最高院吴晓芳法官对婚三解读

第一篇：最高院吴晓芳法官对婚三解读

江苏省律师协会《婚姻法司法解释三》理解与适用讲座笔记

最高人民法院 吴晓芳法官

时间：2011年9月3日，地点：南京金陵晶元大酒店

第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

吴：

1、重申婚姻法第十条的规定；

2、对主张撤销的，因为婚姻法明确只有一种可撤销的情形，即胁迫，民政部后来的《婚姻登记工作暂行规范》中也是强调只有受胁迫的婚姻才撤销，除此之外，均不属于可撤销的情形，而现实中，有的当事人对于结婚登记过程中的瑕疵，如一方未亲自到场提出异议，主张撤销，行政程序显然不好走，怎么办？从行政法的相关规定来看，只能申请行政复议或提起行政诉讼，后面如何操作，是行政庭的事情，提醒注意5年的诉讼时效（行诉法解释42条）；

3、总的原则，维护婚姻稳定，不轻易撤销。

第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

吴：

1、之前的审判中，可依据证据规则75条，持有不提供不利推定原则；

2、第一款的主体是婚内夫或妻，第二款的主体包括子女，近亲属；

3、只有提供了必要证据才可以推定，具体实务中要掌握必要证据的尺度，私下做的亲子鉴定能否成为必要证据？吴法官认为不可以，因为私下做的无法保证标本的确切性；

4、一方死亡的，另一方要求兄弟姐妹之间做鉴定不同意的，也不可以推定，因为兄弟姐妹之间的准确率只有百分之七八十。

第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

吴：

1、以往这类问题，没有离婚，主张抚养费的，有的法院不予受理，现实中，比如一方常年在外，钱不归家，另一方辛苦带孩子，无法维持生活，起诉到法院，要求支付抚养费，如果不支持，显然不公平，父母对子女的抚养是法定义务，离婚不是必要条件；

2、关于“不能独立生活的子女”，2001年的司法解释一限定为是指尚在校接受高中及其以下学历教育，现实生活中，大学里学生能自食其力的很少，对这部分子女，如果主张抚养费，应不应支持？目前法院的做法是尽量调解，调解不了的，也只能按照解释一的规定，现在来看，解释一这一条有点超前，期望将来立法解决。

第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

吴：婚姻期间，分是例外，现实生活中，第一次没离掉，等第二次再起诉中间有六个月时间，这个时侯，如果对方隐藏、转移，怎么救济？因此，规定可以起诉分割共同财产，《物权法》第99条也规定共同共有人有重大理由需要分割时可以请求分割。

第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

吴：

1、婚姻法17条确定，生产经营的收益为夫妻共同财产，司法解释二明确个人财产投资取得的收益为共同财产，此处进一步补充；

2、房子的升值视为自然增值，如果婚前个人房产，婚后升值变现，再用于购房，再升值，对再升值的部分，可作为投资收益，属于夫妻共有；

3、个人房屋租金，倾向于共同财产，出租房需要对房屋修缮管理，可认为是经营管理，举北京例子，男的依靠祖上几间房屋租金过活，不上班，女的上班，工资作为共同财产，租金不作为共同财产，显然不公平。

第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

吴：现实中，对这一问题有不同判决，有法院认为，根据合同法，未经登记的可以撤销，但也有法院认为，根据婚姻法19条，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，主张赠与有效，不能撤销。最高院研究认为，赠与本来就主要发生在亲属之间，合同法对赠与的规定当然应当适用于夫妻关系，为了同案同判，维护法律尊严，作此统一规定。

