最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要

第一篇：最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要

最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要

http://www.xiexiebang.com）上公布。

29、传真、电子邮件等送达方式，如果不违反受送达人住所地法律禁止性规定，人民法院在送达司法文书时可以采用。通过传真、电子邮件方式送达的，应当要求当事人在收到后七日内予以回复，当事人回复时确认收到的时间为送达的时间；若当事人回复时未确认收到的时间，其回复的时间为送达的时间。当事人未回复的，视为未送达。

30、除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式对当事人进行送达，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。

31、人民法院送达司法文书，根据有关规定须通过上级人民法院转递的，应附申请转递函。上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书，应当在七个工作日内予以转递。上级人民法院认为下级人民法院申请转递的司法文书不符合有关规定需要补正的，亦应在七个工作日内退回申请转递的人民法院。

32、人民法院送达司法文书，根据有关规定需提供翻译件的，应由受理案件的人民法院委托我国境内的翻译机构进行翻译。翻译件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。

33、当事人虽未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形的，视为已经送达：（1）当事人通过口头或者书面形式向人民法院提及了所送达的司法文书的内容；（2）当事人已经按照所送达司法文书的内容履行。

（二）涉港澳台案件司法文书的送达

34、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，需要向其送达司法文书时，分别按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》或者《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》办理。按照上述两个安排送达司法文书，自内地的高级人民法院或者最高人民法院将有关司法文书递送香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院之日起满三个月，如未收到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用上述安排中规定的方式送达。

35、人民法院向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，可以邮寄送达。邮寄送达时应附有送达回证，如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，视为已经送达。自邮寄之日起满二个月，虽未得到送达与否的证明文件，但根据其他情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。自邮寄之日起满二个月，未得到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用邮寄方式送达。

36、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过两个安排规定的方式或者邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。

37、住所地在台湾地区的当事人如果在大陆没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。

38、通过公告方式向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，自公告之日起满六十日，即视为送达。

四、关于诉讼证据

39、对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。

对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。

40、对当事人提供的在我国境外形成的应履行相关公证、认证或者其他证明手续的证据，应当经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。

41、当事人向人民法院提供外文视听资料的，应附有视听资料中所用语言的记录文本及中文译本。

42、当事人提交的证据材料不属于新的证据，人民法院经审查认为该证据可能影响裁判结果的，应予以质证。

43、当事人在一审时未申请鉴定，或者申请鉴定后无正当理由不预交鉴定费用或拒不提交相关材料致使无法鉴定，而在二审或者再审期间申请鉴定的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不鉴定不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不鉴定可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。

44、当事人在一审时申请人民法院调取证据未获准许，而在二审或者再审期间申请调取证据的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不调取证据不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不调取证据可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。

45、对经合法传唤的被告未到庭而进行缺席审判的案件，不能免除原告对其诉讼请求的证明责任，人民法院仍应对原告所提交的证据材料进行审查。

五、关于涉外商事合同法律适用

46、涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。合同争议包括合同是否成立、成立的时间、效力、内容的解释、履行、违约责任，以及合同的解除、变更、中止、转让、终止等争议。

47、涉外商事合同的当事人可以在订立合同后至一审法庭辩论终结前通过协商一致改变订立合同时选择的法律，但不得损害第三人的合法利益。

48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。

49、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。

50、当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。

51、涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。

当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。

52、当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。

53、外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

54、适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。

55、涉外商事合同的当事人没有选择合同所适用的法律的，人民法院受理案件后，当事人可以在一审法庭辩论终结前作出选择。如果当事人不能协商一致作出选择，适用与合同有最密切联系地的法律。

56、人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）赠与合同，适用赠与人住所地法。（9）保险合同，适用保险人住所地法。（10）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（11）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（12）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（13）保证合同，适用保证人住所地法。（14）委托合同，适用受托人住所地法。（15）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券登记地法。（16）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（17）行纪合同，适用行纪人住所地法。（18）居间合同，适用居间人住所地法。

上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该国或者地区的法律。

57、具有中华人民共和国国籍的自然人、法人或者其他组织与外国的自然人、法人或者其他组织订立的在我国境内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）转让中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在我国境内设立的企业的合同。

六、关于国际商事海事仲裁的司法审查

（一）涉外仲裁协议效力的审查

58、当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。

59、当事人达成的仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明，应认定仲裁协议无效，但当事人达成补充协议的除外。

60、当事人在订立仲裁协议后合并、分立或者死亡的，该仲裁协议对承受仲裁事项所涉权利义务的人具有约束力，但当事人在订立仲裁协议时另有约定的除外。

61、当事人在订立仲裁协议后转让全部或部分债权债务的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、明确反对或者受让人在受让债权债务时不知有单独仲裁协议的除外。

62、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

63、仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。

64、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。

65、仲裁条款独立于合同中的其他条款。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力；合同成立后未生效以及生效后变更、解除、终止或者被撤销、被认定无效的，不影响合同中仲裁条款的效力。

66、仲裁协议应当采用书面形式。是否具有书面形式，按照《中华人民共和国合同法》第十一条的规定办理。当事人在订立的涉外合同中援引适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，是书面形式的仲裁协议。

67、一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁，对方当事人未提出管辖异议且按照仲裁规则的要求指定仲裁员并进行实体答辩的，视为当事人同意接受仲裁。

68、当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的期间内提出异议的除外。

69、仲裁协议中约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定受理纠纷的具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

70、涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

（二）涉外仲裁裁决的审查

71、对在我国境内依法成立的仲裁委员会作出的仲裁裁决，人民法院应当根据案件是否具有涉外因素而适用不同的法律条款进行审查。上述仲裁委员会作出的不具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第五章、第六章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条的规定审查；上述仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第七章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八章的规定进行审查。是否具有涉外因素，应按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条的规定确定。

72、人民法院对在香港特别行政区作出的仲裁裁决或者台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，应当按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》或《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。

73、涉及执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的收费及审查期限问题，参照法释（1998）28号《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》办理。

74、人民法院受理当事人撤销涉外仲裁裁决的申请后，另一方当事人又申请执行同一仲裁裁决的，受理申请执行仲裁裁决案件的人民法院应在受理后裁定中止执行。

75、当事人在仲裁程序中未对仲裁庭的管辖权提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁庭无管辖权为由主张撤销或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

76、当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

77、当事人主张不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。

78、涉外仲裁裁决超出仲裁协议范围的，可以撤销超裁部分的裁决；超裁部分与其他裁项不可分的，应撤销该仲裁裁决。

79、对存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定情形的涉外仲裁裁决，人民法院可以视情况通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。通知仲裁庭重新仲裁的，应裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，应裁定终止撤销程序；仲裁庭拒绝重新仲裁或者未在指定的期限内重新仲裁的，应通知或裁定恢复撤销程序。对仲裁庭重新仲裁作出的裁决有异议的，有关当事人可以依法申请撤销。

80、人民法院根据案件的实际情况，可以向相关仲裁机构调阅案件卷宗或者要求仲裁机构作出说明，人民法院作出的有关裁定也可以抄送相关的仲裁机构。

（三）外国仲裁裁决的审查

81、外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认与执行的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定办理。

82、对具有执行内容的外国仲裁裁决，当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查。承认后当事人申请执行的，人民法院应予受理并对是否执行进行审查。

83、经当事人提供证据证明外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的，人民法院应当拒绝承认与执行。外国仲裁裁决在国外被提起撤销或者停止执行程序尚未结案的，人民法院可以中止承认与执行程序；外国法院在相同情况下不中止承认与执行程序的，人民法院采取对等原则。

84、外国仲裁裁决裁决当事人向仲裁员支付仲裁员费用的，因仲裁员不是仲裁裁决的当事人，其无权申请承认与执行该裁决中有关仲裁员费用的部分，但有关仲裁员可以单独就仲裁员费用以仲裁裁决为依据向有管辖权的人民法院提起诉讼。

七、关于外商投资企业纠纷案件

（一）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同纠纷

85、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

86、在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同有效的前提下，中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者应当根据合同约定的方式、数额、期限等全面履行各自的出资义务或者提供合作条件的义务，否则应当承担相应的违约责任。对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中约定以土地使用权、厂房、机器设备等需要办理过户手续的方式出资或者提供合作条件的，应当区分已交付合资、合作企业使用但未办理过户手续的情形和未交付使用且未办理过户手续的情形，判令负有履行该义务的一方当事人承担相应的违约责任。

（二）外商投资企业的股权纠纷

87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。

外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。

88、外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

（三）外商投资企业的经营管理纠纷

89、中外合资经营企业、中外合作经营企业的承包经营合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

90、外商投资企业的股东以该外商投资企业为被告向人民法院提起诉讼，请求分配利润的，人民法院应予受理。

91、外商投资企业以持有该外商投资企业公章的自然人、法人或者其他组织为被告向人民法院提起诉讼，请求返还公章的，人民法院应予受理。

（四）外商投资企业的清算

92、外商投资企业终止之前，必须根据《外商投资企业清算办法》的规定进行清算。外商投资企业不能进行普通清算而进行特别清算的，由企业审批机关或其委托的部门负责组织。人民法院对清算过程中发生的纠纷享有管辖权的，应予受理。

在清算终结前，外商投资企业的诉讼主体资格依然存在；已经成立清算组织的，在清算期间，清算组织代表企业参与民事诉讼活动。

八、关于限制当事人出境

93、人民法院在审理涉外商事纠纷案件中，对同时具备下列条件的有关人员，可以采取措施限制其出境：（1）在我国确有未了结的涉外商事纠纷案件；（2）被限制出境人员是未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人；（3）有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（4）其出境可能造成案件难以审理、无法执行的。

采取限制出境措施必须严格依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》审查办理，从严掌握。

94、限制出境措施在案件一方当事人提出申请后采取。人民法院在必要时，可以责令申请人提供有效的担保。

95、限制出境采取扣留有效出境证件方式的，被扣证人或者其担保人向人民法院提供有效担保（提供担保的数额应相当于诉讼请求的数额）或者履行了法定义务后，人民法院应立即口头通知被扣证人解除限制，收回扣留证件证明，发还所扣留的证件，由被扣证人签收，限制其出境的扣证决定自行撤销。作出扣证决定的人民法院应将解除出境限制的有关情况书面通知公安、边检部门。

96、人民法院采取限制出境措施过程中产生的费用，由申请人预交，最终应判令由败诉一方当事人负担。

九、关于海上货物运输无正本提单放货纠纷案件

(一)承运人交付货物

97、根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，承运人应当向持有记名提单的记名人交付货物。

98、实际承运人应当凭承运人签发的正本提单向正本提单持有人交付货物。

99、无船承运人作为承运人，应当凭其本人签发的正本提单交付货物。实际承运人应无船承运人请求，为履行海上运输合同签发本人提单的，根据本人签发提单的记载，应当在目的港或者中转港向无船承运人或其代理人交付货物。

