论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式

第一篇：论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式

论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式

发布时间： 2016-01-29 09:36:24 作者：王春军

来源： 北京京都律师事务所

摘要：在建设工程领域，转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包，赚取管理费“差价”的行为如何处理？在实践中莫衷一是。最高人民法院对此问题的处理，也出现较大差异。本文以民法的公平原则为基础，以平衡各方当事人利益为准则，从实践角度出发，剖析最高人民法院审理精神，提出一种可供执行的处理方案。

一、概述

1、工程转包

《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

根据上述法律规定,工程转包的基本形式包括：①将承包的全部建设工程转给他人承包；②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

2、工程分包

工程分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”工程分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条；《合同法》第二百七十二条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。

但是在实际施工过程中，却存在大量的违法分包行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

3、管理费

建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。这是广义的建设工程领域的管理费的定义，本文中所称管理费仅限定在转包与违反分包合同中。

根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。

《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。

在实际施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后，将工程转包或违法分包给实际施工人，并向实际施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价”获利。

二、最高人民法院审判观点汇总

建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准。

1、管理费全额返还给实际施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高人民检察院提起抗诉，理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案，十六化建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归十六化建公司还是返还胡某，都没有法律依据，应当予以收缴。

最高人民法院审理认为：根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。最高人民法院根据本案实际情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。

上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，依据《解释》第四条对定，将非法转包人已经取得的管理费，认定为“非法所得”。但是对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴的方式，而是根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。

2、法院酌定管理费支付比例

最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。

最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认为：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。

上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据无效合同的处理原则，认定合同中的管理费条款亦无效。但是上述案件中，违法分包人或非法转包人实际上进行了施工管理和组织工作，依据民法中的公平原则，酌定实际施工人管理费支付比例。最高人民法院并未将管理费视为工程价款的一部分，从而参照合同约定确定管理费数额，而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用，从而酌定实际施工人管理费数额。

3、根据过错原则确定管理费数额

最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院审理认为：2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；

一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。

上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上述案件中，非法转包人和实际施工人对涉案承包协议的无效均有过错，最高人民法院根据过错责任原则，依据法院自由裁量权确定管理费数额。

4、根据合同履行情况结算

最高人民法院（2014）民申字第1078号案件，最高人民法院审理认为：对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。

上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，认定涉案管理费属于工程价款的一部分。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述案件中，涉案合同虽然无效，但是路航公司实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分。涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。

5、尚未支付的管理费无需再支付

最高人民法院（2012）民申字第1522号案件中，最高人民法院审理认为：《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。

三、转包、违法分包合同中管理费处理方式差异的主要原因

上述最高人民法院审判观点出现差异的主要原因是：转包、违法分包合同中管理费是否属于工程款？

如前文中最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院在“本院认为……

二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据”部分，明确写到“此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款”。即最高人民法院认定，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人的主要目的是通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价，则此种请款下合同中的约定的管理费不属于工程款，不应当适用《解释》第二条的规定结算。

而在最高人民法院（2014）民申字第1078号案件中，最高人民法院在“本院认为……3.3管理费”部分，明确写到“从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确陆航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系陆航公司为履行合同所发生的必须的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效双方亦应根据合同履行情况据实进行结算”。即最高人民法院认定，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人实际履行了“无效合同”中约定的管理义务，并约定了合理方管理费收费标准，则可以认定转包人、违法分包人不具有通过转包、违法分包工程赚取管理费差价的主观恶意。再根据“无效合同”约定及当事人履行情况，确定此种情形下，管理费属于工程价款的一部分。根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定工程价款结算，本案中管理费属于工程价款的一部分，当然可以根据合同履行情况据实进行结算。

通过对比上述两个案件，我们发现，最高人民法院认定管理费是否属于工程价款的一部分，主要考虑的是，转包人、违法分包人将工程转包、违法分包的主要目的是什么。

若是因为自身没有资质或不具备施工能力等，将工程转包、违法分包给具有资质或具备施工能力的实际施工人，转包人、违法分包人实际严格按照“无效合同”约定履行了管理义务，且约定了合理的管理费标准，转包人、违法分包人主观上不具有赚取“管理费差价”的主观恶意，则此种情况下，可以结合当事人签订合同之初的真实意思表示及合同履行情况，将管理费认定为工程价款的一部分。

