关于解决拟上市公司同业竞争问题的专题报告

第一篇：关于解决拟上市公司同业竞争问题的专题报告

企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

关于解决拟上市公司同业竞争问题的

专题报告

（股权管理部）

引

言

根据《中国科学院国有资产经营有限责任公司2011年至2015年发展规划纲要》，2011年至2015年期间，国科控股在先进制造、IT服务及系统集成、新材料、科学出版与传媒等领域内打造4～6家上市持股企业（不含联想控股），初步形成国科控股强有力的骨干企业集群。为实现上述发展目标，国科控股若干控股企业在2011年至2012年期间陆续完成战略投资人引入、股份制改制、国有股权管理方案报批、上市方案报批、上市材料申报等一系列首发上市相关工作。

随着上市相关工作的不断深入，国科控股股权管理部在督导、协助持股企业开展上市相关工作的过程中，持续对各持股企业已经遇到的或未来可能遇到的具有共性的问题进行提炼、梳理和分析。在有关领导的指导下和资产营运部等部门的大力支持下，在充分咨询券商、律师、审计师、评估师等专业人员意见的基础上，股权管理部将陆续呈报包括解决拟上市公司同业竞争问题在内的企业首发上市相关工作 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

若干专题报告。希望这一尝试能够对国科控股有关持股企业顺利实现首发上市起到积极作用。

一、同业竞争的法律界定

同业竞争一般指（拟）上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在企业实际经营中，有关联关系的企业之间同业竞争的存在使得相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境进行平等竞争，企业控股股东或实际控制人可利用其表决权决定企业的重大事项。因此，我国现行法律法规要求（拟）上市公司避免同业竞争的发生，以有效防止控股股东或实际控制人利用控股地位或控制力，在同业竞争中损害（拟）上市公司的利益。

二、同业竞争的法律规制

我国法律法规及部门规章对同业竞争问题的法律规制主要包括：

1.《上市公司治理准则》（证监发﹝2002﹞1号）第二十七条规定“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。”

2.《上市公司证券发行管理办法》（证监会令第30号）第十条第一款第四项规定“

（四）投资项目实施后，不会与控 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性”。

3.《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）第十九条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”

4.《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号——招股说明书》（证监发行字﹝2006﹞5号）第五十一条规定“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。”第五十二条规定“发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。”

5.《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（证监会令第61号）第十八条规定“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”

根据以上规定，企业首发上市审核中同业竞争主体的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的其 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

他企业。

三、同业竞争的判断标准

根据证监会的有关要求，（拟）上市公司应在上市前解决同业竞争问题。对同业竞争主体存在与否以及对同业竞争关系存在与否的判断标准，应秉持“实质重于形式”原则。这要求对（拟）上市公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行认定，对（拟）上市公司业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售区域、销售渠道、市场差别以及（拟）上市公司所在行业特点和业务运作模式等的识别进行综合分析判断。

同业竞争主体的主要判断标准包括：

1.（拟）上市公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对（拟）上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；

2.上述股东直接或间接控制的公司，即（拟）上市公司的平行子公司。

3.拟上市公司实际控制人的直系亲属；

4.拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，持股5%以上）；

5.拟上市公司董事、监事、高级管理人员，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高人员。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

同业竞争的具体表现形式主要包括：

1.控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业与（拟）上市公司存在直接或间接的同业竞争关系；

2.控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业直接或间接从事或发展与（拟）上市公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表第三方与（拟）上市公司进行直接或间接的竞争；

3.控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业利用从（拟）上市公司获取的信息从事、直接或间接参与与（拟）上市公司相竞争的活动；

4.控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业从第三方获得与（拟）上市公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。

为了解释和说明不存在同业竞争关系，（拟）上市公司通常从行业细分、技术细分、客户细分等角度向证监会作出解释，说明因销售区域、产品、客户等存在差异，故不构成同业竞争关系。就此现象，证监会曾多次强调行业划分不能过细，并提出应对是否存在直接竞争关系或替代关系、是否存在利益冲突或争夺商业机会、是否使用相同的商号/商标/原料、销售渠道、经销商、供应商等进行充分考量。此外，技术设备、工艺流程、技术通用性等方面具有相似性的企业原则上应纳入上市范围。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

四、同业竞争的一般解决方法

（拟）上市公司或者其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业通常可采取以下措施解决同业竞争问题。

1.将同业竞争企业的股权转让至拟上市公司 对于同业竞争，最为常见的情形是在同一实际控制人之下，除（拟）上市公司以外还有其他企业从事与拟上市公司相竞争的业务。解决此类同业竞争问题，通常是将该同业竞争公司装入拟上市公司。此种方式较易操作，解决也较彻底。

案例：合兴包装（002228）通过将与拟上市公司相竞争公司的股权转让至拟上市公司，使其成为拟上市公司的全资子公司，从而解决同业竞争问题。

2.将有关业务转让至无关联的第三方

控股股东或者实际控制人放弃经营与（拟）上市公司存在同业竞争关系的业务，通过合理的估价或者协议安排，将相关业务出售给无关联关系的第三方，从而退出相关同业竞争业务。需要注意的是，如果转让的竞争业务与（拟）上市公司相关业务相比具有一定的竞争力，则这种解决方式可能造成上市公司增加直接竞争对手。采用此方法解决同业竞争问题应慎重。

3.注销同业竞争企业 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

注销与（拟）上市公司存在同业竞争关系的企业，从而彻底解决同业竞争问题。这种情况多发生在同一实际控制人之下有两个或两个以上存在同业竞争关系的企业，注销其余同业竞争企业保留一个（拟）上市公司，对于实际控制人不存在实质上的影响。

案例：步步高（002251）申请首发上市时，存在类似的同业竞争问题。通过注销与步步高存在同业竞争关系的公司成功解决同业竞争问题。

4.以收购方式将同业竞争业务和资产装入拟上市公司 由（拟）上市公司收购同业竞争企业的业务和资产，是另一种常见的同业竞争解决方式，实践中的具体操作方式可多种多样。

案例：中国海诚（002116）发行上市过程中，即通过先设立拟上市主体，再以其在各地设立的子公司收购股东在各地的相关业务和资产，以此形式解决同业竞争，而不是在开始设立当时即将发起人和实际控制人拥有的竞争性业务和资产全部投入到拟上市主体。这是一种与设立时全部同类业务和资产进入拟上市主体并列的一种重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时涉及的人员和资质，也需要妥善转移。

在实践中，由于种种原因，主发起人在发起设立拟上市公司时并未将同类全部的经营性资产投入公司，此时会产生 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

