合同法论文：合同相对性及其突破

第一篇：合同法论文：合同相对性及其突破

合同的相对性及其突破

引言：

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

关键词：合同 相对性 突破

正文：

一、合同相对性的历史演进

合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：

合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权

所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化”

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对

受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

（四）附保护第三人作用的合同

“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。

（六）关于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。

（八）披露制度的确认。

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。

三、突破合同相对性的本质

综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：

首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。

其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护

第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。

史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。

我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。

第二篇：合同的相对性论文债权 物权论文

合同的相对性论文债权 物权论文

论合同的相对性与第三人的关系

摘要：文中分析合同相对性规则的产生、发展及其在现代合同法与第三人的关系，相对性规则内容涉及第三人的责任问题，遵循合同相对性规则，将合同无关的第三人从合同责任中排除，对于维护交易安全和秩序，保护交易当事人的合法权益，具有重要意义。但目前经济发展情况下很难避免合同涉及到第三人，那么就要明确第三人在合同之外是否承担责任，即第三人受损害时应确定的保护。

关键词：合同的相对性 第三人 债权 物权合同的相对性

合同之债是一种最主要的债，一般认为，特定债权人向特定债务人请求给付的法律关系，理论上称为债权的相对性，与物权的所具有的对抗一切不特定的人绝对不同。①在英美法系称为“合同的相对性”，我国法系称为“债的相对性”，其基本内容的是合同项下的权利和义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只对当事人产生约束力，非合同当事人不得诉请强制执行合同；②债是特定人之间的请求为特定行为的法律关系；③债首先确认了让渡商品与实现价值之间存在的利益关系是特定行为人之间通过特定标的物或为行为来完成。合同相对性规则及其例外

尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，我国学者认为主要包含如下内容：

2.1 主体的相对性 所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主休之间，只有合同当事人一方能够合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。例如：甲乙之间订立出售某物的合同，规定交付前，甲不慎丢失该物，丙拾得后乙又发现该物。此时乙只能向甲索要该物，因不享有该物所有权，故无权请丙偿还。当然，也有例外，例如“买卖不能击破租赁”，实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力。

2.2 内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。但是，法律为了防止债务人财产不当减少，允许债权人对债务人与第三人之间的某些行为行使代位权和撤销权。

2.3 责任的相对性 由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合 同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。但第三人以法定代理人身份或代为履行的身份出现，是否可以与当事人毫不牵连呢？我认为，如果第三人有过失，我们可以根据“过错推定”原则推定其应承担责，此时，当事人既使无过错也可因其是合同的主体，为了使合同的相对性原则体现其价值，使当事人与第三人承担连带责任。例如：《德国民法典》第278条规定：“债务人对其法定代理人其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”合同的相对性及第三人的责任

合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。

3.1 撤销权中的第三人 《合同法》第74条规定“因债务人放弃其到期债权或者无转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据《合同法》的解释第24条规定：“债

务人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

法律规定第三人主观有恶意时承担责任，但如果第三人不知情，更无恶意时，现行的法律及解释均没有规定该如何处理，合同法解释中明文规定此时撤销权不成立，那么债权人的权益就得不到保障，如果让善意第三人承担责任，如返还财产或者对明显低价予以补偿，未尝不是弥补的办法，这样可以更好的实现法律公平原则，对第三人的责任承担更加明确，使法律更加完善。

3.2 第三人代为履行 合同的第三人履行是指第三人代债务人履行义务的行为。如果从合同的角度解释票据法商会派上汇票和支票的发行，就是由第三人履行的合同，即发票认是债务人，收款人是债权人，款人是第三人。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权权的意志和利益的。因此，法律应当承其效力。第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，如果没有与债务人达成转让债务的协议，未得债权人的同意，则不能成为合同主体。如果第三人代替履行的行为不适

当，应当由债务人而非第三人承担责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背了合同相对性原则。

3.3 合同转让中的第三人 合同的转让即权利义务的转让，又称合同主体的变更，是合同当事人依法将其合同的权利义务全部的或部分的转让给第三人。合同转让与合同的第三人履行或接受履行同。合同的第三人履行或接受旅行，第三人并不是合同的第三人合同的三人。合同的责任亦由当事人承担而是第三人承担。而合同的转让，则第三人成为合同的当事人。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转第三人”。原则上法律允许债权人将合同的债权转让给第三人。但有规定不准转让的情况。

3.4 第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。此处的第三人并不是与合同双方当事人无任何联系，而是诸如产品运输者，当事人的合伙人，当事人一方的雇员、内部职工等。与当事人毫不相关的第三人造成违约的，涉及到侵权行为等别的问题。依照该条，违约方承担责任后，可依法律或约定，就第三人的过失进行追偿。