若转包人、违法分包人主观上想通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人履行了部分管理义务，但是管理费标准明显约定过高；或者转包人、违法分包人没有履行管理义务或仅履行很少一部分管理义务，则此时如果将管理费认定为工程价款的一部分，显然不符合当事人签订合同之初的本意，也有违我国民法中的公平原则与诚实信用原则。

笔者认为，工程管理费对应的是工程管理义务，在转包、违法分包合同无效情况下，若转包人、违法分包人实际履行了管理义务，则实际施工人因实际上享受了转包人、违法分包人的管理劳务，应当支付转包人、违法分包人的劳务对价。而劳务对价的标准，则可以参考合同约定、国家或地方指导标准、交易习惯等确定。若转包人、违法分包人并未实际履行管理义务，其主要目的即是通过转包、违法分包工程赚取管理费差价，则因其主观上具有“通过违法行为获取非法利益的故意”，实际施工人不应当履行支付管理费的义务，否则就相当于变相认可了转包人、违法分包人的违法行为。

四、转包、违法分包合同中管理费的处理方案

根据前文论述，最高人民法院在实际审理建设工程合同纠纷案件过程中，在确认合同无效后管理费如何处理的问题上，出现了不同的裁判理念，本文以法律为基础，结合最高人民法院的审判精神和现实情况，提出如下处理方案：

1、严格适用合同法关于无效合同的处理原则

建设工程合同作为我国《合同法》中十五种有名合同之一，必须严格遵守《合同法》总则的规定。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

第一，对于已经收取的管理费。建设工程合同被确认无效后，合同自始无效，双方基于该合同取得的财产，应当予以返还。即违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还实际施工人。

第二，对于尚未收取的管理费。合同被确认无效后，合同中尚未履行的义务无需再履行。即违法分包人、非法转包人基于无效合同尚未收取的管理费，实际施工人无需再缴纳。

2、根据公平原则对管理费进行区分

我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

第一，对于已经收取的管理费。如前所述，建设工程合同无效后，违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还实际施工人。但是，如果违法分包人、非法转包人实际履行了管理义务，则根据公平原则，实际施工人应当支付违法分包人、非法转包人与其实际履行管理义务对应的劳务费用，具体数额可由人民法院根据案件实际情况酌定。扣除上述劳务费用后，剩余的违法分包人、非法转包人已经收取的管理费应当返还实际施工人。这样既符合无效合同的处理原则，又避免了实际施工人因无效合同而“超过有效合同能够获得的利益”，体现了公平公正的法律原则。对与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务对应的劳务费用，应当如何处理？将在下文中论述。

第二，对于尚未收取的管理费。如前所述，建设工程合同无效后，实际施工人尚未支付的管理费无需再缴纳，也就不存在对管理费进行区分的问题。

3、属于“违法所得”部分的管理费的处理方法

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

第一，对于已经收取的管理费。对于“当事人已经取得的非法所得”，应当理解为“实际施工人已经给付的管理费中，属于违法分包人、非法转包人所有”的那部分，而并非违法分包人、非法转包人所收取的全部管理费，否则就相当于既确认合同无效，又要求当事人履行合同内容，这与法律的基本原则是相违背的。前文论述中的“与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务应获劳务费用相对应的管理费部分”，才是“当事人已经取得的非法所得”，人民法院可以“予以收缴”。剩余部分管理费，则应当返还实际施工人。

有人会提出，若法院“予以收缴”可能会导致案件结果失衡，其实并非如此。首先，违法分包人、非法转包人基于无效合同而应获且实际取得的部分管理费，是典型的“非法所得”，并不以违法分包人、非法转包人实际付出了管理性劳务而改变其“非法所得”的性质，人民法院有权予以收缴。若人民法院收缴此部分管理费，则可以达到制裁违法行为，整顿建筑行业不良风气的效果。若人民法院出于平衡当事人之间的利益关系、有效化解矛盾的目的，则可以将此部分管理费判归实际施工人或者违法分包人、非法转包人所有。即该部分管理费如何处置，应有人民法院综合案件实际情况行使自由裁量权，从而达到个案平衡。

第二、对于尚未收取的管理费。根据《解释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，对于尚未收取的管理费，因当事人没有实际取得，不属于人民法院可以收缴的范围。对这部分管理费，基于合同无效，实际施工人不需要再缴纳。

结语

人民法院审理建设工程合同纠纷案件，目的在于平衡当事人之间的利益关系，依据公平公正原则，妥善解决法律纠纷。并且及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。人民法院对建设工程合同中的民事违法行为，应综合考虑案件实际情况及当事人违法情节、双方过错情况，厘清双方的权利义务及财产关系，从而作出客观公正的判决。

