全符合《合同法》第二百七十

三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立”的规定的.案例54 重大建设工程合同订立条件 一,案例简介

某城市拟新建一大型火车站,各有关部门组织成立建设项目法人,在项目建议书,可行性研究报告,设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家计委,国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》,约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价18亿元.但合同签订后,国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元.因此,该计划下达后,委托方(项目法人)要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,委托方诉至法院,要求解除合同.法院认为,双方所签合同标的系重大建设工程项目,合同签订前未经国务院有关部门审批,未取得必要批准文件,并违背国家批准的投资计划,故认定合同无效,委托人(项目法人)负主要责任,赔偿建筑单位损失若干.二,案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目,并被列入国家重大建设工程,应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同,不得任意扩大投资规模.根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立.”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同,签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件,缺乏合同成立的前提条件,合同金额也超出国家批准的投资的有关规定,扩大了固定资产投资规模,违反了国家计划,故法院认定合同无效,过错方承担赔偿责任,其认定是正确的.案例55 总包与分包有连带责任 一,案例简介

某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经服务公司同意,建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼,水房,化粪池,给水排水及采暖外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司,建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致.原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加建设工程总公司为共同被告,让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,某市服务公司是发包人,市建设工程总公司是总承包人,市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发

包人承担责任,都是没有法律依据的.根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定,所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例56 建设工程招标投标活动,应遵守公开,公平,公正的原则 一,案例简介

2001年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年4月,某市电视台发出公告,房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发,在当地引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底440万元.最后B建筑公司因价格更低而中标,并签订了总价包死的施工合同.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反《合同法》第二百七十一条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开,公平,公正进行的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更,是一种合同变更行为.依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以A建筑公司的主张应予支持.案例57 建设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得某市毛纺织厂地皮一块,准备兴建该商场分店.××商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同.建

设工程合同包括工程勘察,设计,施工合同.本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材料运送费用等项损失.案例58 建设工程合同应当采用书面形式 一,案例简介

承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同,规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个口头交涉的合同无效,工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例59 建设工程合同应当采用书面形式

案例简介

承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同,规定工程按我市工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算.在履行合同过程中,因发包人未解决好征地问题,使承包人7台推土机无法进入场地,窝工200天,致使承包人没有按期交工.经发包人和承包人口头交涉,在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同,并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算.工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议.承包人起诉,要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算,而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任.法院经审理判决第一个合同有效,第二个回头交涉的合同无效,工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准.二,案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据,即当事人所订立的两份合同哪个有效.依《合同法》“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定,建设工程合同的有效要件之一是书面形式,而且合同的签订,变更或解除,都必须采取书面形式.本案中的第一个合同是有效的书面合同,而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同,并未经书面固定,属无效合同.所以,法院判决第一个合同为有效合同.案例60 施工合同条款必须完备 一,案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同,修建某一住宅小区.小区建成后,经

验收质量合格.验收后1个月,房产开发公司发现楼房屋顶漏水,遂要求建筑公司负责无偿修理,并赔偿损失,建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限,以工程已经验收合格为由,拒绝无偿修理要求.房产开发公司遂诉至法院.法院判决施工合同有效,认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限,但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定,屋面防水工程保修期限为3年,因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题,应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任.故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任.二,案例评析 《合同法》第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围,建设工期,中间交工工程的开工和竣工时间,工程质量,工程造价,技术资料交付时间,材料和设备供应责任,拨款和结算,竣工验收,质量保修范围和质量保证期,双方相互协作等条款.本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款,但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行,故该合同有效.由于合同中没有质量保证期的约定,故应当依照法律,法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期.法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充,无疑是正确的.依据该办法规定;出现的质量问题属保证期内,故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的.案例61 发包人,总承包人,分包的关系 一,案例简介

我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同.其后,经A服务公司同意,B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同.建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房,化粪池,给水排水,空调及煤气外管线工程提供勘察,设计服务,做出工程设计书及相应施工图纸和资料.建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司,D建筑公司依据设计图纸进行施工.工程竣工后,发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,主要是由于设计不符合规范所致.原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给发包人带来了重大损失.由于设计人拒绝承担责任,B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任,发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉.法院受理后,追加B建设工程总公司为共同被告,让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任.二,案例评析

本案中,市A服务公司是发包人,市B建设工程总公司是总承包人,C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人.对工程质量问题,B建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的.所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的.值得说明的是:依《合同法》第二百七十二条:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人,设计人,施工人订立勘察,设计,施工承包合同.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人.总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分

包.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八条,第二十九条的规定:“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.”本案中B建设工程总公司作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反禁止性规定,亦为违法行为.案例62 工程招标投标活动,应公开,公平,公正进行 一,案例简介

1994年初,某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房,是年12月,该公司分别在《深圳商报》和《深圳特区报》发出招标公告,该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标,择其优者签约承建该项目.此公告一发布,引起不小反响,先后有二十余家建筑单位投标.原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投标人之列.A建筑公司基于市场竞争激烈等因素,经充分核算,在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺,并自认为依此数额,该工程利润已不明显.房地产开发公司组织开标后,B建筑工程公司投标数额为450万元.两家的投标均低于标底500万元.最后B建筑工程公司因价格更低而中标.该工程竣工后,房地产开发公司与B建筑工程公司实际结算的款额为510万元.A建筑公司得知此事后,认为房地产开发公司未依照既定标价履约,实际上侵害了自己的权益,遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失.二,案例评析

本案争议的焦点是:经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题,这样做是否违反公开,公平,公正的原则.当然,如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益,自应对其他投标人作出赔偿.本案中无串通的证据,就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思(包括设计变更,现场条件引起措施的变更等)变更,是一种合同变更行为.A建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持.如果没有出现上述的施工过程的变更(应以有效签证为准),依法律规定,通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同,其特征在于:通过竞争决定的总价不因工程量,设备及原材料价格等因素的变化而改变,当事人投标标价应将一切因素涵盖,是一种高风险的承诺.当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为,因而这种行为是违反公开,公平,公正原则的行为,构成对其他投标人权益的侵害,所以如属实,A建筑公司的主张应予支持.案例63 建设工程合同的内涵 一,案例简介