100、承运人依据《中华人民共和国海商法》第八十六条的规定，将货物在卸货港卸在港务公司或者仓储公司的，不构成无正本提单放货。

(二)赔偿责任

101、承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任；提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，无正本提单提货人或者其他责任人应当承担侵权责任。

102、承运人承担无正本提单放货责任，不得援引《中华人民共和国海商法》第五十六条关于限制赔偿责任的规定。

103、承运人与实际承运人对无正本提单放货均负有赔偿责任的，依据《中华人民共和国海商法》第六十三条的规定，应当承担连带责任。

104、承运人倒签提单或者预借提单，不影响正本提单持有人向承运人主张无正本提单放货的权利。

105、承运人凭伪造的正本提单放货，应当承担无正本提单放货的赔偿责任。

106、承运人的代理人根据承运人的指示无正本提单放货，或者承运人的代理人超越代理权无正本提单放货后得到承运人追认的，由承运人承担无正本提单放货的赔偿责任。

(三)赔偿范围

107、承运人承担的无正本提单放货违约赔偿责任，应当相当于承运人本人违反运输合同所造成的损失。赔偿范围可以包括 ：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；(2)实际支付货款的利息损失；（3）实际支付的运费和保险费。

108、无正本提单放货后，正本提单持有人虽然占有货物，但仍有损失的，承运人应当予以赔偿。

109、提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货承担的侵权赔偿责任，应当相当于权利人因此所遭受的实际损失。赔偿范围可以包括：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；（2）实际支付的运费和保险费；（3）实际发生的其他损失。

(四)赔偿责任的免除

110、有下列情况之一的，承运人不承担无正本提单放货的赔偿责任：（1）承运人有充分证据证明正本提单持有人认可无正本提单放货；（2）提单载明的卸货港所在地法律强制性规定到港的货物必须交付给当地海关或港口当局；（3）目的港无人提货，承运人按照托运人的指示交付货物。

无正本提单放货后，正本提单持有人已经占有货物但没有发生损失的，或者虽有损失但已经挽回，正本提单持有人向人民法院提起诉讼，请求承运人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

(五)举证责任、索赔请求人、诉讼时效

111、正本提单持有人以承运人无正本提单放货为由提起诉讼，应当提交正本提单，并提供初步证据，证明凭正本提单在卸货港无法提取货物的事实或者承运人凭无正本提单放货的事实。

112、根据《中华人民共和国海商法》第三百五十七条的规定，正本提单持有人以无正本提单放货为由向承运人提起的诉讼，时效期间为一年，从承运人应当交付货物之日起计算。

113、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条的规定，正本提单持有人以提货人无正本提单提货或者其他责任人无正本提单放货为由提起侵权诉讼的，时效期间为二年，从正本提单持有人知道或者应当知道货物被提取或者权利被侵害之日起计算。

114、正本提单持有人向承运人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国海商法》第二百六十七条的规定；正本提单持有人向无正本提单提货人或者承运人以外的其他责任人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定。

十、关于海上保险合同纠纷案件

(一)法律适用

115、审理海上保险合同纠纷案件，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》没有规定的，适用《中华人民共和国保险法》等其他法律规定。

116、港口设施及码头等作为保险标的的保险事故，不属于海上事故，亦不属于与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故，海事法院审理港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷案件，应当适用《中华人民共和国保险法》的规定。

发生船舶碰撞码头保险事故时，码头保险人行使代位请求赔偿权利向船舶所有人追偿的，适用《中华人民共和国海商法》的规定。

(二)海上保险合同的订立、解除和转让

117、保险人知道或者应当知道被保险人故意不履行《中华人民共和国海商法》第二百二十二条第一款规定的如实告知义务，仍继续收取保险费或者支付保险赔款的，不得再以被保险人未如实告知重要情况为由行使《中华人民共和国海商法》第二百二十三条规定的解除合同的权利。

118、被保险人违反合同约定的保证条款但未立即书面通知保险人的，从违反保证条款之日起，保险人有权解除合同，但对于被保险人违反保证条款之前发生的保险事故造成的损失，保险人应负赔偿责任。合同解除前被保险人尚未支付保险费的，保险人有权按照比例收取合同解除前的保险费。保险人已经全部收取保险费的，不予退还。

119、保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款通知后，仍收取保险费或者支付保险赔偿的，不得再以被保险人违反合同约定的保证条款为由，行使《中华人民共和国海商法》第二百三十五条规定的解除合同的权利。

保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百三十五条的规定要求修改承保条件、增加保险费，被保险人不同意的，保险人可以以书面形式解除合同。

120、船舶航次保险中，保险船舶应保证开航时适航。被保险人违反此项规定的，从违反之日起，保险人不负赔偿责任。

在船舶定期保险中，被保险人明知船舶不适航而同意开航的，保险人对此种不适航造成的损失，不负赔偿责任。

121、船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

船舶受让人根据前款规定向保险人请求保险赔偿时，应当提交有效的保险单证。

122、被保险人已经知道依据预约保险合同分批装运的货物发生保险事故仍以正常情况通知保险人签发保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。合同另有约定的除外。

（三）保险利益

123、订立保险合同时被保险人对保险标的不具有保险利益但发生保险事故时被保险人对保险标的具有保险利益的，保险人应当对被保险人承担保险赔偿责任；订立保险合同时被保险人对保险标的具有保险利益但保险事故发生时不具有保险利益的，保险人对被保险人不承担保险赔偿责任。

（四）委付

124、保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百四十九条的规定不接受委付的，不影响被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的权利。

（五）保险人行使代位请求赔偿权利

125、受理保险人行使代位请求赔偿权纠纷的法院应当仅就第三者与被保险人之间的法律关系进行审理，第三者对保险人行使代位请求赔偿权利依据的保险合同效力提出异议的，海事法院不予审查。

126、保险人向被保险人支付保险赔偿前，被保险人向第三者提起诉讼、提交仲裁或者第三者同意履行义务导致诉讼时效中断的，效力及于保险人。

127、保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。

十一、关于船舶碰撞纠纷案件

(一)法律适用

128、《中华人民共和国海商法》第八章的规定不适用于内河船舶之间发生的碰撞；军事船舶、政府公务船舶在从事商业活动时与《中华人民共和国海商法》第一百六十五条第二款所称的船舶发生碰撞产生纠纷的，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定。

129、船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，适用《中华人民共和国民法通则》确定各方当事人的权利义务，适用《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》确定损害赔偿责任范围。

（二）责任主体

130、船舶所有人对船舶碰撞负有责任，船舶被光船租赁且依法登记的除外。船舶经营人或者管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任，但不影响责任主体之间的追偿。

船舶所有人是指依法登记为船舶所有人的人；船舶没有依法登记的，指实际占有船舶的人。

（三）第三人

131、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第二款规定的第三人财产损失，是指除互有过失的船舶上所载货物或船员、旅客或船上其他人员的物品外，由于船舶碰撞事故所直接造成的其他财产损失。

132、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款规定的第三人的人身伤亡，包括碰撞当事船舶上的船员、旅客和其他人员的人身伤亡。

133、船舶碰撞纠纷的当事人之间已经就船舶碰撞纠纷提起诉讼的，海事法院对船舶碰撞造成第三人财产损失赔偿纠纷案件应当中止审理，待船舶碰撞纠纷案件审理终结后恢复审理。

（四）举证责任和证据认定

134、第三人因船舶碰撞造成的财产损失提出赔偿请求的，船舶碰撞纠纷的当事人对有关船舶碰撞中的过失程度比例承担举证责任。无法举证的，应承担举证不能的后果。

135、船舶碰撞纠纷的当事人之间就过失程度比例达成协议的，可以按照约定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。

船舶碰撞纠纷的当事人之间仅就相互赔偿数额达成协议，而未明确相互过失程度比例的，按照赔偿数额确定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。

136、海事法院根据当事人的申请向有关部门调查收集的证据，在当事人完成举证并出具完成举证说明书后出示。

137、船舶碰撞事故发生后，主管机关进行事故调查过程中由海事事故当事人确认的海事调查材料，若无相反证据，可以作为海事法院认定案件事实的证据。

（五）强制打捞清除沉船沉物

138、强制打捞清除沉船沉物而产生的费用，由沉船沉物的所有人或者经营人承担。

139、就沉船沉物强制打捞清除费用提出的请求为海事赔偿请求，责任人不能依照《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享受海事赔偿责任限制。

140、清除搁浅或者沉没船舶所产生的费用，可以在行使船舶优先权所拍卖船舶的价款中先行拨付。

十二、关于船舶油污损害赔偿纠纷案件

（一）法律适用

141、我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》(以下简称“1992年油污公约”)适用于具有涉外因素的缔约国船舶油污损害赔偿纠纷，包括航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷。非航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷不适用该公约的规定。

142、对于不受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》以及相关行政法规的规定确定当事人的责任；油污责任人亦可以依据《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享有海事赔偿责任限制。

143、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人为取得公约规定的责任限制的权利，向海事法院申请设立油污损害赔偿责任限制基金的，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九章的规定。

（二）索赔主体

144、因船舶油污直接遭受财产损失的公民、法人或其他组织，有权向油污责任人提起索赔诉讼。

145、国家海事行政主管部门或其他企事业单位为防止或减轻油污损害而支出的费用，包括清污费用，可直接向油污责任人提起诉讼。

146、《中华人民共和国海洋环境保护法》授权的海洋环境监督管理部门，有权在授权范围内代表国家，就船舶油污造成的海洋环境损失向油污责任人提起诉讼。

（三）举证责任

147、国家海事行政主管部门作出的调查报告，若无相反证据，可以作为海事法院审理案件的依据。

148、因船舶油污引起的损害赔偿诉讼，受损害人应对油污损害承担举证责任，责任人应对法律规定的免责事由及船舶油污与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

（四）油污责任

149、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，因船舶油污造成损害的，由漏油船舶所有人承担赔偿责任。

对于不受1992年油污公约调整的油污损害赔偿纠纷，因船舶碰撞造成油污损害的，由碰撞船舶所有人承担连带赔偿责任，但不影响油污损害赔偿责任人之间的追偿。

（五）油污损害赔偿范围

150、油污损害赔偿范围包括：(1)船舶油污造成的公民、法人或其他组织的财产损失；(2)为防止或减轻污染支出的清污费用损失。清污费用的计算，应当结合污染范围、污染程度、溢油数量、清污人员和设备的费用以及有关证据合理认定；(3)因船舶油污造成的渔业资源和海洋资源损失，此种损失应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。

