谈建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

第一篇：谈建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

摘要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款前言工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。20xx年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。

一、转包的定义及法律特征

（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，20xx年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

（二）转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

第二篇：建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则

近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。

根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。

一、转包、分包行为的认定及相互区别

根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因此，违反法律强制性规定的转包合同是无效的。

二、非法转包、违法分包行为的法律界定

国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。

实践中法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。[②]也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代 代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第79条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。《建筑法》第28条的规定，转包属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。”

实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认 定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。[④]

三、专业分包与劳务作业分包的区别

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应从以下几个方面来加以区别：

1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。

2、是否须经工程发包人认可不同。《建筑法》第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。

四、非法转包、违法分包的处理原则

《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。根据《合同法》第56条对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。

值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。

随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。

第三篇：浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

浅论建设工程中的非法转包和肢解分包

摘要：

随着时代的前进，社会的发展，房地产业与建筑业也在飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。建设施工合同纠纷涉及面广，专业性强，且法律关系错综复杂，在合同的履行过程中分包、转包、劳务分包行为屡见不鲜。正确认识、理解工程分包、转包、劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。

前言：

工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。

本文主要从工程转包·肢解分包定义及法律特征；转包、分包及违法肢解分包的特点及区别；非法转包和违法肢解分包的危害性等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。

关键词：工程转包

肢解分包

一、转包·肢解分包定义及法律特征

（一）转包·肢解分包的定义

关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

二、转包、分包及违法肢解分包的特点及区别

根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：

一、分包必须取得发包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；

三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；

四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。

三、非法转包和违法肢解分包的危害性

在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包肢解分包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。

转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形

成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。

除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。

主要有以下几个方面：

（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。

（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。

（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。

四、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大

尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。

第四篇：建设工程合同纠纷案例_关键词：非法转包解除合同

案例一：

关键词：非法转包，解除合同，最高院

【审理法院】最高人民法院 【案件字号】（2006）民一终42号 【审理日期】2008.04.17 【案件分类】建设工程施工合同纠纷

【全文】

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新世纪成功房地产开发有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛建设集团公司。

原审被告：中国建设银行青岛分行。

原审被告：南通四建集团有限公司。

一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实

2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89，085．57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。

二、当事人一审请求与答辩

成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损失。因此请求：1．解除《建设工程施工合同》；2．青建集团返还未用于工程的1600万元工程款；3．青建集团赔偿损失75，358，939．25元；4．青岛建行承担1000万元担保责任；5．南通四建赔偿返工费68万元；6．青建集团返还施工资料、报建审批手续；7．扣除5％的保修费585万元。

青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业 的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部位已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。

青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。

南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。

青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936，076．97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774．99元，违约利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001，150．42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248．12元；2．成功公司向青建集团支付工程款39，270，774．99元，损失8，001，150．42元，利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3．确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。

成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1．13亿元，远远地超过了合同约定90％的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。

三、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理与判决

一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5％，该工程总价为117，327，734．93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。一审法院经对鉴定报告进行质证时，成功公司提出：（1）工程合同是否有效应予明确，如非法转包应按实际结算；（2）消防水池系不合格项目，不应列入造价审计范围；（3）按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票；（4）未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构未按施工图及有关规定审计的证据。青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复：采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。国信会计师事务所的鉴定结论为：该工程直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，合计为112，218，456元。青建集团认为，尚有1，687，401元应计入总造价而未计入，工程总造价应为119，015，135．93元，减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79，744，360．94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774．99元。

一审法院经审理，确定了以下事实：

（一）当事人之间的法律关系。1．成功公司与青建集团的工程系承发包关系。成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方，并约定了双方的权利和义务，确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。2．成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。青岛建行2001年4月24日向新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。3．青建集团与南通四建的非法转包关系。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将该工程低价转包给南通四建施工，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。

（二）已完工程量为：地下两层、裙楼、住宅、公寓，其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层（局部二十七层）。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日开业。

（三）施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等，造成工期延误，发生停窝工事实。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。有甲方签证的停窝工损失计4，223，517．25元。

（四）成功公司2002年6月29日新世成字（2001）016号文确定：工程的 室内装修（包括地面、墙面、吊顶）和室外装修（包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等）由业主另行发包。各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。成功公司与新疆建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9，819，553元，包括室内外安装。

（五）造价和已付工程款。1．国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117，327，734．93元。不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。经一审法院征询国信会计师事务所意见，该工程的直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，两项合计为112，218，456元。2．已付款为81，552，452．94元。成功公司主张已付款为77，617，746．86元，青建集团主张成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元。庭审中，成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。2000年10月30日、2000年12月8日，成功公司向乌鲁木齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共计1，808，092元。以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元。