××商场为了扩大营业范围,购得我市×××集团公司地皮一块,准备兴建××商场分店.××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备,材料运抵工地开始施工.施工过程中,城市规划管理局的工作人员来到施工现场,指出该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理局对发包人作出了行政处罚,处以罚款2万元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.二,案例评析

本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同,归属于施工合同的类别,所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定.本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证,从而导致工程为非法工程,当事人基于此而订立的合同无合法基础,应视为无效合同.依《中华人民共和国建筑法》之规定,规划许可证应由建设人,即发包人办理,所以,本案中的过错在于发包方,发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入,设备,材

料运送费用以及耗用的人工费用等项损失.案例64 从一起建筑工程价款纠纷看显失公平原则的适用

随着我国市场化的不断发展,建筑工程业务的竞争日益激烈.为了获得一个工程项目,施工单位不得不将工程价款一压再压,无利可图的局面也屡见不鲜.在前不久某中级法院审结的一个案件中,施工单位获得的工程价款甚至都低于成本价.于是施工单位以显失公平为由,要求发包单位补偿合同价与成本价之间的差额.一,二审法院对此作出了截然相反的判决…… 上诉人(原审被告):某信息产业有限公司(以下简称A公司)被上诉人(原审原告):某建设工程公司(以下简称B公司)一,案例基本事实

2001年3月,A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标.A公司的《招标须知》规定,工程范围为:依据工程图说完成工程工作所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用.报价由各施工单位公平竞争,最后得标单位标价即为工程总造价.本工程完工后如无增减项目,不另行决算.此后,各施工单位进行了投标.其中,B公司的投标价为:土建工程12,188,221元,安装工程3,969,817元,合计16,158,038元.A 公司对各施工单位进行考察评估,并分别进行了磋商.B公司在第一次减价中将工程造价减至15,381,697元,后又向A公司发出《承诺书》,最终报价为 1250万元.A公司与B公司达成一致意见:由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程.2001年4月25日,双方签订《工程合约书》.约定:工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目,完成本工程所需之人工,材料,设备,安全设施,管理费,税金等等一切费用;工程总造价为1250万元(含税);本工程期限于2001年11月24日前完工……

协议签订后,B公司进场施工.在施工过程中,B公司认为1250万元的合同价格低于成本价,且A公司指定材料供应商增加了成本,遂要求提高合同价格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某区法院提起诉讼,要求判令A公司补偿工程价款2,567,575元.受一审法院的委托,某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定,鉴定结论为:招标范围内工程项目的工程造价为16,599,701元,其中利润为1,299,667元;施工合同履行过程中,增减项目的工程造价为694,912元.二,一审法院的认定和判决

某区法院审理认为,A公司以邀请招标形式向B公司招标,在B公司投标后,利用自身优势和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投标单位投标价等方式,致使 B公司一再减价至1250万元,明显低于工程招标范围内的成本造价15,300,034元.双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平,等价有偿原则,显失公平,依法应予撤销.B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2,567,575元,依法应予支持.工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算.遂判决:撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款,A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2,567,575元,其余部分工程造价按实结算.三,二审法院的认定和判决

对于一审法院的判决,A公司表示不服,上诉至某中级人民法院.中级法院认为,A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了《招标须知》,该《招标须知》规定了详细的招投工程范围和程序.B公司作为施工企业应当有较强的预算能

力和经验,其在查勘,预算的基础上,通过议价,与A公司签订的合同固定价为1250万元的《合约书》是双方真实意思的表示,并不违反法律规定,应为有效合同.双方利益即使失衡,因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险,双方签订的合同也不构成显失公平.B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立.遂判决:撤销一审法院判决,驳回B公司的诉讼请求.四,对本案的解析

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利和义务明显违反公平,等价有偿原则的,可以认定为显失公平.根据学术界的通说,显失公平的合同应当有两个构成要件:一是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同;二是客观要件,即客观上当事人利益不平衡.综观本案事实,上述两要件都未成就.B公司称A公司利用其优势,就是因为A公司是建设单位,B公司处于劣势是因为其是施工单位,这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映,随着供求关系的变化而变化.这种优势也是暂时的,属于正常的交易风险,并非绝对的优势.而显失公平意义上的优势是相对稳定的,这种优势虽受供求关系影响,但却主导供求关系,如行业垄断等.显然,如果把占有供求关系上的优势也作为“优势”的话,显失公平的合同就太多了,这也必然导致法律的滥用.B公司作为一家建筑企业,拥有专业技术人员,具有较强的预算能力,经验丰富可想而知,其在投标时应当对工程作出科学,精确的预算,特别是对工程成本要有具体的把握.实际上,B公司为了承接这项工程,没有注意这些问题,导致投标失误,作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险.任何交易,双方当事人的利益都是不平衡的,有赚有赔,很难做到双赢.确立显失公平制度,目的不是为了免除当事人应当承担的交易风险,而是限制一方当事人获得超过法律允许范围内的利益.我国现行法律制度没有规定显失公平的具体标准或限度.国外的相关规定则有借鉴意义.《罗马法》中曾有“短少逾半规则”,就是说如果买卖价款少于标的物价值一半时,出卖人可以解除契约,返还价金而请求返还标的物.《法国民法典》第1674条规定:如果出卖人因低价而受损失超过不动产价金7/12的,有权取消买卖.就本案而言,B公司主张补偿的2,567,575元工程款只占工程总造价的1/5,显然未达到《罗马法》,《法国民法典》规定的限度.公平,等价有偿是民法的基本原则,但自愿,诚实信用也是民法的基本原则,这些原则都应当遵守.A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示,不存在瑕疵,也不违反法律的规定,应认定为有效合同,双方都应自觉履行.尽管双方间的利益或许失衡,但A公司在签订合同时无优势可以利用,B公司也并非无经验的建筑企业,因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更.五,律师提醒