贾：对于小产权房，虽然未经合法登记，但如果也履行了相关的证明手续，也可按照本条处理。

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

吴：

1、这一规定的主要目的是为了保护老年人的利益，现实中赠与一方还是双方之争时，产权登记就说明了问题，登记在谁名下，就是赠与谁；

2、该条的出资仅限于全额出资，对婚后父母付首付，登记在自己子女名下的，仅视为对子女的个人赠与；

3、登记在双方名下，当然属于共有，未做份额约定的，视为共同共有；

4、其他近亲属赠与的，参照执行。

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

吴：先要走一个特别程序。

第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

吴：生育要尊重女方的意见，对男方的诉求，给的出路是，可以找别人生。

第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。吴：

1、相对应增值部分，未做具体规定，审判实践中，还是要按照婚姻法第39条“照顾子女和女方权益”的原则处理；

2、如果房价跌了，是否也要另一方承担，倾向性意见，无需承担，至少应补偿还贷的一半，因为，跌应该是暂时的，总体还是升。

第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

吴：征求意见稿中有一个除外，即“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”，后来还是去掉了，主要考虑，加上除外与《物权法》106条冲突，也易为那些因房价上涨而恶意毁约的人提供违约的途径。

第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

吴：

1、有人提出来，作为债权不公平，我们错过了最好的买房机会，返还时应考虑增殖因素，最高院的意见还是不考虑增殖因素，毕竟房子的性质福利色彩浓；

2、要不要考虑利息，如果子女没有住，可以考虑利息，如果一直居住，则不考虑利息，不问你要租金就算便宜了。

第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

吴：司法解释二11条，养老保险金属于夫妻共同财产，参照上海高院的做法，只分割个人缴纳的保险费，不涉及统筹部分。

第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

吴：

1、法律依据，附条件的民事法律行为，条件为离婚；其他教授的观点，离婚是主诉，子女抚养和财产分割是附带，主诉不成就，附诉当然无效；证据规则67条“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”；

2、如果协议中明确约定，不以离婚成功为条件，如果登记离婚或协议离婚不成，诉讼离婚时，仍按协议办理，则属于当事人的意思自治，可按协议处理。

第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

吴：如果一方明放弃暗继承，你也没辙，不可以主张放弃无效，因为按照继承法46条，只有“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的”才可认定放弃继承权的行为无效。没有绝对的公平，任何一方均不应企望从婚姻中获利。

第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

吴：以前，有的法院对这类案件不予受理，认为左口袋借到右口袋，现在统一尺度。第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

吴：当前实践中，一方有家庭暴力，另一方包二爷，都不能主张赔偿，婚姻法46条明确规定，必须是无过错方。

第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

吴：主要针对现实中，假离婚不分割后来真离了，或者离婚时为了少交诉讼费，未要求分割，后来又要分割，或者离婚后作为商业合作伙伴共同经营，后来再要求分割的情形。贾：不受解释一31条2年时效的限制，因为之前是一种共有的持续状态，随时可以主张分割。

第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

吴：目前一审、二审案件都适用，司法解释是解释法律的，应当与法律同步，现行婚姻法2001年就颁布实施了，不过再审案件不适用。

几 点 补 充

1、司法解释二和三其实不冲突

当事人结婚后，父母为子女购置房屋出资的，产权登记在一人名下，就是赠与一方的明确意思表示，登记在双方名下，就视为对夫妻双方的赠与，是在不同层面阐述同一个问题。

2、关于买断工龄款

买断工龄款是一个不规范用词，所以没有就此专门规定，实践中可参照司法解释二军人名下复员费处理。

3、关于夫妻债务

原征求意见稿第18条“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”颠覆了解释二24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

是保护债权人利益，还是保护离婚诉讼中一方当事人利益，平衡的结果，最终使该条没

有通过，为了平衡离婚诉讼中一方当事人利益，法院可以援引婚姻法41条，考察是否用于家庭共同生活？是否有共同举债的合意？

4、关于探望权现实中，一方去世，另一方带走孩子，爷爷奶奶（外公外婆）思孙心切，要求行使探望权，有法院判支持。但根据目前法律，不应当支持，因为婚姻法第38条只把探望权限定在“离婚后，不直接抚养子女的父或母”，虽然不支持不近人情，虽然看孙子天经地义，但是有违法律规定，寄望于立法修改。

5、事实婚能否判不离？最高院89年的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件若干意见》第6条“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”，有法院问，能否判不离，回答不可以！因为事实婚毕竟不是合法的婚姻，只能判离不能判不离。

6、法院对判离的判决有权再审

民诉法183条“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”，虽然当事人不得申请再审，但特定情形下，法院可以依职权再审，如“被离婚”案件，对方找人冒名顶替，把婚离掉了，自己毫不知情，之后才发现，法院可依职权再审。