（六）返工损失。成功公司依据新疆建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的（2003）新建质检字第410号工程质量检测报告，证明工程质量存在问题，请求南通四建承担返工费用68万元。该报告系成功公司自行委托，也未向南通四建送达。成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。

（七）施工资料。庭审中，青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。

（八）优先受偿权。青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。双方合同约定的竣工时间为：A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。该工程系未完工工程。

一审法院认为：

（一）关于合同效力和工程转包问题。1．成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。成功公司作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务；青建集团作为工程承包人应履行组织施工、按质按量完成进度、保证施工安全等义务。2．青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。该转包合同的工程名称、地点、工程项目及开竣工时间、质量保证范围等均与青建集团和成功公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》内容一致，且转包价为4500万元远远低于承包价5800万元，虽然转包合同未明确约定管理费，但转包价低于承包价的部分应视为管理费，且系整体转包。庭审期间，青建集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据，青建集团非法转包成立，青建集团与南通四建的合同无效。青建集团辩称该合同系复印件不应认定的理由没有法律依据。青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》虽系复印件，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人 持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，青建集团作为转包合同的当事人应当持有转包合同的原件，但拒绝提供，应承担不利的后果，故成功公司关于青建集团非法转包的主张成立。另，根据南通四建出具的“2000年基础施工总结汇报”、2001年9月6日的“2001年成功广场工程主体施工情况汇报”等证据也可证实成功广场综合楼工程的实际施工人为南通四建，故对青建集团非法转包的事实本院予以认定。基于青建集团转包工程、工程实际施工单位为南通四建的事实，该工程应据实结算，承包人青建集团不应再参与工程取费，应依据该工程造价的直接费用收取工程款。

（二）关于工程款和利息、配合费问题。该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定，证实该工程依据青建集团全民一级资质取费标准的总造价为117，327，734．93元。其中，直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，直接工程费用和直接工程费用税金共计112，218，456元，该部分工程直接费用成功公司应予以支付。成功公司已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，交纳劳保统筹费共计1，808，092元，以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元，尚欠付工程款30，666，003．06元，并应支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的银行同期贷款利息。成功公司认为除已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，其向第三方支付的水费、电费、电话费、工地拉土运费等770，230．38元、购高强螺栓等材料款6，389，719．79元、购双新公司配电设备款等13，713，269．22元、青建集团未缴付的保证金1000万元等应计入已付款，成功公司实际已付款为1．13亿元。此理由不能成立。以上费用系成功公司向第三方支付，青建集团并未收取。青建集团未交付的保证金1000万元并非成功公司实际支付，不应计人已付款。关于成功公司土建部分的供材，成功公司在庭审中未提供供材的品种、数量、规格、价格等证据证实供材数量及价格，也未提供施工方收取供材的证据，仅凭成功公司与第三方的购材协议无法证实甲方供材已用于工程的事实。故成功公司的已付款1．13亿元的理由没有事实依据，不能成立。关于配合费，依据合同及建设工程计价管理办法的规定，建设方应予以支付。该工程中，依据成功公司与新疆建筑技术开发公司、新疆天山塑业有限公司、中国建筑装饰工程公司等二十家单位的工程分包合同，发生了工程分包的事实，即应向承包方支付工程配合费。青建集团认为，除分包合同以外的成功公司与第三方的购销设备合同也应计取配合费，该理由不能成立。成功公司与第三方的购销设备合同仅能证明发生了购销的事实，而不能证明工程分包的事实，故青建集团依据成功公司与第三方的购销设备合同主张工程配合费无事实依据。关于工程配合费的计取，施工中因发生工程分包的事实，成功公司应当支付工程配合费，该费用应以成功公司与第三方的分包合同为计取基数，成功公司与第三方的分包合同价总计为12，044，860．73元。依据新疆维吾尔自治区定额中关于配合费计取比例的规定，青建集团请求按3％计取配合费具有事实依据，但配合费数额应为361，345．82元，成功公司应予给付，青建集团提供的成功公司与第三方的购销合同来证实配合费无事实依据，购销合同不能证实工程分包关系，故对青建集团的配合费请求予以部分支持。

（三）关于工程价款优先受偿权问题。双方合同约定：A段商场竣工时间为2001年11月28日、B段住宅楼竣工时间为2002年2月10日、C段公寓竣工时间为2002年10月31日。该项工程系未完工工程。依据最高人民法院2002年6 月27日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。”第5条规定：“第四条自公布之日起六个月后施行。”青建集团于2002年9月向人民法院起诉主张工程价款优先权未超出法定期限，符合主张工程款优先权的条件，予以支持。