资产不完整及潜在的同业竞争问题。为使资产完整并解决同业竞争问题，由该新发起设立的公司陆续收购该类经营性的存在同业竞争的资产是常见做法。

案例：东南网架（002135）在成立时，其控股股东浙江东南网架集团有限公司（以下简称集团公司）有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。为将集团公司保留的空间钢结构资产和业务完全投入股份公司，股份公司与集团公司签署《资产转让合同》，约定以评估价值作为收购价格收购集团公司与钢结构相关的剩余部分厂房和生产设备。此外，公司还收购了主发起人的土地使用权、房屋等资产，最终解决了同业竞争问题。

5.以委托经营方式将同业竞争业务和资产装入拟上市公司

委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照有关合同约定对委托对象进行经营管理的行为。为解决同业竞争问题，拟上市公司可以与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业签订委托经营协议，由拟上市公司作为受托方对同业竞争的业务进行经营管理，这也可作为尝试解决同业竞争的一种处理方案。

案例：国美电器（00493.HK）通过托管协议对北京国美非上市门店的托管是成功的案例。尽管在香港联合交易所上 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

市和在大陆证券交易所上市有一定的区别，但是对处理并解决同业竞争问题仍具有一定的借鉴作用。

6.以募集资金收购同业竞争的业务和资产

一般而言，同业竞争问题须在首发上市前的规范化改组中解决，因为存在同业竞争问题的拟上市公司在证监会发审委审核时很难通过。公司上市后以首发募集资金收购关联竞争方相关资产或股权从而彻底解决同业竞争问题，只可作为个案，在确实存在特殊情况时可以考虑采用。

案例：金钼股份（601958）以募集资金解决同业竞争，原则上是存在重大障碍的，也是不得已而为之，因为在申报上市时该同业竞争的资产因存在一定的瑕疵而无法在申请上市时即装入拟上市公司，即由于汝阳公司拥有河南省汝阳县东沟钼矿5.58平方公里探矿权和草沟钼矿0.09平方公里的“采矿权使用的土地相关法律尚在完善过程中”，因而汝阳公司的股权暂未纳入公司设立时的资产范围，但公司在上市获得募集资金后以募集资金进行收购解决同业竞争问题。

7.拟上市公司放弃同业竞争业务

拟上市公司可将同业竞争业务出售给竞争方或无关联的第三方，从而解决同业竞争问题。采用此方式的前提是，同业竞争业务不是拟上市公司的主营业务或者对其生产经营有重大影响的业务。企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

8.以市场分割协议或者划分市场方式解决

在解决与控股股东或实际控制人及其控制的其他企业同业竞争问题的各种方式中，还可通过市场分割协议或者划分市场方式解决同业竞争问题。晋亿实业（601002）的首发上市案例（详见案例分析部分）较为典型。

9.充分论证同业但不竞争

某些特大型企业，如果其作为拟上市公司的控股股东或者实际控制人，旗下会有众多企业，行业分布也很广泛，从而可能产生实际控制人控制的其他企业与拟上市公司之间存在同业竞争。由于历史原因、大企业内部不同团体利益并不完全一致等原因，这类企业划转或被收购至拟上市公司的难度相当大。由此，充分论证企业之间同业但不竞争，可成为另一种解决同业竞争问题的尝试。需要注意的是，由于同业竞争对于首发上市而言是实质性问题，不解决会成为过会的实质性障碍，因而充分解释“同业但不竞争”应该是不得已而为之的应对之策。

案例：中泰化学（002092）首发上市过程中对同业但不竞争的原因进行充分解释。中泰化学从产品销售区域、产品用途、主要竞争对手、销售对象等多个角度对同业但不竞争的原因进行了详尽说明，最终成功过会。

五、案例分析 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

（一）成功案例——晋亿实业（601002）

首发上市之前，晋亿实业实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。晋亿实业与晋禾企业在美洲市场存在交叉，其与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。

晋亿实业解决同业竞争问题的对策主要体现在以下三个方面：

1.签署相关协议。为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。晋亿实业独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，晋亿实业销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，晋亿实业销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。

2.从市场分布、市场特征、企业历史发展等方面进行充分解释。2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，晋亿实业在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对晋亿实业的业绩形成实质性的不利影响。

从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对晋亿实业经营业绩影响很小。

但是，这种分割并不是无依据的，而是按照区域、产品种类、等级对实际控制人基于三家企业所处地理位臵、技术、企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

设备、劳动力资源状况以及三家企业的实际销售状况进行的合理有效的安排。三家企业近三年的实际销售情况与这种国际市场的划分安排基本一致，从实际执行情况看，未有违反该分割协议的情况发生。同时，协议约定，违反协议的一方须承担相应赔偿责任。

当然，此案例还有一个特殊之处，即该类产品的市场容量巨大（2005年三家企业的销售额合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%），因而同业竞争并不会造成严重的问题，这也是被监管部门所认可的一个重要原因。

（二）失败案例

1.昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，即通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，但由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对昆山金利未来开拓国际市场存在不利影响，因而没有得到证监会的认可。该案例还成为证监会典型的反面教材。

2.武桥重工：武桥重工第二大股东为中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局），持有武桥重工11.49%股份，为中国中铁股份有限公司全资子公司。武桥重工与大桥局之间的经营范围存在一定程度的交叉和重合，在特大型桥梁设备市场上，隶属于中国中铁（601309）系统的中铁科工集团有限公司。在桥梁钢梁市场上的中铁山桥集团有限公司、中 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

铁宝桥股份有限公司和中铁九桥工程有限公司均是武桥重工的主要竞争对手，而中铁大桥局是中国中铁的全资子公司。

根据证监会保代培训的意见，目前现有法规要求考察控股股东和实际控制人与发行人之间是否存在同业竞争，但证监会出于审慎的考虑，要求考察其他主要股东（持股5%以上）是否对发行人的独立性有重大影响，与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。

3.沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1－6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，但足以说明以市场分割方式并不总能解决 企业首发上市系列专题报告之同业竞争问题及其解决

同业竞争问题。

4.千禧之星：千禧之星为外商投资股份公司，从经营和管理的实质看，其实为杨氏控制的家族企业。实际控制人杨乖进之兄杨国生控制的深圳海漫尼实业经营与发行人相似业务。根据监管有关政策要求，家族中有亲戚从事相同相近业务，存在利益冲突，以整体上市为宜。由于杨乖进和杨国生关系亲密，虽然各自家庭、经营独立，即使杨国生做出承诺，也难以保证未来在共同家族利益上发行人经营和决策不受海曼尼影响。此外，双方于2009年发生一次关联交易，故报告期内与血缘紧密的关联方存在相似业务和关联交易，难以判断未来发行人的经营及决策能否完全独立。