7、关于忠诚协议

争议太大，不宜统一规定，各级法院具体问题具体分析。

8、有抚养关系的继子女继父母

有的意见提出按抚养时间定性，后来反对很大，最后还是各级法院具体问题具体分析。开放分类：

婚姻婚姻法家庭法律社会习俗社会现象社会问题合同

第二篇：赵玉芳五步三查解读

“五步三查”——高效课堂一般性教学模式解读

西华县逍遥镇初级中学：赵玉芳

“五步三查”课堂教学基本模式在步骤命名、环节设计和操作流程上简单易记，简便易学，方便我们掌握和运用。并从方法和规律的角度来指导教师付诸教学实践，让我们少走弯路，从而为打造特色高效课堂服务。

一、“五步三查”基本模式结构

（一）“五步”：课堂环节五个基本步骤 １．第一步：独学； ２．第二步：对学、群学； ３．第三步：组内小展示； ４．第四步：班内大展示；

５．第五步：整理导学案，达标测评。

（二）三查：课堂上的三次学情调查 １．一查：在学生独学时； ２．二查：在组内小展示时；

３．三查：在整理导学案，达标测评时。

二、“五步三查”基本模式详细解读 第一步：独学

在独学环节开始之前，通常要进行对上节课有关知识的反馈检查和新课的导入。

１．检查反馈。从检查内容和检查对象上要注意分层次，并重点关注Ｃ层次学生（即潜能生）。是否需要检查，或者检查哪些内容和哪些学生，可依照上节课导学案整理过程中和达标测评过程中暴露的问题或学习组长反馈上来的情况而定。

２．新课导入。导入虽然不作为课堂的一个基本步骤来看待，但它 “教学艺术不在于传授本领，而在于激励、唤醒、鼓舞。”所以导入的作用主要体现在：激发学习动力、调整学习状态、创设学习情境、建构知识系统等方面。导入新课后要明确本节课的学习目标。

３．独学。高效课堂下的学生独学，以导学案为抓手，以发现问题、解决问题为主线，并运用双色笔就独学过程中存在的问题做标注，带入对学、群学中解决。需要说明的是，独学是培养学生良好学习习惯和学习能力的关键，因此独学是学生最重要的学习方式。教师要特别关注学生的自主学习行为，所有能有效地促进学生发展的学习，都一定是自主学习。而发展的即时感受大多表现为茅塞顿开、豁然开朗、悠然心会、深得吾心；表现为怦然心动、浮想联翩、百感交集、妙不可言；表现为心灵的共鸣和思维的共振；表现为内心的澄明

与视界的敞亮。所以教师在巡视时应留心观察学生独学的状态是否投入，是否入情入境，入心入神。高效课堂上学生自主学习状态之所以普遍较佳的原因之一，是后面的展示环节所创设的学习情境更好地激励了学生自学。

４．第一次学情调查。独学时，教师的主导作用体现在巡视调查，了解学生学习进度、对导学案独学内容的掌握情况（即基础类题目），并据此确定独学的时间，适时转入下一步学习。这也就是“三查”中的第一次学情调查。第二步：对学、群学

对学、群学环节仍然是以解决问题为主线，首先通过同质学生的对学，力求解决独学过程中存在的问题；然后以学习小组为组织单位，由学习组长组织成员对照导学案开展有效的合作、探究、对子帮扶，真正实现兵教兵、兵强兵、兵练兵。

对学、群学的过程，既是解决独学中存在问题的过程，也是发现新问题、探究新问题、解决新问题循环往复，不断提升的过程。并藉此培养学生发现问题、研究问题、解决问题的能力和创造能力。第三步和第四步：组内小展示和班内大展示