第三人一般不对违约责任承担责任，但有一种特殊情况：我国学

者认为，合同关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权的损害，就是侵害债权。合同的相对性与对第三人的责任

在现代产品责任制度中，许多国家的法律和判例为保护消费者利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产品使用者和占有者)承担担保义务和责任。

从我国的现行法律规定看，也将产品缺陷他人损害的责任作为侵权责任来对待，如《产品质量法》第29条规定，因产品存在缺陷，致人身及缺陷产品以外的财产损害，生产者应负侵权损害赔偿责任。《民法通则》也将产品责任规定在侵权责任中。它克服了受害人必须举证证明其与加害人之间存在合同关系才能获得较为充分的赔偿，因此不必扩大合同责任对第三人的保护范围。除产品责任外，在其他合同中，也不能扩大合同责任对第三人的保护范围。例如：甲雇乙修下水道，乙在下水道井口未设置明显标志，致丙跌进下水道受伤。丙不能根据甲、乙间的合同关系诉诸甲承担合同责任，而只能请求甲或乙承担侵权责任。

参考文献：

[1]王泽鉴著.《民法学说与判例研究141》中国政法大学出版，1998年版第109页.[2]沈达明编著《英美全同法引论》.对外贸易出版社.1993年版第205页.[3]江平编著《民法学》中国政法大学出版社，2002年版第464页.[4]陈小君编著《合同法学》中国政法大学出版社，2002年修订第2版，第85页.[5]王利明著《违约责任论》中国政法大学出版社，1997年版，第563页.[6]董安生著《美国商法》法律出版社，1991年版，第176页.[7]P·S·阿蒂亚《合同法概论(中文版)》法律出版社.1982年版.第285页.[8]史省宪《债法总论》台北1957年，第136，137页.[9]王泽鉴《民法学说与判例研究》第2册，台北1979年版，第35页.[10]王利明《论合同的相对性》，载于《中国法学》期.1996年第4

第三篇：合同法论文--论合同保全制度

论合同保全制度

摘要：

市场经济的高度发展，必然伴随着越来越多的合同法律关系的建立。但是，由于当事人双方之间的利益冲突或其他原因，债务人不履行合同的情况也越来越多的浮上层面。保障债权人债权的实现成为法律的另一重要任务。合同保全制度便是基于这一点而产生的，它是保障债权实现的重要措施，主要形式是债权人撤销权和债权人代位权。但是，它是合同效力及于当事人的一种例外，具有特殊性。它的适用关乎当事人之外的第三人的权益，所以在适用时应当注意对善意第三人权利的保护，并针对其本身的独特性予以充分的考虑，探索保全制度应用新形式。

关键词：合同保全

债权人撤销权

债权人代位权

第三人利益保护

合同保全的独特性 正文：

合同保全制度的理论来源为合同保全理论。所谓合同保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保护债权人债权的实现。法律赋予债权人以法定权利来保障自己的债权得以完全实现或实现债权的可能性不减少。合同保全制度是保障债权实现的一项重要法律措施。

一、合同保全制度产生的根源

观现经济的发展与社会的进步，合同越来越多的应用于社会生活，各个社会主体基于自身利益的考虑，依自我意志与他人进行各种形式的交往。而合同便是一种典型的自由意志的产物，它在法律的限度内允许当事人约定各自的权利与义务。而这在一定程度上也加大了侵犯他人权利行为出现的可能性，或使社会主体更具备了私法上的侵害性。因为，主体在自我利益的趋使下，很容易为了实现个人利益而损害他人利益，或者说产生损害他人利益的心理愿望。综合分析，我认为，建立合同保全制度主要是出于以下几点原因：

（1）债务人财产对债权实现的意义。这是设立合同保全制度最直接原因。债权的实现，是以债务人有履行能力为前提的。而这种履行能力最根本的便是债务人的财产实力，也就是其实际可支配财产的多少。合同保全中的撤销权与代位权是法律给予债权人的法定权利。二者都与债务人的责任财产有关联，合同保全制度可以限制债务人责任财产的不当减少或不增加而损害债权人利益。

（2）合同适用的广泛性。合同适用范围几乎涵盖了经济生活的所有方面，如买卖、交通运输、劳务、赠与、委托、借款等等，并也不断渗入社会生活的其他方面。依合同来调解的社会关系多样化，合同在量上大量增加，无疑，客观上也增加了合同违约发生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是应势而生。