第二篇：违法分包合同中有关管理费如何处理

违法分包合同中有关管理费如何处理

【法律依据】

根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。

《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。

【处理办法】

一、严格适用合同法关于无效合同的处理原则

建设工程合同作为我国《合同法》中十五种有名合同之一，必须严格遵守《合同法》总则的规定。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

1、对于已经收取的管理费。建设工程合同被确认无效后，合同自始无效，双方基于该合同取得的财产，应当予以返还。即违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还实际施工人。

2、对于尚未收取的管理费。合同被确认无效后，合同中尚未履行的义务无需再履行。即违法分包人、非法转包人基于无效合同尚未收取的管理费，实际施工人无需再缴纳。

二、根据公平原则对管理费进行区分

我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

1、对于已经收取的管理费

如前所述，建设工程合同无效后，违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还实际施工人。但是，如果违法分包人、非法转包人实际履行了管理义务，则根据公平原则，实际施工人应当支付违法分包人、非法转包人与其实际履行管理义务对应的劳务费用，具体数额可由人民法院根据案件实际情况酌定。

扣除上述劳务费用后，剩余的违法分包人、非法转包人已经收取的管理费应当返还实际施工人。这样既符合无效合同的处理原则，又避免了实际施工人因无效合同而“超过有效合同能够获得的利益”，体现了公平公正的法律原则。对与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务对应的劳务费用，应当如何处理？将在下文中论述。

2、对于尚未收取的管理费

如前所述，建设工程合同无效后，实际施工人尚未支付的管理费无需再缴纳，也就不存在对管理费进行区分的问题。

三、属于“违法所得”部分的管理费的处理方法

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

1、对于已经收取的管理费

对于“当事人已经取得的非法所得”，应当理解为“实际施工人已经给付的管理费中，属于违法分包人、非法转包人所有”的那部分，而并非违法分包人、非法转包人所收取的全部管理费，否则就相当于既确认合同无效，又要求当事人履行合同内容，这与法律的基本原则是相违背的。前文论述中的“与违法分包人、非法转包人实际履行管理义务应获劳务费用相对应的管理费部分”，才是“当事人已经取得的非法所得”，人民法院可以“予以收缴”。剩余部分管理费，则应当返还实际施工人。

2、对于尚未收取的管理费

根据《解释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，对于尚未收取的管理费，因当事人没有实际取得，不属于人民法院可以收缴的范围。对这部分管理费，基于合同无效，实际施工人不需要再缴纳。

第三篇：关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结

关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结

王怀利贵州辅正律师事务所

一：建设工程法律定义

建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。

二：建设工程合法分包条件以及责任承担 ①

在建设工程活动中，由于建设工程涉及专业较多，总承包单位一般要将专业性强、自身又不具备这方面条件的项目分包出去，这样有利于降低成本、控制风险，合法分包被法律所提倡。合法分包应该满足一定的条件，即在总承包合同中约定，或者经建设单位的认可。在合法分包情况下，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

三：建设工程违法分包法律后果以及处理依据 ① 依据《建设工程质量管理条例》第2条之第2款。

② 依据《中华人民共和国建筑法》第29条。②

但在实际施工过程中，总承包单位分包行为往往利用分包名义，进行违法分包。违法分包，是指下列行为：

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。③

因非法分包的行为而订立的建设工程合同因为违反了《建筑法》、《合同法》的强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。同时，在建设工程合同确认无效后，依据《合同法》之第58条进行处理。④

四：建设工程转包法律后果以及处理依据

建设工程中的转包，是指是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。凡是承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属非法的转包行为。⑤与违法分包一样，因非法转包导致建筑工程合同无效，产生与违法分包相同的法律后果，同样适用违③《建设工程质量管理条例》第78条之第1款。

④《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

⑤ 《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

法分包处理办法。同时，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，建设行政主管部门应责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

另一方面，在建设工程合同无效后，承包人是否有权请求发包人支付工程价款？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

在新疆新世纪成功房地产开发有限公司（以下简称成功房开）诉青岛建设集团公司（以下简称青建）、中国建设银行青岛分行（以下简称中建银行）、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案中⑥，成功房开作为建设方，青建作为施工方，由中建为该《建设工程施工合同》向成功房开提供担保。成功房开与青建签订合同后，将广场综合楼工程转包给南通四建，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。该项目整体工程经验收，工程质量达到优良。该案例中，承包人青建与发包人成功房开之间签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行，但是在承包人擅自将工程转包，发包人成功房开有权解除合同；在青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。在转包合同无效的情形下，南通四建为该建设工程的实际施工人，判决根据实际工程施工人的资质，据实结算。