第二篇：拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析

拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析

国枫律师 王学飞

【内容摘要】

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在中国大陆拟上市公司首次公开发行股票并上市和上市公司再融资均要求拟发行人不存在同业竞争情形。本文笔者在分析股票发行审核制度中对避免同业竞争的基本规定和同业竞争的实质性判断标准基础上，简要总结了资产收购、股权收购、市场划分、托管经营等七种解决同业竞争问题的典型方法。

一、股票发行审核制度对避免同业竞争的基本规定

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在我国（仅指中国大陆）的拟上市公司首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）制度和已上市公司再融资制度中，同业竞争是一个广为业内同行熟知的概念，拟上市公司和上市公司不存在同业竞争情形是股票发行审核制度中的一项硬性规定。

（一）不存在同业竞争是拟上市公司通过 IPO 核准的前提条件

根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令[2006]第32 号，以下称“《首发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司 IPO 的前提条件。

为确保拟上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在 IPO 制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、IPO 申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定：

在 IPO 的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。

在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“12 号信息披露规则”）的规定，律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争。（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15 号)的规定，保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

在 IPO 申报材料方面：除前述 12 号信息披露规则对法律意见书和律师工作报告的规定外，对招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》的规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

在发行审核人员的审核工作要求方面：根据《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》（证监法律[2004]9 号）的规定，股票发行审核委员会委员审核拟上市公司股票发行申请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对拟上市公司的生产经营的影响。

（二）避免同业竞争是上市公司规范运作和再融资的要求

发行监管部门不仅在 IPO 制度中要求拟上市公司坚决避免同业竞争，而且在已上市公司的规范运作和再融资等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。

在上市公司治理方面：根据《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1 号）的规定，上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

在上市公司证券发行方面：根据《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会令[2006]第 32 号）的规定，要求上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 11 号― ―上市公司公开发行证券募集说明书》（证监发行字[2006]2 号）的规定，上市公司公开发行证券，必须在募集说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释；对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施；应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

在上市公司收购方面：根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争的,应当向中国证监会提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的书面说明。上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，也必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争；存在同业竞争的，该投资者、一致行动人及其关联方或收购人需已作出相应的安排，确保与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性。

在上市公司重大资产重组方面：根据中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（2008 年中国证监会令第 53 号）的规定，上市公司发行股份购买资产，应当有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性。

二、同业竞争的实质性判断标准

（一）避免同业竞争的立法宗旨

拟上市公司和上市公司（为方便文字表述，下文统称拟发行人）与控股股东、实际控制人及其控制的企业不存在同业竞争，是其业务独立的重要内容，也是保持公司全面独立性的内在要求。由于股份公司的权力机构——股东大会实行的是少数服从多数的投票表决制度，控股股东或实际控制人决定着上市公司的重大决策（适用关联方回避表决制度的事项除外），若上市公司不能与控股股东、实际控制人及其关联企业保持相对独立，很容易出现控股股东和实际控制人操纵上市公司、损害上市公司利益，进而损害广大投资者尤其是中小股东利益的情形。因此，从立法宗旨来看，证券发行监管部门在 IPO 和再融资制度中严格规定避免同业竞争，其立法用意旨在保护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的合法权益。

证券发行监管部门对同业竞争的监管态度是鲜明的，但从拟发行人及其控股股东和实际控制人的角度，如何去判断是否存在同业竞争却不太容易。因为控股股东和实际控制人的事业发展得越好，在国内外设立的关联企业的数量可能越多，各企业之间存在同业竞争的几率就越大。例如，来大陆拓展事业的境外投资者，很多以前在境外已设立有生产企业，而且境外的企业往往已经开展了几年甚至几十年的业务，无论是产品种类还是客户市场，都很成规模，有些甚至已经是在境外某证券交易所的上市公司；该境外投资者设在大陆的企业与境外企业往往从事相同或相似的业务，直接存在同业竞争。因此，若拟以在大陆设立的企业作为拟上市主体开展 IPO 活动，就必然面临如何解决同业竞争的问题。而要采取解决同业竞争的措施，首先要对何种情形属于证券监管部门规定的同业竞争做出准确判断。这就涉及到同业竞争的实质性判断标准问题。

（二）同业竞争的实质性判断标准

根据前述证券发行监管部门有关同业竞争的规定和实践案例，拟发行人是否存在实质性同业竞争，主要依据拟发行人与控股股东、实际控制人及其所属企业（以下称“竞争方”）的产品及业务是否具有可替代性来判断。如果拟发行人与竞争方的产品或服务在功能用途上具有不可替代性，显然就不存在同业竞争。这是最直接的、也是最主要的判断标准。

从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常还会关注以下几方面的内容：

1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象

若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。比如，拟发行人的主营业务是在山东境内开大型超市，其竞争方在上海、江苏等山东境外地区开超市，是可以合理解释两者之间在这个超市业务上不存在同业竞争的，毕竟山东的顾客不太可能经常到上海来逛超市。然而，上述例子也仅针对特殊行业。毕竟目前交通运输发达，对于某些自身附加值较高、且在较大区域范围内可便捷流动的产品而言，若以销售区域不同为理由说明不具有同业竞争，则不具有说服力。

2、存在细分产品时还可能考察产品生产工艺是否存在重大差异

若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形的，两者之间的生产工艺也将成为考察是否存在同业竞争的重要方面之一。比如生产产品的主要设备是通用设备或专用设备，生产技术是否存在重大差异等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技术股份有限公司（以下称“天康生物”）定向增发购买资产案中，天康生物在向中国证监会上报的申报材料中对拟发行人与竞争方申联生物医药（上海）有限公司（以下称“上海申联”）不存在同业竞争的论述即强调了生产工艺的不同。天康生物从事兽用生物疫苗的研发生产业务，上海申联从事新型兽用生物制品研发生产业务。申报材料中阐述，上海申联是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽，属于分子水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫 O 型、亚洲 1 型二价灭活疫苗或单价灭活苗，则是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺（BEI）灭活制备，该疫苗用生物学方法生产病毒，属于传统疫苗。两种疫苗具有本质的区别，一种是生物制造过程，另一种是化学合成过程，两种疫苗的生产属完全不同的生产工艺。加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区域有所差异，两者不构成同业竞争。

3、考察拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式

在具体个案中，证券发行监管部门也将结合拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式具体判断，也就是要结合具体的情况来判断，不是一概而论。

