浙江省高级人民法院关于规范民商事中法官释明若干规定

第一篇：浙江省高级人民法院关于规范民商事中法官释明若干规定

浙江省高级人民法院关于规范

民商事案件中法官释明的若干规定（试行）

（浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日

第2161次会议讨论通过）

为规范法官释明，切实保障民商事案件当事人的诉讼权利和实体权益，提高诉讼效率和司法公信力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等法律、司法解释的规定，结合我省法院民商事审判工作实际，制定本规定。一、一般规定

第一条 释明是法官的一项审判职责。释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。

第二条 释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。

第三条 释明应当根据案件审理的实际需要，在立案、送达、证据交换、调解、开庭、庭后等阶段适时进行。

第四条 释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：

（一）诉讼主体瑕疵或有遗漏的；

（二）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；

（三）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；

（四）举证责任的分配；

（五）重新指定举证期间的；

（六）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；

（七）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；

（八）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。

第五条 一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应当由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由。

第六条 案件经合议庭评议、审判委员会讨论作出决定的，法官不得作与合议庭或审判委员会意见不一致的释明，亦不得向当事人泄露合议庭或审判委员会等内部讨论的不同意见。对未经合议庭评议、审判委员会讨论、可能引起争议的重大事项，法官不得释明。

二、程序事项的释明

第七条 人民法院受理案件后，在向当事人送达应诉通知书、举证通知书等诉讼文书时，应同时送达诉讼风险提示书、权利义务告知书和廉政监督卡，告知当事人可能存在的诉讼风险、享有的诉讼权利及应履行的诉讼义务。适用简易程序审理的案件，可以口头告知。

当事人对人民法院所告知的诉讼权利义务的相关内容有疑问的，法官应当作必要的释明，并在整个诉讼过程中，根据案件的具体情况，适时告知当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

第八条 在当事人起诉或者答辩时，人民法院应当要求当事人提供自己准确的送达地址，并告知其拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。

第九条 起诉状中所列当事人存在瑕疵，如诉讼主体不适格、姓名（名称）有误等，法官应当告知当事人存在瑕疵情况并要求当事人在指定期限内予以变更。经释明，当事人仍不纠正的，法官可以视具体情况依法处理。

第十条 人民法院依职权追加当事人的，应当向被追加的当事人释明追加的理由及其诉讼权利与义务。

原告明确放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当向原告告知放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况制作笔录，在法律文书中叙明。

第十一条 人民法院依职权作出中止诉讼、终结诉讼等决定后，当事人有异议的，法官应当作必要的释明。

第十二条 在案件审理过程中，法官在财产保全方面应当向当事人作以下释明：

（一）对于已经提出财产保全申请的，实施保全的法官应在实施保全措施后七日内告知申请人已采取保全的措施、期限、到期申请续保的权利以及逾期未提出续保申请的法律后果；

（二）对于尚未提出财产保全申请的，审理过程中发现义务人有隐匿、转移、毁损财产等可能直接影响债务履行能力行为的，法官应当根据案件情况适时告知当事人可能存在的执行风险，询问其是否提出财产保全申请。同时告知人民法院作出财产保全裁定并不必然导致财产保全申请人胜诉，以及申请财产保全错误将可能承担的法律后果；

（三）当事人或案外人保全异议成立的，应当及时告知保全申请人，避免使申请人错失变更财产保全申请的机会。

第十三条 人民法院主持案件调解时，应当向当事人作以下释明：

（一）告知调解的意义、原则、后果；

（二）告知调解结案可减半收取诉讼费用；

（三）告知特别授权代理人参加调解的效力；

（四）告知调解协议经各方当事人签名或者盖章后即具有法律效力的条件。

三、诉讼请求及法律问题的释明

第十四条 对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求的具体内容进行说明。当事人的诉讼请求不明确，即当事人的诉讼主张不明了、有歧义或自相矛盾，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但应以了解当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处分。

当事人的诉讼请求不充分，即当事人因对法律理解不够而造成不能充分提出诉讼主张，如应一并主张的诉讼请求没有主张，且可能产生失权后果的，法官应当根据案件的具体情况，告知其法律的相关规定。经释明，当事人在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼请求的，应尊重当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判。

当事人的诉讼请求不正确，即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时，法官应当告知不正确的原因及可能产生的法律后果，告知当事人可变更诉讼请求。经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。

第十五条 当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。

在告知当事人可变更诉讼请求时，应当告知当事人变更诉讼请求或诉讼主张并不意味着其必然胜诉。

经释明，当事人要求变更诉讼请求的，法官应当重新指定举证期限，但各方当事人均表示无须重新指定举证期限的除外。

第十六条 当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法官一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。

当事人主张的法律关系性质或民事行为效力明显有误的，法官可以视情况即时释明。第十七条 当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。经释明，当事人仍不予以明确或作出选择的，法官可根据其提出的诉讼请求、事实和理由依法处理。

第十八条 当事人的诉辩意见不明确或自相矛盾，法官可以要求当事人陈述清楚，或经法官归纳、总结后，由当事人确认或补充。

一方当事人的答辩或辩论意见未涵盖对方当事人的全部诉讼主张或辩论意见的，法官应当告知该当事人就对方当事人所提出的要点是否认同发表意见，必要时可将该方当事人遗漏的要点归纳或概括后，逐条进行询问。

对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，法官应当进行释明。

第十九条 当事人对法律用语、法律概念以及其他相关法律事项不能理解或者表示疑惑的，法官应当随时进行释明。

四、事实和证据问题的释明

第二十条 对当事人的举证责任，法官除了以举证通知书的形式告知外，还可根据当事人提出的诉讼请求及其请求权基础所指向的法律规范中所包含的要件事实，具体释明案件的举证责任分配原则。

第二十一条 当事人对要件事实的举证责任承担有异议的，法官应当明确告知当事人举证责任承担的理由，并告知其不遵从该种举证责任分配要求的法律后果。当事人因法律认知能力较弱或情绪偏激等原因不能理性对待自己的举证义务，从而可能给案件公正处理带来影响的，法官在告知其举证不能后果的同时，应耐心做好解释引导工作。

第二十二条 法官可以根据案件情况及当事人法律知识、诉讼经验等方面的实际，向当事人释明要件事实所要达到的证明要求。如果当事人所提供的证据不能达到证明要件事实的证明要求，或者当事人在证据上没有明显优势的，法官可以要求当事人继续提供证据。

第二十三条 证据交换阶段，法官应当让双方当事人了解对方的诉讼主张和提交的证据，使双方当事人能针对对方提交的证据进行充分地辩驳、质证和提供相反证据。人民法院对证据交换的情况应当制作笔录。

第二十四条 对在证据交换中经当事人认可并记录在卷的证据，法官应当在庭审中予以说明，据此方可作为定案的根据。

第二十五条 当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当及时向当事人说明理由，告知当事人按照规定的时间自行收集，并告知申请人举证期限届满前不能提供证据的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。