（3）合同当事人意志的影响。合同当事人为或不为某行为自然会以自身利益为出发点，是受其意志支配的。在合同的履行上也同样，他会站在自己的角度来考虑事情，考虑他是否如期履约。如果他认为，按照当事人双方本有合意

来履约不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取损害另一方当事人利益的行为，规避合同义务或致合同义务无法实现，最终导致合同目的如同虚置，债权人利益受损。从这一方面考虑，也确须建立有效的保全机制来限制债务人为所欲为，保护债权人利益。

（4）社会道德问题。在我国，国民生活水平得以提高，综合素质加强，受教育水平也在逐步上升，但是，无可否认，我国国民的社会道德水平尚有待我们各方面的大力支持与努力。社会道德是各职业道德、日常生活道德及品德各方面的一个有机综合体。而在当今社会，我们不难接触到有违公共道德和为人基本素养的行为。且，在物质利益横流的社会现状下，诚信这一基本道德观念没有得到足够的实际上的重视，多数情况下，只是做为原则或文件上的东西，而未有真正的实体的机制限制各主体严格按诚信的要求为或不为某行为。那么，就要求一方在对方有违诚信义务时，能得到有效救济。而这恰是合同保全的目的之一。

（5）合同保全制度产生的另一个重大原因是，基于以往法律上的保障债权制度无法及于合同当事人之外的第三人，而使得在保障债权人利益上出现了重大不足。就要求有另一保障制度弥补这一不足。

综上所述，合同保全制度的产生有其必然性与合理性。

二、合同保全制度的形式及适用

合同保全制度有两种形式，债权人撤销权和债权人代位权。债权人通过行使撤销权和代位权保障其债权得以实现。

(一)债权人撤销权

债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以依程序向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权兼有请求权与形成权双重特点，它是债权的一项权能，是由法律规定所产生，是附属于债权的实体权利。

A、撤销权行使的条件

1、债务人实施了已经或将损害债权的处分财产的有效行为

这一条件主要包括以下几个含义：有为处分行为，该行为有损或将损债权，该行为有效。这里所说的处分行为包括：第一，债务人放弃到期债权。债务人明确表示不再要求其债务人偿还到期债务。第二，无偿转让财产。主要是实际交付的赠与财产行为。第三，以明显不合理低价转让财产。我们一般认为，以低于交易地指导坐可市场交易价70%转让财产。这些处分行为都会使债务人的责任财产减少，影响其履行能力。

除了述行为，我国《合同法解释

（二）》第18条规定，债务人弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第19条第3款，债务人以明显不合理高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请予以撤销。

但是，并不是处分了财产影响债权实现的行为就是可以撤销的行为。如拒绝接受赠与，从事一定的有损财产实力的身份行为，履行法定义务而应为的处分行为（支付扶养费、赡养费等）等等。在选择适用时应充分考虑具体情况。

2、债务人与第三人有恶意。这是主观要件上的条件。即债务人明知行为会对债权人的债权造成损害，仍实施该行为；第三人知道债务人行为有损债权人债权仍接受该行为。但是在这一点上，也应当对善意第三人的权益予以保护。而且应当明确，这里的第三人恶意是指“明确知道”行为有损债权人利益而依旧为之。

B、撤销权行使的注意点

1、行使范围：以提出申请的债权人的债权为限。不得以债务人的所有债权人的债权为限，只能以向法院提起撤销权诉讼的债权人的债权为限。

2、诉讼主体：债权人以自己名义向法院提起诉讼，以债务人为被告，受益人或受让人为诉讼第三人①。

3、债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

（二）债权人代位权

债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

行使代位权的条件②

1、债权人与债务人之间有合法的、确定的债权债务存在，且已届清偿期。

2、债务人怠于行使其到期债权而使债权人债权受损。债务人不行使到期债权会使得债务人的实际财产能力不增加，从而影响债务人的债务履行能力。而如果债务人不行使其到期债权不会影响债权人债权实现的话，债权人也不得代位行使债务人之债权。

3、债务人的债权已到期。若债务没有到期，权利人就无权主张权利。行使代位权缺乏前提条件。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的权利是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不是代位权行使的对象③。