总的来讲，证券发行监管部门审查同业竞争问题，重在保护拟发行人的利益，是为拟发行人的未来发展留出合理空间，从而保护以中小股东为主的广大投资者的权益。同时，证券发行监管部门判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，在坚持实质判断标准基础上，通常将综合考虑上述几个因素和其他有关方面，进行综合判断。

在对是否存在同业竞争进行实质性判断时，需特别注意同业竞争对象的考察范围。根据 1998 年中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》，证监发字[1998]259 号）和《股票发行审核标准备忘录第一号》（2001 年 2月 10 日发布）的规定，以前证券发行监管部门要求同业竞争对象的考察范围包括对拟发行人有重大影响的股东及所其所控制的企业。但根据现行有效的《首发管理办法》和其他相关规定，现在中国证监会审查是否存在同业竞争的对象仅限于拟发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。同业竞争考察对象的范围缩小了。

三、解决同业竞争问题的主要方法

鉴于当前证券发行监管部门对拟上市公司 IPO 和上市公司再融资中有关避免同业竞争的严格要求，若拟发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间存在同业竞争，则必须在申请 IPO 或再融资前把问题解决好，尤其是在 IPO项目中，拟上市公司解决同业竞争的时间距向中国证监会上报申请文件日期越长越好。根据近两年在大陆成功 IPO 和再融资案例来看，解决同业竞争的方法主要包括以下几种：

（一）拟发行人收购竞争方的竞争性业务，竞争方放弃原有的竞争性业务

具体的操作一般是由拟发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部买过来，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，对于增强拟发行人的竞争力有好处。

实践中采用这种方法的案例比较多。采用这种方式，竞争方能够继续存在，继续开展非竞争性业务，特别适合那些需要继续保留竞争方独立地位的情形。很多拟上市公司在从有限责任公司改制为股份公司前就通过此种方式整合业务。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋电机股份有限公司（以下称“大洋电机”）采用了这种方式。根据大洋电机公开披露的招股说明书显示，大洋电机主营业务为专业从事“大洋电机”牌微特电机的开发、生产与销售。除大洋电机外，大洋电机的实际控制人鲁楚平和彭惠夫妇在 1998 年和 2002 年直接或间接投资设立了中山威斯达公司和中山惠洋公司等两家公司，分别从事微特电机的生产和出口业务，与大洋电机构成同业竞争关系。为解决同业竞争问题，大洋电机发行人于2005 年收购了中山威斯达和中山惠洋与微特电机生产相关的机器设备及存货，该两公司不再从事微特电机的生产和销售。并承诺中山威斯达停止电机业务且待合资期满后清算注销；中山惠洋公司则生产与大洋电机业务无关的五金电子产品。从而消除了大洋电机与竞争方的同业竞争情形。

另外，类似的具体做法还有竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。

（二）拟发行人直接收购与其存在竞争性业务的关联公司的股权，将关联公司变成自身的控股子公司或者全资子公司，甚至直接吸收合并竞争方

采用这种方式，就是由拟发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳入拟发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司，也就不存在同业竞争问题了。至于到底收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据中国证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给拟发行人，以保证拟发行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下称“海亮股份”），即采用了收购股权的方式解决同业竞争。根据海亮股份公开披露的招股说明书显示，海亮股份的经营范围为铜管、铜板带、铜箔及其他铜制品的制造和加工等，海亮股份的控股股东浙江海亮铜业集团有限公司（以下称“海亮集团”）在 2004年 10 月以前设立了四家从事铜加工及相关设备制造业务的公司。四家公司分别是：浙江科宇金属材料有限公司，从事铜合金棒的熔炼和拉拔业务；绍兴金氏机械设备有限公司，从事铜加工设备制造及维修业务；浙江铭阳新材料有限公司，从事低氧铜杆（用于生产漆包线）生产；海亮集团废旧金属材料有限公司，从事废铜回收业务。虽然该四家公司各自产品的用途完全不同，但由于存在相似业务，为彻底避免同业竞争的可能性和减少关联交易，2004 年 10 月海亮股份收购了该四家公司的股权并控股，从而彻底解决了该问题。2005 年 12 月 16 日，海亮集团废旧金属材料有限公司注销，浙江铭阳新材料有限公司注销并转为公司的事业部。科宇公司和绍兴金氏作为海亮股份的子公司，自 2005 年起其经营业绩已并入海亮股份的合并报表。

2006 年 10 月成功上市的江苏宏宝五金股份有限公司（以下称“江苏宏宝”），也是通过收购控股股东（集团公司）相关经营性资产及 3 个子公司股权（股权收购后分别持 89%、89%和 70%股权），纳入江苏宏宝的合并报表，消除与控股股东之间的业务重叠，达到业务不存在相同或相似的情况。

在 IPO 项目中，采用这种方式需要特别考虑竞争方的业务类型及其规模，如果该竞争方还存在大量与拟发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购相竞争的业务。若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过拟发行人原有业务相应指标的 100%，则为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况,拟发行人在重组后需运行一个会计后方可申请发行。

（三）由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方

由于某些特殊原因，拟发行人不便直接购买竞争方的竞争性业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式，从而消除竞争方与拟发行人的同业竞争状态。例如，若拟发行人的控股股东或实际控制人为台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术,拟发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。

采用这种方式，受让方必须是与拟发行人没有关联关系的第三方，以避免同业竞争解决不彻底的嫌疑。

当然，专业人士一般会建议把存在同业竞争的业务采用前述第一种方式直接转让给拟发行人，以便增强拟发行人的实力。不然，把好东西不给自己人，反而卖给外人，需要有个合理解释。

（四）直接注销与拟发行人存在竞争性业务的竞争方

采用这种方法，就是按照《公司法》规定的解散清算程序，把与拟发行人存在竞争性业务的关联公司直接关闭注销。这种方式一般适用于这个竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如，由于目前台湾限制大陆赴台投资，台湾企业的业务无法直接转让给大陆企业，除将台湾企业转让给无关联第三方外，还可以选择关闭注销该竞争方的方式。

（五）拟发行人与存在竞争性业务的竞争方签署市场分割协议，合理划分拟发行人与竞争方的市场范围

通过签署市场分割协议，约定拟发行人只在某部分地区销售存在同业竞争的产品或提供服务，竞争方只在另外某些地区销售相同产品或提供服务。

已成功上市的台资企业晋亿实业股份有限公司、上海汉钟精机股份有限公司，就采用了这种方式并得到中国证监会的认可。

在此需特别说明的是，由于中国证监会对于市场分割合理性和必要性审查严格，这种市场划分方式需要谨慎应用，需要结合具体的行业和产品特点，而且目前实务中仅限于中国大陆与台湾及国际市场划分，并且必须明确说明如何能够充分避免全球市场下可能产生的实质性同业竞争。