（四）关于青建集团的损失问题。施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等情况，造成工期延误，发生停窝工等事实，依据双方合同的约定及合同法的规定，发包方应赔偿由此造成的损失。青建集团就停窝工损失向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。经成功公司签证确认的停窝工损失计4，223，517．25元。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元的索赔报告未经建设方和监理方确认，不予支持；2001年6月14日，业主、施工、监理三方会议纪要确认的“人工窝工损失、机械停滞、周转料具闲置损失，应按实际发生另列清单进行经济签证”，因该部分损失青建集团未提供证据证实损失数额，不予支持。依据合同通用条款第36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已认可”的索赔条款的约定，成功公司签收索赔报告和有关资料后28天内未予答复，即应视为认可。依据《中华人民共和国合同法》第284条的规定，对青建集团的停窝工损失4，223，517．25元，成功公司应予以赔偿。

（五）关于成功公司是否多支付工程款及青建集团应否返还1600万元问题。成功公司认为青建集团将工程转包给南通四建施工，应按南通四建的施工资质支付工程款，现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款，多支付工程款1600万元，青建集团应予返还，此理由没有事实依据。经查，该工程经青建集团非法转包，青建集团不应参与取费，只应计取直接工程费用及税金，该部分数额合计为112，218，456元，成功公司应予以支付，而成功公司仅支付了81，552，452．94元，尚欠付工程款，并未多支付1600万元。故成功公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立。

（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。包括业主退摊首付款、支付按揭款及利息、法院判决的回迁违约金和过渡费、防水工程款及违约金、业主退摊的可得利益、乌市体委损失。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，致使预售的摊位业主退摊，成功公司退回业主已缴纳的摊位首付款本金19，847，362．68元，退按揭款本金686，938．61元，利息207，247．93元，公证费26，859．70元，合计20，768，408．92元；向银行垫付摊位按揭本金款4，118，298．69元，罚金232，667．36元，累计还息3，479，795．67元，合计7，830，761．72元；银行要求回购款36，774，701．31元，逾期利息1，239，622．55元，逾期本金3，085，491．72元，罚息1，759，342．96元，共计42，859，158．54元；法院判令赔偿搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；代垫防水工程款及违约金1，420，927．67元；逾期回迁给乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿。一审法院认为，青建集团未按期交工的原因是成功公司未按合同约定按时交付施工现场、边设计边施工致使工程设计变更频繁且延迟、扩大建设规模、不及时拨付工程款、供料迟延等原因造成，依据合同约定和签证，工期应予以顺延，故未按期交工的责任 在成功公司，逾期交工责任不应由青建集团承担；依据成功公司提供的证据证实业主退摊的情况自2001年2月19日施工期间即已发生，在约定的交工日期前，而施工合同约定的交工日期为2001年11月28日，成功公司的证据不能证实业主退摊的原因是青建集团延期交工造成，成功公司也未提供向银行垫付摊位按揭款及利息的证据。成功公司认为代青建集团垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元没有事实和法律依据，该款项是经已生效的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第3753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一终字第150号民事判决书判令成功公司应向防水工程施工单位承担的违约金410，970元和支付拖欠的工程款978，500．76元，该项债务已经生效判决确认系成功公司的债务，并非青建集团的债务，成功公司代青建集团垫付的理由没有事实和法律依据。成功公司认为逾期回迁给新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿的理由没有事实依据，该笔补偿金系因成功公司欠付新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委拆迁费550万元，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委起诉后双方达成协议，成功公司同意补偿新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委的费用，事由是欠付第三方的拆迁费，与青建集团无关。以上，成功公司要求青建集团承担经济损失75，358，939．25元无事实及法律依据，不予支持。

（七）关于青建集团应否交付施工资料问题。因该工程为未完工工程，青建集团撤离工地后应当向建设方交付有关的施工原始资料和报建手续。双方合同对此虽未明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》有关附随义务的规定，青建集团应予交付。

