上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答

第一篇：上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答

上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处

刑事法律适用问题解答

一、关于单位犯罪的认定问题

1.单位故意犯罪的认定标准如何掌握

答：认定单位故意犯罪，首先应当查明单位是否属实。具体可从两个方面进行审查：一是从单位的成立形式和组织结构看，经过有权机关或组织（如工商局、上级主管部门等）审批、登记注册的社会经济组织、实体等，可以认定为单位。但是，有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。至于有限责任公司和股份有限公司中各股东的出资比例大小，以及是否具有亲属关系（具有财产共有关系的家庭成员除外），二般来说并不影响对单位的认定。二是从单位的实际活动性质看，如果单位主要从事违法犯罪活动，或者成立单位的目的就是为了从事违法犯罪活动的，应当否定其正当的单位人格，对其实施的危害行为以个人违法犯罪行为论。

在查明单位属实的基础上，要认定单位故意犯罪，应当主要把握两个构成特征：一是犯罪意志的整体性，即单位故意犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，应认定其危害行为系出于个人意志，可以个人犯罪论处。二是非法利益归属的团体性，即单位的故意犯罪在客观上表现为本单位谋取非法利益的行为，或者违法所得实际归属于单位或其中的部分股东单位。只有同时具备以上两个特征的行为，才能认定为单位故意犯罪。

如果单位中的个人假借单位的名义实施犯罪，为个人谋取非法利益的，或者虽经单位集体研究决定实施犯罪，但违法所得实际由个人共同分取的，因这两种情形都不具有利益归属的团体性特征，对此仍应以个人犯罪论处。

对于单位集体决定实施犯罪，个人共同分取违法所得的案件，尤其应当注意贯彻惩办少数、教育多数的刑事政策，将共同犯罪活动的组织、领导、指挥者和起主要作用的实行犯纳入治罪范围。

2.单位分支机构等能否成为单位犯罪的主体

答：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部分没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。在具体处理上，应当注意两点：（1）对于受单位领导指派或奉命参与实施了一般犯罪行为（非起主要、关键作用的犯罪行为）的人员，可以不作为直接责任人员追究刑事责任。（2）在对直接负责的主管人员和直接责任人员裁量刑罚时，应当尽量根据各自在单位犯罪中实际所起作用的大小，分清主次罪责，以便罚当其罪。

3.几种特殊对象能否成立单位犯罪的主体

答：个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须符合刑法上单位的标准）在被承包企业中有无资产投入为标准，分两种情况分别认定：1）发包单位有资产投入的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不因为发包而改变其资产属性和单位的性质，对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，应以单位犯罪论处。2）发包单位没有资产投入的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。在该种情形下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投人，且独立自主经营，主要收益归属于承包者个人所有。对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，可以个人犯罪论处。

“名为集体、实为个人”的单位能否认定为刑法上的单位？该种名实不符的单位一般包括两种情形：

一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的单位。因以上两种单位均实际由个人投资，利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪行为，应以个人犯罪论处。

境外（含外国）公司、企业或组织能否认定为刑法上的单位，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。如果有证据证明系境外合法存在的公司、企业或组织实施有关犯罪行为的，应对其直接负责的主管人员或直接责任人员追究单位犯罪的刑事责任。如果经侦查所获得的或境外公司、企业、组织提供的证据、材料，无法证明行为人系以单位身份实施犯罪行为的，或者无法证明境外公司、企业或组织具有合法存在的主体资格的，对行为人所实施的严重危害行为应以个人犯罪论处。

二、关于国家工作人员的认定问题

4.国家机关工作人员的范围如何掌握

答：国家机关工作人员，主要指在国家机关中从事公务的人员。对此，我国宪法已经作了明文规定。但在司法实践中，以下几种人员也应认定为国家机关工作人员：（1）受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；（2）在乡级以上中国共产党机关，或人民政协机关中从事公务的人员；（3）在具有行政管理职能的国有公司、企业、事业单位（如国家电力总公司、证监会、保监会等）中从事公务的人员。