（六）清污费用的清偿

151、在船舶油污损害赔偿纠纷中，权利人就清污费用的请求与其他污染损害赔偿的请求按照法院所确定的债权数额比例受偿。

十三、其他

152、涉外海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，适用本纪要关于涉外商事纠纷案件的有关规定。

153、涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，参照适用本纪要关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。

(最高人民法院)

第二篇：最高院民四庭 涉外商事海事审判实务问题解答(一)

最高院民四庭 涉外商事海事审判实务问题解答

（一）(2007-08-26 17:03:15)

按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答

（一）》，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。

涉外商事海事审判实务问题解答

（一）第一部分 涉外商事

程序部分

一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。

3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。

4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？ 答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？ 答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？ 答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？ 答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？ 答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

答：截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？ 答：根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？ 答：在目前情况下，仍应逐级递送。为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？ 答：截止至2003年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么？如何进行？

答：如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了《海牙送达公约》的规定？

答：向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。《海牙送达公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？ 答：境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定，人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？可否适用留置送达的规定？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达？ 答：邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？

答：鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？

答：审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。申请人不提供的，裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？

答：人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？

答：信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？

答：在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定？如何解决多法域国家的区际法律冲突？

答：人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的，怎么办？

答：案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法？

答：查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留？

答：在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？

答：根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？

答：根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些？有关保留情况如何？ 答：截止至2002年10月10日，共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下：

（1）中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留；

（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明，《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；

(3)1991年4月23日，加拿大在加入《公约》时声明，根据该《公约》第９３条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区；同时，根据该《公约》第９５条的规定，不列颠哥伦比亚省将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项做出保留。1992年4月9日，加拿大声明将《公约》的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年6月29日，加拿大又声明将《公约》的适用范围扩大到育空地区。同年7月31日，该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞典在批准该《公约》时声明，根据《公约》第92条第（１）款的规定，它们不受《公约》第二部分（合同的订立）的约束；根据第94条第（１）款和第（２）款的规定，公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同；

(5)德国在批准《公约》时宣布，对于已经声明不适用第一条第（１）款（ｂ）项的任何国家，它将不适用第一条第（１）款（ｂ）项；

(6)匈牙利政府在批准《公约》时声明，对于该国来说，经互会成员国之间的交货共同条件将受《公约》第90条有关规定的约束；

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准《公约》时宣布，对《公约》第1条第1款（ｂ）项做出保留。

47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同，责任如何确定？ 答：由于我国是实行外汇管制的国家，涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批，因此，未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后，借款人已经使用了贷款人的款项的，应当偿还借款本金；企业之间违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息；国内企业向境外金融机构违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息，但两者均不支付罚息。

48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定？

答：有效涉外借款合同的利息和罚息，均应当按照合同约定由借款人支付。

49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续，如何处理？ 答：当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理批准手续的，人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续，补办不能的，可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的，人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的，如何处理？

答：根据最高人民法院法释【1998】1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》等规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。

51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？

答：根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，而应当适用我国法律。

52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定？如何确定有关当事人的责任？ 答：对外担保合同在性质上属于承担外债，根据国家有关规定，应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的，对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。

九、信用证纠纷案件

53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件？

答：信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中，发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件，如信用证开出后，受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中，由于开证行拒付而引发的纠纷；开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。

此外，还有开证行在履行付款义务后，开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款，开证行因此起诉开证申请人，要求开证申请人偿还信用证项下垫付款；一方当事人委托另一方开立信用证，受托方履行付款义务后，委托方违反委托合同的约定不予还款，受托方因此起诉委托方要求其还款；担保人为上述合同提供担保后，债权人起诉，要求其承担担保责任；等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的，而是在信用证付款完成之后，因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”，而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程，如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等，担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此，为了统一法律适用的标准，便于相关问题的研究，上述相关案件和信用证纠纷案件均由同一业务庭审理。

54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例？ 答：《中华人民共和国民法通则》就涉外民事关系的法律适用明确规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例的适用，在我国民事案件的审理过程中较为普遍，尤其是信用证纠纷案件，普遍采用《跟单信用证统一惯例》（目前为《跟单信用证统一惯例》1993年修订本，国际商会第500号出版物，简称“UCP500”）。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看，绝大部分当事人均明确约定适用UCP500。此外，在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况，比如当事人可能约定适用《国际备用证惯例ISP98》（简称ISP98）。对于当事人明确约定适用UCP500以外的国际惯例的，应当根据当事人的约定适用该惯例。

在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况，由于UCP500对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体，并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用，因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷，通常产生在国内当事人之间，因此应当适用我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》等国内法；涉外合同中，当事人约定了应适用的法律的除外。

55、通过SWIFT方式开立信用证是否适用UCP500？ 答：由SWIFT传递的信用证一般没有收件行的签字，收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由SWIFT传递的。通过SWIFT传递信用证，一般使用SWIFT信息系统700格式，该格式并未援引UCP500,但根据SWIFT的议定书，此类信用证应认为包含了UCP500的规定，除非有相反说明。因此，如果信用证开立于SWIFT体系之内，将被视为援引UCP500。

56、如何把握信用证的审单问题？

答：人民法院在审理信用证纠纷案件中，经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准，各国并不统一。根据UCP500确定的精神以及总结近年来人民法院审理信用证纠纷案件的情况，基本上坚持“严格相符”的原则。但是，坚持“严格相符”原则，并不意味着要求单证、单单之间一字不差，而是要根据案件的具体情况，考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别，应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。

57、开证申请人接受不符点是否约束开证行？

根据UCP500的规定，开证行负有独立审单的义务，开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定，并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的，因为开证行一旦表示接受不符点，则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说，即使以后开证申请人不付款，开证行也必须向受益人或议付行付款。

开证行确认不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下，银行发现不符点后，经常会主动联系开证申请人，征求其意见，如果开证申请人表示接受不符点并且付款，开证行就会接受不符点；或者开证申请人的资信情况良好，开证行出于对其的信任，当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下，开证行也可能就此接受不符点。但是，即使开证申请人表示接受不符点，开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说，开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。

58、开证行与开证申请人约定接受不符点，但开证行又向受益人表示不接受不符点，开证行是否向受益人承担付款责任？

答：实践中，开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定，如果信用证项下出现不符点，最终由开证申请人决定是否予以接受，对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后，受益人提交单据要求付款，开证行在审单中发现了不符点，即予拒付。为此，受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行，要求开证行付款。根据UCP500的规定，受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在，开证行就有权拒付。因此，对于受益人的这一诉讼请求，人民法院不应予以支持。当然，在此情况下，开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉，要求开证行承担违约责任。

59、什么情况构成信用证欺诈？

答：对于信用证欺诈的构成要件，目前国际上并没有统一的标准，UCP500也未对这一问题做出明确规定，而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则，即信用证交易独立于基础交易。同时，各国也普遍认为当存在信用证欺诈时，也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下，开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易，因此信用证欺诈往往与单据有关，比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空；开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关，比如受益人未交付货物或者交付的货物基本没有价值，包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是，不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。

60、虽然构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些？ 答：由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程，中间会形成诸多不同的法律关系，因此会出现即使构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价；开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务；保兑行善意履行了付款义务；议付行未参与欺诈并善意地进行了议付；可转让信用证项下的第二受益人不了解欺诈的情况下善意地支付了对价等。

61、什么情况下可以中止支付信用证项下的款项？ 答：当事人以信用证欺诈为由请求人民法院中止支付信用证项下款项的，人民法院应当进行认真审查。受理该申请的人民法院必须对该案有管辖权，同时申请人必须提供担保，还应当要求申请人提供充分的证据证明基础交易或信用证交易存在欺诈，并且综合考虑如果不采取保全措施可能会造成申请人不可挽回的损失等因素。具体的保全措施应当按照我国《民事诉讼法》的规定进行。经过审查认为符合要求的，人民法院应当在四十八小时内做出裁定，并且立即开始执行。

62、哪些人可以对中止支付信用证项下款项的裁定提出异议？人民法院如何处理？

答：由于信用证交易履行的复杂性，涉及的相关当事人较多，因此人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定后，应当允许有关当事人提出异议。除了裁定的被申请人以外，其他的票据持有人、信用证权利受让人等相关权利人有异议的，也可以向作出裁定的上一级人民法院提出复议申请，但并不停止原裁定的执行。上一级人民法院对于复议申请应当在三十天内做出维持或撤销的决定。

63、对信用证开证保证金如何处理？ 答：能否冻结和扣划信用证开证保证金，应当严格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》处理。（1）人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可以按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证行履行了对外支付义务，根据该行的申请，人民法院应当立即解除对开证保证金的相应部分的冻结措施；如果开证申请人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。（2）如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证项下款项而且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证项下款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。（3）人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照我国《民事诉讼法》的有关规定严肃处理。

64、当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可否将其与信用证法律关系合并审理？

答：当事人以基础交易存在欺诈为由起诉的，人民法院根据案情，可以将基础交易纠纷与信用证法律关系合并审理。当事人可以将与案件有关的开证行、议付行或其他信用证权利受让人作为利害关系人列为第三人；当事人未列第三人的，人民法院根据案情，可以追加第三人；当事人主动申请作为第三人参加诉讼的，也应当准许。人民法院经过实体审理确认欺诈成立的，应当以判决的方式，终止支付信用证项下的款项。

65、担保人为申请或委托开立信用证提供担保的，能否对信用证项下的不符点提出异议？ 答：担保人为申请开立信用证或委托开立信用证向开证行提供担保的，担保人应当按照担保合同约定的内容承担担保责任。在信用证项下存在不符点的情况下，根据UCP500的规定，只有开证行有权接受或拒绝接受不符点。担保人除非在担保合同中明确约定，开证行和开证申请人接受不符点必须经过担保人同意的，担保人才可以对不符点提出异议。此外，担保人不得以开证行或开证申请人接受不符点未经其同意为由免除担保责任。

66、担保人为开立信用证提供担保后，又出现“押汇协议”的，担保责任如何认定？

答：担保人为申请开立信用证提供有效的担保后，开证申请人和开证行又签订“押汇协议”的，开证申请人和开证行应当取得担保人的书面同意；未取得担保人书面同意的，担保人只在原担保合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担担保责任。

十、涉外仲裁的司法审查

67、涉外仲裁程序中的财产保全如何进行？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条和最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第317条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。68、人民法院审理涉外仲裁案件如何确定管辖法院？

答：申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请执行或者不予执行我国涉外仲裁裁决的案件，由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请撤销我国涉外仲裁裁决，由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