（六）将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营

2007 年 10 月上市公司银座集团股份有限公司（以下称“股份公司”）向原有股东配股时公开披露的配股说明书显示，股份公司采用了托管经营方式处理同业竞争问题。股份公司主要以销售门店的形式从事日用百货等商品的零售业务，属于零售业。股份公司的控股股东山东省商业集团总公司（以下称“商业集团”）控制的济南银座北园购物广场有限公司是在济南地区的大型超市，直接与股份公司业务存在同业竞争。2004 年 2 月 26 日股份公司与济南银座北园购物广场有限公司签署《委托经营管理协议》和《关于解决同业竞争问题的协议书》，由股份公司托管济南银座北园购物广场有限公司两年。并约定在托管期内，若济南银座北园购物广场有限公司开始盈利后，银座股份将按照公允价格收购其控股股权或商品零售业务。2006 年 8 月 23 日双方将《委托经营管理协议》的期限延长了两年。

将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人的方式，在近期成功上市或再融资的公司案例中比较少见，一般在国有企业因特殊原因无法在上市前彻底消除同业竞争时，可能采用此种方式，并承诺待条件具备时，将该等同业竞争业务转至拟发行人。对中小企业 IPO 项目，专业人士一般不建议采用这种方式。

（七）竞争方单方面书面承诺或与拟发行人签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施

此种方式，本质上是在采用前述措施解决了原来存在的同业竞争情形后，或者是在客观上不存在同业竞争时，面向未来的避免潜在同业竞争的承诺。实务中，近期几乎所有的 IPO 项目均由拟发行人的控股股东和实际控制人单方面做出了避免潜在同业竞争的书面承诺。

以 2007 年 8 月成功上市的江苏通润工具箱柜股份有限公司（以下称“江苏通润”）为例，江苏通润公开披露的招股说明书显示，在向中国证监会提交申报材料前，江苏通润的控股股东常熟市千斤顶厂和实际控制人自然人顾雄斌均做出了以下书面承诺：承诺其及控股的公司或者企业没有从事与江苏通润主营业务存在竞争的业务活动；承诺其及附属公司或者附属企业在今后的任何时间不会以任何方式(包括但不限于自营、合资或联营)参与或进行与股份公司江苏通润主营业务存在竞争的业务活动，凡有任何商业机会可从事、参与或入股任何可能会与江苏通润生产经营构成竞争的业务，会将上述商业机会让予江苏通润；承诺如果违反上述声明、保证与承诺，并造成江苏通润经济损失的将同意赔偿江苏通润相应损失。

另外，在 IPO 实务中还存在这样一种普遍现象，拟发行人的关联公司的营业执照上记载了与拟发行人业务相同或类似的经营范围，但这个关联公司实际上并未从事与拟发行人相同或类似的业务。存在这种情况的，专业人士一般建议拟发行人尽快协调该关联公司，变更该关联公司在其营业执照上登记的相关经营事项，同时在向中国证监会上报的材料中，充分说明二者所从事的业务不具有可替代性，双方不存在实质上的同业竞争情形。

在实践中，拟发行人可以根据自身的实际情况，同时采用以上一种或多种方法消除同业竞争，巩固拟发行人的业务独立性，达到证券发行监管部门对拟发行人业务独立性的硬性要求，进而为公司在 IPO 或再融资成功后的持续稳定经营和良性发展奠定基础。

第三篇：上市公司同业竞争相关法律法规

一、同业竞争相关法律法规：

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2、《上市公司治理准则》

第二十七条

上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

3、《上海证券交易所股票上市规则》

7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

4、《中华人民共和国公司法》

第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

二、同业竞争判断

同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控 制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。

同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突。华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。

四、同业竞争-解决方式

实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1.通过业务重组避免同业竞争

简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。

3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。

第四篇：上市公司同业竞争相关研究总结

上市公司同业竞争相关研究总结

by崔佳佳 20150527

一、同业竞争的概念

同业竞争，指上市公司的控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务相同或近似，构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。

各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。

二、相关法规

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2、《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

3、《上海证券交易所股票上市规则》 7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

4、《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首发方面同业竞争案例

1、成功案例：晋亿实业

发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。

公司对策主要体现在以下三个方面：

①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。

②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。

③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。

【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失败例子

1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，曾在一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。

2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。

（二）再融资方面同业竞争案例

1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。

2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。

3、中粮地产：中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。

4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。

5、*ST双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制；重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立；重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素，公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。

四、初步建议

在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：

（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；

（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；

（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；

（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。

附件：一篇同业竞争上比较清晰的分析文章：

同业竞争审核标准探析

——基于审核实践和案例的考察

一、同业竞争概述

同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于：拟公开发行并上市公司的同业竞争清理；已上市公司因历史问题存在的同业竞争；已上市公司因并购重组产生的同业竞争。本文着重讨论的是证监会基于投资者保护的角度，在审核过程中对该问题的界定及有效清理。

关于同业竞争我们无法在《公司法》或《证券法》中找到具体规定。{1}为确保上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门——中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）以行政规章和规范性文件的形式，在IPO制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定；并在已上市公司的规范运作和再融资、重组、收购等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。但是，上述文件中关于同业竞争的规定仅停留于原则性禁止规定和注意义务，缺乏描述性的界定和具体的审核标准。{2}证监会有关同业竞争的细则正在制定之中，其审核理念和标准散见于证监会的保荐代表人培训会议记录及不同的审核实践中。本文试图从审核实践和案例考察角度出发，对证监会的审核态度和标准进行归纳和总结，具体探讨各种解决方案的利弊得失，并提出相应建议，以期为未来同业竞争问题监管标准的明确统一提供借鉴和参考，帮助公司彻底解决同业竞争问题，实现对广大投资者更为积极有效的保护。