１．展示的基本原则——“三性”。无论是组内小展示还是班内大展示都要明确，展示是提升，绝不是各小组对导学案上问题答案的重复性讲解。为此要突出展示的三大原则，即问题性、互动性、创生性。“问题性”是指从展示的内容上来讲，要展示共性度高的问题或易错点；“互动性”是针对展示的方式上来讲，要体现出师生、生生的交往，可以是疑难求助、对话交流、质疑对抗、文本批判、合作表演、诗歌朗诵等等多种形式的互动交流；“创生性”是指从展示的价值体现上来讲，包括学习的方法总结、规律探寻、学习的新发现、新思考、新感悟或新的成果展示等。这样就避免了展示不高效的情况，也真正体现出展示环节的必要性。这种生成既有预设中的生成，也有课堂即时性的生成，无论哪种生成都必须是有效的生成，而不是漫无边际、脱离主题的生成。新课程下的课堂教学是开放的课堂，动态生成的课堂。一堂课缺乏动态生成性，这堂课一定是不精彩的。也很难感受到“生命的狂欢”。２．小展示和大展示的区别。二者的区别在于展示的范围不同，问题的共性度不同，内容的层次不同。

小展示是由小组长组织的在组内进行的展示，目的是展示对学、群学的学习成果，暴露对学、群学中尚未解决的问题，并由学习组长将学习成果或暴露问题汇报给老师，便于教师把握学情，进行大展示。

大展示是全班范围内由教师组织的展示，教师的主导作用和课堂教学机制在本环节将得以展示，我个人认为好教师主导作用的体现就像《学记》中所说的：“道而弗牵，强而弗抑，开而弗达。道而弗牵则和，强而弗抑则易，开而弗达则思，和易以思，可谓善喻也”。具体体现在：点拨、追问、即时评价等。大展示过程中力求达到课堂的动态生成效果，从教师的主导作用上来讲，教师要研究学生的最近发展区，适时追问、点拨、启发、引导，让学生“跳一跳能摘到桃子”，自主寻找解决问题的方法。同时，教师要及时评价学生展示情况，创设学习情境，激发学生学习内驱力。

３．第二次学情调查。组内小展示时，进行第二次学情调查，调查的方式可以是教师巡视指导和学习组长的反馈。教师就小展示暴露出来的问题和小组备展的内容，灵活调整预设的时间安排；确定大展示的内容、时间，组织全班进行大展示。

第五步：整理学案，达标测评 通过前面的小组学习与展示，学生回到座位整理导学案，而后教师组织达标测评。

１．学案整理的内容。主要包括对疑难问题的整理、个性化重难点、生成性知识整理、知识系统梳理，将这些内容整理在纠错本或者导学案的设定位置，并就重点内容用好双色笔标记。导学案整理一方面是为了课堂上问题、生成等有价值知识的落实，另一方面是方便学生以后的复习。

２．达标测评。教师根据导学案最后的测试题（也可以临时添加题目）组织小对子、小组长检查或抽测。题目的设计上要体

以上就是我对“五步三查”教学法的解读，从现在起在我的课堂中要逐步体现并达到熟练运用！

第三篇：AAAA最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析

最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析

(2015-01-10 18:47:10)确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 作者：王芬

我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，（最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。）确认后再进行工伤认定；另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。

对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系；二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣关系。

对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：（1）劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担；（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。

上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了以下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（2）用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的：（8）劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

特殊情形下劳动关系的认定：

1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系？司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止；双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。

由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的都认定为雇佣关系。如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵祚荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，一、二审都是以赵祚荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵祚荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵祚荣达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵祚荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。不过，一般情况下，像这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。《劳动合同法》第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种？本案中的“村建设管理所”就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格”的问题，是想提醒大家，在劳动关系确认的案件中，首先要考虑的就是用工主体资格的问题，如果单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。

第四篇：解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定

解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定

在房地产合作开发实践中，一方出钱，一方出地，除合资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商或投资商所选择的常见合作开发模式。不论是“联建”或是“参建”的定义在所有与房地产有关的法律规定中却又无章可查。笔者试从“参建”的法律渊源出发，对最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）中关于房地产合作开发中的“参建”行为的效力变化并结合司法解释对房地产合作发的规定做一些分析，以飨读者。

一、“参建”的法律渊源

“联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（下称“解答”），该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同，对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述解答对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式：（1）在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷款利息；（2）在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿；（3）在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地参建人给予赔偿。虽然解答从公平的角度上尽力兼顾出资参建人的利益，但是，出资参建人还是无法根据房地产合作开发的协议享受合作双方约定的利益，其利润空间大大下降。