69、利害关系人能否申请撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决，因为该利害关系人不是该仲裁案件的任何一方当事人。70、申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决时，一般应当提交哪些材料？ 答：申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认与执行或者不予执行外国仲裁裁决的，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当载明申请人和被申请人的名称、住所地等基本情况，请求事项及所依据的事实和理由。（2）申请人的身份证明或者注册登记证明，法定代表人、负责人身份证明及授权委托书。（3）涉外仲裁协议。（4）申请执行或者不予执行、申请撤销的我国涉外仲裁裁决；申请承认与执行或者不予执行的外国仲裁裁决。（5）应当提交的证据材料。申请人提交的材料如系外文的，应当同时提供相应的中文译本。对于依照法律规定需要公证、认证的材料，申请人应当履行公证、认证手续。71、对于申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决的案件，申请人的申请书是否必须送达被申请人？是否应当开庭？ 答：人民法院对涉外仲裁案件的司法监督主要体现在对我国涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的程序上的审查。在该审查过程中，人民法院应当将申请人的申请书送达被申请人；为了查明有关事实，可以询问当事人。但“开庭”是人民法院审理案件的程序，因此，在对涉外仲裁案件审查的过程中，开庭没有法律依据。72、对我国涉外仲裁裁决的审查期限如何确定？

答：根据最高人民法院法发【1995】18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、法释【1998】28号《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》，人民法院决定承认和执行外国仲裁裁决的，应在受理申请之日起两个月内做出裁定；决定不予承认和执行的，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

根据《中华人民共和国仲裁法》第60条、最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定；受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在十五日内报最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁协议的书面形式？当事人达成的口头仲裁协议是否有效？ 答：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中华人民共和国仲裁法》、1958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》均要求仲裁协议以书面形式达成，因此，当事人订立涉外仲裁协议应当采用书面形式，当事人达成的口头仲裁协议不发生法律效力。

依照《中华人民共和国合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，当事人通过上述方式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。如果当事人订立的涉外合同援引适用的文件或者合同中载有明确的仲裁协议，也符合书面形式的要求。74、如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法？

答：认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效，合同中的仲裁协议效力如何？ 答：涉外合同中的争议解决条款具有独立性，合同的无效不影响争议解决条款的效力。同样，涉外合同尚未生效也不影响涉外合同中仲裁条款的效力。只要有关当事人已经就有关争议达成了仲裁的意思表示，且该仲裁协议是明确、可执行的，即使有关合同尚未得到有关部门的批准，合同中的仲裁条款对合同当事人仍具有约束力。

76、当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起法院诉讼的，其效力怎样？

答：当事人约定仲裁的法律后果就是排除法院的管辖权，因此，如果当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，则该仲裁协议无效。

77、当事人仅约定有关争议发生后可以提请仲裁的，对方当事人提出异议时其效力怎样？ 答：当事人在涉外合同中仅约定有关争议发生后可以提请仲裁，在发生纠纷后一方当事人提请仲裁机构仲裁，对方当事人以提请仲裁不是义务、该约定未排除法院管辖为由向人民法院提起诉讼的，在适用我国仲裁法的前提下，只要其约定了明确的仲裁机构，人民法院应不予受理。

78、当事人约定我国涉外仲裁裁决不具有约束力的仲裁协议的效力怎样？

答：根据《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院应不予受理。因此，如果当事人约定仲裁裁决不具有约束力或者约定仲裁程序中败诉方可以另行向人民法院起诉或者向其他仲裁机构提请仲裁的，违反了我国法律关于一裁终局的制度，人民法院应认定该仲裁协议无效。

79、当事人约定的仲裁机构不存在的，如何处理？

答：在适用我国仲裁法的前提下，如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，而该仲裁机构实际上并不存在，该仲裁协议应认定无效。当事人约定有关争议由某一仲裁机构的分支机构进行仲裁，而该仲裁机构不存在约定的分支机构的，人民法院不应认定由该仲裁机构仲裁，而应当认定该仲裁协议无效。

80、涉外合同中约定的提请仲裁的权利不平等的，仲裁协议效力怎样？

答：当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等，违背了公平、合理的法律原则，应认定该仲裁协议无效。

81、如何认定委托代理人无权或者越权签订的仲裁协议的效力？ 答：依照法律规定当事人可以委托代理人签订涉外合同或者涉外仲裁协议，但委托代理人应当在授权的范围内从事法律行为。委托代理人无权代理或者越权代理签订的仲裁协议，除非事后得到委托人的追认，否则，该涉外仲裁协议对委托人不具有约束力。82、涉外仲裁协议因一方当事人采取欺诈手段达成的，如何处理？

答：当事人采用欺诈手段订立的涉外仲裁协议违背了诚实信用的法律原则，应认定无效。83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。84、当事人在涉外仲裁协议中约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，该涉外仲裁协议如何认定？

答：根据最高人民法院法函【1996】176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，当事人约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，只要当事人约定的仲裁机构是明确的，该仲裁协议应认定为有效仲裁协议。当事人只要选择约定的仲裁机构之一进行仲裁即可。对方当事人以仲裁机构不明确为由起诉至人民法院的，人民法院应当不予受理。85、当事人约定国内某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时约定仲裁机构名称，而该仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，怎么处理？ 答：当事人在仲裁条款或者其他仲裁协议中仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时指明仲裁机构的名称，而约定的仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，人民法院可以要求当事人协商选择其中一个仲裁机构进行仲裁。协商不成的，可认定该仲裁协议无效。86、对于我国法律规定属于我国法院专属管辖的案件，有关当事人能否提请仲裁？ 答：根据我国法律规定应当由我国法院专属管辖的涉外商事案件，外国或者港澳台地区的法院无权管辖，有关当事人也不得协议选择境外法院管辖。但如果有关当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者另有仲裁协议的，只要该仲裁条款或者仲裁协议合法有效，人民法院应当不予受理。当事人坚持起诉的，依法应当驳回起诉，不得以有关案件属于人民法院专属管辖为由而否定当事人间有关涉外仲裁协议的效力。

87、当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，怎么办？ 答：当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此，人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效，或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。88、如何认定涉外临时仲裁协议的效力？

答：我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效。

89、如何对国内仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁裁决进行审查？ 答：人民法院对依照仲裁法组建的仲裁委员会做出的具有涉外因素的仲裁裁决，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条的规定进行审查。90、人民法院能否部分撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：如果我国涉外仲裁裁决处理了仲裁协议范围之外或者依法不能申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在审查核实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。91、涉外仲裁裁决撤销后争议如何处理？ 答：我国涉外仲裁裁决如果经人民法院审查后裁定撤销的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。92、如何承认和执行外国仲裁裁决？

答：人民法院在审查申请承认与执行外国仲裁裁决的案件时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和最高人民法院有关司法解释的规定进行。如果有关裁决属于《纽约公约》缔约国作出的裁决，则按照《纽约公约》的规定进行审查；如果有关裁决不是《纽约公约》缔约国作出的，则审查有关国家与我国是否具有互惠关系。有互惠关系的，只要承认和执行该裁决不违反我国的国家主权、尊严，不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，人民法院可以裁定予以承认与执行。没有互惠关系的，人民法院应当拒绝承认与执行。93、人民法院对外国仲裁裁决不予承认与执行后，当事人间的争议如何处理？ 答：外国仲裁裁决被人民法院裁定不予承认与执行的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第二部分 海事海商 程序部分

一、管辖及相关问题

94、与海相通的内河水域及其港口发生的各类海事案件应否由海事法院管辖？

答：海事法院对海事案件行使专门管辖权。海事法院的地域管辖范围依照最高人民法院的规定确定。海事法院地域管辖范围以外的水域发生的海事纠纷，可以由地方人民法院管辖。95、当事人可否通过协议，将海事纠纷提交地方人民法院管辖？

答：海事纠纷的当事人可以协议约定管辖的法院，但不得违反海事案件专门管辖的原则。96、船员劳务合同纠纷案件是否应适用仲裁前置的规定？

答：有关船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷案件，当事人向海事法院起诉的，不受最高人民法院〖法释（1998）24号〗文规定的必须经过仲裁程序的限制。97、审查租船合同中仲裁条款效力应当如何适用法律？ 对租船合同中仲裁条款效力的审查，应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律；当事人没有约定或者约定不明确的，应当适用合同中约定的仲裁地的法律；当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的，适用法院地的法律。98、提单中并入条款对提单持有人的效力如何？

答：租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管辖权如何确定？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，申请海事事故宣告死亡的案件由处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院管辖。如果当事人在公海上因意外事故失踪，海事法院亦未受理相关案件的，可以由船舶第一到达港所在地的海事法院管辖；相关船舶第一到达港不在我国境内的，由被申请宣告死亡人住所地的海事法院管辖；被申请宣告死亡人住所地不在海事法院地域管辖范围内的，由地方人民法院依照《民事诉讼法》的规定行使管辖权。

100、当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议应在什么时间内提出？ 答：海事法院受理案件后，一方当事人以其与对方当事人之间订有有效仲裁协议对法院受理案件提出异议的，应当在法院首次开庭前提出。未在该期限内提出异议的，视为放弃管辖权异议，法院应当继续审理。

当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议的，法院应当依法作出裁定。101、油污损害赔偿纠纷案件管辖权如何确定？

答：因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地的海事法院管辖。

前述损害的责任人设立赔偿责任限制基金的，索赔人就相关油污损害提出赔偿请求的，应当向设立基金的海事法院提起诉讼。

二、海事保全

102、哪些海事请求可以申请扣押船舶？

答：申请人只有具有《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22项海事请求时，才可以向海事法院提出扣押船舶的海事请求保全申请。《海事诉讼特别程序法》规定的22项海事请求以外的请求，不能作为申请海事请求保全的理由。103、地方人民法院是否可以对船舶采取保全措施？

答：无论在诉讼前还是在诉讼中，地方人民法院都不能对船舶采取保全措施。为执行生效判决或者其他生效法律文书需要对船舶实施扣押或者拍卖的，也应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

104、哪些人为《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定的利害关系人？ 答：《海事诉讼特别程序法》第17条3款中的“利害关系人”是指海事请求保全申请人和被申请人以外的对保全的财产主张权利的人，包括财产所有人。

105、当事人就错误申请扣押船舶提起赔偿诉讼的案件如何确定管辖的法院？ 答：当事人以申请扣押船舶错误为由对海事请求人提起诉讼的，应当由实施扣押船舶的海事法院行使管辖权。

106、海事请求人申请海事请求保全时应当提供什么样的担保？

答：海事请求人申请海事请求保全提供的担保应当是充分可靠的担保，如现金担保、银行和其他金融机构提供的担保等。若海事请求人提供的是国外担保，必要时可要求由国内的金融机构加保。海事法院应当尽量避免接受海事请求人提供的保证形式的担保。107、已经被扣押的船舶能否再次被扣押？