二、同业竞争监管理念

在面对公众投资者的市场中，风险防范和投资者利益保障必然是监管的首要目标和价值追求，因此在世界范围内监管机构均将有效避免同业竞争作为证券公开发行应遵循的原则之一。上市公司经营业绩的优劣，事关所有该公司证券持有者的利益，尤其是广大中小股东的利益。广大投资者对证券市场的信心，是证券市场稳健运行和健康发展的关键因素。上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的竞争不可能或难以保证竞争的公平性。控制人以其控制的优势地位，在同业竞争中操纵上市公司，从中获得不公平的利益，是上市公司与其控制人之间的特殊关系所必然生成的结果。即使在这种竞争关系中存在公平的可能，也不会被投资者期待和相信。大量的事实也证明，上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到100%。{3} 核准制的核心在于立法者并不相信投资者自己会评判股票投资价值，因此，需要在法律上设置一定的条件或者安排某个机构代为行使价值判断的工作，以便保护投资者。对同业竞争的判断、审查和否定即可视为我国证监会履行实质性审查权力的表现之一。在监管者的眼中，同业即意味着非公平竞争和利益输送，即巨大的股东或实际控制人损害上市公司利益的可能性。那么在实质性审查的过程中，从源头上否定同业存在的合理性，无法有效解决同业问题的公司将无法通过审核进行公开发行，是必然之举。既然监管的目的是保护投资者利益，那么所有作为手段的同业竞争的审核及审核标准，都需要为这一目的服务。

三、同业竞争的界定

同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。{4}(一）主体

见诸于具体规定，能与发行人构成同业竞争的主体包括三部分：控股股东、实际控制人、实际控制人控制的其他企业（与发行人平行的兄弟公司）。在证监会的审核中，“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”往往采取扩大解释，不仅是实际控制人、重要股东、亲属的关联方的同业竞争问题也同样需要关注。

在审核实践中，实际控制人的认定采用实质性标准：不只考察股权比例，还要结合股权结构的分散性及股东的影响力。{5}万科股份2007年增发的案例中，公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%。发行人主张华润股份不构成对公司的控制，公司无控股股东和实际控制人。无论采用形式标准还是实质标准，第一大股东华润股份不是控股股东或实际控制人的判断都是毫无依据的。{6} 所谓重要股东，指的是持有公司股份5%以上的股东。重要股东，特别是持股比例较大的第二大股东与发行人从事相同或相近业务也势必会成为关注的重点。特别是在上市后股权比例遭到稀释，中小散户往往不参加股东大会决议的表决情况下，第二大股东、重要股东的表决权具有关键意义。{7} 一般来说，财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。从高盛和鼎晖联合间接收购双汇发展的案例来看，尽管高盛和鼎晖之前已投资双汇发展的竞争对手雨润食品，但由于其在雨润食品中的持股比例较低（6%左右）并有所减持；并且各自仅委派一名非执行董事，既不是雨润食品的实际控制人也不是其控股股东，更不参与雨润食品的日常经营管理；此外，罗特克斯重申，持有雨润的股份只求投资回报。所以，证监会认可了高盛和鼎晖同时投资双汇发展和雨润食品并不构成同业竞争的说法。

对控股股东、实际控制人亲属的重点关注是有充足理由的，毕竟中国一直是一个人情社会，互帮互助的气氛非常浓厚，并且也有一些公司因为家族内部而引起争端甚至损害到投资者的利益。问题的关键在于，对于这个问题的监管如何采取一个明确而严格的标准去执行。{8}证监会在2010年给出的指导思路认为，发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷；其他亲属的同业竞争进行个案分析判断。{9}在后续细化的思路指出，亲属关系紧密或者业务关系紧密，二者居其一，就必须进行整合；若亲戚关系不紧密，业务关系不紧密，各方面都独立运作的可考虑不纳入发行主体。综上所述，实际上可以看出对于亲属的同业竞争问题，审核趋于严格。{10}(二）同业

在同行业的判断上，同业竞争的实质是判断关联方与发行人是否存在竞争或替代关系，以及对发行人独立性的影响。应遵循“实质重于形式”的原则进行各方面的综合判断，充分考虑客观影响。目前，证监会不再接受从销售区域、产品、客户等方面存在差异的角度解释同业竞争的说法。曾经备受推崇的中泰化学多角度详尽说明不影响发行人独立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的产品或服务，才构成同业竞争。若公司和控股股东从事具有相互替代性的产业，则同样构成同业竞争。比如上市公司经营铁路货运，而控股股东经营近海海运，两者虽服务形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新兴网媒，而控股股东是传统纸媒；上市公司专建高档公寓，而控股股东则建造别墅等。两者虽然产品特性存在一定差异，但客户对象上明显存在交集。{11}(三）竞争

“同业但不竞争”的概念完全是中介机构的发明，在法理上是站不住脚的。根据《上市公司治理准则》第二十七条“控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务”，显然，法条的逻辑是：只要同业，必然竞争。在实际情况中，同业也很难不竞争，例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关联、可能存在成本费用的分摊等。若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争，可以根据重要性原则处理。例如电力行业的发电企业实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，因此可以不视为同业竞争。

业务竞争性的判定也应遵循实质重于形式的原则，不同行业的企业间也可能存在竞争。主要的竞争形式有当前业务的竞争、潜在业务的竞争、资源的竞争和投资机会的竞争四个方面。除此之外，市场中可能存在的竞争形式多种多样，只要是实质上涉及公司的利益，就可以判定为构成业务竞争。

签订市场分割协议划分市场区域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晋亿实业：按照区域、产品种类、等级对三家企业的国际市场进行划分，是基于三家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况以及实际销售状况进行的安排。近三年来实际销售状况与划分安排基本一致，实际执行情况也未违反协议，同时约定了违反协议的损害赔偿金。此外，该案例还有一个特殊之处，即该类产品市场容量巨大（2005年3家企业销售合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%)，因而同业竞争并不会成为较为严重的问题，这也可能是被证监会认可的一个重要原因。与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，昆山金利也是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，没有得到证监会的认可。{13}并且该案例还成为证监会典型的反面教材，最近的政策明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。{14} 需要注意的是，实质重于形式的判断往往是个案进行，与发行人具体情况紧密相关。解释的说服力受到高度关注，且详尽解释的前提是不竞争的情况得到证实。如果改制后控股股东或实际控制人仍经营与发行人十分相近的业务，并通过各种理由解析与发行人不存在同业竞争，即可推定发行人本身独立性存在问题。

四、同业竞争解决方案

为了解决同业竞争问题，投资银行一般使出三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，通过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联公司注销。然而，不管是“卖”或“销”都存在很大的隐患，“卖”极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地上转向地下；“销”与“卖”类似，且以“销”解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并。{15}由此可见，证监会亦明确要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客观原因），竞争方才可以不进入发行人公司。

(一）股权收购

采用股权收购将同业竞争方作为发行人子公司，纳入发行人合并财务报表范围，是解决同业竞争最为普遍的方式。采用这种方式，由发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳人发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司。收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给发行人，以保证发行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企业构成同业竞争的情形，解决起来较为简单，这种方式因各企业都受制于同一方控制而较为容易操作，解决起来也比较彻底。{16}但如果拟收购公司经营业绩不佳，收购股权之后企业的赢利能力将下降，合并财务报表的经营业绩也将受到较大影响；若其后续经营业绩短期内无法得到明显改善，也会对上市公司的持续经营及竞争能力产生影响。