本网站之所以整理提供该案例,目的在于提醒广大建筑企业:作为市场主体之一,建筑企业应当独立承担市场风险.尽管竞争激烈,在承接项目时仍应谨慎对待.切不能为承接项目而盲目压价,甚至低于成本价.倘若如此,不仅企业无法生存,产生的“损失”也不能获得法律上的补偿.案例65 施工企业中途退场建设单位侵占施工企业机械设备,建筑材料并拖欠工程款纠纷案 原告:山西某建筑公司

被告:山西某房地产开发公司

一,案例简介:

被告于 2002 年开始开发位于太原市某路某花园小区,并与河南某建筑公司建立施工合同关系,后因双方发生纠纷,进入诉讼阶段,河南某建筑公司退出施工现场,纠纷解决后,被告于 2003 年 4 月与原告建立了施工合同关系,双方就现场已施工情况进行了盘点,原告开始施工, 2003 年 9 月原告与被告因支付工程款等问题发生纠纷,并书面函件往来协商解除施工合同,同月底被告进驻施工现场,原告退场.原告以被告在解除合同后未经双方对施工现场进行清点交接,即强行进入现场,暴力侵占原告所有的机械设备,建筑材料自行违法组织施工,并拒不支付工程款为由将被告诉至太原市某区人民法院.山西成诚律师事务所刘银栋律师,张燕律师接受原告的委托担任其代理人参加了本案的诉讼.原告诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告双方签订了建设工程施工合同,合同约定被告将位于太原市某路某花园小区的土建,安装工程发包给原告.合同签订后,原告依约履行了施工义务,被告却未按合同约定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,经原,被告书面确认,双方解除了施工合同,并约定尽快进行工程款结算.然而合同解除后被告蛮横无理,非但拒不支付工程款,而且强行以暴力手段侵占原告的所有机械设备,建筑材料等财产进行非法使用.这种行为已严重违反法律规定,给原告造成了巨大的经济损失,亟待予以制止.故请求法院依法判令被告返还原告全部机械设备,建筑材料(附有财产清单),并支付工程款 185.0372 万元.被告辩称,被告未侵占原告的机械设备,建筑材料等财产.被告在原告进驻工地时已付原告 100 万元,依双方当时约定,该款中包括工具费,故被告有权使用此机械设备.原告在 2003 年 9 月 2 日召开的会议上保证:如 9 月底完不成计划,其无条件退场.原告在 2003 年 9 月 27 日退场时,将机械设备留在工地无条件退场,是履行当时的承诺,被告未侵占原告的财产.原告要求被告支付工程款与双方合同相悖,原告未将工程竣工就自行撤离工地,其行为构成违约,无权要求支付全部工程款.要求驳回原告的诉讼请求.被告还提出反诉称, 2003 年 4 月 11 日,原,被告签订了建设工程施工合同,并于 4 月 15 日开工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工组织设计图,双方确认了施工进度计划表,但在施工过程中,原告由于管理不善,严重延误工期,并出现质量问题,给被告造成一定经济损失.原告在无法按期完工的情况下,提前撤离工地并提出终止合同,再次给我方造成损失.要求原告提供有关工程的完整资料并配合被告对工程进行验收,修复不合格工程,承担保修责任,承担在其施工期间发生的部分费用 45867 元 ,赔偿因延误工期及违约所造成的损失 20 万元.原告针对被告所提反诉答辩称 , 被告未在法定期限内提出反诉 , 其反诉请求应予驳回.被告的反诉请求不符合提起反诉的基本条件,不应当作为反诉与本诉合并审理.被告的反诉请求与客观事实不符,被告在双方施工合同解除后,侵占原告的机械设备,建筑材料,自行违法组织施工,其后果应由被告承担.故要求驳回被告的反诉请求.原告在法庭指定的举证期限内就双方的争议焦点向法庭提交了四组证据, 第一组证据是证明原,被告双方施工合同签订及解除的证据,第二组证据是证明原告承建的工程量及工程总造价的证据, 第三组证据 是 证明被告对原告的财产实施侵权行为以及被侵占财产的证据, 第四组证据是证明被告强行侵占原告的财产而给原告造成的损失的证据.被告在举证期限内未向法庭提交任何证据,而是在开庭时当庭向法庭提交证据,原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定提出不同意对被告当庭提交的证据进行质证,法庭依法未对被告所提交的证据组织质证.法庭在审理过程还依法委托山西某司法鉴定中心对原告在某花园所完成的工程量及工程总造价进行鉴定,鉴定结论为原告完成的工程总造价为 2944512.62 万元.原告代理人在庭审过程提出如下代理意见: 首先,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》经双方书面确认,已经解除.本诉被告依法应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元,同时本诉被告应向本诉原告返还全部机械设备,建筑材料,并赔偿因侵占本诉原告财产而给本诉原告造成的经济损失.一,本诉原,被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除,本诉原告不再负有施工义务,本诉被告应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元.本诉原,被告双方签订《建设工程施工合同》后,本诉原告依约履行了施工义务,但本诉被告却迟迟不予支付工程进度款.本诉原告为了减少损失,持续垫资施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本诉原,被告双方经书面确认,一致同意解除合同,进入结算.根据我国《合同法》第九十七条之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失”以及第九十八条之规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”.本诉被告应当向本诉原告支付已完成工程量的工程价款.在本案的诉讼过程中,人民法院已经依法委托鉴定机构对本诉原告已完成工程量的工程价款进行了鉴定.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力”.综上,本诉原告已完成工程总造价为 2944512.62 元已是不争的事实,人民法院应当依法判令本诉被告向本诉原告支付工程款 1944512.62 元.二,本诉被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后强行侵占本诉原告的机械设备,建筑材料等财产,已经构成侵权,给本诉原告造成的经济损失每日达 3692.53 元,同时本诉被告还转移并强占本诉原告的工程技术资料,本诉被告应当停止侵害,赔偿损失.2003 年 9 月 24 日本诉原,被告双方即已解除合同,但本诉被告强占本诉原告的机械设备,建筑材料等等财产进行非法使用,致使本诉原告大量财产被消耗使用或丢失.按照我国《民法通则》的相关规定,本诉被告依法应当向本诉原告返还财产,不能返还的,应当折价赔偿.本诉被告辩称施工现场的建筑材料,机械设备系原告按会议纪要的约定自行留下的,且被告已支付了工具费,但是通过法庭调查,案件事实已显而易见,被告所支付的 100 万元系工程款,与工具费毫无关系,被告是在双方解除合同后暴力强行侵入施工现场的,而非被告所辩称的系原告自行撤离工地,故被告的答辩应予驳回.同时,本诉被告非法使用本诉原告租赁来的机械设备已长达数月,至今仍在非法使用当中,其主观过错显而易见,该行为应立即得到有效制止,故恳请贵院依法判令本诉被告返还财产并赔偿损失.其次,反诉原告所主张的反诉请求超过提出反诉的法定期限,且不属于反诉范围,请求事项于法无依,于理无据,其反诉请求应当依法予以驳回.我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加,变更诉讼请求或者提起反诉的,应当说在举证期限届满前提出.”反诉原告在规定的举证期限届满后的一个月才提出反诉,违反了法律规定,其反诉请求应依法予以驳回.在我国民事诉讼理论上,提起反诉的条件是反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实和同一法律关系.在本案中,本诉原告所主张的诉讼请求是工程欠款和侵权赔偿,而反诉原告所主张的诉讼请求却是工程保修,验收,质量责任要求等等,二者的诉讼请求并非基于同一法律关系,违反了提起反诉最基本的条件之一,应当依法予以驳回,另案起诉.此外,反诉原,被告之间的《建设工程施工合同》已经解除,反诉原告未经工程交接,即侵占反诉被告的机械设备,自行违法组织施工,所造成的一切后果理应由反诉原告自己承担.反诉原告所主张的工程保修,验收等反诉请求并非反诉被告的约定到期义务,反诉原告无权要求反诉被告履行相应的义务.同时,反诉被告所完成的工程量均经监理工程师验收认可,根本不存在工程质量不合格的问题,反诉原告要求反诉被告返修并承担相应费用,应当予以驳回.法院认定事实及判决结果:

法院认为,原,被告签订的建设工程施工合同未违反法律,行政法规的强制性规定,是当事人双方的真实意思表示,合同合法有效.原,被告之间经过 2003 年 9 月 23 日, 24 日的书面函件往来,双方签订的施工合同已经解除,被告关于其未提出与原告解除合同,原告单方违约的主张与事实不符,不予采纳.法院委托司法鉴定中心做出的鉴定结论客观公正,被告虽对鉴定结

第四篇：建设工程合同纠纷起诉状

民事起诉状

原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份证号：，联系电话：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份证号：，联系电话：。

诉讼请求

1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（农民工工资）150300元及利息XXXXX元（利息按银行同期贷款利率计算至2013年10月30日，共计XXXX元，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；

2、请求依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费。

事实与理由

原、被告双方为老乡关系。2011年10月，原告从被告手中获得某建筑项目的部分工程，原告组织建筑工人完成项目任务后，经过结算，被告共欠原告工程款及工人工资227900元，被告于2011年9月13日结算当天向原告出具欠条一张，欠条写明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。写好欠条的当天，被告付给原告3万元，但到2011年11月30日没有按约定支付剩余的工程款，经过原告多次催促，被告于2012年春节期间向原告汇款5万元，但仍欠原告14.79万元。在施工期间，原告又为被告做了保温工程，保温工程款为2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告却以种种理由推脱，拒不还款，原告不得已诉至法院。

综上，被告XXX长期拖欠欠款的行为，给原告造成了重大的经济损失。原告为维护自身的合法权益，依照《合同法》及有关规定诉至法院，请求人民法院支持原告诉请。

此 致

XXXXXX人民法院

附：民事起诉状副本1份。具状人：二○一三年九月二十二日

第五篇：建设工程合同纠纷指引

建筑工程施工合同纠纷指引

何金宝

律师

随着国内外建筑市场逐渐走向成熟和工程质量安全等法律规范的日趋完善，建筑业、房地产业、项目投资方、建设监管单位等在工程建设活动和日常经营管理中所涉及的法律事务越来越多。建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利义务的协议。由于建筑工程具有项目投资大，施工周期长，人力材料设备消耗多，技术质量要求高，合同条款涉及面广，受政治、经济、社会、法律和自然条件等多种因素的影响较大，工程施工过程中内外干扰事务多，施工合同变动频繁等特点，使得合同履行极为复杂，因此造成的纠纷也就很多。

第一、管辖法院与仲裁机构

建筑工程施工合同纠纷按照一般管辖原则，由被告所在地人民法院管辖审理。但是，鉴于建筑工程施工工程款的优先受偿权利的方便行使，施工单位在签订建筑工程施工合同的时候，也可以在合同中约定管辖法院，可以约定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管辖审理合同纠纷。