（八）关于青岛建行应否承担担保责任问题。2001年4月24日，青岛建行给新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》为连带责任的最高额保证合同。约定的保证最高额为1000万元，保证方式为连带责任保证，保证事项为青建集团违约，保证期间自2001年4月24日至2002年10月30日。该《承包保函》系保证人青岛建行的真实意思表示，保证人符合《中华人民共和国担保法》规定的担保人的主体资格，为有效保证。成功公司认为青建集团非法转包，存在违约事实，要求保证人青岛建行承担最高额保证责任的理由成立。青建集团非法转包构成违约，应承担违约责任，但成功公司未向青建集团主张1000万元的违约责任，仅请求担保人青岛建行承担1000万元的担保责任，故成功公司的此项诉讼请求予以支持。青岛建行辩称的担保权人为新疆成功科贸有限公司，成功公司无权主张的理由没有事实和法律依据，成功公司系新疆成功科贸有限公司经工商行政管理机关变更登记设立，变更前的公司债权债务依法应由变更后的公司承继和承担，故青岛建行的辩称理由不能成立，不予支持。

（九）关于南通四建应否承担返工费用问题。成功公司依据自行委托的检测报告认为工程质量存在问题，返工费用为68万元，要求南通四建承担的理由无事实和法律依据。首先，该检测报告系成功公司自行委托，南通四建不予认可，同时，也不能证明返工费用为68万元的事实；其次，南通四建与成功公司无合同关系，要求南通四建承担返工费用无事实依据；再次，成功公司与青建集团的合同有效，即便存在工程质量问题，该工程的质量责任亦应由青建集团承担。南通四建辩称不承担返工费用的理由成立，予以支持。

（十）关于保修金问题。依照《补充条款》和《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金为工程总价的5％，现该工程发生的直接费用（含税金）为112，218，456元，工程造价应以此为依据，依据此造价及约定的保修金比例，该工 程保修金数额应为5，610，922．80元。因该工程双方并未依保修项目分项约定保修金数额，而仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故保修金应予以扣除。青建集团的该项辩称理由不能成立，不予支持。

（十一）关于合同是否解除问题。依照《建设工程施工合同》第44．4条“因一方违约致使合同无法履行，发承包人可以解除合同的约定”，青建集团非法转包工程已构成违约，符合合同约定及法律规定的解除条件。依据《中华人民共和国合同法》“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，成功公司于2002年7月向青建集团发出书面通知，明确提出要求解除合同；成功公司欠付工程进度款，经青建集团催告后仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形，故成功公司要求解除合同的请求具有法律依据，予以支持。

新疆维吾尔自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第一款第（三）、（四）项、第二百八十三、二百八十四、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：

（一）解除成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；

（二）成功公司偿付青建集团工程欠款25，055，080．26元（已扣除工程保修金5，610，922．80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；

（三）成功公司偿付配合费361，345．82元，赔偿青建集团停窝工损失4，223，517．25元；

（四）青建集团对工程欠款25，055，080．26元、配合费361，345．82元享有优先受偿权；

（五）青建集团于判决生效之日30天内向成功公司交付施工资料、报建手续；

（六）驳回成功公司对青建集团的其他诉讼请求；

（七）青岛建行承担1000万元的担保责任；

（八）驳回成功公司对南通四建的诉讼请求。以上款项于判决生效之日起30日内给付。案件受理费：本诉案件受理费549，454．70元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担90％，即494，509．23元，青建集团负担10％，即54，945．47元；反诉案件受理费281，570．05元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担62％，即174，573．43元，青建集团负担38％即106，996．62元；保全费50元由青建集团负担；鉴定费50万元，青建集团、成功公司各承担25万元。

四、当事人的上诉请求与答辩情况

成功公司与青建集团不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

成功公司上诉请求，撤销一审判决第（三）、（四）、（六）、（八）项，驳回青建集团的反诉请求；改判一审判决第二项，判令青建集团承担成功公司的损失29，637，265．86元；判令南通四建承担返修费68万元；由青建集团承担二审诉讼费。主要理由：1．因青建集团非法转包，成功公司应按照南通四建已完工程造价向青建集团支付工程款；2．青建集团应向成功公司返还没有用于工程的剩余工程款1600万元；3．青建集团应当承担逾期交工、逾期回迁所造成的各项损失，共计29，637，265．86元；4．南通四建应当承担68万元的工程返修赔偿责任；5．一审不应当判决成功公司支付直接费、工程款利息、配合费、税金； 6．青建集团没有整体履行义务没有资格享受工程价款优先受偿权；7．涉案工程造价审计报告存在诸多错误不能作为定案依据。

青建集团答辩称：1．青建集团依约履行施工义务，不存在非法转包的行为，成功公司应依约足额支付工程款及利息；2．讼争工程工期不存在延误，青建集团不应承担任何逾期责任，成功公司所主张的逾期交工、逾期回迁各项损失与青建集团无关，不应由青建集团承担；3．青建集团享有工程价款优先受偿权，成功公司对青建集团负有优先清偿义务；4．成功公司主张南通四建承担68万元返修费，不符合法律规定。