当事人应当申请人民法院调查收集证据而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显起到决定作用，法官可以向双方当事人分析争议焦点，从诉讼证明的角度告知相关事项的证明要求，并可询问双方当事人围绕这一争议焦点是否需要人民法院调查收集的证据，但一般不得直接指明某项证据。第二十六条 对于当事人在举证期限届满后提供的证据，无论是否认定为“新的证据”，法官都应当向当事人说明理由。

对方当事人拒绝对“新的证据”进行质证的，法官应当向其释明可能构成“放弃质证或者予以认可”的法律后果，并记入笔录。

第二十七条 在质证过程中，法官应当引导双方当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力，充分发表质证意见，使法官对案件事实足以形成心证。

第二十八条 在案件审理中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，但当事人未提出申请的，法官应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果。

当事人对法院委托鉴定、评估结论有异议的，法官应当确定异议期，并告知其逾期提出异议的法律后果。对要求重新鉴定的，应当告知当事人对符合《证据规定》第二十七条所列情形进行举证证明。

在鉴定、评估、审计费用超过或接近争议标的金额，或者鉴定、评估或审计费用明显过高不符合诉讼经济的要求时，法官可以告知当事人改用成本较低的证明方式。

第二十九条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，法官应当充分说明《证据规定》第七十五条的规定，即可能推定对方当事人所提出的对其不利的主张成立。第三十条 在庭审过程中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未表示承认也未否认，法官应当向当事人充分说明《证据规定》第八条第二款的内容，明确告知其如仍不作承认或否认表示的，将可能被视为对该项事实的承认。但涉及身份关系的事实除外。

第三十一条 当事人在法庭辩论终结前撤回自认的，法官应当作如下释明：

（一）对方当事人同意撤回自认的，法官应告知其撤回自认的法律后果；

（二）对方当事人不同意撤回自认的，法官应当询问自认一方当事人撤回自认的理由，并查明是否存在《证据规定》第八条第四款规定的“重大误解”的情形，如果撤回理由成立的，应告知对方当事人自认方有权撤回及撤回的法律后果。

五、裁判的释明

第三十二条 一审案件宣告判决时，应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。

第三十三条 对不具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或送达裁判文书时应作以下释明：

（一）对确权判决，应告知当事人，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请法院强制执行；

（二）对撤销或解除合同之判决，应告知当事人此类判决无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

（三）对准予离婚的判决，应告知当事人在判决正式生效前不得另行结婚。

第三十四条 对具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或者送达裁判文书时应作以下释明：

（一）告知权利人申请执行的法定期限；

（二）告知义务人迟延履行、拒不履行的法律后果；

（三）对具有金钱给付内容的判决，应向义务人告知判决书中“未按判决指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”等内容，促使其及时履行义务。

第三十五条 对于保留诉权的判决或者当事人对裁判不能完全理解、有误解等情况，法官应当根据案件的具体情况进行适当的解释。

第三十六条 本规定自下发之日起施行。

第二篇：浙江省高院关于审理民商事审判法官释明的若干规定

浙江省高级人民法院关于规范 民商事案件中法官释明的若干规定（试行）

浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日

(第2161次会议讨论通过）

为规范法官释明，切实保障民商事案件当事人的诉讼权利和实体权益，提高诉讼效率和司法公信力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等法律、司法解释的规定，结合我省法院民商事审判工作实际，制定本规定。

一、一般规定

第一条

释明是法官的一项审判职责。释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。

第二条

释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。

第三条

释明应当根据案件审理的实际需要，在立案、送达、证据交换、调解、开庭、庭后等阶段适时进行。

第四条

释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：

（一）诉讼主体瑕疵或有遗漏的；

（二）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；

（三）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；

（四）举证责任的分配；

（五）重新指定举证期间的；

（六）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；

（七）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；

（八）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。

第五条

一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应当由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由。

第六条

案件经合议庭评议、审判委员会讨论作出决定的，法官不得作与合议庭或审判委员会意见不一致的释明，亦不得向当事人泄露合议庭或审判委员会等内部讨论的不同意见。对未经合议庭评议、审判委员会讨论、可能引起争议的重大事项，法官不得释明。

二、程序事项的释明

第七条

人民法院受理案件后，在向当事人送达应诉通知书、举证通知书等诉讼文书时，应同时送达诉讼风险提示书、权利义务告知书和廉政监督卡，告知当事人可能存在的诉讼风险、享有的诉讼权利及应履行的诉讼义务。

适用简易程序审理的案件，可以口头告知。

当事人对人民法院所告知的诉讼权利义务的相关内容有疑问的，法官应当作必要的释明，并在整个诉讼过程中，根据案件的具体情况，适时告知当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

第八条 在当事人起诉或者答辩时，人民法院应当要求当事人提供自己准确的送达地址，并告知其拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。

第九条

起诉状中所列当事人存在瑕疵，如诉讼主体不适格、姓名（名称）有误等，法官应当告知当事人存在瑕疵情况并要求当事人在指定期限内予以变更。经释明，当事人仍不纠正的，法官可以视具体情况依法处理。

第十条

人民法院依职权追加当事人的，应当向被追加的当事人释明追加的理由及其诉讼权利与义务。

原告明确放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当向原告告知放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况制作笔录，在法律文书中叙明。

第十一条

人民法院依职权作出中止诉讼、终结诉讼等决定后，当事人有异议的，法官应当作必要的释明。第十二条

在案件审理过程中，法官在财产保全方面应当向当事人作以下释明：

（一）对于已经提出财产保全申请的，实施保全的法官应在实施保全措施后七日内告知申请人已采取保全的措施、期限、到期申请续保的权利以及逾期未提出续保申请的法律后果；

（二）对于尚未提出财产保全申请的，审理过程中发现义务人有隐匿、转移、毁损财产等可能直接影响债务履行能力行为的，法官应当根据案件情况适时告知当事人可能存在的执行风险，询问其是否提出财产保全申请。同时告知人民法院作出财产保全裁定并不必然导致财产保全申请人胜诉，以及申请财产保全错误将可能承担的法律后果；

（三）当事人或案外人保全异议成立的，应当及时告知保全申请人，避免使申请人错失变更财产保全申请的机会。

第十三条

人民法院主持案件调解时，应当向当事人作以下释明：

（一）告知调解的意义、原则、后果；

（二）告知调解结案可减半收取诉讼费用；

（三）告知特别授权代理人参加调解的效力；

（四）告知调解协议经各方当事人签名或者盖章后即具有法律效力的条件。

三、诉讼请求及法律问题的释明

第十四条

对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求的具体内容进行说明。

当事人的诉讼请求不明确，即当事人的诉讼主张不明了、有歧义或自相矛盾，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但应以了解当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处分。

当事人的诉讼请求不充分，即当事人因对法律理解不够而造成不能充分提出诉讼主张，如应一并主张的诉讼请求没有主张，且可能产生失权后果的，法官应当根据案件的具体情况，告知其法律的相关规定。经释明，当事人在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼请求的，应尊重当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判。

当事人的诉讼请求不正确，即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时，法官应当告知不正确的原因及可能产生的法律后果，告知当事人可变更诉讼请求。经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。