答：船舶被扣押后，其他海事请求人向海事法院提出海事请求保全申请扣押同一艘船舶的，海事法院可以作出扣押船舶的裁定，但是该扣押船舶的命令应在前一个扣押命令被解除时立即开始执行。

108、海事请求人提供的担保如何处理？

答：相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的，海事请求人提供的担保解除。109、海事强制令执行完毕后，海事请求人提供的担保如何处理？ 答：海事强制令执行完毕后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人或者利害关系人未就海事强制令的执行提出异议或者提起诉讼的，海事请求人提供的担保失效。

110、被扣押船舶可否正常进行装卸作业？

答：船舶被扣押期间，不影响正常装卸作业的进行；未经扣船法院的准许，被扣押船舶不能离开指定的扣押地点。

111、在何种情况下，海事法院可以采取“活扣”的保全形式？

答：海事法院根据《海事诉讼特别程序法》的规定采取“活扣”的形式对船舶采取保全措施的，需经海事请求人同意，并且仅限定为国内航线上的船舶完成本航次。112、《海事诉讼特别程序法》第23条规定的“当事船舶”的含义是什么？ 答：《海事诉讼特别程序法》规定的“当事船舶”是指引起海事请求的船舶。113、申请人申请海事强制令的条件如何理解？

答：申请人申请海事强制令必须同时具备《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

三、诉讼主体

114、如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体？ 答：船舶的经营是多样和多变的，但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的，除非船舶是处于光船租船的情况下。因此，在船舶发生碰撞事故后，就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。

115、谁有权就船舶碰撞引起的船员人身伤亡赔偿纠纷案提起诉讼？ 答：船舶碰撞事故造成涉外人身伤亡的，伤残船员和死亡船员的遗产继承人可以作为对外索赔的主体。船员外派单位可以协助索赔，但其不能成为对外索赔的主体； 外方付给的伤亡赔偿金，应归伤残船员或死者遗产继承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后，可否依照遗产继承的规定确定索赔的主体？

答：因水上交通事故致人死亡引起的赔偿纠纷，可以依照遗产继承的规定确定索赔的主体。117、设立海事赔偿责任限制基金的主体有哪些？

答：船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、救助人、保险人在发生海事事故后，均可依法申请设立海事赔偿责任限制基金。但是一次事故只能设立一个基金。前述当事人之一设立的基金应视为是由所有当事人各自设立。

四、送达

118、可以向船长送达的法律文书包括哪些？ 答：应当向被申请人送达的有关诉讼前扣押船舶的法律文书可以向当事船舶的船长送达；起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书可以向被扣押船舶的船长送达，但是船长作为原告的船员劳务合同纠纷案除外。

五、其他

119、当事人仅申请海事赔偿责任限制而不设立海事赔偿责任限制基金的，是否适用公告程序？

答：海事法院受理海事赔偿责任限制基金申请后，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定发布公告。当事人未申请设立海事赔偿责任限制基金，仅在诉讼中申请海事赔偿责任限制的，不适用《海事诉讼特别程序法》规定的公告程序。120、诉前证据保全的裁定书应当送达给哪些人？

答：诉前证据保全的裁定书应当依照《海事诉讼特别程序法》的规定送达给当事人，包括海事证据保全程序的请求人和被请求人。

121、在海事审判中，对违反水上交通安全管理的重大行为，是由法院直接作出民事制裁还是建议行政机关给予处罚？

答：在海事审判中，海事法院认为有关人员有违反水上交通安全管理的重大行为的，应当建议有关行政机关给予处罚。

122、海上事故引起的民事侵权赔偿纠纷，当事人经海上交通安全管理部门调解达成协议后能否再向海事法院起诉？

答：依照《中华人民共和国海上交通安全法》的规定，主管机关可以对海事事故引起的民事赔偿纠纷进行调解处理。但该调解协议不具有法律上的强制力。当事人之间达成调解协议后一方反悔向法院提起诉讼的，应予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件应当如何适用程序？

答：海事法院受理在海上事故中人员失踪提起赔偿诉讼的，在作出有关赔偿请求的判决前，应依据《民事诉讼法》的规定，作出宣告死亡的判决。

因海上事故人员失踪的，应当属于《民事诉讼法》第168 条规定的因意外事故下落不明的情况。宣告死亡的公告期间为三个月。124、哪些案件属于共同海损纠纷案件？ 答：共同海损纠纷案件包括船方或者货主关于共同海损的确定以及共同海损分摊请求提起的诉讼。船方或者货主向有责任的第三方提起的追偿诉讼，不属于共同海损纠纷案件。

实 体 问 题

六、法律适用

125、如何理解《海商法》关于海上运输规定的适用范围？

答：《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。我国港口之间的海上货物运输应当适用《合同法》和《民法通则》等有关法律的规定。

《海商法》第五章关于海上旅客运输合同的规定不仅适用于国际海上旅客运输的法律关系，也适用于国内沿海港口之间的海上旅客运输，包括位于江河、湖泊内的一港经海路至另一海港的直达旅客运输。

126、如何理解1969年《油污公约》第4条规定的油污损害赔偿责任的规定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，两船或者多船均溢出或者排放油类因而造成损害时，所有有关船舶的所有人，除依照公约规定免责的，均应对不能合理划分的损害负连带责任。

127、国际多式联运合同纠纷应如何适用法律？

答：依照《海商法》的规定，国际多式联运的货物发生灭失或者损害的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关国家或者地区的法律。该有关法律无法查明或者没有规定的，适用我国参加的国际公约和我国的相关法律。128、如何理解《海商法》规定的海难救助的适用范围？ 答：《海商法》第九章“海难救助”的规定不适用于船长、船员对遇险的本船及船上人员、旅客、货物或者其他财产的救助。

七、货物运输

129、涉外租船合同中约定法律适用条款的效力？ 答：租船合同是出租人与承租人之间经协商一致订立的，租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律，应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。

130、未取得水路运输许可证签订的合同是否具有法律效力？

答：根据国务院发布的《中华人民共和国水路运输管理条例》的规定，交通主管部门对批准设立的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位、个人，发给运输许可证；对批准设立的水路运输服务企业，发给运输服务许可证。根据《合同法》第52条规定的原则，不具有运输许可证的单位和个人签订的运输合同为无效合同。131、期租船的承租人不具有交通部门发给的运输许可证，其签订的合同是否具有法律效力？

答：期租船人不具有水路运输许可证的情况下，以期租的船舶承运自己的货物，不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定，该期租船合同是有效的；期租船人将期租的船舶转租，并以承运人（或者出租人）的身份与其他货主或者（转租）承租人签订的运输合同或者航次租船合同，应认定为无效合同。132、谁应当对无单放货损害赔偿纠纷承担责任？ 答：合法的提单持有人主张海上货物运输无单放货损害赔偿的，应视不同的情况确定承担责任的主体：

（1）合法的提单持有人凭提单向承运人主张无单放货损失的，承运人应当承担因其无单放货行为造成的提单持有人的损失；

（2）实际承运人实施无单放货行为的，承运人和实际承运人应对合法的提单持有人因此造成的损失承担连带的赔偿责任；

（3）合法的提单持有人凭提单向实际提货的人提起侵权之诉的，实际提货人应当对其承担赔偿责任。

133、如何认定无单放货纠纷案件的性质？

答：根据提单的性质，无单放货纠纷即可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。134、如何理解《海商法》第50条规定的迟延交付构成的条件？ 答：《海商法》规定的迟延交付仅限于海上货物运输合同的当事人在合同中明确约定了运输期限的情况。承运人应托运人的要求倒签提单的，不能构成迟延交付。135、《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是什么？ 答：《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是：虽然迟延交付没有造成货物的灭失或损坏，承运人仍需承担以下责任：（1）市场差价损失；（2）利息损失；（3）已经实际支付给第三人的违约损失，但应以在签订运输合同时承运人可以合理预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为限定。

136、军用船舶租给地方使用，在运输中发生纠纷如何适用法律？

答：用于军事的船舶，不属于《海商法》的调整范围。但是军事船舶为商业目的租给非军事单位用于商业运输的，仍应当适用《海商法》、《合同法》等有关法律调整当事人之间的权利义务关系。

137、沿海内河货物运输纠纷案件中，是否应适用《海商法》规定的共同海损的规定？

答：《海商法》关于共同海损的规定，应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于《海商法》规定的船舶。

138、沿海内河运输和非我国港口之间的海上货物运输的承运人留置货物有何不同规定？

答：沿海内河运输中，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，依照《合同法》的规定，承运人对相应的运输货物享有留置权，除非当事人之间另有约定；非我国港口之间的海上货物运输，依照《海商法》的有关规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置债务人所有的货物。审判实践中应当注意不同的法律规定就留置权的行使所作的不同规定。139、司法扣押可否构成承运人免责的条件？ 答：因承运人的民事责任引起的司法扣押，不能免除其对责任期间发生的货物灭失或者损坏引起的赔偿责任。

140、预借提单与倒签提单情况下，承运人可否享受海事赔偿责任限制权利？

答：承运人预借提单或者倒签提单的情况下，引起提单持有人或者收货人提起赔偿请求，承运人不得援引《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定限制其赔偿责任。除非承运人能证明提单不是其本人签发。

141、如何看待承运人对运输货物的批注范围？

答：承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。在散装货物运输中，货物表面状况是指船方在签发提单时根据通常的观察方法以及通常应具备的知识用肉眼或者其他通常的、合理的检验方法，仅从外表所能观察到和发现的货物状况。对于货物内在的品质问题，不在此列。

142、承运人在提单上的批注有什么法律后果？

答：承运人或代其签发提单的人在提单上对货物表面状况批注的，在目的港卸货时，如发现因批注的包装、污渍、渗漏等原因引起货损的，承运人可以免除其赔偿责任。143、留置的货物如何进行拍卖程序？

答：承运人根据《海商法》的规定对留置的货物进行拍卖的，可以向海事法院提出申请，由海事法院裁定并执行。

144、承运人不合理行使留置权的，应当通过何种程序得到赔偿？

答：承运人依照《海商法》的规定留置货物超过合理限度的，收货人可以向海事法院提起诉讼要求承运人予以赔偿。

145、多式联运货物运输纠纷中如何承担责任？

答：多式联运的货物发生灭失或者损坏时，收货人可以向多式联运经营人提出索赔，也可以向负有责任的区段承运人提出索赔。收货人向多式联运经营人索赔的，多式联运经营人赔付后，可以向负有责任的区段承运人追偿。