青建集团上诉请求，青建集团非法转包行为不成立；成功公司向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元及利息、损失赔偿款8，001，150．42元、工程配合费829，248．12元、拖欠的工程进度款利息；成功公司应返还青建集团工程造价总额5％的保修金及利息；青岛建行不承担担保责任；由成功公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1．一审判决认定青建集团对讼争工程进行了非法转包没有事实和法律依据。青建集团与南通四建之间的法律关系为劳务分包，一审判决认定为非法转包错误。2．一审判决对成功公司应向青建集团支付的拖欠工程款数额计算错误，成功公司实际应向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元。3．一审判决成功公司应向青建集团支付的损失赔偿数额错误，成功公司实际应支付损失总额为8，001，150．42元。4．一审判决成功公司支付配合费361，345．82元不符合事实情况，成功公司与第三方签订的《购销设备合同》实为工程分包的项目也应支付配合费。5．建设工程已过保修期限，不应再扣除保修金。6．成功公司应向青建集团支付拖欠的进度工程款的利息。7．本案不存在因青建集团违约而由青岛建行承担保证责任的情形。

成功公司答辩称：1．青建集团主张其与南通四建为劳务分包关系不能成立。2．青建集团主张成功公司支付工程款39，270，774．99元及利息的理由不能成立。青建集团不是本案讼争工程的实际施工者，未履行承建工程的施工义务，其无权要求支付工程价款的权利，且其主张不符合据实结算的原则。3．一审判决对青建集团四项索赔中的3，003，340元的费用请求以未经建设方和监理方确认为由不予支持正确，但支持另三项4，223，517．25元索赔请求错误。4．一审判决在认定青建集团非法转包的同时又支持了青建集团关于配合费的请求于法不符。5．青建集团不是实际施工人，无资格主张所谓形象进度利息。成功公司所采取的审查行为属于正常的不安抗辩，没有任何过错，不应承担拖欠利息的责任。6．成功公司向青岛建行主张债权符合法律规定。

五、最高人民法院二审认定与处理

二审期间，最高人民法院委托国信会计师事务所对工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。2008年1月15日，对鉴定机构作出的《补充鉴定》，二审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定机构派员参加了质证。质证中鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答疑。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院经审理认为，综合当事人上诉请求，本案争议焦点为：

（一）青建集团与南通四建法律关系的认定。

（二）建设工程的工程款应如何结算。

（三）配合费如何计取。

（四）保修金应否扣除。

（五）青建集团的停窝工损失、拖欠进度款利息应否给付。

（六）青建集团应否承担逾期交工、逾期回迁的损失等费用。

（七）工程价款优先受偿权问题。

（八）南通四建是否承担返修费用。

（一）关于青建集团与南通四建法律关系的认定问题。二审法院审理认为，根据成功公司与青建集团在本案所提出的诉讼请求，该案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人诉讼的目的是请求人民法院处理双方因建设施工合同所发生的纠纷。本案中南通四建未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人。青建集团与成功公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将建设工程转包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵权诉讼，因此，在本案的诉讼中成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的建设工程施工合同无效。另，成功公司主张南通四建承担返修费用亦不能支持。青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。

（二）关于成功公司与青建集团工程款结算及工程款利息问题。青建集团虽将工程进行了转包，但是工程建设经过验收为合格工程，成功公司也接收了该建筑物。对此，成功公司应支付该建筑物的工程款。对如何结算工程款，成功公司认为，应依照实际施工人南通四建三级资质据实结算；青建集团认为，应依照成功公司与青建集团签订的合同约定进行结算。二审法院审理认为，青建集团在与成功公司签订合同后，未进行工程施工，其提出依照合同约定按青建集团一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥，应予纠正。二审期间，经二审法院委托国信会计师事务所对讼争工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。《补充鉴定》作出后，成功公司提出工程量及材料价款亦应重新进行鉴定问题。二审法院审理认为，《补充鉴定》仅是将原鉴定的取费标准由一级取费变更为集体三级取费，在此次鉴定中不涉及对工程量及材料价款重新核定问题。成功公司提出的工程量及材料价款问题，在原鉴定结论作出后一审法院已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的调整。在成功公司未提供新证据的情况下，其请求重新核对工程量及材料价款，不予支持。关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定问题。二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然本案是按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算。成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。因此，成功公司此项请求依据不足，不能支持。

关于青建集团提出未将全部工程转包给南通四建的问题。本院认为，青建集团虽将讼争工程转包给南通四建施工建设，但是整个建设工程均是以青建集团名义施工的，从青建集团提供的相关证据中分辨不出青建集团实际施工建设的部分。因此，青建集团的该项请求事实依据不足，不予支持。