第十五条

当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。

在告知当事人可变更诉讼请求时，应当告知当事人变更诉讼请求或诉讼主张并不意味着其必然胜诉。

经释明，当事人要求变更诉讼请求的，法官应当重新指定举证期限，但各方当事人均表示无须重新指定举证期限的除外。

第十六条

当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法官一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。

当事人主张的法律关系性质或民事行为效力明显有误的，法官可以视情况即时释明。

第十七条

当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。经释明，当事人仍不予以明确或作出选择的，法官可根据其提出的诉讼请求、事实和理由依法处理。

第十八条

当事人的诉辩意见不明确或自相矛盾，法官可以要求当事人陈述清楚，或经法官归纳、总结后，由当事人确认或补充。

一方当事人的答辩或辩论意见未涵盖对方当事人的全部诉讼主张或辩论意见的，法官应当告知该当事人就对方当事人所提出的要点是否认同发表意见，必要时可将该方当事人遗漏的要点归纳或概括后，逐条进行询问。

对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，法官应当进行释明。

第十九条

当事人对法律用语、法律概念以及其他相关法律事项不能理解或者表示疑惑的，法官应当随时进行释明。

四、事实和证据问题的释明

第二十条

对当事人的举证责任，法官除了以举证通知书的形式告知外，还可根据当事人提出的诉讼请求及其请求权基础所指向的法律规范中所包含的要件事实，具体释明案件的举证责任分配原则。

第二十一条

当事人对要件事实的举证责任承担有异议的，法官应当明确告知当事人举证责任承担的理由，并告知其不遵从该种举证责任分配要求的法律后果。

当事人因法律认知能力较弱或情绪偏激等原因不能理性对待自己的举证义务，从而可能给案件公正处理带来影响的，法官在告知其举证不能后果的同时，应耐心做好解释引导工作。

第二十二条

法官可以根据案件情况及当事人法律知识、诉讼经验等方面的实际，向当事人释明要件事实所要达到的证明要求。如果当事人所提供的证据不能达到证明要件事实的证明要求，或者当事人在证据上没有明显优势的，法官可以要求当事人继续提供证据。

第二十三条

证据交换阶段，法官应当让双方当事人了解对方的诉讼主张和提交的证据，使双方当事人能针对对方提交的证据进行充分地辩驳、质证和提供相反证据。人民法院对证据交换的情况应当制作笔录。

第二十四条

对在证据交换中经当事人认可并记录在卷的证据，法官应当在庭审中予以说明，据此方可作为定案的根据。

第二十五条

当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当及时向当事人说明理由，告知当事人按照规定的时间 7 自行收集，并告知申请人举证期限届满前不能提供证据的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。

当事人应当申请人民法院调查收集证据而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显起到决定作用，法官可以向双方当事人分析争议焦点，从诉讼证明的角度告知相关事项的证明要求，并可询问双方当事人围绕这一争议焦点是否需要人民法院调查收集的证据，但一般不得直接指明某项证据。

第二十六条

对于当事人在举证期限届满后提供的证据，无论是否认定为“新的证据”，法官都应当向当事人说明理由。

对方当事人拒绝对“新的证据”进行质证的，法官应当向其释明可能构成“放弃质证或者予以认可”的法律后果，并记入笔录。

第二十七条

在质证过程中，法官应当引导双方当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力，充分发表质证意见，使法官对案件事实足以形成心证。

第二十八条

在案件审理中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，但当事人未提出申请的，法官应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果。

当事人对法院委托鉴定、评估结论有异议的，法官应当确定异议期，并告知其逾期提出异议的法律后果。对要求重新鉴定的，应当告知当事人对符合《证据规定》第二十七条所列情形进行举证证明。

在鉴定、评估、审计费用超过或接近争议标的金额，或者鉴定、评估或审计费用明显过高不符合诉讼经济的要求时，法官可以告知当事人改用成本较低的证明方式。

第二十九条

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，法官应当充分说明《证据规定》第七十五条的规定，即可能推定对方当事人所提出的对其不利的主张成立。

第三十条

在庭审过程中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未表示承认也未否认，法官应当向当事人充分说明《证据规定》第八条第二款的内容，明确告知其如仍不作承认或否认表示的，将可能被视为对该项事实的承认。但涉及身份关系的事实除外。

第三十一条

当事人在法庭辩论终结前撤回自认的，法官应当作如下释明：

（一）对方当事人同意撤回自认的，法官应告知其撤回自认的法律后果；

（二）对方当事人不同意撤回自认的，法官应当询问自认一方当事人撤回自认的理由，并查明是否存在《证据规定》第八条第四款规定的“重大误解”的情形，如果撤回理由成立的，应告知对方当事人自认方有权撤回及撤回的法律后果。

五、裁判的释明

第三十二条

一审案件宣告判决时，应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。

第三十三条

对不具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或送达裁判文书时应作以下释明：

（一）对确权判决，应告知当事人，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请法院强制执行；

（二）对撤销或解除合同之判决，应告知当事人此类判决无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

（三）对准予离婚的判决，应告知当事人在判决正式生效前不得另行结婚。

第三十四条

对具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或者送达裁判文书时应作以下释明：

（一）告知权利人申请执行的法定期限；

（二）告知义务人迟延履行、拒不履行的法律后果；

（三）对具有金钱给付内容的判决，应向义务人告知判决书中“未按判决指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”等内容，促使其及时履行义务。

第三十五条

对于保留诉权的判决或者当事人对裁判不能完全理解、有误解等情况，法官应当根据案件的具体情况进行适当的解释。

第三十六条

本规定自下发之日起施行。

《关于规范民商事案件中法官释明的

若干规定（试行）》的说明

根据高院党组的指示，高院研究室在认真听取各方面意见的基础上，起草了《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》(以下简称《规定》)。

一、起草的背景、过程及依据

1、起草背景。法官释明是民商事诉讼中的一项重要内容。通过法官释明，可以促进双方当事人平等行使诉讼权利，适时提出诉讼资料，充分陈述意见，避免遭受“诉讼突袭”，避免使法庭成为诉讼竞技场，从而提高服判息诉率和司法公信力；可以加强法官对诉讼进程的引导和控制作用，畅通诉讼进程，避免不必要的诉讼拖延。由于目前我国立法对法官释明未作明确的概念界定和制度化规定，法官在审理具体案件中对应否释明、释明什么、何时释明以及如何释明等，界限模糊，自由裁量空间较大，各地法院做法不统一。因此，有必要在总结审判实践经验的 11 基础上，对法官释明的相关事项作出明确、具体的规定，以提高法官释明的准确性、合理性，防止不当释明、过度释明。