二、新司法解释关于“参建”的效力突破

根据2005年6月18日最高院公布的司法解释的规定，“参建”这种房地产开发的合作模式终于从法律上获得了合法地位。

其一，根据司法解释的规定，房地产合作开发合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。不以是否办理合建审批手续和办理土地使用权人变更手续作为是否为合法合作开发房地产合同的标准。

其二，司法解释明确了两种情况下房地产合同合作开发为无效合同。一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，合同无效，但只要有合作方一方具备房地产开发经营资质的，合同有效。二是土地使用权人未经批准以划拨土地使用权作为出资签署的合作开发合同无效。这两种合同无效的情况均是从公共利益和国家利益的角度考虑出发，如果合作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障；如果划拨土地使用权可以随意进入市场流转，特别是进行有偿开发建设，其因公共利益、公益事业而无偿或低偿性的取得划拨用地的立法本意被根本抹杀。

因此，司法解释不以是否办理过合建审批和办理土地使用权人变更手续以作为房地产合作开发合同是否有效的分水岭，而是以一方是否有房地产开发经营资质和是否土地系合法取得作为分水岭，较之前述之解答取得了突破。

三、“联建”、“参建”均属合法房地产合作开发

鉴于司法解释不再以办理合建审批手续和国有土地使用权人变更手续作为房地产合作开发合同的效力分水岭，只要是符合法律规定的，不存在上述两种无效情形的，均属于合法的房地产合作开发，因此，在今后的司法实践中区分“联建”和“参建”事实上已没有必要性。“联建”和“参建”同归属于合法有效的房地产合作开发。

值得一提的是，司法解释重点突出了“名”为房地产合作开发合同，但双方“实际”上并不约定共同承担风险或共同分享利润，而是一方承担房地产开发的风险，另一方往往是收取固定收益，因而应按合作开发房地产合同的权利义务的性质确认合同的法律特性，不应一概定性为房地产合作开发合同。例如，第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，第25条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”，第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

如果存在上述仅有一方承担房地产开发风险的，则应按照合同权利义务的实质来适用相关法律。无论是“联建”还是“参建”均应是风险共担和利润共享的房地产合作开发模式。

此外，“联建”因办理了土地使用权人变更手续，此后所有的招投标、报建、施工、竣工验收、以及申报房地产项目的权利人均以联建双方的名义办理。而“参建”中因为未办理合建审批手续和土地使用权人变更手续，所以在招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人时只能是出地参建人名义办理，因此，出资参建人犹如房地产项目的“隐名”投资人一样，无论从政府部门或是对外签订工程承包等合同的第三方的角度，出资参建人均隐藏在出地参建人身后。出资参建人作为房地产项目的“隐名”投资人是否应承担项目公司对外的法律责任，在司法解释中未有明确规定。

笔者认为，无论是“联建”还是“参建”，合作各方不设立项目公司，均属于非法人型的联营或说是合伙型联营。既然“参建”作为一种合作开发房地产的形式依法成立，这种房地产合作开发的联营模式就取得了合法地位，因此，参建各方无论是否“隐名”，均应根据我国有关联营的法律规定共同对外承担法律责任。根据1990年11月12日最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余比例确认联营各方应承担的责任。”因此，无论参建人是否“隐名”，对外应首先以联营体的财产即出资参建人的出资以及出地参建人的土地使用权对外承担法律责任，如果联营体的财产不足以抵债的，参建双方根据房地产合作开发的合同约定债务承担比例承担民事责任，如无约定的，应按双方出资比例或利润分配比例承担民事责任。

从新司法解释赋予房地产合作开发中的“参建”形式以合法的法律地位上看，司法解释充分体现了合同法领域的帝王原则即“意思自治”原则，只要双方的约定不违背强制性法律规定，不损害国家的利益、社会公共利益以及第三方的利益，认定房地产合作开发合同为有效约定，更有利于维护社会的稳定，衡平和保护当事人的利益。与此同时，通过对“参建”这种合作模式的效力松绑，国家意图通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流通，实现土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合也可管中窥豹，略见一斑。