合同双方也可以约定仲裁机构就建筑工程施工合同相关纠纷进行裁决。在约定仲裁的时候，必须要有几个方面的内容：一是双方必须有将相关争议内容提交仲裁的意思表示，二是明确了仲裁机构名称，也就是明确由哪一个仲裁机构仲裁，三是确定提交仲裁的争议范围，一般是建筑工程施工合同所引起的所有争议包括合同的订立、效力和履行等事项的争议。针对约定之外的争议内容和争议主体，仲裁机构不能进行裁决。第二、提交相关证据

1、原告方可以收集到的证据 主要有建筑工程施工合同，工程施工图纸，工程预算和决算书，开工通知书，工程量签证单，增加工程量签证单，增加工程结算书，隐蔽工程施工图与验收表，材料进场签收单，来往函件和书面通知，有关重大问题请示报告和复函，工程款支付凭证，工程验收单和验收报告，工程交付证明等。

2、申请法院依法调取的证据和造价委托评估 在案件审理过程中，有些对案件事实具有证明作用的重要证据只有对方才有，就必须要申请法院依法调取。比如施工单位的分包合同，包工头与施工单位的工程挂靠和管理协议书，发包方和承包方在施工过程中就重大事宜讨论决定的会议纪要，工程所在地土地权利情况，建设单位与项目合作单位的合作协议等。建筑工程施工合同纠纷案件的审理过程中，当事人双方经常就增加的工程量造价或者在合同没有约定总造价情况下就工程总造价问题产生歧义。在此情况下，作为请求支付工程款的原告方就应当提出书面申请，请求人民法院就相关事宜委托合法的评估机构进行造价评估。申请法院委托评估时，要注意以下几个问题：一是在评估之前和对方确定拟造价评估的工程量，二是和对方确定或者委托法院选定评估机构，三是和对方确定取费标准，四是在法定的申请期限内提出书面申请，五是按照规定期限预交评估费，六是认真审查评估报告。第三、施工单位如何进行合理有效地投标？ 根据法律规定，建设工程施工招投标的，施工单位投标人应当具备投标工程要求的建筑企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经济资格条件、财务状况等方面满足投标文件提出的要求。一般来说，投标人为合理有效投标必须做到以下几点：

1、进行合理的投标管理（1）、详细研究招标文件

研究招标文件，重点应该放在投标者须知、工程范围、合同条款、设计图纸以及工程量。对于招标文件中的工程量清单，投标者一定要进行核对。对于合同条款，投标真要认真分析合同工期、违约责任和工程款支付等约定内容。（2）、及时参加标前会议，认真勘察施工现场 参加标前会议对于中标结果具有很大的影响，投标人可以充分了解招标人关于招标工程的详细情况及各项具体的做法和要求。投标人参见标前会议，也可以就相关问题直接向招标人寻求解决，对招标文件中不清楚不明白的地方提请招标人进行解释说明，对相关图纸、技术规范不符合设计规范和要求的地方提请招标人予以澄清，还可以了解参见投标单位的数目和具体情况，做到知己知彼，方能百战百胜。一般情况下，招标人召开标前会议以后都会安排勘察项目现场。投标人应当抓住对施工现场实地查看的重要机会，应当委派具有丰富施工经验的专业工程技术人员前往。勘察施工现场，可以了解招标工程所在地的自然环境，也直接关系到建设成本。受委派勘察现场的人员，在勘察现场之前应当认真透彻地研究招标文件，特别是施工图纸。现场勘察过程中，针对相关问题应当及时做好记录，必要时再返回现场核实。（3）、合理编制和认真审查投标文件

合理编制投标文件，包括工程进度计划，施工方案和投标报价，尽量避免投标文件无效和按废标处理的情况出现。

在投递投标文件之前，应当认真审查投标文件。主要包括投标文件中商务标的的审查，技术标的的审查和施工组织设计方案的审查。

2、正确认识和理解投标的法律意义（1）、投标行为的法律性质是要约行为（2）、确定中标人行为的法律性质是承诺行为（3）、中标通知书发出时施工承包合同当即成立，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，否则应当承担违约责任。

3、合理防范投标风险

投标人在参与投标过程中，应当具有风险防范意识，应当注重成本分析应当建立适用于本企业的企业定额，根据自身的企业定额进行工程报价，切不可为了拿到施工工程在成本价不能承受范围内报价，同时还应当为企业正常运作预留必要的资金。（1）、正确对待工程施工风险。

准确计算工程量，精确工程单价，考虑施工的自然环境，了解和掌握市场材料、人工和机械价格的波动，研究和合理分析国家宏观经济政策的调整。（2）、合理控制和防范投标报价风险 施工企业在投标报价时，应当进行严密的价格风险分析，正确对待工程施工过程中由于物价和人工费用上涨所带来的施工成本增加和报价计算错误。投标企业在投标报价时应当仔细阅读和核实工程量，根据招标文件中的工程量清单准确计算实际工程量。如果施工企业对工程清单未作复核或者计算有误，因此产生的风险有施工企业承担。

施工企业应当对施工合同进行认真研究，详细分析合同履行风险，切实分清双方的权利义务，加强合同管理，增强法律意识。

第四、签订施工合同需要注意哪些问题？

建筑工程施工合同是建设方作为发包方与施工企业作为承包方就建筑工程施工相关事宜达成的一致意见，不仅约定了双方的权利义务，而且也是解决双方争议的主要证据材料。因此，签订施工合同极为重要。一般来说，主要有以下几个方面的问题值得重视：

1、了解施工合同主要争议点，认真审核防范争议发生 施工合同的主要争议主要有工程款支付争议，合同效力争议，合同解除争议，工程质量争议，造价结算争议，工程款欠付利息争议、垫资争议，工期争议，保修和退还保修金争议。基于以上几个方面的合同争议点，在签订合同时需要仔细审查如下几个方面的内容：发包人的主体资格及履约信用，仔细阅读合同文本、切实掌握相关法律法规的规定；合同条款约定是否明确，意思是否清楚明白，不会给人产生歧义；审查造价条款、工程款支付条件，合理安排工程进度款的支付方式；明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限；明确双方的具体职责和相互关系；合理约定违约金数目，明确最高限额。