2、起草过程。2月下旬，根据院领导的指示，高院研究室在总结全省法院的一些经验做法，并借鉴上海高院、重庆高院相关做法的基础上，起草了《规定》初稿。3月，朱深远副院长亲自带队在杭州、嘉兴两地召开座谈会听取意见，杭州中院及各城区法院、嘉兴中院及所辖基层法院从事民商事审判的法官到会并提出了修改意见；同时又在宁波、绍兴召开的两次全省法院调研工作片会上征求各地法院意见，并形成第二稿。4月至5月，下发全省各级法院，同时征求高院立案一、二庭、审监庭、各民商事审判庭、执行局等部门，以及高院11名咨询专家的意见，经汇总形成第三稿。6月，在高院第二次咨询专家意见征询会上，作为主要议题之一，提交会议讨论，形成了第四稿，并将第四稿通过高院内网“法官论坛”征求意见。8月，书面征求了省律师协会的意见。9月底，报童兆洪副院长、徐杰副院长、俞新尧副院长，并按照各位院领导的意见作了相应修改，形成第五稿。第五稿作为送审稿，提交高院审判委员会讨论。

3、起草依据和体例。《规定》共36条，主要依据是《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等法律、司法解释的规定。体例上，遵循审判规律，分为释明的一般规定、程序事项的释明、诉讼请求及法律问题的释明、事实和证据问题的释明以及裁判的释明、附则等六个部分。

二、关于释明的性质、原则、范围

关于释明的性质，学界有三种观点：一是“权利说”，认为释明是法律赋予法官的一项职权，法官可自由决定是否行使；二是“义务说”，认为释明是法官的一项诉讼义务，法官应释明而不释明的，应承担相应的法律后果；三是“权利兼义务说”，是目前的通说，认为释明兼具权利和义务性质，它既是审判权的一项重要内容（即诉讼指挥权的一部分），也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务。《规定》采纳此说，规定“释明是法官的一项审判职责”。

司法实践中，由于法官素质以及对释明认识上的差异，存在消极不释明和释明过当两种现象，进而影响审判的公正与效率，引起当事人对法院的不信任或者不满。因此，《规定》规定了释明的原则和范围，要求法官处理好以下四个关系：

一是法官释明与辩论原则的关系。辩论原则要求法院据以认定案件事实的诉讼材料只能由当事人提出，但事实上当事人的实际诉讼能力不同。为更好地发现案件事实，需要法官作适当的释明。在这一意义上，法官释明和辩论原则具有同一性，构成了对辩论原则的必要补充，当然必须适度。

二是法官释明与处分原则的关系。处分权的存在使审判权具有受控性和有限性，法院不能变更当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求裁判。但片面强调处分权而无视法官释明在诉讼中的作用，不利于纠纷的公正、有效解决。

三是法官释明与中立原则的关系。法官释明，应尽可能协调法官职权与当事人权利之间的关系，保持中立性，合理范围应限定在引导当事人之间互相沟通意思、明晰争点上。

四是法官释明与程序保障的关系。法官释明，在某种程度上是程序保障的一项重要内容。但如果释明不当，可能构成对程序保障的威胁或者伤害。因此，法官释明必须做到公开、适度。

基于以上分析，《规定》要求法官释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼等五原则，同时不得违反辩论原则、处分原则。

三、关于释明的时间和方式

法官释明，目的在于平衡当事人诉讼能力，更好地保障当事人的辩论权和处分权。因此，法官释明，应当根据案件审理的需要贯穿于诉讼全过程，并无时间上的特殊限制。

法官释明，可以采取书面或口头形式进行，但对于可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形必须记录在案。《规定》列举了必须记录在案的八种情形：

（一）诉讼主体瑕疵或者有遗漏的；

（二）当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院认定可能不一致的；

（三）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；

（四）举证责任的分配；

（五）重新指定举证期间的；

（六）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；

（七）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；

（八）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。

四、关于释明禁止

为划定释明范围的底线和限度，《规定》规定了两种释明禁止情形：一是权利抗辩释明禁止，包括：（1）法官可为当事人归纳诉讼主张和诉讼理由，但不得主动为当事人提出诉讼主张和诉讼理由；（2）法官发现当事人提出的诉讼主张和诉讼理由明显不当或者遗漏时，可告知当事人予以更正或者补充，但不得代为行之；（3）一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，法官不能帮助当事人提出反驳主张或者理由。二是不得作出与合议庭评议结论或者审判委员会决定不同的释明。

五、关于程序事项的释明

针对目前法院向当事人告知诉讼权利义务时过于形式化的问题，《规定》要求法官除向当事人送达诉讼风险提示书、权利义务通知书和廉政监督卡外，还应当就当事人有疑问的事项作必要的释明，并在整个诉讼过程中，视情适时告知当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

为保障当事人的诉讼权利，并与省高院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》相衔接，《规定》要求人民法院应当告知当事人拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或者其所指定的代收人拒绝签收的法律后果，并记入笔录。

此外，《规定》还就诉讼主体瑕疵、追加当事人、财产保全、中止诉讼、终结诉讼、调解等重大程序事项的释明作了相应规定。

六、关于诉讼请求及法律问题的释明

审判实践中，当事人所提出的诉讼请求往往不明确、不充分、不正确，进而影响法院审判以及当事人实体权利的最终实现。《规定》针对当事人诉讼请求瑕疵的不同情形，分别提出释明指引：一是当事人的诉讼请求不明确时，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但应以了解当事人真实意思为限；二是当事人的诉讼请求不充分时，法官应当根据案件的具体情况，告知相关法律规定，但经释明，当事人仍坚持原诉讼请求的，应尊重当事人对自己权利的处分；三是当事人的诉讼请求不正确时，法官应当告知不正确的原因及法律后果，告知当事人可变更诉讼请求，但经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。

审判实践中，对于如何理解和适用《证据规定》第三十五条（即诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求），争议较大。《规定》将其区分两种不同情形，分别提出释明指引：一是当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力明显有误时，法官可即时释明，告知当事人可变更诉讼请求，同时告知当事人变更诉讼请求或者诉讼主张并不意味着其必然胜诉；二是当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力存在较大争议，法官一时难以认定的，应当谨慎释明。

审判实践中，有一种情况比较常见，即案件中当事人的请求权基础不明确或者存在竞合。对此，各地法院对是否释明以及释明后如何处理做法不一。多数法院主张应当释明，但是经释明当事人仍不明确或者作出选择的，有的法院以诉讼请求不明确为由驳回起诉，有的法院根据有利于当事人的原则作出选择后进行裁判。16 《规定》采取了后一种方案，因为请求权基础不明或者请求权基础竞合，均属于法律适用问题，是法官职权范围。

为推进诉讼进程，提高诉讼效率，《规定》要求法官加强对案件争点的整理，包括：在当事人的诉辩意见不明确或者自相矛盾，而无法理解其真实意思时，可要求当事人陈述清楚，或者经法官归纳、总结后，由当事人确认或者补充；法官应当注意审查当事人诉辩过程中是否就所有争点展开辩驳，避免遗漏，必要时可对争点进行归纳或者概括后，逐条询问当事人；对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，应当进行释明；在当事人不能理解相关法律用语、概念及法律事项时，应当作合理释明。