第五篇：对司法现状的解读(一)：关于法官遴选制度

对司法现状的解读

（一）-----关于法官遴选制度

不管对国内司法现状是否满意，司法毕竟仍在现实地承担着它的法定职能。因此对于社会而言，不管你是法学研究者还是实务工作者抑或是一般公民，在排除砸烂公检法的可能性之后，我们都只能希望或致力于司法的进一步改进。而在对现行司法进行批判之前，较为全面而非片面地了解司法的现状是任何一位理性公民发表司法改革意见的基础。基于此，笔者尝试从一位基层法官的视角，根据本地法院的实际运行，尽量客观地描述一下司法现状的角角落落，供各位同好批判研究。

如果把司法看作是一座雄伟的大厦，笔者愿意视法官是整个司法大厦的砖石。再好的设计，若缺乏符合质量和与设计要求相匹配的一定数量的基础材料，大厦的合格完工是不可想象的。因此考察一下现行法官的遴选过程，我想对于研究大厦中出现的问题应该会不无裨益。

从历史的角度观察，我国法官的遴选大致经历了三个阶段。

第一阶段是1995年前。法院在需要进人时，根据编制情况向劳动人事部门提出要求，人事部门按照国家工作人员招录要求配置给法院。此期间进入法院的多为复员军人、军转干部及从社会招干的其他人员。八十年代后期开始，法律院校学生也开始逐渐被分配到法院。这些新进人员在从事数年的书记员后可由法院院长直接任命为助理审判员，从事案件审判工作，再经数年磨练，由法院提名报同级人大任命为审判员。这批非法律院校出身的法官在法院还有一定的比例，从笔者所在法院一线办案人员统计数据看，这一比例达到57%。而且这批非法律院校出身的法官经过多年的磨练和自身的努力，52%的人正担任着一线办案部门的中层正职或副职。在笔者法院目前一线办案部门17个中层正副职岗位中，他们占到了13个。

第二阶段是1995年至2002年。1995年《法官法》通过并实施，根据该法的规定，法院系统开始建立起初任法官考试制度，即规定通过考试者方能提请人大任命为法官。法院系统1995、1997、1999进行了三次考试。由于是内部考试，且考虑到将来全国统一司法考试对现有人员的冲击，这几次考试在指导思想上更多倾向于让现有人员有机会实现顺利过渡。因此考试难度与当时的全国律考相比明显差了许多，也导致当时产生了法官素质不如律师的社会评价。但不管怎样，以考试取法官的做法客观上还是将一部分素质明显不过关的人员拦在了法官队伍之外，而这些人在1995年之前按照当时的惯例也是肯定会被任命为法官的。从这个意义上说，法官选任制度的改变和进步正在开始。

第三阶段是2002年之后。首次国家司法考试于2002年3月举行。全国有31万多人实际参加考试，约有24000多人通过考试，合格率大体在7%。自2002年首次实行国家司法考试以来，至今8次考试报名人数达235万人次，实际参考206万人次，有36万余人通过了考试，平均通过率17.5%。全国司法统考给法官队伍的正面影响无疑是巨大的。其一是有效改善了进人关，2002年之后笔者所在法院进人35名，其中4名属政治性安置的军转干部，2名为事业编制的速录员，其余所进人员均为法律院校本科生或研究生。其二是新任法官法律理论及实务操作技能在经历严酷的司法统考后有了一定的保证。我国司法统考虽不以法律本科毕业为前提，但近几年参加司法统考的多以法律专业院校本科生为主体，17.5%的平均通过率使得竞争更为激烈，没有较全面的法律理论知识和较扎实的逻辑分析判断能力是难以在考试中脱颖而出的。在笔者法院，本科生经过两三次统考后才通过的就并非特例。