2、避免无效合同的签订，注意有效合同中的无效条款 导致设工程合同无效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企业资质，承包人超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标的，中标无效的，承包人非法转包建设工程和违法分包的，等等。

无效合同的造价处理与工程质量直接挂钩。合同无效，工程质量合格，参照合同约定结算工程价款；工程质量不合格，经整改仍不合格的，承包人不能要求发包人支付工程款，发包人可以要求返还已经支付给承包人的工程进度款。

第一、如何认定挂靠施工及防范挂靠风险？

挂靠是无资质或低资质的单位或个人借用符合资质条件的施工企业名义承揽工程建设施工任务并向该资质企业交纳相应“管理费”的行为。一般为合作、劳务分包、变相转包等方式。根据法律规定，挂靠协议和建设单位签订的施工合同均为无效合同。

挂靠方与被挂靠方对建设工程施工质量承担责任，工程款结算参照合同约定。一般情况下，法院和仲裁机构除证据确凿外认定挂靠非常慎重，主要原因牵涉到工程质量保修等一系列问题较难处理。

1、被挂靠企业因挂靠所产生的法律风险（1）、施工合同无效，挂靠人于被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程款回收五保障。（2）、被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任。（3）、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任。（4）、被挂靠企业在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）、政府相关部门有权没收挂靠所得利益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业实施行政处罚。

2、就实际发生的挂靠行为，被挂靠企业应当做好相应的防范措施（1）、加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查，严把挂靠关。（2）、加强企业印章管理，尤其是建设项目印章管理。（3）、加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理和控制。（4）、加强施工合同履行监管，委派专人参加整个工程施工，确保工程施工质量，按期完成工程施工。（5）、要求挂靠人提供担保，交纳保证金。及时了解和掌握施工工人队伍人数及工资发放情况，预防劳资纠纷的发生。

第六、正确认识黑白合同、垫资合同和补充合同

1、黑白合同

黑白合同又称阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。一般把经过招投标并经备案登记的正式合同称为白合同，把实际履行的私下协议称为黑合同。

根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

所谓实质性内容主要是指工程价款、工程质量和工期，具体包括工程承包范围，承包方式，工程计价方法，工程款支付方式，工期提前或延后的奖惩办法，工程质量目标考核办法，材料设备供应方式和索赔方式等。

2、垫资合同

垫资是指承包方在合同签订以后，不要求发包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部完工以后，由发包方再支付垫付的工程款。

根据司法解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应当予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

工程垫资给施工企业带来巨大风险。施工企业为了垫资就必须去融资，赊欠材料设备款，故意拖欠工人工资，因垫资给企业自身造成资金压力。如果建设单位经营不善，拖欠工程款，或者将建设工程项目转让，施工企业就要面临很大的风险，一方面是工程款收不回来，另一方面还要支付建设工程施工过程中的各项支出。

2、补充合同

在建设工程实务中，正式的施工合同不可能对当事人的权利义务进行全面地规定。对于所承建工程的一些具体情况，当事人之间还需要进行一些特别的补充约定，对标准格式文本条款不足的补充或对原有条款的修改。

补充协议一般包括的内容有：总承包管理费的支付金额和时间，发包人应提供水电费的用量和费用承担与交纳，特别质量要求和特别保修期限的要求，双方提供的担保约定及方式，具体工程量计算方法和结算办法与依据，双方其他应尽的合同附随义务，如完税证明的提供、特殊技术措施的保密约定等。

补充合同的签订要注意如下几个方面的问题：经过招投标的建设工程签订的补充约定必须到政府主管部门进行备案，尽量避免补充条款与主合同内容重复，明确约定两合同内容相抵触时所适用的合同，签订多个补充合同时应当注意区分前后和签订日期不能倒签等。第七、正确认识和认真对待施工签证与索赔

1、签证与索赔

工程签证是施工过程中因施工过程与合同约定发生了新的变化，承包方和发包方对这些变化如费用、工期和损失等事宜达成的补充协议。签证是施工企业进行索赔和诉讼的重要证据。

索赔是指在合同履行过程中对于非己方过错而由对方承担责任所造成的实际损失，在签证办理不成的情况下，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求或主张。实践中常见的有工期签证（索赔）和费用签证（索赔）。

2、相关内容的约定

发包方和承包方可以在建筑施工合同中约定签证和索赔相关内容,包括有权签证或签收的人，签证索赔文件的送达方式，签证和索赔的办理时限及法律后果，文件内容等。具体包括签证部分的工程地点、工程图纸、预算及说明、项目经理、技术主管签字，企业公章及预算员印章，附设实际变更、补充设计和技术核定单等相关资料。

3、具体情形

（1）、发包人行为导致承包人提出签证索赔

主要有因发包人没有按照建筑工程施工合同规定履行的行为：提供的招标文件有错误、漏项或与实际不符造成承包人中标施工后经济损失；未按照约定交付施工场地，造成承包人窝工费、现场管理费、机械租赁费等；未及时办理施工所需的各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；未按照约定提供建筑材料和机械设备；未按照规定支付工程进度款；中途变更建设计划导致停建等。（2）、发包人代表的行为导致承包人提出签证索赔 主要有发包人代表发出的指令和通知有误；发包人代表未按照合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸；对承包人组织施工进行不合理干预；恶意刁难承包人，超过合同标准检查，或者不及时检查等。（3）、设计变更和合同文件缺陷引起索赔（4）、施工条件和方法的变化，国家政策法规的变化引起索赔（5）、不可抗力事件和不可预见因素发生引起索赔（6）、分包商违约引起的索赔

4、具体办理

按照双方约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告；向对方索要送交凭证或送交回执，用以证明送交时间、送签文件名称、送交签证的要求、接收人签字。