5.准国家工作人员如何具体认定

答：准国家工作人员，是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其中，“人民团体”是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，如乡级以上工会、共青团、妇联等组织；“委派 ”是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行使一定的组织、领导、监督或管理职责。委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。非国有单位将所接受的“委派人员”安排到下属单位从事一定的管理职责的，不影响国有单位委派人员的认定。

在具体认定中，有必要注意两点：（1）无论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。

（2）应注意把国有单位委派人员与刑法第382条第2 款规定的受委托管理、经营国有财产的人员区别开来。委派实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系。委托则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。

6.“从事公务的人员”如何具体掌握

答：从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。从事公务的人员具体包括两种情形：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员；如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理性质，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳动或服务性劳动的人员，应与从事公务的人员相区别。

在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，却权限大小有别。在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特性，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，作出对被告人有利的认定。

三、关于非法经营罪的认定与处罚问题

7.认定非法经营罪应注意哪些问题

答：非法经营罪是1997年修订后刑法规定的一个新罪名。从定罪方面看，目前要注意两

个问题：一是构成本罪的行为，除了具有未经许可，无证经营的特征外，还应当注意经营对象的特殊性。也就是说，如果行为人非法经营的不是国家有关机关或部门规定应当专营专卖或限制流通的物品，一般宜作为违法行为认定。例如，对于私下买卖内容上既不淫秽、又不反动的碟片或光盘的行为，不能仅仅因为无证经营数量较大、非法获利较多，就认定为非法经营罪。如果这类行为的社会危害性确实达到严重程度，且符合其他犯罪构成的，应以其他犯罪依法追究刑事责任。二是对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的“口袋罪”扩张适用。

8.单位犯非法经营罪如何处罚

答：单位犯非法经营罪的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员除依法判处自由刑外，还应并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。在确定罚金数额时，可分以下几种情况判处：一是能够查清个人违法所得数额的，判处个人违法所得一至五倍的罚金（不能少于一千元）；二是单位非法经营亏损，个人确实没有违法所得的，根据个人的犯罪情节及缴纳能力，依照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，酌情判处不少于一千元的罚金；三是违法所得名义上归单位占有，实际被个人以各种名目任意挥霍，或者有迹象表明个人从中获利的，可以考虑以名义上归单位的违法所得为基数判处罚金。总之，应当兼顾两个方面：一是对于严重破坏市场经济秩序的犯罪，一定要依法判处财产刑，决不能让犯罪分子在经济上占到便宜。二是在经济上制裁犯罪时，也应当注意体现刑法的公正性，不能把本应由单位承担的刑罚，转嫁或者同时判给个人承担。

四、关于虚开增值税专用发票罪的认定与处罚问题

9.如何掌握虚开增值税专用发票罪与非罪的界限

答：虚开增值税专用发票罪是整顿规范市场经济秩序中应予重点打击的犯罪。这一犯罪的基本特征是，行为人明知自己的虚开或者非法抵扣行为会造成国家税款的流失，仍然实施虚开或者非法抵扣的行为。不具备这一主客观事实特征，不能认定本罪。因此，对于行为人购买他人货物，或者接受应税劳务服务以后，如实支付货物价款或劳务费，并向开票人交付增值税，但接受的发票是销售人让第三人代开的内容真实，却属虚开的增值税专用发票的，只要没有证据证实购货人明知销售人提供了非法开具的增值税专用发票的，即应认定接受发票的行为属于善意取得性质，不构成虚开增值税专用发票罪的共犯。

10.如果掌握虚开增值税专用发票罪与他罪的界限

答：虚开增值税专用发票罪往往与非法出售、非法购买增值税专用发票等罪相互关联。对于行为人将空白的增值税专用发票提供给他人虚开，然后按他人虚开发票上的价税总额按比例提取好处费的，应当以虚开增值税专用发票罪的共犯论处。如果行为人与他人谈定价格后，将空白的增值税专用发票出售给他人用于虚开牟利的，应当依法认定非法出售增值税专用发票罪。

对于行为人非法购买增值税专用发票，或者伪造的增值税专用发票以后，准备用于虚开即被查获的，应当依法认定非法购买增值税专用发票罪，或者非法购买伪造的增值税专用发票罪。如果行为人已经将部分发票用于虚开的，则应将非法购买行为与虚开行为分别触犯之罪的相应法定刑轻重予以比较，然后择一重罪处断。