⑥ 新疆新世纪成功房地产开发有限公司诉青岛建设集团公司、中国建设银行青岛分行、南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷。{最高人民法院（2006）民一终42号}

第四篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

第五篇：论建设工程的分包与转包(论文)

论建设工程的分包与转包

摘要

非法转包、违法分包是工程建设领域发包和承包涉及的主要违法违规行为。该行为不仅在国内大量存在，据商务部报道，其已向境外承接的工程蔓延，在国际上造成极其恶劣的影响，影响了国家的声誉。同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患，危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。为了有效预防和避免这些问题的发生，有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式，杜绝此类行为的发生。本文主要从该违法行为的基本概念和主要表现形式入手，对其现实危害性、法律后果与救济手段进行论述，同时对如何从程序和实体上进行鉴别和预防进行探讨。

关键词：建设工程，分包，转包，法律后果

A study about the construction project subcontractor

and subcontract

Abstract Illegal is illegal sublets such subcontract, engineering construction contract and contract of field involving illegal mainly.This behavior not only in the domestic large exist, according to the ministry of commerce, the report to the project already spread overseas undertake, in on international cause extreme influence, the impact of the country's reputation.Meanwhile illegally assigns, illegal sublets such unpaid wages to a migrant workers and engineering quality defects, major engineering accident etc, endanger people's lives and property and normal social economic order.In order to effectively prevent and avoid the occurrence of these problems, it is necessary to accurately mastering engineering construction illegally assigns, illegal subcontract boundaries and forms, prevent the occurrence of such behavior.This article mainly from the illegal behavior of the basic concepts and main manifestation of the reality of harmful, and the legal consequences and relief means, and discusses how the program and to identify and prevent entity on were discussed.Keywords: construction engineering, subcontracts, subcontract, legal consequences

工程建设过程中，往往因为市场原因或工期太紧，或施工单位的资质限制，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工。实际过程中，常常会出现违法分包和非法转包的现象，不但不能确保工程质量，而且容易拖延工期，或投资失控，甚至引发经济纠纷。人民法院在审理基本建设领域中的非法转包、违法分包案件中已经积累了丰富的经验，最高人民法院并据此做出了相关的司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》），其中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可以说，关于非法转包、违法分包案件，我国人民法院已经做到了有法可依。但是，由于现有法律或法规并未对非法转包、违法分包做出明确的定义，又加之非法转包、违法分包的具体情况十分复杂，所以该司法解释虽明确规定了非法转包、违法分包的法律后果，但仍未明晰非法转包、违法分包的概念本身并做出区分，这既给我国人民法院具体适用法律造成了一定的困难，亦给市场主体理解并遵守法律造成某种困惑。特别是随着市场经济竞争的激烈化、复杂化，合法与非法的界线呈现模糊状态，因此有必要从概念上梳理非法转包与违法分包，辨析当中的法律规则和意义，以下从逻辑和制定法的角度予以研究，并辅之以法理说明。

1分包、转包及违法分包的含义

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：(1)分包必须取得发包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

转包(也可称“非法转包”)是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

2违法分包、非法转包的法律依据与鉴别

2.1违法分包、非法转包的法律依据 2.1.1违法分包

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自己承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。2.1.2非法转包

关于转包，《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”转包工程的转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。2.2如何鉴别和发现违法分包和非法转包

（1）从源头上，可以查找有关合同资料，分析合同台帐，是否同一工程再分包或转包给其它单位。如果有分包现象，就要查找是否有发包方审查同意的批件。否则，可视为未经甲方批准擅自分包。

（2）如果该工程经过发包方批准可以分包，要查看承包方是否按批准要求进行了招标，招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要是营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否有某专业资质：如果是分包给不具备相应资质条件的单位，就属于违法分包。

（3）对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额和工程量，是否和原承包合同的工程量或金额吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单。核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后采取措施进行现场核实。

（4）对于已经判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等在做出进一步的判断后，再查找有关对外支付往来凭证，是否有该工程项目对外支付记录。查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。如果上述情况存在。可以初步判断为再分包或转包，采取措施进行现场核实。

（5）对于整体转包的，主要核查对外财务支付凭证，是否有该项目的对外付款。首先查对付款额度是否和原工程合同金额相当.再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后进行现场核实。