发包方对签证和索赔文件的审查内容包括索赔的依据是否符合合同约定或法律规定；增加的成本是合同存续期间无法预见的原因造成，而并非由承包人工作失误造成；与索赔相关联的证据是客观存在的和可证实的；索赔提出的时间符合合同约定的期间，且没有超过法律规定的诉讼时效。

索赔的程序一般是承包人以书面形式向建设单位提出：索赔事件发生28天内各工程师发出索赔意向通知；28天内向工程师提出延长工期和经济补偿损失的索赔被告及相关资料；28天内予以答复或要求施工单位补充索赔理由和证据，预期不答复视为认可。

索赔报告主要包括总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。索赔相关证据主要有工地会议记录和有关工程的来往函件，各种施工进度表，施工备忘录，建筑师和工程师口头指示的记录，相关工程照片，工人和雇员的工资与薪金单据、材料物质购买单据，完整的工程会计资料，合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表，人工日报表，材料设备进场报表及账单等。

5、索赔费用计算

费用索赔是以实际损失为原则，包括直接损失和间接损失，主要包括人工费，材料费，施工机械费，分包费，工地管理费，利息，总部管理费，利润等。第八、工程造价与工程款结算

1、工程造价（1）、计价方式

目前，普遍采用的计价方式主要有固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金等几种方式。

固定总价是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一经约定除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整。

固定单价是指根据单位工程量地固定价格与实际完成的工程量计算合同实际造价，在约定的风险范围内综合单价不再调整。

可调价格是指价格可根据一定方式进行调整，包括双方在合同中约定可调综合单价和措施费，调整因素有法律行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，工程造价管理机构的价格调整，经批准的设计变更，发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用的增加。成本加酬金是指由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金。合同价款包括成本和酬金两部分。（2）、计价方式的约定

建筑工程施工合同双方可以在合同中具体约定有关材料费用的调整，有关措施费用的调整和变更工程计价的方式方法。

建筑工程施工合同对造价没有约定，但约定委托造价审计或身价确定工程造价的，按照其约底，以审计和审价结论确认造价。如果合同既未约定工程造价又未约定确认方式而发生争议，法院应当委托具有相应资质的审计机构进行鉴定；按照有关规定工程造价应由国家审计机关强制审计的，法院应当委托法定的鉴定机构鉴定。（3）、增减工程计价 工程造价包死之后，发包人要求增加部分工程的，以双方达成的补充协议和签证单确认增加部分的工程造价。如果增加部分系发包人要求的，但双方未就增加部分工程造价达成书面协议，也无具体签证单，应按照实际工程量，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增加部分的工程造价。发包人要求减少施工项目，如果减少的项目造价占工程总价比例不大（一般为低于总包价的10%），且双方未对减少部分的工程造价进行约定的，工程造价仍按照包死价不予减少。施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按照双方约定的或者签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新图纸施工，双方又重新约定工程造价的，按照新约定；没有新约定或者约定不明确的，按照实际工程量，根据原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确的，按照实际工程量，根据合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。双方约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定工程量范围有所增减，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的按照约定结算增减部分工程款；没有约定或者约定不明确的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增减部分的工程造价；没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法和计价标准的，参照签订建设施工合同时当地市场价结算增减部分的工程造价。

2、工程款结算

工程结算是指某单项工程、单位工程或者部分工程完工后，发包方和承包方根据合同约定的计价方式，结合施工过程中的现场实际情况、施工图纸、设计变更通知书、现场签证等相关资料，就承包人完成的工程量依据一定的计算规则进行计价的工作。（1）、结算方式

有按月结算，按形象进度结算，分段结算，竣工后一次性结算，双方约定的其他结算方式（2）、结算依据

结算一般需要提供如下材料： 经审核定案的施工图预算文件；编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料，在审核工程变更时要按照施工图预算编制依据进行核实；中标合同、招标文件等资料；调价文件；国家规定的施工验收规范及质量评定标准；施工过程中形成的设计变更单及签证单。（3）、结算审核的一般原则

工程造价审核一般采取以下流程及方法：

收集整理结算所需资料；深入现场，全面掌握工程动态；审核工程量；现场签证的审核；建筑材料的审核；定额套用的审核；措施项目、其他项目费的审核；取费的审核；变更项目价格审核；甲供材的审核；附属工程、追加工程的审核。（4）、几种特殊情况的结算 无效合同的结算。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前地状态，而只能按照折价补偿的方式处理。按照司法解释规定，对无效建设工程施工合同的处理，一般采用参照合同约定进行加价和按照定额进行计价两种方式。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。黑白合同的结算。根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款地根据。上述规定适用的是经过招投标的建设工程施工结算，包括公开招标和邀请招标两种，不包括直接发包即议标的建设项目施工结算。该条解释并未说明黑合同无效，只是要求应当以备案的中标合同作为结算依据。因此，建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，不要流于形式。以送审价为准的结算。根据司法解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款地，应予支持。上述规定主要目的是防止发包人恶意拖欠支付工程款，其适用需满足以下四个条件：一是应在建设工程施工合同中约定逾期不答复即以送审价为准；二是应提交完整的竣工结算文件；三是应及时向发包人提交竣工结算文件且由发包人进行有效签收；四是发包人逾期没有答复。固定总价合同的结算。固定总价合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式，一般适用于合同工期较短且工程总价较低的工程。采取固定总价合同方式要注意施工过程中工程承包范围、建材价格变动和工程量变更几个方面的风险。根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款优先受偿权

1、工程款清收（1）、工程款支付条款

工程款包括工程进度款和工程结算款。我国招投标过程中，对于合同价格的确定通常采用固定总价的方式，中标合同款项和合同价格因实际工程量地变化而产生差异，往往发生纠纷。因此，承包方在签订合同时，应尽量采取工程量清单报价方式约定工程款价格，采用固定总价的合同应当注意约定工程量变化时的合同总价变更方式和计算标准。（2）、几种应当注意的问题