七、关于举证指导中的释明

审判实践中，法院通常采取举证通知书的形式对当事人进行举证指导，但举证通知书一般仅告知当事人最基本、最原则的举证事项。有些当事人不能根据具体个案来判断自己的举证责任，而且随着审理程序的推进，诉讼争点或者诉讼重点可能发生变化，举证必要性及其证明要求也会相应发生变化。因此，《规定》要求法官根据当事人的诉讼能力和具体案件的审理需要，适时向当事人作出相应的释明，促使当事人积极、全面、诚实地完成举证责任。在有些案件的审理中，如果有关事项不经过鉴定、评估、审计就无法查明，而当事人在诉讼过程中未提出相关申请的，法官应当注意了解当事人未提出申请的原因，并区别原因作出不同释明，避免因当事人未及时提出申请而丧失查明事实的机会。

《证据规定》第八条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第七十五条，分别规定了拟制自认、自认撤回、新的证据、妨碍举证推定等证据规则。这些规则对当事人实体权益影响巨大，而当事人未必都知道或者理解这些规定。因此，《规定》要求法官在出现以上情形时，应当向当事人充分说明和解释。

八、关于裁判的释明

为确保当事人权益的最终实现和法院裁判的有效执行，《规定》吸收了省高院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》相关规定，对裁判提出相应的释明要求。

第三篇：浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行)（范文）

浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）

(浙高法〔2009〕129号 2009年4月28日)

为切实提高送达效率，充分发挥送达制度的积极作用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及相关司法解释的规定，结合我省法院民商事审判和执行工作实际，制定本规定。

一、一般规定

第一条 人民法院在民商事审判和执行工作中办理有关诉讼文书送达事务时，应遵循合法、便捷、有效的原则，正确处理好公正与效率、权威与便民、切实保障受送达人权益与有效规制恶意拒收文书行为之间的关系。

第二条 人民法院可安排专门机构或者人员负责送达事务。

对同期立案、当事人在同一地区的不同案件，可集中送达有关诉讼文书。

第三条 国内民事诉讼文书的送达，应当以直接送达和邮寄送达为主，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段。

第四条 人民法院知悉当事人联系方式的，可以通知当事人到法院签收诉讼文书。

第五条 定期宣判的案件，当事人无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭，或拒绝签收有关裁判文书的，定期宣判之日即为送达之日。

第六条 受送达人明确声明人民法院可以手机短信、传真或电子邮件等现代通讯方式送达诉讼文书，并指定相应手机号、传真号或电子邮箱的，人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书，可视为送达。但确有证据证明受送达人因客观原因未实际接收到相关诉讼文书的除外。

受送达人未明确声明可以采用手机短信、传真或电子邮件等方式送达，人民法院向受送达人的手机号、传真号或电子邮箱进行送达的，必须确认受送达人收悉才可视为送达。

确认受送达人收悉的情形包括：

（一）已经按照所送达文书的内容履行；

（二）当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容；

（三）确认收悉的其他情形。

采取以上方式送达的，应在案卷中记明，并做好相关材料的备份。

有条件的法院，可以建立短信、传真或电子邮件发送平台。

第七条 人民法院应当在受送达人的住所或其所提供的送达地址向其送达诉讼文书，但送达人员在其他场所会晤受送达人的，也可在该会晤场所送达。

不知受送达人的住所或者不能在其住所送达时，送达人员可在受送达人的居所（如暂住地）、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等能够直接向受送达人或其指定代收人送达诉讼文书的地方送达文书。

受送达人或其指定代收人在以上场所拒绝签收文书的，可留置送达。

第八条 根据《民事诉讼法》第七十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第81条规定，义务签收人的范围主要包括：

（一）受送达人是自然人的，应当由其本人签收；如本人不在可交其同住成年家属签收；如本人是无行为能力人或者限制行为能力人的，应当由其法定代理人签收，法定代理人为多人的，可由其中一人签收；

（二）受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收；

（三）受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收，但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关文书的除外；

（四）受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

上述义务签收人拒收诉讼文书的，可以留置送达。

受送达人的同住成年家属、法定代理人或者法人、其他组织负责收件的人是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的，不适用前两款规定。

第九条 在直接送达有困难的情况下，人民法院可将诉讼文书交付当地公安派出所、村民委员会或居民委员会、人民调解组织等，或与受送达人有密切联系的人转交送达。经该公安派出所、基层组织或与受送达人有密切联系的人确认已将诉讼文书转交受送达人的，视为送达。

前款“与受送达人有密切联系的人”是指：

（一）受送达人是自然人的，包括其非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人或居住地的物业管理部门等；

（二）受送达人是法人或其他组织的，其办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等。

受送达人的非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人、居住地的物业管理部门或者法人、其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的，不适用前款规定。

第十条 送达人员应当在送达回证记明送达时间等事项，并交签收人签名、盖章或按指印。非本人签收的，应当载明其他签收人与受送达人之间的关系。

留置送达的，应当记明原因和经过。

第十一条 以法院专递方式邮寄送达民商事诉讼文书，受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。

二、送达地址确认书

第十二条 在当事人起诉或者答辩时，人民法院应当要求其提供自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。

送达地址确认书应当告知当事人拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。

人民法院可以要求一方当事人提供对方当事人的送达地址或可能获得送达地址的相关线索（如要求离婚案件的一方当事人提供对方当事人亲属的联系方式），以便及时、有效实施送达。

第十三条 当事人将其诉讼文书送达地址确认为其委托的律师事务所或者律师住所的，在当事人未书面通知法院解除该委托之前，法院依送达地址确认书的送达行为，对当事人有法律约束力。律师事务所或者律师拒收的，邮寄送达的以文书退回之日视为送达之日，直接送达的可适用留置送达。

第十四条 以简易程序审理的案件转入普通程序审理后，当事人原填写的送达地址确认书，可以继续适用。

送达地址确认书除适用一审程序外，当事人未明确声明适用范围或者未向法院告知其送达地址变更事项的，可继续在二审和执行程序以及该当事人同期在受理法院审理的其他案件中适用。

以上两款规定的事项，人民法院应当以送达地址确认书或者其他适当方式告知当事人。

第十五条 当事人确认的送达地址不便送达的，法院向送达地址确认书以外的地址也可以实施有效送达。

第十六条 当事人具有以下两种情形之一的，可推定为“当事人拒不提供送达地址”，并依据最高法院最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条执行：

（一）受送达人的送达地址不明，但能通过电话等方式联系，其在法院电话通知后，拒不到庭参加诉讼，也不提供准确的送达地址的；

（二）受送达人在本案中不出现或者有意躲避的，但在法院同期审理的其他案件中作为当事人参加诉讼且不提供或确认送达地址的；

（三）在法院公告送达期间，受送达人向法院提出管辖异议或要求回避等书面申请，但又未明确提供送达地址的。

上述电话录音内容，送达人员应整理成书面记录。普通程序审理的案件由全体合议庭成员、简易程序审理的案件由独任法官及一名书记员签名后附卷。电话录音的原始资料应暂时予以保存，一审未上诉案件一般保存至上诉期满后六个月；上诉案件一般保存至该案二审宣判后六个月。