行使代位权的注意事项

1、诉讼主体：债权人以自己名义提起诉讼，以次债务人为被告，以债务人为第三人。不宜以债务人及次债务人为共同被告④。

2、只能以自己的债权为限行使代位权。谁提起代位诉讼，就以谁的债权为行使代位权的范围。数额上大体相当。

3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

三、合同保全制度的独特性

在了解了合同保全制度的两种表现形式之后，我们不难发现，合同保全制度具有其本身特有的独特性。

①② 《合同法解释

（一）》第二十四条。

《合同法解释

（一）》第十一条。③ 《合同法解释

（一）》第十二条。④ 《合同法解释

（一）》第十六条。

1、效力及于第三人。合同效力具有相对性，即在合同当事人之间发生效力。但是，在合同的存在期间，在合同的履行过程中，当事人与当事人之间、当事人与第三人之间，很有可能会因为利益或客观条件的改变，使得债务人不愿再履行合同。所以法律规定，在特殊情况下，合同也对第三人产生效力。债务人怠于行使到期债权，债务人与第三人为一定行为，致使债权人债权难以实现，债权人便可以用合同保全制度保护自身利益。

2、债权人是在合同保全中所享有的权利，是特殊的实体权利，有别于其他类似权利。如这里的撤销权有别于合同的撤销权。且，都要通过诉讼才能得以实现。

3、合同担保适用的特殊性。它不以合同的不履行为适用前提。它的适用也不能为债权的实现提供实际的物质基础，无法实际掌握和控制实现债权的财产。在适用的时间上，以合同的有效成立期间为限，即在合同成立后履行完毕前均可采取。

4、合同保全实现形式的独特性。是通过债权人行使撤销权和代位权得以实现的。是由法律直接规定的权利，只在要件成立即可适用。

5、合同保全制度的适用实现途径的独特性。一般的其他债权担保或者保障制度都是可以通过多种途径来实现，而合同担保只能通过向人民法院请求，即只有通过诉讼这一渠道才能实现。

四、合同保全制度的发展建议

第一，在立法上，要加强合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看来，缺了合同保全制度就会在保障债权人债权实现问题上出现立法上的空白点，出现法律真空地带，具有极大危险性。所以，要正确看待合同保全的意义及其重要性所在。在立法上，给予其与担保同样的地位。最大限度发挥其重要作用。

第二，扩大代位权行使的权利种类。现法律规定，代位权的行使对象是“到期”债权，且排除专属权利。这就大大的削弱了代位权的功能。并且，这也为债务人转移财产提供了空间。债务人可以通过欺骗等方式将其非专属权利收益转化为专属权利收益。所以，应适当扩宽代位权行使的权利种类。

第三，加强制度的程序规范性。在诉讼中，债务人、债权人、第三人的诉讼地位问题，及诉讼的其他程序问题有待更科学合理的处理方式。在法律上，完善有关的程序性问题规定。

第四，增加合同保全的实现途径。合同保全只能通过诉讼得以进行，这是它的特点之一，但是，实现手段单一不利于发挥其作用。我认为，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力。通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使撤销权或者代位

权。在这一情况下，债权人得到公证之后，如果依然实现受阻可以向法院申请强制执行。

结语：

合同的重要性不断增加，与合同相关的制度的重要性也必然随之提升。合同保全制度作为保障合同履行的重要法律制度之一，在合同关系出现瑕疵时的救济作用是重大的。虽然，现阶段尚不如担保的作用重要，但是，我觉得，合同保全制度的适用已渐具有了普遍性。我们应当对其加以更大的关注。

参考书目：

①《合同法》第三版，曾宪义、王利明主编，中国人民大学出版社出版。相关《合同法》法规：

①《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

②《合同法》第74条，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人持使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第75条，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第四篇：合同法论文

浅谈合同法

本学期选了朱老师的经济法，受益匪浅、老师讲的很认真很细心。为我以后的生活、学习、工作都带来了极大的便利，会让我受益终生。下面本人浅谈一下合同法的学习心得。

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。

经济法是所有经济法律的统称，包含很多法律。比如《票据法》、《公司法》、《合伙企业法》、《税法》等很多部法律。而《合同法》是一部单行法规，与多部有关经济的法律在适用的时候遵循特别法优于普通法，后制定的法优于先制定的法。合同法对于一些经济问题只做宏观的规定，具体的还要依据专门的经济法律规定。概括来说：合同法，属于经济法的内容，也就是经济法律包含合同法。但是在一般的经济事件中仅仅有合同靠合同法是解决不了问题的，这就涉及到经济法的其他内容。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物

权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。因此合同只能是债权合同。我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

第五篇：合同法论文

10807010316 刘野

债务承担案例分析

甲向乙借款10万元未还，在乙的催讨下，甲的朋友丙表示愿意帮助甲，并写下承诺书给乙：本人愿意以在某公司的股权所分得的红利帮助甲还款10万元，甲也在承诺书上签了名。后甲因外债太多，外出不归。丙也因公司经营不善连年亏损，将自己在公司的股权转让给了他人。现乙向法院起诉，要求甲和丙共同归还借款10万元。