关于青建集团提出在讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应给付管理费用问题。二审法院审理认为，青建集团将建设工程予以转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认可，青建集团的该项请求不予支持。

成功公司已支付工程进度款、材料款、劳保统筹费用共计81，552，452．94元，成功公司尚欠青建集团工程款为23，172，504．84元，利息属于法定孳息，成功公司应支付工程交付后的工程款利息，即2002年9月14日至付款之日的中国人民银行同期贷款利息。成功公司提出不应支付利息的主张不予支持，予以驳回。

（三）关于配合费问题。成功公司认为，青建集团系非法转包建设工程，其主张的工程配合费用不应给予支持。青建集团认为其工程配合费应为829，248．12元，一审判决认定配合费数额为361，345．82元与事实不符。二审法院审理认为，在工程施工过程中，无论由谁施工，只要工程发生了分包的事实，就会产生配合费用。根据本案查明的事实，在工程建设施工过程中，成功公司确实将有些工程进行了分包，对此成功公司是认可的。经鉴定机构鉴定，实际发生的配合费用为361，345．82元，对此，成功公司应予给付。对于青建集团主张的829，248．12元工程配合费费用问题，由于缺乏证据支持，不予认可。

（四）关于保修金问题。成功公司认为，青建集团没有对建设工程进行施工又未履行维修义务，所以，不能主张保修金。青建集团提出，青建集团施工范围内的工程保修期已经届满，一审判决扣除5，610，922．8元保修金是错误的。二审法院认为，因双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额，仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故一审判决对保修金予以扣除并无不妥。工程发生的费用（含税金）为104，724，957．78元，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5，236，247．8元。青建集团的该项上诉理由不成立，不予支持。

（五）关于青建集团的停窝工损失问题。二审法院认为，在工程施工中青建集团就停窝工损失，向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证确认。一审法院对成功公司予以签证认可的停窝工损失4，223，517．25元判决成功公司给付青建集团是正确的，应予维持。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元，因未经成功公司和监理方确认，不予支持。

（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，造成成功公司的损失是：搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；退业主摊位费首付款19，847，362．68元；公证费26，859．7元；垫付摊位按揭利息4，118，298．69元；承担逾期交纳按揭罚金232，667．36元；给予乌鲁木齐市体委逾期违约赔偿金70万元；垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元，以上共计29，637，265．86元。请求法院判令青建集团赔偿上述款项。二审法院认为，成功公司提出的上述请求事项，一审法院在逐项进行审核后，予以驳回，其认定事实清楚，理由充分。二审期间成功公司未提出新的事实和理由。据此，成功公司的该项请求，不予支持。

（七）关于工程款优先受偿权问题。二审法院认为，成功公司所欠付的工程款，实际上是施工人的劳动报酬等。我国法律规定工程价款优先受偿权的主要目的是保护施工人的合法权益，使其尽快得到劳动报酬，解决拖欠施工工人的工资问题。对此，一审判决青建集团对工程款享有优先受偿权并无不妥，应予维持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于2008年4月17日作出（2006）民一终42号民事判决：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项；

二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（二）项为：新疆新世纪 成功房地产开发有限公司支付青岛建设集团公司工程欠款17，936，257．04元（已扣除工程保修金5，236，247．8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；

三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（四）项为：青岛建设集团公司对工程款17，936，257．04元、配合费361，345．82元享有优先受偿权。一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费831，024．75元，由青岛建设集团公司负担638，715．6元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担192，309．15元；鉴定费50，000元，由青岛建设集团公司负担25，000元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担25，000元。以上款项于本判决生效之日起30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案例二：

关键词：非法转包，解除合同，广东省

【审理法院】中山市第一人民法院 【案件字号】（2014）中一法民一初字第80号 【审理日期】2014.06.11

【案件分类】建设工程施工合同纠纷

【全文】

原告：孙胜华、彭浩文 被告：中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司、梁丽明

一、审理经过

原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文诉被告（反诉原告）中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下简称捷晟一分公司）、被告梁丽明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由代理审判员林佩坚独任审判，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文的共同委托代理人石立华，被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司、被告梁丽明的共同委托代理人罗圣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二、原告诉称