三、留置送达

第十七条 留置送达应当符合以下条件：

（一）送达人员有直接送达诉讼文书给受送达人的行为；

（二）受送达人或者义务签收人有恶意拒收的行为(如无正当理由拒绝签收、当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等)。

第十八条 根据《民事诉讼法》第七十九条、最高人民法院《若干意见》第82条规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。这里的“基层组织”，一般是指村民委员会或居民委员会，但在人民法院送达人员邀请村民委员会或居民委员会作为见证人遇到困难的情况下，还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。

上述组织是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。

第十九条 见证人不愿签字证明的，送达人员可直接依据最高人民法院《若干意见》第82条规定，由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。

见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的，送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗；对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况，即视为送达。

四、公告送达

第二十条 公告送达应符合《民事诉讼法》第八十四条规定的条件，即受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第二十一条 受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按照原告提供的受送达人的地址通过直接送达等送达方式无法送达时，由受送达人住所地公安机关、工商行政管理部门、居民委员会、村民委员会等证实，或以其他适当的方式证实，其已处于下落不明的状态。

第二十二条 受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地在受理法院所在行政辖区的，按照以下原则处理：

（一）受理法院是基层法院的，可以在该法院公告栏张贴送达公告（如果受送达人是自然人的，应当同时在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告），公告期满即视为送达；

（二）受理法院是中级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在该当事人住所地辖区基层法院公告栏张贴送达公告，或者在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告，公告期满即视为送达；

（三）受理法院是高级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在《人民法院报》或者省级以上公开发行的报纸上刊登送达公告。

在当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告的，应当张贴在上述场所的明显位置并以拍照的方式予以固定，照片附卷。

第二十三条 受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地不在受理法院所在行政辖区的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，还应根据受送达人住所地是否在本市（地级）、本省范围等情况，决定应同时刊登公告的公开发行的报纸的级别。

第二十四条 公告送达，应当严格按照最高人民法院《若干意见》第89条的规定公告相关内容。

第二十五条 在《人民法院报》或者其他公开发行的报纸上刊登送达公告的费用，由申请公告人预先支付。结案时，该费用由败诉方承担。

五、涉外送达

第二十六条 受送达人是外国自然人的，法院可以向其在我国领域内的居住场所、工作场所直接送达；受送达人不在，其同住成年家属签收的亦视为有效送达。但同住成年家属为同一案件的对方当事人或依照受送达人本国法律禁止这种签收方式的除外。

法院向外国自然人或其同住成年家属直接送达时，应当核对有效护照或其他身份证明，以确认签收人的身份以及与受送达人的关系，并以复印、摘抄等方式固定上述证据。

第二十七条 受送达人是外国法人、其他组织的，法院可以向出现在我国领域内的该外国法人、其他组织的法定代表人、主要负责人直接送达。送达时应当核对有效护照或其他身份证明，以确认签收人的身份以及与受送达人的关系，并以复印、摘抄等方式固定上述证据。

外国法人的法定代表人系指依照登记国法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人(包括且不限于董事长、执行董事或经理)。

第二十八条 外国受送达人或其义务签收人拒绝签收法院的送达文书时，可以适用留置送达。

第二十九条 涉外委托送达的方式包括并依次为依司法协助协定送达、依海牙送达公约送达和外交途径送达。当受送达人具备上述两种以上送达条件时，法院应按照顺序在先的方式向受送达人委托送达司法文书。当顺序在先的委托送达方式无法送达时，无需再采用顺序在后的委托送达方式，可直接采用《民事诉讼法》规定的其他送达方式。

第三十条 以司法协助协定、海牙送达公约或外交途径方式送达司法文书，如受委托的外国中央机关要求收取委托送达费用的，该费用应由申请送达人员预先支付。法院在首次委托送达司法文书时，可视情一并预收其他后续裁判、执行文书的委托送达费用(包括裁判、执行文书的翻译费用)。

第三十一条 当无法向外国受送达人在我国领域内设立的代表机构有效送达时，不能以此为由直接向该外国受送达人公告送达，而应当按照《民事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》规定的送达方式向该外国受送达人进行送达。

第三十二条 受送达人是外国公司的，法院可以通过该外国公司在我国领域内的子公司或其他参股公司转递司法文书。转递后外国公司签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列情形之一的，视为送达。

第三十三条 认定涉外案件中的外国受送达人下落不明应符合以下条件：

（一）送达地址确为受送达人的住所地；

（二）有一种送达方式反馈其住所地无人接收(如委托送达回证上注明无法送达的原因是查无此人或已搬迁但不知迁往何处，或长期无人居住或无人办公，或邮寄送达被以查无此人而退回等)。

通过查询，发现在本省法院同一时期其他诉讼中显示受送达人下落不明的，在认真核实的前提下，亦可作为认定在本案中下落不明的依据。

第三十四条 涉外公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和案件受理法院公告栏同时刊登。

第三十五条 本意见由浙江省高级人民法院审判委员会负责解释。

第三十六条 本意见自公布之日起施行。

《关于民商事案件诉讼文书送达问题的

若干规定（试行）》的说明

送达难一直是制约民商事诉讼效率进一步提高的瓶颈。根据高院党组的指示，高院研究室在认真听取各方面意见的基础上，起草了《浙江省高级人民关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》(以下简称《规定》)。

一、起草的依据

《规定》共36条。主要针对当前我省法院民商事案件送达中的一些突出问题作出规定。有的问题在相关法律或者司法解释中已有规定，但散见于各法律文件中，《规定》予以集中明确；有的问题法律或司法解释规定较为抽象，有的并无明确规定，《规定》根据法律精神以及审判实践中的惯常做法，并借鉴兄弟法院尤其是上海高院的相关规定，提出了意见。对于其中可能涉及到突破法律或者容易引起争议的部分，《规定》已用黑体字标示出来。

二、关于送达方式

我国民事诉讼法规定了六种诉讼文书送达方式：直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达、公告送达。为适应当前经济社会发展和人员流动频繁的实际，《规定》增加了一些新的送达方式。

1、邮寄送达可与直接送达同等优先采用。主要是考虑到最高法院相关司法解释对邮寄送达持相当肯定的态度。同时，司法实践中，各地法院已在大量使用邮寄送达，整体效果也不错。

2、通知当事人领取诉讼文书。虽然司法实践中不少法院一直在使用这种送达方式，但现有法律并无明确规定。比较间接的依据是《民事诉讼法》第一百四十四条规定，即适用简易程序审理的案件可以采用“简便方式”送达文书。《规定》将这种简便方式扩大到普通程序，主要考虑以下因素：一是送达的主要目的在于保障当事人的诉讼知情权、程序参与权等，其着眼点在于确保当事人知悉相关程序事项；二是从审判实践中的使用效果看，既实现了送达的目的，保证了送达的确定性，同时，也在一定程度上缓解了法院案多人少矛盾；三是通知领取的方式在有些情况下对当事人更方便、快捷，更为当事人所乐于接受。