让我们换个视角，看看通过了司法考试的人员如何才能成为真正的法官。一般本科或研究生毕业进入法院都是从担任书记员或从事其他辅助性工作开始起步，目的是让他们熟悉司法的运作流程并了解掌握一些处理社会问题的实践经验。司法考试的通过只是产生了担任法官的可能性，让这种可能性变为现实性还会受到三种因素影响。一是法院法官员额是否需增加。现在我国对各法院只有全员编制的控制，而无按不同序列对法官员额的限制。因此实务中法官员额是否增加决定权在各法院自己，只要全员编制不突破，理论上非业务部门的人也可能被任命为法官。当然一般情况下法院主要依据通过司考的人是否已工作了一定年限以及业务部门工作量情况来进行抉择。在诉讼爆炸的今天，通过司考的人的工作年限事实上已成为增加法官的主要考量因素。二是法院根据自身发展需要而对法官素质的特别要求。现在许多法院都将在市级或省级刊物上发表过法律论文作为担任法官的资格条件之一，其目的相信在于提高法官的研究和解决类型化问题的能力，并对法院内日益增多的通过司考的人员进行再次选择。三是人大任命前的资格审查。人大对拟任法官的资格审查是我国法官遴选制度的一道重要程序。其审查内容一般为两项：职业水准和道德、是否审判工作需要。虽然现实中人大的审查还有许多值得改进之处，但笔者相信随着司法改革的深入和司法制度的完善，这一程序将日益显现出制衡的魅力。

通过上述描述，我们可以对当前我国法官遴选制度作出如下检讨。其一，对法官遴选中的法律理论素养要求还不够高。由于现代社会关系的复杂化和多样化，调整社会关系的法律已成为一门庞杂的技术性极强的艺术，而且许多新类型的社会问题并不能简单地套用法条就可以得到解决答案，需要法官们运用法律原则及精神方能洞悉玄奥，把握方向。而我国现在司法考试在参加对象上的要求是应当具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识。这一规定本身就将法官职业视为工匠，认为任何人只要掌握法条就可以成为法官，而忽视了大学阶段法学理论的熏陶对法官乃至我国法治长远的影响力。

其二，对法官选任中职业经验的关注还不够。法律解决的不是自然知识而是人类社会关系，因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律。正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。对初任法官实践经验的要求是国外司法制度所共同关注的。我国通过司考者虽也会有担任书记员或从事司法辅助工作的数年经历，但这种职业经验的积累并不系统，多靠自身的悟性和自觉。对于案多人少矛盾突出的法院（从一些报道看，我国经济发达地区法院法官年人均办案二、三百件已是常事，有的甚至达到上千件），更会选择先上岗再熟悉的赶鸭子上架的模式。这无疑会对办案的质量产生负面的影响。其三，对初任法官的品格要求不具操作性。各国对初任法官均要求具有高尚的品格。正如日本大木雅夫所说：“法官非有良知不能表现出正义。••••••对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”我国法官法第九条规定担任法官必须具有良好的政治、业务素质和良好的品行。实务中对这一原则性规定的落实措施是采取传统的政审方式，即由法院人事部门到被考察人家乡、学校进行了解，而且这项工作一般是在法院进人时同步进行。在法官任命时目前并无单独的品格审查程序。从笔者从事司法工作20余年的经历看，尚无法官因品格问题被拒绝提名或任命的例子。显然这已与法官违纪违法案件频发的现实严重不相适应。

其四法官逐级晋升制度未能建立。国外法治发达国家大都规定初任法官必须在初审法院任职，然后根据其业绩和能力逐级晋升。其原因在于基层案件量大且相对简单，有利于初任法官更好了解社会、掌握技能，一旦出现判决问题也能在之后的司法程序中得到解决。其次有利于层级较高法院集中更优秀人才，从而有效掌控辖区内的司法态势。在我国，各法院每年会根据编制情况独自从应届毕业生中招录工作人员，法官也大多产生于这些所招录人员中。虽然上级法院偶尔会从下级法院选调优秀法官，但这种做法未形成制度，并非常态。我国法院系统也明白逐级晋升制度的好处，但现实中实施这一制度并不容易。首当其冲的是法官异地选调后的住房、家属安置等问题。在缺乏国家相关配套措施的情况下，凭法院自身力量是难以解决这些问题的。这可能是法官逐级晋升制度在我国难以大规模开展的最实际原因。