(二）资产重组

由于种种原因，发起人在发起设立公司时未将全部同类经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及可能的同业竞争问题。资产重组可以彻底地消除同业竞争关系，业务的整合可以产生协同效应和规模效应，而且应用范围广泛，从历史遗留问题到新产生的问题，从占公司业务比重较大的主营业务到较小的非主营业务，都可以解决。

具体的操作一般是由发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部收购，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，可增强发行人的竞争力，如果该竞争方还存在大量与发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购竞争业务，竞争方能够继续存在并开展非竞争性业务，适合需要继续保留竞争方独立地位的情形。{17}在中国海诚的案例中，发行人设立时，控股股东海诚总院及其下属各地六家设计院均不同程度地存在非经营性资产，无法做到对其相关成本、费用配比的剥离；同时投入股份公司的资产均在原各设计院，海诚总院无法直接支配。发行人在上述七地分别设立或收购子公司，购买相关经营性资产。以此形式解决同业竞争在现实中并不多见，不失为一种可以参考的重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时所涉及的人员和资质也需要妥善转移。可能由于中国海诚为国有单位的缘故，其采取了稳妥的处理方式，值得借鉴。

从企业角度看，选择资产重组方式可以避免发生重大的股权结构变动；在时间上比较灵活，可以随时解决企业发展过程中产生的同业竞争问题；也可以在企业上市之前对资产业务进行微调，便于企业选择最优的市场时机。资产重组的风险则来自于业务的整合，如果整合不利，就会面临业绩的下滑或者高昂的重组成本。{18}从市场角度看，资产重组没有引起上市公司股权结构的重大变化，只是对上市公司的业务进行了优化调整，因而对市场的影响较小。从监管的角度看，资产的重组解决同业问题较为彻底，信息透明度高，不失为一种值得提倡的方式，但需要关注资产评估的公允性和程序性。{19} 发行人对竞争性资产进行买卖整合，支付对价的方式主要有现金购买、资产置换、定向增发等。现金收购并不适合某些现金流紧张的发行主体。{20}实践中大量的案例表明发行人会采取向股东发行股份的方式取得竞争方资产。即竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。但该方式会导致公司目前的股权比例发生变化，且公司的净资产收益率和每股收益会减少。多数情况下，定向增发完成后，随着标的资产注入上市公司，减少了上市公司与控股股东及关联方之间的关联交易和同业竞争。相反，在少数发行中，例如海印股份控股股东通过定向增发将其现有业务的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司与控股股东的关联交易和同业竞争。{21}这种情形在实践操作中应尽量避免。

(三）向无关联第三方转让

由于某些特殊原因，发行人不便直接购买竞争方的业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式消除竞争状态。此种处置方案一般适用于竞争方资产规模较小、盈利能力不佳，或竞争资产注入上市公司存在障碍（如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等）等情形。例如，若发行人的控股股东或实际控制人为中国台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制中国台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术，发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。{22}又如宝泰隆案例中，实际控制人因煤矿前期改制不规范、资产权属存在潜在纠纷、股份合作制企业的股权转让的限制规定等原因将其所持有的两个煤矿的股权转让给无关联的第三方而未纳入发行人。

竞争方或竞争业务转让出去可以简化相关程序，同时不影响发行人的经营业绩。但是发行人丧失了对关联公司的控制权；或者将具有竞争力或可以盈利的业务转出去而不是收进来，可能导致发行人更大的市场竞争风险；并且存在关联交易非关联化的隐患，需要充分证明被转让的对象是否跟公司有关联关系，转让之后会不会存在隐性同业竞争和关联交易等。{23}因此在审核中，关于关联交易非关联化，要重点关注关联企业转让清算是否真实、公允、合理，是否掩盖历史的违法违规行为，不能在上市前转让出去、上市后又买回来。

(四）竞争方注销

直接注销同业竞争企业是一种更为简便彻底的处理方式，对发行人不存在实质性的影响。一般适用于该竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如同业竞争的子公司业绩太差，或者股权关系过于复杂等，就可以通过注销的方式解决。

在拟注销的同业关联企业资产数量较大的情形下，需要详细披露其股份和资产处理情况，发行人是否因此遭受经济损失等。{24}在案例榕基软件中，发行人2007年年末资产总额只有16703万元、净资产9653万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007年年末资产总额高达30522万元、净资产29715万元，其3.18亿元的非专利技术资产显然隐患重重。该公司注销后自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未合理核查。因此发审委认为其不符合《管理办法》第二十四条的规定。{25} 需要注意的是，有的企业会利用注销同业关联公司，暗中将业务移交，造成业绩迅猛增长的假象。例如，夏草通过关注金仕达卫宁技术服务收入的不正常增长，揭露发行人表面注销两家关联公司，实际合并业绩的情形：“发行人2008技术服务收入为何会大幅增长128%,因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO 报表严重失真，2007年是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO成长性就没有意义了。”{26}(五）过渡性安排

托管与租赁是指竞争双方通过合同约定的方式将竞争业务集中到一家公司的控制之下，以此消除同业竞争关系。{27}例如，经营权委托、股权托管、资产托管、租赁等。在托管的背后往往是资产注入的预期。这种方法表面消除了对发行人利益的竞争性影响，但是仍然不够彻底，而且有很多资产不适合进行托管或租赁。例如在我国香港上市的国美电器通过托管协议对北京国美非上市门店的托管，但是在我国香港上市和在上海、深圳证券交易所上市有一定的区别。在近期成功上市或再融资的公司案例中托管已比较少见。{28}尤其对于拟上市的公司，改制重组指导意见明确要求：申请发行上市前，不得与主发起人或第一大股东或实际控制人及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为。

其他的过渡性安排，例如海南橡胶的竞争方销售买断、制订淘汰计划；露天煤业的意向性协议或承诺上市后解决等。{29}实际上，承诺未来的业务调整可行性堪忧。首先，未来业务的调整具有不确定性；其次，上市前尚未能解决的问题，上市后其他公司在不具有控制力的情况下，调整的动力何在也存在疑问。可见即使作为过渡性策略，风险也是很大的。