146、对托运人负责装箱的集装箱货物发生短缺的，承运人是否应承担责任？

答：由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人之前的期间内，如箱体和封志完好，收货人以承运人交付的货物短缺向承运人索赔的，承运人不承担赔偿责任；如箱体损坏或者封志破坏，箱内货物短缺，承运人应当承担赔偿责任，除非其能证明具有法律规定的免责的情节。

147、收货人未依照《海商法》第81条的规定将货物损坏或者灭失情况书面通知承运人的，将产生何种法律后果？

答：承运人向收货人交付货物时，收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的，此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。货物灭失或者损坏的情况非显而易见的，在货物交付的次日起连续七日内，集装箱货物交付的次日起连续十五日内，收货人未提交书面通知的，适用前款规定。货物交付时，收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的，无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

收货人未在前述期间内将货物灭失或者损坏情况书面通知承运人，但有证据证明货物在承运人责任期间内确实发生灭失或者损坏的，收货人的索赔权不受影响。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》关于船舶碰撞的定义？ 答：《海商法》第165条规定的船舶碰撞应当理解为船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞；《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，即间接碰撞，适用《海商法》有关船舶碰撞的规定。149、如何理解有关保险条款中船舶碰撞的含义？

答：船舶保险条款中规定了船舶碰撞属于保险责任范围，其中的碰撞包括船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞，也包括《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的间接碰撞。150、船舶触碰造成损害应当如何适用法律？

答：船舶触碰造成损害的，不属于《海商法》调整的范围。有关船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，应当适用《民法通则》以及最高人民法院“关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定”的规定确定各方当事人的权利义务以及损害赔偿责任范围等。151、《海商法》调整的船舶碰撞法律关系中船舶的范围如何？

答：根据《海商法》的规定，船舶碰撞法律关系中的船舶应当包括海船和内河船，但是碰撞的一方必须为海船。内河船舶之间发生碰撞的，不适用《海商法》的规定。152、如何理解《海商法》规定的船舶碰撞纠纷中的限制性债权和非限制性债权？ 答：《海商法》第207条规定了责任人可以依照《海商法》的规定限制赔偿责任的海事请求。其中未将沉船沉物清除的赔偿请求列为限制性债权，故此类债权应列为非限制性债权。因此，包括因船舶碰撞造成的沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的打捞等产生的债权应当属于责任人不可以享受海事赔偿责任限制的债权。153、船舶碰撞事故，主管机关依海上交通安全法的规定查明原因和判明责任的性质是什么？ 答：船舶碰撞事故发生后，主管机关依照海上交通安全法的规定查明事故原因和判明责任后，作出的具体的处罚决定，属于行政行为；对于主管机关查明的碰撞事故的原因，若无相反的证据，可以作为法院审理相关纠纷案件的证据材料。

154、船舶碰撞纠纷案件一审缺席判决，二审中被告提供的相关证据能否采纳？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，船舶碰撞纠纷案件中当事人应当在法律规定的期限内完成举证。当事人在一审规定的举证期限内未提供的证据，在二审中提供的证据不予采纳；

经过法定程序送达，被告未提供证据，一审法院缺席判决的，二审中提供的证据不予采纳。155、从船上取得的航海日志等是否需经过公证认证程序？ 答：海事法院采取保全措施从船舶上取得的航海日志等有关航行文件，无需经过公证认证等手续，可以作为定案的证据材料。156、油污损害的赔偿范围如何确定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，污染损害是指由于船舶溢出或排放油类，在船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害、污染事件发生后为防止或减轻污染损害而由任何人所采取的任何合理措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。

九、海上保险

157、如何界定海上保险利益？ 答：海上保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即被保险人对保险标的具有法律上的经济利害关系。船舶所有人、船舶抵押权人、船舶保险人，货物的买方、卖方、承运人、货物保险人和提单质权人等均可以作为具有保险利益的人。

158、保险合同中当事人具有何种告知义务？当事人未尽告知义务的法律后果是什么？ 答：海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人；

由于被保险人的故意，未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任；不是由于被保险人的故意，未履行告知义务的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。

海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的，保险单中的免责条款不具有法律效力；保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确认，视为保险人履行特别告知义务。159、保险人行使代位请求赔偿权利应当具备哪些条件？

答：保险人在行使代位请求赔偿权利时，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定，向受理案件的海事法院提交其已经按照保险合同的约定支付给被保险人赔偿金的证明，而无需提交被保险人签署的权益转让书。保险人仅提交了被保险人签署的权益转让书但未提交该证明的，其代位行使请求赔偿的权利不予支持。

160、保险人行使代位请求赔偿权利应当限定在什么范围？

答：保险人超出保险责任范围给付保险赔偿的，在第三人提出明确而有效抗辩时，对超出保险责任范围的赔付，保险人不能行使代位请求赔偿的权利。161、倒签保险凭证的情况下，保险责任期间自何时开始？

答：倒签保险凭证的情况下，保险人的责任自保单上显示的时间开始起算。保险人与被保险人之间对责任起止时间有特别约定的，从其约定。

162、如何认定预约保险合同中保险人和被保险人的权利义务？

答：根据《海商法》的规定，分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。被保险人已经知道经预约保险合同保险的货物发生保险事故的，应当立即通知保险人。保险人未得到通知而签发了保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。

163、在订立保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失，或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，是否影响保险合同的效力？

答：在订立海上货物运输保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，不影响保险合同的效力。164、船舶转让对保险合同有哪些影响？

答：因船舶转让而转让船舶保险合同的，应当取得保险人同意。未经保险人同意，船舶保险合同从船舶转让时起解除； 船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。自船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

165、保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没引起的清理航道费用是否属于保险责任范围？ 答：保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没而引起的清理航道费用，不属于保险人保险责任范围。

166、海上货物运输无单放货是否属于保险理赔范围？

答：根据保险条款，保险条款中一切险中的“提货不着”险并不是指所有的提货不着。无单放货是承运人违反凭提单交付货物义务的行为，是其自愿承担的一种商业风险，而非货物在海上运输中因外来原因所致的风险，不是保险合同约定由保险人应承担的风险。海上货物运输无单放货不属于保险理赔的责任范围。

十、诉讼时效

167、水路货物运输合同纠纷案件的诉讼时效如何确定？

答：水路货物运输合同不适用《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，但可适用该法其他章节的规定。当事人因水路货物运输合同纠纷提起的诉讼应当适用该法关于货物运输诉讼时效为一年的规定。168、《海商法》第257条规定的诉讼时效是否仅限于运输合同法律关系？

答：《海商法》规定的就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，无论当事人以合同还是侵权何种诉因提出，时效期间均为一年。

169、承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）权利的时效期间如何确定？

答：依照最高人民法院法释〖1997〗3号文的规定，承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿的请求权，比照《海商法》的规定，时效期间为一年。在该司法解释生效（1997年8月7日）之前，承运人向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）的时效期间应当适用民法通则的有关规定。170、《海商法》第257条规定的追偿时效的起算点如何确定？ 答：《海商法》第257条第1款规定：就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。根据《海商法》和我国民事诉讼的有关规定，原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的，追偿请求人向第三人追偿时效的起算点自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。171、沿海航次租船合同的时效期间如何确定？ 答：《海商法》关于航次租船合同的请求权时效期间为二年的规定，适用于沿海航次租船合同。

172、当事人延长诉讼时效的协议是否有效？

答：依据《海商法》的规定，诉讼时效是在法定期间内不行使权利的权利人丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效的设立，属于强制性规定，当事人协议延长诉讼时效的，不受法律的保护； 当事人之间有效约定适用某一国际公约或者某一国法律，该国际公约或者该外国法律规定当事人可以通过协议延长诉讼时效的，从其规定。

173、依据《海商法》的规定，义务人仅同意协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的，是否构成时效中断？

答：义务人同意与权利人协商赔偿事宜，但未能就具体赔偿额达成协议，不能视为义务人同意履行义务，故不构成诉讼时效中断的理由。

174、海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺是否应受法律保护？

答：海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺，应予保护。

175、托运人向商检局申请验残是否作为诉讼时效中止的事由？

答：托运人以向商检局申请验残检验作为时效中止的理由不符合《海商法》规定的时效中止的法定事由，不能作为时效中止的理由。176、保险人行使代位请求权的时效如何计算？ 答：海上货物运输保险合同的保险人依法取得代位请求权后，其与责任人之间仍为海上货物运输的法律关系，其行使代位请求赔偿权利的诉讼时效也依海上货物运输法律关系所适用的法律所确定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身伤亡请求权的诉讼时效期间的起算点如何确定？

答：因船舶碰撞事故造成第三人人身伤亡的请求权，适用《海商法》第261条规定的诉讼时效。但是伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明其所受伤害是由船舶碰撞侵害引起的，时效期间从伤害确诊之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的，留置权人的权利是否受影响？

答：造船人或者修船人对船舶行使留置权后，海事法院依海事请求人的申请扣押船舶的，造船人和修船人留置权的法律地位不受影响。179、船舶转让产生什么法律后果？

答：船舶经合法转让后，除非因船舶优先权，对原船舶所有人主张权利的人不得申请扣押船舶;但是此处的合法转让不包括经海事法院司法拍卖后船舶的转让。180、船舶抵押权人行使拍卖船舶权利应当通过何种程序？

答：船舶抵押权人根据《海商法》第11条的规定要求拍卖船舶的，应当向海事法院提起诉讼。

181、如何理解《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”？ 答：《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”是指在特定的时间和特定的地点因同一原因而发生的事故。同一航次中，基于不同的原因而发生的或者相互之间没有因果关系的数个事故，即使时间上相隔很短，也属于两个特定场合发生的事故，责任人须承担相当于两个责任限额的赔偿责任。182、哪些船舶可以适用海事赔偿责任限制的规定？

答：除军事船舶、政府公务船和未满20总吨的小型船艇外，海船和其他海上移动式装置属于可以享受海事赔偿责任限制的船舶；

20总吨以上不满300总吨从事我国港口之间货物运输或者沿海作业的船舶，属于责任限制船舶，但其责任限额根据国务院批准交通部发布的“关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定”。183、共有的船舶可否设定抵押权？

答：船舶共有人就共同共有的船舶可以设定抵押权，但应当取得全体共有人的同意；按份共有的船舶设定抵押权的，应取得三分之二以上份额的共有人的同意。共有人之间另有约定的除外。

184、20总吨以下船舶发生海损事故造成人身伤害，如何适用法律？受害方能否依照《海商法》的规定主张船舶优先权？ 答：《海商法》调整的船舶不包括20总吨以下的小型船艇。20总吨以下的船舶发生海损事故造成人身伤害的，应当适用《民法通则》的有关规定。因此受害方不能依照《海商法》的规定主张船舶优先权。