（6）现场核实，主要是查对工程的《施工组织设计》或《施工方案》，是否与实际进场人员和进场施工设备一致。若发现有不一致的地方，要求其做出说明。再根据说明查找有关合同文件，进一步分析确定是转包还是分包。

3违法分包、非法转包的现实危害性及法律后果

3.1违法分包、非法转包的现实危害性 在工程建设实践中，非法转包或违法分包的行为具有很大的危害性，往往给建设单位带来经济损失和工程质量的隐患。主要表现在以下几个方面： 3.1.1违背了发包人的真实意思表示，破坏了法律的严肃性

在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，通过法律程序确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同。合同是基于双方诚实信用的基础建立的，而一些承包人利用自己中标的机会，在订立合同后却将其承包的工程压价转包或者将工程违法分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益，也破坏了合同关系的法律严肃性。3.1.2极易出现工程质量隐患

工程的非法转包或违法分包事实上形成了“层层扒皮、层层克扣”的恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些实际承包人在施工过程中偷工减料，更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。

3.1.3造成施工管理困难，易引发多种矛盾，严重影响社会经济秩序

非法转包、违法分包这两种行为常常导致建设工程施工管理上的困难，有些违法现象隐蔽较深，建设单位很难发现，等到发现时工程已经开始建设甚至已到中期。这种情况下施工现场往往管理混乱，不能保证建设工程的质量与安全，容易引发工期延长、增加建设成本、拖欠工人工资等矛盾，严重影响社会经济秩序。3.2违法分包和非法转包的法律后果

按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。发包方可以依法要求确认合同无效，并追究承包人的违约责任。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

4制止违法分包和非法转包现象的对策

尽管现行法律法规有相关规定，但是在建筑工程市场上仍存在大量的非法分包和违法转包现象，严重干扰建筑市场的正常秩序，除了完善立法、企业不断提高自身建设以外，主要是加强监督管理的力度。政府重视，相关职能部门密切配合，共同整治转包和违法分包行为，才能还建设工程市场一片净土。建筑工程领域的转包和违法分包是导致劣质工程的主要原因之一，它伴随着腐败，并产生着比腐败更严重的后果即危害他人的生命财产，因此，各级政府必须高度重视，加大力度，重拳出击。比如：成立工程专项治理整顿领导小组，负责研究组织协调工作；下设办公室，抽调相关部门业务人员合暑办公，制定整治方案，分步实施；加大宣传力度。要在工程相对集中的各类园、区设立咨询台，面对面解答各界群众提出的问题；请媒体介入，当曝光的曝光，有针对性地讲清危害，以充分的事实说明整治转包和违法分包行为的重要性和紧迫性，并将宣传贯穿始终；调查摸底，造册登记。对辖区内在建工程的基本概况、中标情况、在建企业情况、违法违规事实等一个不漏登记在册。特别是弄虚作假，骗取工程的；不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改观的；在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的；有严重违法、违纪行为的等要详细登记，表述清楚；明确职责，查处到位。安全监督管理部门要积极响应中央号召，把工程建筑领域纳入安监范围，发现问题即时解决，并做到常抓不懈。随着建筑市场行政监督管理力度的加强，违法分包和非法转包现象就一定会得到有效制止。

结论

违法分包和转包行为所带来的合同纠纷严重干扰着建筑市场秩序，危害着工程质量，在社会上产生了极坏的影响。只有通过法律措施规范中标人的行为，规范施工分包合同，才能从源头上预防腐败、保证工程质量。

参考文献

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毕业论文作为这几年大学生活的一个总结，这其中离不开自己的努力，但更主要的是老师的指导和学校的关怀。毕业论文完毕之际，回想这几年的大学生活，我不禁要对很多人深表谢意。

首先，感谢学校给我们提供了一个良好的生活和学习环境，让我在这几年之中不仅学到了知识，更主要是学会了为人处事。

其次，感谢系里的各位领导、老师，因为正是他们的细心组织和精心指导，使我的毕业论文能够按时完成。

再次，我衷心的感谢我的毕业论文指导老师某老师。某老师在我的毕业论文的写作过程中自始至终都给予了悉心的指导。在论文的选题、提纲的拟定、初稿的修改、论文的编排以及资料的搜集等各个方面，某老师都给我提供了宝贵的意见。同时，某老师认真负责的工作态度和勤奋踏实的学习精神也让我学到了很多，在此，我想向您说声谢谢！