原告孙胜华、彭浩文诉称：2013年3月28日，两原告与被告捷晟公司签订一份《自建房工程承包施工合同》，约定两原告将位于中山市火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊＊号住宅建设工程土建施工交由被告捷晟公司总承包施工；施工期自2013年4月15日起至2013年12月15日止；工程总造价为51万元；付款方式按具体施工进度节点支付。原告与被告捷晟一分公司代表梁丽明订立上述合同后，于2013年4月7日依约交付了被告订金3万元。此后，被告捷晟公司迟迟未开工。2013年9月21日，两原告与被告捷晟一分公司负责人梁丽明订 立了一份《自建工程承包施工合同补充条款》，补充条款第六条明确约定乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方，第九条约定签订本补充条款后，乙方立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程。乙方不得讨要工程尾款并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失。补充条款订立后被告拖延施工，现今两原告宅基地仍然杂草丛生，未有实质施工。2013年11月初，两原告发现被告梁丽明未经两原告同意，私自将原合同约定的建设施工工程低于总承包价7.14万元转包给麦某某、郑某某，梁丽明以个人名义另行与第三人麦某某、郑某某订立了《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》。鉴于被告延迟施工及转包构成根本性违约，两原告遂要求解除合同及补充协议，要求被告承担违约责任，立即返还订金3万元及返还两原告相关工程资料，但被告找各种理由拒绝。两原告遂具状至本院，请求判令：1.解除原、被告订立的《自建房工程承包施工合同》及《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.三被告返还原告施工订金3万元；3.三被告返还原告工程施工材料，包括：施工许可证原件（证号：44200020111114-0123HJ4＊＊＊）、规划许可证原件、人防易地建设核准手续原件、质监表原件、加盖规划章的图纸一份、规划图纸3份、施工图纸6份）；4.三被告承担本案诉讼费用。诉讼中，两原告撤回第3项诉讼请求。原告孙胜华、彭浩文对其主张的事实和诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.土地使用权证、两原告与三被告签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.收据、个人转帐汇款业务受理回单、资料接收收据；3.梁丽明与麦某某、郑某某签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；4.见证书、照片。

三、被告辩称

被告捷晟公司、捷晟一分公司、梁丽明共同辩称：1.2013年3月28日、同年9月21日，两原告与被告捷晟公司、捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》，合同签订后，捷晟公司、捷晟一分公司按约定进行前期施工和一切施工准备工作，因两原告原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，两原告才将相应的规划备案手续和图纸交付捷晟公司、捷晟一分公司，正当捷晟公司、捷晟一分公司准备开工时，两原告通知解除合同，并无理起诉。2.《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》合法有效，现阶段也具备相应的履行条件，应当继续履行，两原告要求解除上述合同，不符合法律规定和双方约定的条件。3.被告梁丽明作为捷晟公司的员工以及捷晟一分公司的负责人，受公司的指派与两原告发生业务往来，其签署的文件资料以及履行工作行为由捷晟一分公司承担责任，其个人不承担责任。综上，两原告诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告捷晟公司、捷晟一分公司并提起反诉称：因反诉被告孙胜华、彭浩文原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，反诉被告才将相应规划备案手续和图纸交付反诉原告，工程被迫停工，而正当反诉原告准备开工时，反诉被告通知解除合同，并无理起诉。据此，请求判令：1.两反诉被告向两反诉原告支付工程款42097元、图纸费用240元，合计42337元；2.两反诉被告承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司就其辩解及反诉诉求，被告梁丽明就其辩解，在举证期限内提交的证据有：1.工程造价预算单、预算资料；2.捷晟一分公司自行编制的孙胜华工程结算明细；3.收据两份、存折一本；4.建筑物外边线验线批复书、图纸22份；5.律师函。反 诉被告孙胜华、彭浩文共同辩称：1.反诉被告认可并同意承担图纸费用240元；2.反诉原告要求反诉被告支付工程款42097元没有事实和法律依据。反诉被告孙胜华、彭浩文就其辩解在举证期限内提交的证据与本诉一致。