20总吨以下的船舶与海船发生碰撞造成人身伤亡的，受害人可以依据《海商法》的规定主张船舶优先权。

185、如何确定海事纠纷案件的鉴定机关？

海事法院审理海事纠纷案件需要对专业问题进行鉴定的，参照《海事诉讼特别程序法》第86条关于船舶碰撞案件鉴定的规定。但鉴定机构应为法院确定的鉴定人名册上载明的机构。186、什么人可以提起海上人身伤亡赔偿诉讼？

答：伤残者本人和死亡者的遗产继承人可以向海事法院提起海上人身伤亡赔偿的诉讼。根据《民事诉讼法》第15条的规定，伤亡者所在单位可以支持伤残者及死亡者遗产继承人起诉。赔偿费应赔付给伤残者本人、死者遗产继承人。因侵权引起的海上人身伤亡赔偿不受船员劳务合同的约束，劳务派出单位不能以双方签订劳务合同为由截留对外获得的人身伤亡赔偿费。但是，伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用，可从赔偿费中返还。

187、计算海上人身伤亡赔偿责任限额的依据和方法是什么？

答：计算海上人身伤亡赔偿责任限额，适用我国《海商法》第210条第1款第1、2、3项的规定，按一次事故一个限额，船舶吨位分五档并以计算单位来计算。譬如，总吨位300吨至500吨的船舶，赔偿限额为333，000计算单位。若要计算成人民币，可先将计算单位（即特别提款权）折算成国际流通货币，然后再按我国外汇主管机关公布的外汇与人民币的汇率进行折算。人身伤亡赔偿数额特别巨大，依照该法第1款第1项规定限额不足以支付全部赔偿请求的，其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列，从非人身伤亡的赔偿请求数额中按照比例受偿。

总吨位不满300吨的船舶，从事我国港口之间运输的船舶，以及从事沿海作业的船舶，其赔偿限额的计算适用国务院批准的《关于不满300吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第3条第1项和第4条的规定。188、侵权人如何承担海上人身伤亡赔偿责任？

答：海上人身伤亡侵权赔偿实行过错责任制。损害的发生完全是因一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按照过错程度的比例承担责任；过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的，由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害的，侵权人承担连带责任，受害方可对侵权方提起连带之诉。其中一个侵权人连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，有权向其他有过错的侵权人追偿。189、审理海上人身伤亡赔偿案件如何适用法律？

答：审理海上人身伤亡纠纷案件，在程序上应当适用《海事诉讼特别程序法》的规定。《海事诉讼特别程序法》没有规定的，适用《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定。在实体上应当适用《海商法》、《民法通则》、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（试行）以及其他相关司法解释。在审理涉外海上人身伤亡赔偿案件时，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

第三篇：全国民事审判工作会议纪要

全国民事审判工作会议纪要

六、关于侵权责任纠纷案件

37、审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准计算受害人的残疾赔偿金或死亡赔偿金。

受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准，其被扶养人经常居住地也在城镇的，被扶养人生活费也采用城镇居民标准计算。

第四篇：最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知

法办【2011】442号

一、民事审判工作的总体要求

二、关于物权纠纷案件

三、关于房地产纠纷案件

四、关于建设工程合同纠纷案件

五、关于民间借贷纠纷案件

六、关于侵权责任纠纷案件

七、关于婚姻家庭纠纷案件

八、关于劳动争议纠纷案件

九、关于民事诉讼程序及其他问题

2011年6月22日至24日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。各高级人民法院和新疆生产建设兵团分院分管民事审判工作的副院长和民一庭庭长，解放军军事法院民庭庭长，以及计划单列市中级人民法院分管民事审判工作的副院长参加了会议。最高人民法院副院长奚晓明出席会议并讲话。这次会议是在社会主义市场经济体制确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的，它对我国民事审判队伍始终坚持社会主义法治理念，更好落实“为大局服务，为人民司法”工作主题，更加充分发挥民事审判工作职能，为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力司法保障具有重要意义。通过讨论，与会同志对今后一段时期如何更好开展民事审判工作提出了许多意见和建议，并形成广泛共识。现将有关情况纪要如下：

一、民事审判工作的总体要求

1、民事审判要始终坚持“三个至上”的指导思想，始终坚持社会主义法治理念，始终坚持公正司法、能动司法，始终坚持群众路线，以人为本、司法为民，深入推进“三项重点工作”，为服务经济社会又快又好发展、保障和改善民生提供强有力的司法保障。

2、民事审判要适应社会主义法律体系形成对工作的新要求，要求全国民事法官更加自觉地加强学习，更加注重对中国特色社会主义法律精神的深入领会，更加注重对司法实践中新情况、新问题的调查研究，更加注重对与民事审判工作相关联的新知识的学习理解。

3、民事审判要始终坚持“调解优先、调判结合”工作原则，努力提高调解质量，做好调判结合；要继续创新和完善多元化矛盾纠纷解决机制；要积极推广诉调对接，做好诉前调解；要完善人民调解协议司法确认机制，推动人民调解工作更大发展。

4、民事审判要始终坚持重心下移，适应人民法院基层基础建设对民事审判工作新要求，把基层能力建设放在更加突出的位臵，进一步解决基层法院面临的困难，进一步提高基层民事法官的法律适用能力，进一步规范人民法庭的案件审理，切实保证民事审判固本强基。

5、民事审判要始终坚持改革创新，全面加强对下监督指导工作。要有效解决实践中存在的法律理解、裁判尺度不统一问题，切实提高一、二审案件裁判质量；要有效降低上诉、申请再审、申诉上访的比例，从源头上预防和减少信访案件，最大限度地就近做好当事人服判息诉工作；要做好小额速裁试点工作，发挥小额速裁机制在及时化解矛盾、提高司法效率中的重要作用，为我国民事诉讼法律制度的不断完善，积累更多更好的经验。

6、民事审判要始终坚持加强队伍建设，进一步增强党性观念，自觉接受党的领导，大力弘扬公正、廉洁、为民的司法核心价值观，大力加强司法能力建设，大力加强司法作风建设，大力加强司法廉洁建设。

二、关于物权纠纷案件

7、当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。违法建筑及其搁臵物、悬挂物倒塌或者脱落、坠落造成他人报害，按照侵权责任法相关规定处理。

8、未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。

9、转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，原则上应当认定该转让行为有效。受让人虽然知道转让标的物为共有，但其有理由相信转让人的处分是共有人共同意思表示的，可以认定转让行为有效。

另一种意见：转让人转让登记在其个人名下的共有物不符合对共有物处分约定的，按照物权法第一百零六条有关善意取得的规定处理。

10、被拆迁人依法享有的拆迁安臵补偿权利具有物权属性，在产生权利冲突时，优先于其他权利。

11、在处理业主专有权、共有权以及业主撤销权等纠纷时，应坚持保护业主个体权利与维护业主共同利益并重的原则，既要避免因业主个体权利绝对化而损害共同利益，也要防止以维护业主共同利益为名损害业主合法权利，要在依法保护业主合法权益的基础上促进业主共同关系的和谐稳定。

12、在审理矿业权转让合同纠纷案件时，应按照矿产资源法等相关法律、法规规定，确认合同的法律效力。转让合同符合矿产资源法等相关法律、法规规定，但未经审批管理机关批准的，应认定转让合同未生效。

13、在界定征地补偿费用分配等纠纷中涉及集体成员资格时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活状况、户口登记状况、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定，并以其是否获得其他替代性基本生活保障为实质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

14、已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权转移登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，当事人请求确认物权的归属或内容，以及权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效抗辩的，不予支持。

三、关于房地产纠纷案件

15、在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据合同法第五十二条和土地管理法第四十三条规定，认定该买卖合同无效。

将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。

在确定合同无效后的损失承担时，应综合考虑当事人的过错，避免处理结果导致当事人利益的失衡。

16、数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同再主管机关备案的时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。

预告登记期间内，未经预告登记的权利人同意，房屋所有权人所为的处分行为，不得对抗预告登记权利人。

17、当事人以转让房地产时未达到城市房地产管理法第三十九条第一款第（二）项规定的条件为由，请求认定转让合同无效的，不予支持。《城市房地产管理法》第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

18、当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。

另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。

《物权法》第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

19、对房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款，且买受人能够举证证明其确因首付款比例提高、贷款利率提高或不能办理按揭贷款等因素，导致无履约能力的，其以不可归责于双方当事人的事由为由请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或者定金的，可以支持。

对合同未明确约定以按揭贷款方式付款的，买受人以信贷政策变化为由请求解除买卖合同的，原则上不予支持；但买受人举证证明订立合同时出卖人明知且接受其实际将以按揭方式付款的，人民法院应依据相关法律、司法解释的规定，审查其解除合同的理由是否成立。

20、房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的，买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求解除合同，返还所支付的购房款和定金的，可以支持。当事人并主张赔偿损失的，原则上不予支持。

21、人民法院对因国家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房、改善性住房和投资性住房予以公平处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，人民法院应当依据公平原则进行处理，合同约定定金的．补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10%；对购买投资性住房的，应依据合同法的相关规定处理。

22、对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。

对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。

四、关于建设工程合同纠纷案件

23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。该约定被认定为无效后，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理。

25、当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。

26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。

28、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。30、在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题，聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。

五、关于民间借贷纠纷案件

31、对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任；借款人应承担已经归还借款的举证责任。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。

32、原则上应将民间借贷借据上记载的借款金额认定为本金。当事人约定利息预先在本金中扣除的，应当按照实际出借金额认定本金。

当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。

33、当事人仅约定了借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，请求自逾期还款之日或者主张权利之日起的利息的，应予支持。

六、关于侵权责任纠纷案件

34、赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。

35、侵权行为造成流浪乞讨等身份不明人死亡，无赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位提起民事诉讼主张死亡赔偿金的，不予受理，已经受理的，应驳回起诉。

36、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，如受害人有被扶养人的，应当依据《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，被扶养人生活费在判决判列中不再列出。

《侵权责任法》第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

37、审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算受害人的残疾赔偿金或死亡赔偿金。

受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准，其被扶养人经常居住地也在城镇的，被扶养人生活费也采用城镇居民标准计算。

38、被侵权人依据侵权责任法第二十一条规定，请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任，侵权人以无过错抗辩的，不予支持。

《侵权责任法》第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

39、被侵权人依据侵权责任法第四十三条规定，将产品的生产者和销售者作为共同被告起诉的，人民法院应向被侵权人释明其只能选择生产者或者销售者一方请求承担责任；被侵权人经释明后不选择的，人民法院应根据案件事实、被侵权人的保护力度、最终责任人等因素作出判决。