现在对丙的行为有三种意见：

1、丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；

2、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立；

3、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，但丙将股权转让后，属于故意阻止条件不能 成就，应当承担连带还款的责任

从这个案例中来看： 第一种意见：丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；第二种意见：丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立，就相当于免责；或者故意阻止条件不能成就，应当承担连带还款的责任；第三种意见：丙的承诺行为属于担保。

我认为第三个意见是正确的。

对于第一个观点，丙愿意帮助甲归还全部借款10万元，可以知道丙的承诺行为不属于并存的债务承担。并存的债务承担，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。

并存的债务承担具备下列条件：

1.债务有效存在。与免责的债务承担合同一样，并存的债务承担也需要存在有效的债务，这是债务承担合同具有标的物之体现，要求存在有效债务作为条件，自无疑问。

2.债务具有移转性。并存的债务承担若对承担人发生效力，可能将由他向债权人清偿，此时此情，要求债务具有移转性，否则，承担人无法向债权人清偿原本属于债务人的债务。

3.当事人就并存的债务承担达成合意。无论是承担人和债权人订立并存的债务承担合同，还是承担人和债务人订立并存的债务承担合同，或者承担人、债权人和债务人三方共同订立并存的债务承担合同，都要求当事人之间达成债务承担合意，只要意思表示一致，并存的债务承担合同即成立。

虽然说本案符合并存的债务承担的前两个条件，但是本案中的丙愿意帮助甲归还全部的十万元钱，所以说不是由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。所以说丙的承诺不属于并存的债务承担。对于第二个观点。从乙要求甲和丙共同归还借款10万元的请求来看，可以知道这个也不是免责的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。

免责的债务承担的构成要件包括：

1．须存在有效的债务。存在着有效的债务是债务承担合同具有标的物的表现，在债务承担合同订立时，如果作为标的物的债务因违反强行性规范而无效，那么，债务承担合同无效；如果债务根本就不存在，并且对于任何人均为如此，那么，债务承担合同同样无效。

2．债务应具有可转移性。不具有可移转性的债务，若成为债务承担合同的标的物，合同的效力必受影响，要么无效，要么效力待定，为保障债务承担合同有效，法律要求债务具有移转性。易言之，不具有可转移性的债务，不能成为债务承担合同的标的。不得转移的债务主要包括：第一，性质上不可移转的债务。这主要是与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得移转。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某著名演员的表演为标的合同义务，以某画家绘画为标的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。第二，当事人特别约定不得移转的债务。但这种特别约定也可因债权人同意债务人移转债务而失去效力，此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为，可视为当事人取消该约定的行为。第三，法律规定不得转移的债务。例如因抚养请求权而发生的债务，仅可由第三人代为履行，而不得以债务承担合同移转于第三人。第四，合同中的不作为义务。

3．承担人与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务合同。这就要求承担人应具有完全行为能力，当事人的意思表示须真实，债务承担合同的内容不得违反强制性规范。

4．须经债权人同意。首先应当明确，债权人同意必定是债务承担合同对于债权人的生效要件。因为债的关系建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上，债务人的支付能力，对于债权人权利的实现至关重要。

也许有人会认为乙不懂法才同时起诉甲和丙，当然这种可能性是不能忽视的。我认为，从这个案例来看，这个债务符合债务承担的构成要素的前两个，但是不符合第三个条件，这个和同（也就是丙对乙的承诺书）明显的损害了乙的利益，虽然当时乙同意了这个合同，如果丙的承诺行为属于免责的债务承担的话，那么又应当如何理解丙承诺的内容呢？既然丙承担了甲的债务，“以在某公司的股权所分得的红利”（帮助甲还款）就不能是所谓的附条件，因为丙如果没有分得的红利，那么丙就可以不用帮助甲还款。换句话说，如果认定丙的承诺行为属于附条件的债务承担的话，那么对乙而言是不公平的，违反诚实信用原则，且损害了乙的利益。所以说这个合同所表达的意思不真实，违反诚实信用原则的嫌疑。

那么剩下的可能性似乎是，代为履行和担保。

一、代为履行。所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：

1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。

2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。

3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。

4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

根据上述法律特征，可以知道这不是代为履行，因为如果是代为履行丙无须向乙承诺，只需“第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力”而本案中丙向乙承诺了，而且还定下了合约，所以说不是代为履行。如果丙不履行的话，也是由甲对乙承担责任。

二、所谓“帮助甲还款”，应当理解为提供担保。事实上，在丙作出承诺时，甲已经逾期还款，并且从此时起，丙要从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。本案中可以把丙从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款看做是抵押的行为，所以我认为是担保，所以我支持第三个观点。