(六）整体上市

整体上市是指上市公司的集团公司将其非上市部分改制上市，并与原上市子公司整合为一家上市公司，以改变集团公司分拆上市的状态。整体上市能够改变母公司控股上市公司的格局，因而在消除同业竞争的多种方法中是最彻底的一种。{30} 从企业角度讲，整体上市能够使集团公司直接上市融资，扩大融资平台，同时使资产在市场中得到价值的认同和提升。从市场来看，整体上市能消除上市公司的母子控股公司结构，关联交易、违规担保、母公司占款等问题也随之解决，对于国有企业的改革和资本市场的规范有积极的意义。同时，整体上市能够扩大市场的股票供给量，催生大盘蓝筹股，对于抑制投机、维持资本市场的稳定有重要的作用。从某种意义上来讲，整体上市是对于早期分拆上市的一种纠偏。{31}但整体上市比普通资产重组复杂得多：整体上市成本较高、风险较大，其未上市部分资产质量必须达到上市的要求，企业尤其是国有企业的上市必须得到监管部门的批准；而且上市过程中涉及较大规模的资产交易和定价，容易产生内幕交易、资产价值高估等不规范现象。解决同业竞争问题不能“头痛医头，脚痛医脚”，从资本市场的角度改革其弊端才是根本的解决办法。虽然整体上市是解决同业竞争问题最优的选择，但是适合实施整体上市的企业在资产质量和管理能力上必须满足严格的条件。除此之外，整体上市只适合解决已经存在的集团内同业竞争，而且如果竞争资产占总资产比重较小而整体上市都存在困难的情况下，局部的资产重组是更为有效的方式。

注释: {1}《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条仅对控股股东不得侵占上市公司利益进行了原则性规定，对股东是否能够经营与公司相同或类似业务并无限制。

{2}《首次公开发行股票（IPO)并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”

{3}赵艳秋：《论公司关联交易与同业竞争的法律规制》，载《黑龙江社会科学》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研习

（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日访问。

{5}实际控制人的规定散见于《上市公司收购管理办法》、《上海交易所股票上市规则》、《深圳交易所股票上市规则》和《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等文件。

{6}阿土哥：《万科和中粮解决同业竞争的方法》，资料来源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日访问。{7}案例：东宝生物：合计持有发行人股份总数的12.28%(并非发行人的控股股东或实际控制人）的股东江任飞、江萍父女控制的公司杭州群利与发行人均销售明胶，存在同业竞争情形，在反馈问题中有所提及。关联公司群利明胶产品85%以上出口，股东承诺上市后将境内业务完全放弃，即将同业竞争业务的出口与境内市场相区分，对发行人影响较小。作为非实际控制人的重要股东控制企业，证监会认可了这种处理。

{8}投行小兵：《案例研习（95):亲属同业竞争解决之道》，资料来源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日访问。

{9}“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务问题的审核研究”（发行监管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌电子：实际控制人家族成员能施加重大影响的企业同业竞争；中技桩业：控股股东亲属控制的企业在不同地域构成同业竞争。

{11}案例：银座股份（2007年配股）：银座股份（百货+超市）控股股东山东商业集团众多关联方在山东各地从事商业零售业务，包括社区便利店、大型超市和百货商城等，采用无区域重叠的解释和股权托管方式得到认可，但现无借鉴意义。

同类案例：深万科、中粮地产（2007年配股）、华光陶瓷（2006)、潞安环能(2006)。

{12}案例：ST双马；汉钟精机。{13}同类案例：沪士电子。

{14}投行小兵：《案例研习

（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日访问。

{15}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日访问。{16}案例：海亮股份；合兴包装；江苏宏宝。{17} 案例：大洋电机；天马股份。{18}若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过发行人原有业务相应指标的100%，为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况，发行人在重组后需运行一个会计后方可申请发行。

{19}案例：东南网架：在公司成立时，集团公司尚有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关的产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。在某一次收购中因所聘资产评估资格无证券从业资格，公司又委托了具有证券从业资格的其他评估机构对前述资产评估报告进行复核。

{20}案例：利欧股份：一次全部收购相关资产会大幅度增加台州利欧电气有限公司的负债率（不利于取得银行贷款），所以在具体实施收购时采用了分次分类收购、先挂公司往来账，然后分期支付价款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增发）：重大资产购买增加了与控股股东的同业竞争。{22}投行湾湾：《同业竞争解决之道》，资料来源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日访问。{23}案例：侏罗纪软件；中联电气。{24}同类案例：西安达钢；北斗星通。

{25}《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条“发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。”

{26}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日访问。{27}案例：上实发展；中国重汽。

{28}王学飞：《拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析》，资料来源： http：//,2012年7月12日访问。出处:《金融法苑》

第五篇：拟上市公司问题

拟上市公司如何解决职工持股会工会代持及委托持股问题

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拟上市公司如何解决职工持股会工会代持及委托持股问题

一、相关法规

拟上市公司直接持股股东不得超过200人。

2000年中国证监会法律部24号文规定：“中国证监会暂不受理工会人做为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。

2002年法协115号文规定：“对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

二、主要清障措施

1、第一种情况：1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股问题

如在上报前拟上市公司内部职工股一直处于托管状态，股份转让相关情况也予以了充分披露，且获得有关部门的确认批文，认为不存在潜在股权纠纷和法律纠纷的，内部职工股就不构成发行上市的实质性障碍。

以全聚德公司为例：

1993年公司以定向募集方式设立，总股本为7000万股，其中向内部职工募集175万股，占公司总股本的2.5%。

1994年4月19日，公司筹建处与北京证券登记有限公司签订了《内部股权证登记管理协议书》。北京证券登记有限公司于1994年4月19日和1996年11月8日出具了《内部股权证登记托管证明书》。

2001年6月20日，公司与北京证券登记有限公司签订了《公司股份托管协议书》，对公司的全部股份进行了集中托管。

2、第二种情况：工会、职工持股会直接或代为持有

通过以合理的价格向外转让股权，或在股东人数的规定范围内以股权还原的方式进行规范。对于拟上市公司如何估值是个问题，如果处理不好，在转让过程中可能形成矛盾。以宏达经编为例：

公司于1997年实行公司制改制时，公司员工持股会持股498.82万元。

2001年7月，职工持股会将持有的公司股份全部予以转让，其中33%股权转由11名工会持股会会员个人直接持有，16%分别转让给天通股份、钱江生化、宏源投资。

2002年持股会完成清算，2004年予以注销。

3、第三种情况：委托个人持股

主要处理方式是通过股权转让（且这种转让主要在自然人之间进行），实现实际股东人数少于200人。相关部门审核的关注点仍在于转让价格的合理性，以及转让行为的真实性方面。

4、第四种情况：信托持股

通过解除信托协议，并转让相关股权，使股东人数降至合法范围。

5、第五种情况：股份合作制企业

是否清理尚无法律规定。