被侵权人依照侵权责任法第五十九条、第六十八条、、第八十三条规定起诉的，参照上述原则处理。

另一种意见：被侵权人依据侵权责任法第四十三条规定，将产品的生产者和销售者作为共同被告起诉的，应当判决共同被告对被侵权人承担责任；共同被告中的一方有证据证明其不应承担责任的，应在同一判决中明确其对其他被告的追偿权。

被侵权人依照侵权责任法第五十九条、第六十八条、第八十三条规定起诉的，参照上述原则处理。

40、机动车交通事故责任纠纷案件中，应将承保机动车第三者责任强制保险的保险公司列为第三人。人民法院在侵权责任已经确定的基础上，应直接判令保险公司在责任强制保险限额范围内向赔偿权利人给付保险金。

根据当事人的请求，人民法院可以将承保商业第三者责任险的保险公司列为第三人，并在认定侵权责任的基础上，根据保险法的相关规定及保险合同约定，直接判令保险公司向赔偿权利人给付保险金。

41、机动车交通事故责任纠纷案件由侵权行为地或侵权人住所地的人民法院管辖。被侵权人选择向承保机动车第三者责任强制险的保险公司住所地人民法院起诉的，应告知其向对侵权案件有管辖权的人民法院起诉。

42、因机动车发生交通事故，被侵权人请求经营性车辆停运损失的，应予支持，请求非经营性车辆使用中断损失的，不予支持。被侵权人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司给付经营性车辆停运损失的，应予支持。

另一种意见：因机动车发生交通事故，被侵权人请求经营性车辆停运损失或非经营性车辆使用中断损失的，应予支持。被侵权人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司给付经营性车辆停运损失或非经营性车辆使用中断损失的，应予支持。

43、挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，由挂靠车主承担损害赔偿责任，被挂靠单位承担补充赔偿责任。

另一种意见：挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，由挂靠车主和被挂靠单位承担连带赔偿责任。

44、患者一方请求医疗机构承担侵权责任的，其应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。人民法院应综合交费单、挂号单、病历、出院证明等证据认定是否存在医疗关系。

45、医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。

46、在医疗损害责任纠纷案件中，当事人应提交由其保管的涉案病历资料。医疗机构提交的客观性病历资料与主观性病历资料，符合民事诉讼法相关证据规定的，人民法院经依法认定后，均可以作为证据采用。

因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料的内容，致使医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，改变病历资料的当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定；因当事人遗失、销毁、抢夺病历，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，遗失、销毁、抢夺一方当事人应承担不利的法律后果。

47、职工因用人单位的侵权行为遭受人身损害的，赔偿权利人请求用人单位承担民事赔偿责任的，工伤保险已经支付的数额应在用人单位的赔偿数额中扣除。

职工因第三人侵权遭受人身损害的，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，在侵权人的赔偿数额中不予扣除工伤保险已经支付的数额。

第二款另一种意见：职工因第三人侵权遭受人身损害的，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，在侵权人的赔偿数额中应扣除工伤保险已经支付的数额。

48、职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。

49、对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，对其请求行为人分担损失的，原则上不予支持；但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，对受害人要求行为人适当补偿的请求，应予支持。

七、关于婚姻家庭纠纷案件

50、婚约财产纠纷案件中，当事人请求返还以结婚为条件而给付的彩礼，如果未婚男女双方确已共同生活但最终未登记结婚，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定是否返还及返还数额。

《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第十条第一款第（一）项规定针对的是双方并未共同生活的情形。

51、对夫妻一方因企业改制等原因获得的“工龄买断款”，可以参照《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第十四条确立的原则处理。

52、婚姻介绍服务合同履行过程中，委托人可以解除合同并要求退还支付的报酬。因解除合同给介绍人造成损失的，委托人应承担相应的赔偿责任。

介绍人故意提供虚假信息造成委托人损失，委托人请求承担损害赔偿责任的，应根据介绍人的过错程度进行处理。

涉外婚姻介绍服务合同的委托人解除合同时，可以请求介绍人返还所支付的报酬。介绍人请求扣除因介绍活动支出的必要合理费用的，可予支持。

53、失踪人长期下落不明且已符合宣告死亡的法定条件，配偶基于财产掌控等目的恶意不行使申请权，致使其他利害关系人合法权益遭受损害的，失踪人父母、子女申请宣告失踪人死亡的，人民法院应予受理。

54、夫妻一方起诉离婚的，即使离婚案件涉及不动产财产分割内容的，也应由被告住所地人民法院管辖。

八、关于劳动争议纠纷案件

55、用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的，不影响劳动合同效力。

56、用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，劳动者或用人单位请求调整违约金数额的，可予支持。给付违约金后，用人单位或劳动者请求继续履行竞业限制协议的，应予支持。

57、劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项自不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。

另一种意见：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第十八条规定确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按劳动合同法第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理，或有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入*70％的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于当地月最低工资标准。

58、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。

59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

九、关于民事诉讼程序及其他问题

60、要做好小额速裁试点工作的沟通协调机制。试点法院要做好小额速裁试点工作的问题发现和经验总结工作，及时上报；各高级人民法院要加强对试点法院的业务指导与监督，及时将问题和经验上报最高人民法院。没有试点任务的地区要密切关注小额速裁试点工作的优秀经验做法，并做好本辖区范围内小额速裁试点的可行性调研。最高人民法院将适时扩展小额速裁试点范围，以更好地发挥小额速裁的功能，减轻当事人的诉讼成本，便利人民群众诉讼。

61、在审理民事案件时，应当按照有利于当事人行使诉讼权利和人民法院查明事实的要求，结合法律、司法解释等规定，准确理解和把握举证期限的规定。对于当事人在举证期限届满后提交的证据以及鉴定、调查取证、证人出庭作证等申请，应当综合逾期原因、证据与案件事实的关联等因索，决定是否准许。对于另一方当事人仅以提交证据或申请超过举证期限为由，拒绝发表质证意见和配合鉴定、调查取证的，应将其意见记入笔录，其意见不影响人民法院对该证据真实性的审查以及依法委托鉴定、调查取证的效力。

62、当事人仅以合同无效或可撤销等事由抗辩，而未依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求调整违约金的，人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实，对当事人是否请求违约金过高或低的问题进行释明；经释明后，当事人仍未明确请求调整违约金的，人民法院不依职权主动调整。

63、一方当事人向人民法院请求确认解除合同通知的效力，人民法院经审查认定对方当事人对解除合同的异议不成立的，合同自通知到达对方时解除；当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。

64、当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。

65、委托人与受托人之间关于对委托人行使调解等诉讼叔利进行限制的约定，人民法院不予保护。

66、鉴定结论是民事诉讼证据之一，应严格依据民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对鉴定结论进行审查。应严格执行《关于民事诉讼证据的若干规定》有关鉴定人应当出庭接受当事人质询的规定要求；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

67、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，人民法院应严格执行《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，决定是否予以准许，切实解决当前不同程度存在的随意启动重新鉴定问题。

68、人民法院在送达诉讼文书时，应鼓励运用现代科技手段送达。在征得当事人同意的情况下，可以采用传真、电子邮件等更方便、更快捷的方式送达。通过上述方式送达的，应要求受送达人在7日内予以回复。当事人回复时确认收到的时间为送达时间；当事人回复时未确认收到时间的，其回复时间为送达时间；当事人未回复的，视为未送达。

69、人民法院只有在民事诉讼法第八十四条规定的受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式。坚决杜绝随意采用公告送达方式的错误做法，充分维护当事人的诉讼权利和实体权利。

第五篇：最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要

最高人民法院

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

（2016年11月30日）

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议。中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱同志专门作出重要批语。最高人民法院院长周强出席会议并讲话。各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院以及计划单列市中级人民法院派员参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委、国务院法制办等中央国家机关代表，部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特邀咨询员、最高人民法院特约监督员以及有关专家学者应邀列席会议。

这次会议是在党的十八届五中全会提出“十三五”规划建议新形势下召开的一次重要的民事商事审判工作会议。对于人民法院主动适应经济社会发展新形势新常态，更加充分发挥审判工作职能，为推进“十三五”规划战略布局，实现全面建成小康社会“第一个百年目标”提供有力司法保障，具有重要而深远的历史意义。通过讨论，对当前和今后一段时期更好开展民事审判工作形成如下纪要。

一、民事审判工作总体要求

我国正处于奋力夺取全面建成小康社会的决胜阶段，人民法院面临的机遇和挑战前所未有，民事审判工作的责任更加重大。作为人民法院工作重要组成部分的民事审判工作，当前和今后一段时期的主要任务是：深入贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以总书记系列重要讲话精神为指导，按照“五位一体”总体部署，协调推进“四个全面”战略布局，围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，坚持司法为民、公正司法，充分发挥民事审判

续投保的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。5.婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的具有人身性质的保险金，或者夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，宜认定为个人财产，但双方另有约定的除外。

婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，宜认定为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外。

三、关于侵权纠纷案件的审理

审理好侵权损害赔偿案件对于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会公平正义具有重要意义。要总结和运用以往审理侵权案件所积累下来的成功经验，进一步探索新形势下侵权案件的审理规律，更加强调裁判标准和裁判尺度的统一。当前，要注意以下几方面问题：

（一）关于侵权责任法实施中的相关问题

6.鉴于侵权责任法第十八条明确规定被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，并没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，当侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位无权提起民事诉讼主张死亡赔偿金，但其为死者垫付的医疗费、丧葬费等实际发生的费用除外。

7.依据侵权责任法第二十一条的规定，被侵权人请求义务人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等责任，义务人以自己无过错为由提出抗辩的，不予支持。

8.残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年

会发展具有重要意义。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整，房地产纠纷案件还会出现新情况、新问题，要做好此类纠纷的研究和预判，不断提高化解矛盾的能力和水平。

（一）关于合同效力问题

13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。

（二）关于一房数卖的合同履行问题

15.审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。

（三）关于以房抵债问题

16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。

17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权

规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。

（三）关于因土地承包、征收、征用引发争议的处理问题 23.审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

（四）关于诉讼时效问题

24.已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权变更登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，利害关系人请求确认物权的归属或内容，权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的，均应不予支持。

25.被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。

六、关于劳动争议纠纷案件的审理

劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳

（一）关于合同效力问题

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

（二）关于工程价款问题

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

（四）关于不履行协作义务的责任问题

33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。

34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

八、关于民事审判程序

程序公正是司法公正的重要内容。人民群众和社会各界对于司法公正的认知和感受，很大程度上来源于其所参与的诉讼活动。要继续严格