3、定期宣判时的送达。最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十一条：“定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日。”《规定》将其扩大到普通程序，是因为普通程序在这一点上与简易程序并无本质不同，可类推适用，但为审慎起见，《规定》将适用范围限制在当事人恶意回避诉讼或者恶意拒领文书的情形，包括无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭，或拒绝签收有关裁判文书。

4、以手机短信、传真或电子邮件等现代通讯方式送达诉讼文书。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对此作了规定。充分利用现代信息技术进行送达，对进一步提高诉讼效率、节约司法资源和降低邮寄送达的成本具有十分重要的意义。但考虑到该送达方式具有不稳定、证据难固定等特点，在具体运用时应注意：首先，要区分不同情形，作不同处理。一是受送达人明确声明可以采用现代通讯方式送达，并指定相应号码或邮箱的，采取“发出主义”（即人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书，可视为送达）；二是受送达人未明确声明可以现代通讯方式送达，人民法院向受送达人的手机号、传真号或电子邮箱进行送达的，则采取“知悉主义”（即必须确认受送达人收悉才可视为送达）。以下情形推定为“确认受送达人收悉”：已经按照所送达文书的内容履行；当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容；确认收悉的其他情形。

其次，采取现代通讯方式送达时，如确有证据证明受送达人因客观原因未实际接收到相关诉讼文书的，人民法院应当再次安排送达，以保护当事人的诉讼权利。

再次，采取这种方式送达的，应在案卷中记明，并做好相关材料的备份。

最后，相关法院可建立短信、传真或电子邮件发送平台。

三、关于送达场所

民事诉讼法规定了以当事人的住所地，如自然人的户籍所在地或经常居住地、法人的主要办事机构所在地为送达地的立法模式。但随着城市的动迁以及人口流动频繁，造成我国现行的户籍登记和工商登记材料无法准确反映当事人的实际住所地。民事诉讼法现有规定给法院送达工作带来了很大的现实困难。审判实践中不断增多的公告案件一定程度与此有关。《规定》参考国外立法例和我国审判实践已经有所变通的做法，对送达场所作了较大扩展，即除受送达人的住所或其所提供的送达地址外，还包括受送达人的居所（如暂住地）、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等能够直接向受送达人或其指定代收人送达诉讼文书的地方，以及送达人员在送达过程中会晤受送达人的其他场所。受送达人或其指定代收人在以上场所拒绝签收文书的，可留置送达。

四、关于义务签收人

《规定》对现有比较分散的规定作了集中明确，以利于审判实践中掌握。在尊重现有规定的基础上，增加了两点规定：一是将适用留置送达的主体扩大到受送达人以外的其他义务签收人；二是对其他义务签收人存在利害冲突或有证据表明不宜签收的，规定了除外情形，即不能向其送达诉讼文书。

五、关于转交送达

民事诉讼法规定的“转交送达”，只限于军人或被监禁、被劳动教养的人。《规定》对此有所扩展，即可以由以下两类主体转交送达：一是公安派出所、村民委员会或居民委员会、人民调解组织等基层单位；二是与受送达人有密切联系的人（受送达人是自然人的，包括其非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人或居住地的物业管理部门等；受送达人是法人或其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等。）当然，这些受托转交送达的主体与民事诉讼法规定的转交送达主体是有一定区别。后者是负有法定义务的单位，前者则以受委托主体的自愿为前提。

为了避免争议，《规定》第九条第一款规定了转交送达的生效时间，即“经该派出所、基层组织或与受送达人有密切联系的人确认已将诉讼文书转交受送达人的，视为送达”；第三款规定了除外情形，即“受送达人的非同住成年家属、有辨别能力的同住人、受雇人、邻居、房主、出租人、居住地的物业管理部门或者法人、其他组织办公地点的其他有辨别能力的职员或雇员等是同一案件中另一方当事人或者有证据表明其不宜签收的，不适用前款规定。”

六、关于送达地址确认书

实践证明，送达地址确认制度，是缓解送达难的一项有效措施，也是有效发挥邮寄送达功能的制度基础。为了更好地发挥这一制度的积极作用，《规定》作了以下规定：

1、扩大送达地址确认书的适用范围。一是在简易程序中确认的送达地址，当该案转为普通程序后可继续适用；二是送达地址确认书适用于一审、二审和执行程序，以及该当事人同期在受理法院审理的其他案件。制度依据和理论基础：⑴最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》首次明确规定了送达地址确认书制度；⑵最高法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条第三款（“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。”）、第十一条（“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。”）；⑶当事人应依诚实信用原则参与诉讼的法理。审判实践中，存在当事人在对其不利的一审裁判提出上诉后，又拒不接收法院按一审确认的送达地址送达的各类司法文书，以借机拖延诉讼，转移资产、逃废债务的情形。另外还有的当事人同一时期参与了多起诉讼，在对其有利的案件审理中积极提供了送达地址确认书，而在同期审理的对其不利的其他案件中却不予应诉或者拒绝提供有效的送达地址，以规避法律或者拒绝履行相应义务。送达行为的本质是使当事人及时知晓相关诉讼事项，以便当事人积极行使诉讼权利、履行诉讼义务，在当事人已明确知悉相关诉讼事项的情况下，仍恶意拒绝参与诉讼，有违诚实信用原则。

2、向送达地确认书以外的地址送达诉讼文书，义务签收人签收的，视为有效送达。通常情况下，当事人确认的送达地址，法院可实施有效送达。但有的当事人为规避法律、拖延诉讼，故意填写不方便送达的地址。规定送达地确认书以外的地址也可以实施有效送达，将有助于减少类似情况的发生。

3、采取推定方式扩大“当事人拒不提供送达地址”的范围。在调研过程中，发现审判实践中有几种比较常见的恶意回避诉讼的行为，一是受送达人留有电话等联系方式且与其联系能确定身份，但拒绝提供有效地址、拒绝签收文书材料或者虽承诺签收但屡次无故拖延；二是受送达人在本案中一直不出现或者有意躲避的，但在法院同期审理的其他案件中作为当事人参加诉讼却不提供或确认送达地址；三是部分被公告送达人在知悉相关诉讼事项后，不是积极参与诉讼，而是恶意提起无任何事实依据的管辖异议或者回避申请，且故意不提供有效的送达地址，以达到拖延诉讼的目的。针对这些情况，为减少不必要的公告送达，提高审判效率，本规定第十六条将这三种情形推定为“当事人拒不提供送达地址”。如此，法院可以根据最高法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条规定送达，而不必采取公告送达。

七、关于留置送达

民事诉讼法对留置送达的现有规定存在适用条件过于严格、场所过窄、见证人要求高等问题，《规定》作了一些变通：

1、放宽留置送达的适用条件。即只要当事人存在恶意拒收文书行为的，就可以留置送达。《规定》列举了实践中比较常见的一些恶意拒收行为，如当场撕毁送达回证、否认自己是受送达人、送达人员表明身份后拒不开门等。