按月进度付款的合同应当注意明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的应视为认可承包人报送的工程量；明确约定建设单位支付的时间；约定未按期足额付款的违约责任。

按形象进度付款的合同应当注意对形象进度的描述准确到位；两个付款形象进度之间差距不应过远；明确形象进度完成后多少天内付款；多个单体工程可考虑分别按形象进度付款。此外，施工单位应当注意维护自身的权利，不得在合同中约定如果发包人未按时支付工程款或者拖延支付工程款时发包人仅承担利息，施工单位不得停工的内容。施工单位应当注意避免工程款支付审批程序的人为繁琐。（3）、建设单位拖欠工程款时，施工单位可以采取的相关措施 催告。向建设单位发出书面的催告函，依据合同约定内容要求建设单位按照约定支付工程款。催告函应当准确注明受函单位名称，注意引用具体合同条款，对欠款的时间、数额等各项细节应明确注明。部分或全面停工。施工企业应在停工前向发包人发出书面的停工函件，告知如果发包人在一定期限内仍不能支付工程款的，工程将于某个确定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企业应在合同规定的期限内向发包人办理停工补偿协议。协商变更价款。建设单位提出推迟支付应付工程款地，双方可以达成相关协议，施工企业也可以根据建设项目的具体请款提出变更工程造价，如增加造价、改变取费标准、减少或不预留保修金等方式，来达到增加收益的目的。（4）、建设单位拖欠工程款应当承担的法律后果 合同有约定按照约定。一般为每日万分之三或万分之五的违约金。如未约定，则应当承担延迟期限内的银行贷款利息。

造成停工应当赔偿损失。停工损失主要包括人工窝工、机械停置费用，承包方已经按照合同约定订购的材料、设备等退货或解除购货合同所发生的费用，看场费，现场管理费，工程保险费等。

解除合同。一旦停工时间达到合同约定的天数，施工单位有权解除合同。根据法律规定，解除合同后，施工单位可以主张如下费用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租赁合同和买卖合同所产生的违约损失，承包方遣散员工的费用，其他损失。（5）、工程款清欠中可以适用担保

主要有保证，抵押和质押、留置四种方式。

2、工程款优先受偿权（1）、相关法律规定。《合同法》第286条规定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002—16号）。（2）、成立要件 程序要件。承包人应首先给予发包人支付工程欠款一定的宽限期，只有在发包人在合理期限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。合理期限一般为15日以上30日以内。

时效要件。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。

实体要件。优先权的标的物须为发包人所有，建设工程价款应属于合同之债，建设工程的性质需适合出售。（3）、权利行使主体

建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿的权利主体。建设工程的分包人不应作为优先受偿的权利主体。建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。（4）、权利范围

建设工程价款的范围应当以合同为基础；建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围；违约金不属于优先受偿范围。（5）、不适用优先受偿的几种情况

消费者已全部或交付大部分购房款的；竣工验收后6个月以上，超过优先权保护期限的；非承包人自己所承建的工程，系发包人其他

财产；承包人垫付的并未真正用于工程的资金；因发包人违约所产生的违约金；劳务分包；人民法院以承包人承建的建设工程为执行标的已经执行完毕后承包人主张的；建设工程施工合同无效；标的物为不宜拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁、军事、港口等；建设工程所有权已经被人民法院生效法律文书确定转移的。第十、建筑工程施工合同履行若干问题

合同的签订只是为设定双方权利义务提供了一个书面的依据，要想双方都能够达到合同签订的最终目的，关键还要看合同签订之后的实际履行情况。由于建筑工程施工过程存在着许多不确定因素，致使建筑工程施工合同的履行也变得极为复杂。建筑工程施工合同的履行，除了受我国《合同法》规范外，还有其自身的特点。因此，无论是发包方还是承包方，都应当在合同履行过程中严格己方的合同义务，否则，极易导致双方发生纠纷，不仅严重影响了工程施工，也会造成各方面的经济损失。

1、合同法规定的几种权利（1）、变更或撤销请求权

当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销因重大误解订立的合同，在显失公平情况下订立的合同，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。上述权利的行使期限为一年，自知道或应当知道之日起计算。在合同履行过程中产生的不公平状态，属于情事变更情形，不属于显失公平。（2）、抗辩权

合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。

同时履行抗辩。双方当事人互付对待给付，双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序，对方未履行债务或者未完全履行债务，双方当事人的债务已届清偿期限。

后履行抗辩权。由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有关联性，债务的履行有先后顺序，先履行一方不履行或不完全履行债务。不安抗辩权。由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序，后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形出现，先履行一方有确切的证据。

2、建筑工程施工合同的解除

除了适用合同法关于合同解除的规定外，根据司法解释，建筑工程施工合同当事人具有解除合同请求权，主要有如下几种情形：（1）、发包人可以请求解除合同的情形

承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包，违法分包的。

（2）、承包人可以请求解除合同的情形 发包人未按照约定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。发包人有上述情形的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行时，承包人可行使解除权。（3）、合同解除后的处理 工程结算。根据司法解释规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照如下方式处理：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程价款，但承包人应承担相应的修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。施工合同解除后的结算仍应按照被解除合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费用外，对各种间接费、利润及税金也均应按照合同约定的标准进行。

损失赔偿。因发包方违约导致合同解除的，发包方应赔偿因此而给 单位造成的损失，包括实际损失及可得利益的损失。实际损失主要有因发包人违约导致停工、停工的人工损失、工地管理费用的增加、机械设备租赁费用增加损失、合同解除后撤场引起的费用损失等。可得利益损失只要是指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润的损失。该损失的界定应按照整个合同价款的预期利润减去已完工单项的利润计算得出。