四、本院查明

经审理查明：捷晟公司是从事市政公用工程、园林绿化工程、填沙填土石方工程等各类施工工程的有限责任公司，捷晟一分公司是其无独立法人资格的分支机构，梁丽明系其员工也是捷晟一分公司的负责人。座落于中山火炬开发区濠头“上陂头”的土地面积为360平方米，土地使用权人为孙胜华、彭浩文，土地证号：中府国用（2007）第易1534＊＊号。2013年3月28日，孙胜华、彭浩文作为发包方（甲方）与捷晟公司作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》，约定：乙方以大包干方式承接甲方位于中山火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊号住宅建设工程土建施工；本工程为三层钢筋砼框架结构，总建筑面积385㎡（含夹层及加建车库，正式报建拿证面积为347.2㎡；工程总造价为51万元，自双方签订合同5日内，由甲方向乙方预付3万元作为施工订金，其余工程款按工程进度分段支付；本工程工期为240天，大概自2013年4月15日起至2013年12月15日止，以甲方开工令开始计算工期，甲方签字验收为截止时间；乙方确认所涉工程款的支付方式：甲方通过银行转帐到乙方代表梁丽明本人开设的中国工商银行帐号***＊＊＊＊；合同还约定了其他事项。合同签订之后，孙胜华于同年4月7日转帐支付工程订金3万元到梁丽明上述帐号，并由梁丽明出具收据交孙胜华收执。由于捷晟公司原因迟迟未开工，同年9月21日，孙胜华与捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同补充条款》，约定：因甲方图纸略有改动，报建面积更改为352.3㎡，但实际施工量并未增加，故本工程总价不增加，乙方按新图纸资料施工及办理房产证等相关手续；乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方；原合同有关工期的约定，因乙方原因导致未按期开工，经商议，甲方同意将合同工期顺延至2014年5月15日；签订本补充条款之后，乙方应立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程，乙方不得讨要工程尾款，并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失；补充条款还作了其他约定。2013年7月12日，梁丽明作为发包方（甲方）与麦某某、郑某某作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》，除工程造价约定为43.86万元、工期从2013年8月15日至2014年4月15日外，该两份合同条款与前述两份合同基本一致。孙胜华、彭浩文认为，梁丽明无视双方约定将涉案工程进行转包，构成根本违约，于2013年11月15日向捷晟公司发出律师函，告知解除双方合同关系，并要求退还押金3万元，后于2013年12月25日诉至本院，主张前述实体权利；捷晟公司、捷晟一分公司认为，孙胜华、彭浩文亦存在违约，其解除合同无理，遂主张其反诉实体权利。

五、本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。孙胜华、彭浩文与捷晟公司签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与捷晟一分公司签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。本案争议焦点为：一是涉案合同是否具备解除条件；二是本案的债务承担及责任主体问题。关于焦点一。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程合同的，应予支持。本案中，梁丽明未经孙胜华、彭浩文同意将涉案工程非法转包给麦某某、郑某某，违反前引法律规定以及双方约定。捷晟公司、捷晟一分公司辩解麦某某、郑某某系其司员工属于履行职务行为，但未出示劳动合同、社保记录等证据证明，本院不予采信。退一步说，即使捷晟公司、捷晟一分公司将涉案工程转包给内部员工亦违反前引法律规定及双方约定。孙胜华、彭浩文有关解除合同的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，孙胜华、彭浩文已于2013年11月15日直接向捷晟公司送达律师函，通知解除双方签订的合同。捷晟公司、捷晟一分公司确认收到该律师函，但辩称孙胜华、彭浩文是以邮寄方式送达，无出示相关证据证明，视为其于当日收到该律师函。故本院认定孙胜华、彭浩文已履行通知义务，双方签订的《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除。关于焦点二。基于本院已认定捷晟公司、捷晟一分公司存在非法转包行为，违反双方约定及法律规定，构成违约，孙胜华、彭浩文请求捷晟公司、捷晟一分公司返还工程订金3万元，理据充分，本院予以支持。捷晟公司、捷晟一分公司主张孙胜华、彭浩文多次变更图纸、迟迟不办理相应的规划备案手续，因孙胜华、彭浩文否认，捷晟公司、捷晟一分公司亦未完成举证，本院不予采信。故捷晟公司、捷晟一分公司请求孙胜华、彭浩文返还工程款42097元，理据不足，本院不予支持。孙胜华、彭浩文同意返还图纸费240元给捷晟公司、捷晟一分公司，本院予以确认。比对后，捷晟公司、捷晟一分公司应向孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元（30000元-240元）。捷晟公司、捷晟一分公司是涉案合同的当事人，应对本案债务承担连带清偿责任；梁丽明系捷晟公司的员工也是捷晟一分公司的负责人，其在相关合同上签名的行为，是代表捷晟公司、捷晟一分公司履行职务行为，其行为后果依法由捷晟公司、捷晟一分公司承担。综上，原告孙胜华、彭浩文诉求合理部分，本院予以支持；反诉原告捷晟公司、捷晟一分公司反诉请求合理部分，本院亦予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

六、裁判结果

（一）确认原告孙胜华、彭浩文与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司于2013年3月28日签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于2013年9月21日签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除；

（二）被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元；

（三）驳回原告孙胜华、彭浩文的其他诉讼请求；

（四）驳回反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元（原告已预交），由被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担（两被告于本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳）；反诉案件受理费429元（反 诉原告已预交），由反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

第五篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）