2、扩大见证人的范围。法律规定见证人的本意在于证明送达行为的规范性。依据民事诉讼法和最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）的规定，见证人的范围包括基层组织或者所在单位代表，但对“基层组织”这一概念均未作出解释，以致基层组织的界限难以把握。《规定》第十八条依据实践中的惯常做法，对其范围作了适当扩充，即“一般是指村委会或居委会，但在人民法院送达人员邀请村委会或居委会作为见证人遇到困难的情况下，还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。”

3、对见证人不配合或者无见证人等情况作变通处理。见证人不愿签字证明的，送达人员可直接依据最高法院《若干意见》第82条规定，由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达；见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的，送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗；对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况，即视为送达。

八、关于公告送达

公告送达作为一类重要的送达方式，但现行法律规定比较简约，审判实践中在适用公告送达时也存在不少问题，如对“当事人下落不明”认定过宽，公告送达过多；公告形式过严，成本与效益不对称；公告内容过于简单，不符合法律规定；国务院诉讼收费办法出台后，公告费用负担不明等，导致了司法资源的浪费和司法效率的降低。为此，《规定》作了以下规定：

1、对受送达人下落不明的认定作适当限定。实践有两个比较突出的问题：一是不区分受送达人下落不明或送达不能，但凡无法顺利送达的，便往往定性为受送达人下落不明，继而将一些并不复杂、疑难的案件转为普通程序审理，大大延长了审理时间，增加了当事人的诉讼负担，降低了司法效率；二是过于听信公告申请人(一般为原告)所提供的受送达人的地址，在申请人基于个人利益瞒报或虚报受送达人地址时，往往会侵害受送达人的诉讼权利和实体权益。因此，《规定》一方面对受送达人下落不明作适当界定，另一方面通过推定扩大“当事人拒不提供送达地址”的范围，将部分恶意回避诉讼的情形排除在公告送达范围之外，以减少不必要的公告。

2、适当放宽公告形式要求。考虑到公告的实际告知效果，以及在《人民法院报》刊登公告需要付出一定的时间和经济成本，为提高司法效率、降低当事人诉讼负担，根据不同情形选择不同公告形式，不一定要采取报纸公告形式。

3、规范公告内容。针对实践中公告内容过于简单的问题，要求严格按照最高法院《若干意见》第89条的规定公告相关内容。

4、规定费用负担。依照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第六条和第十二条第一款的规定，公告费用不属于诉讼费，人民法院也不得代收代付。因此，公告费用由何方预先支付以及由谁最终承担，审判实践中不无异议，对此本规定规定了由申请公告人预先支付、败诉方承担的原则。

九、关于涉外送达

为规范涉外民商事诉讼文书的送达，进一步缩短涉外案件审理周期，《规定》在总结实践做法和借鉴上海高院成熟经验的基础上对涉外送达作出了一些细化规定。

1、向出现在我国领域内的外国自然人的送达。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对于外国受送达人及其义务签收人在我国领域内出现时，规定可以直接送达，但对于直接送达的场所未作明确规定。实践中，外国自然人在我国领域内有固定的住址或成年家属同住的情况不断增多。《规定》根据《民事诉讼法》第二百三十五条规定的原则，参照《民事诉讼法》第七十八条、最高法院《若干意见》第81条，向出现在我国领域内的外国自然人的送达作了一些变通规定。在适用时应十分谨慎，注意核对签收人的身份及与受送达人的关系，并固定相应证据。

2、向出现在我国领域内的外国法人、其他组织的法定代表人、主要负责人的送达。最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》对于外国企业的法定代表人、其他组织的主要负责人出现在我国领域内规定了可以向其直接送达。对于法定代表人，世界各国法律的规定不同，有的规定董事长为唯一的、当然的法定代表人，也有的采多元化标准。实践中还发现不少外国公司法定代表人并不一定需要办理法定登记，而是在发生纠纷后，才由公司董事会决议确定一名董事为诉讼期间的法定代表人(法人代表)。因此，《规定》对外国法人法定代表人的范围采取列举方式作适当扩张，力求在相关法律规定范围内尽可能地增加送达的成功率。在适用时也应十分谨慎，注意核对签收人的身份及与受送达人的关系，并固定相应证据。

3、转递送达。随着我国投资领域的逐步开放，外国公司在我国领域内设立子公司或成为国内公司的参股股东的情况日益增多。为提高送达效率，实践中，已经有法院开始尝试通过外国公司在我国领域内的子公司或其它参股公司转递司法文书，并取得较好效果。但应注意使用这种送达方式，应当在受送达人确认后始发生送达的效力，确认的方式包括直接签收或虽未签收但符合最高法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列情形。

4、适当放宽涉外公告送达下落不明的认定。适用公告送达原则上要求穷尽其他可能的送达方式。但这种穷尽所有送达方式的要求如果机械地适用到涉外案件中，将对此类案件审理带来很大的困难。考虑到涉外送达的实际，《规定》三十三条对涉外公告送达条件作了一定放松，即在送达地址准确的情况下，有一种送达方式反馈其住所地无人接收(如委托送达回证上注明无法送达的原因是查无此人或已搬迁但不知迁往何处，或长期无人居住或无人办公，或邮寄送达被以查无此人而退回等)。此外，如果法院经查询后发现在本省法院同一时期其他诉讼中显示受送达人下落不明的，在认真核实的前提下，亦可作为认定在本案中下落不明的依据。

第四篇：北京市高级人民法院关于民商事国际司法协助工作的若干规定-地方司法规范

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第五篇：上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

为了维护当事人的合法权益，规范法官自由裁量权的行使，确保执法统一和公正，根据高院《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》的精神，结合本市民商事审判工作实际，现对民商事审判中法官自由裁量权的行使程序提出如下意见，请各商事审判庭遵照执行，并将实行中遇到的问题及时报告高院民二庭。

第一条 各商事审判庭庭长应当加强对法官自由裁量权行使的监督和管理，确保本部门案件裁量标准的统一。

第二条 案件审理中涉及下列自由裁量权的问题的，法官应及时报告审判长或庭长，必要时，案件应提交审判长联席会议讨论或报请审批委员会讨论决定：

（一）涉及实体法律条文文义有不同理解的；

（二）涉及法律规定由法官行使自由裁量权的，如：违约金调整、情事变更原则、公司解散等；

（三）涉及有关案件事实认定的证据规则把握的，如：法官依职权调查的必要性、有关审计、评估和鉴定的必要性等；

（四）涉及程序法律规定把握的，如：反诉的构成、被告或第三人的追加等。

第三条 各商事审判庭应定期收集和总结自由裁量权的行使情况和典型案例，并及时将裁判标准方面的问题，上报上级法院。

第四条 上级法院应当加强对下级法院在案件裁判标准方面的情况调研，及时掌握和总结辖区自由裁量权行使中的问题，研究并指导下级法院的审判工作。

第五条 案件审理中，发现不同法院之间在同类案件的处理上存在不同裁判标准的，应当及时将情况逐级上报共同的上级法院，予以协调解决。

二〇〇九年七月十四日