11.虚开增值税专用发票罪的数额如何认定

答：正确认定虚开增值税专用发票的犯罪数额，是对犯罪分子准确裁量刑罚的重要基础。目前需要统一认识的问题是：（1）对于行为人向他人虚开销项增值税专用发票以后，为了掩盖向他人虚开的事实，又让他人为自己或者自己为自己虚开进项增值税专用发票的行为，应以销项或进项中数额较大的一项作为“虚开的税款数额”.不能把销项与进项发票上的税款数额累计相加。因为，为掩盖虚开销项增值税专用发票的行为而实施的虚开进项增值税专用发票的行为，并不会造成新的国家税款损失。如果把虚开的进项与销项数额累计相加，则必然发生对一个造成国家税款损失的数额，给予重复计算，从而违反刑法上禁止重复评价原则。

（2）对于行为人既实施为他人虚开销项增值税专用发票的行为，又实施为自己或让他人为自己虚开进项增值税专用发票的行为，二者没有关联，虚开的目的都是为了非法抵扣从事正常生产经营活动应当向国家缴纳的税款数额的，应将所虚开的销项与进项税款累计相加，一并作为“虚开的税款数额”认定。（3）对于行为人在领取增值税专用发票时，按票面金额的一定比例已预交的增值税，应当从造成国家税款损失的数额中扣除，以体现刑法公平原则的要求。

五、关于审理刑事附带民事诉讼案件中需要统一的几个问题

12.抚养费的赔偿标准如何掌握

答：目前，各法院在审理刑事附带民事诉讼案件时，对于抚养费的计算标准掌握不一，有的法院以案件发生地的居民基本生活费为标准，有的以被抚养人所在地的居民基本生活费标准作为赔偿依据。为统一执法标准，参照国务院《道路交通事故处理办法》第三十七条第（九）项关于“被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算……”的规定，本市法院今后对抚养费或赡养费赔偿标准的掌握，宜按案件发生地，即按本市居民基本生活费标准计算（铁路法院可以按法院所在地的居民基本生活费标准计算）。

13.丧葬费的赔偿标准如何掌握

答：参照国务院《道路交通事故处理办法》第三十七条第（七）项关于“丧葬费按照交通事故发生地的丧葬费标准支付”和本市公安机关《关于调整道路交通事故损害赔偿标准的通知》第四条“丧葬费：每人三千元，包括办理丧葬事宜必需的费用”的规定，本市法院今后对于因被害人死亡提起的附带民事诉讼，一般按死亡一人赔偿不低于3000元丧葬费的标准计算。原告方无丧葬费单据或单据费用不足3000元，但原告方有诉讼请求的，可以根据诉讼请

求在3000元标准范围内赔偿，无需强调附带民事诉讼原告人提供足够的证据。

14.对因被害人死亡而提起精神损害赔偿的案件如何处理

答：根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，对于因被害人死亡而提起附带民事诉讼，并要求赔偿精神损害的案件，人民法院亦不应受理。尽管国务院颁发的《道路交通事故处理办法》所规定的损害赔偿项目中有死亡补偿金，因目前对死亡补偿金能否归入“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失”存在争议，故在最高法院没有作出新的明确规定之前，死亡补偿金暂不列入刑事附带民事诉讼的赔偿范围（交通肇事犯罪案件除外）。

第二篇：的意见上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处关于进一步规范部分常见刑事案件级别管辖

【法规名称】 上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处关于进一步规范部分常见刑事案件级别管辖的意见

【颁布部门】 上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处 查看

【颁布时间】 2004-08-13

【实施时间】 2004-08-13

【效力属性】 有效

【正

文】

上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处关于进一步规范部分常见刑事案件级别管辖的意见

为严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第十九条和第二十条第二项审判级别管辖的规定，上海市人民检察院公诉处和上海市高级人民法院刑一、二庭在《上海市人民检察院各分院受理部分案件的级别管辖标准(试行)》的基础上，结合本市的实际情况，对进一步规范部分刑事案件的级别管辖提出如下意见：

一、对《刑法》分则明确规定法定最高刑为十五年有期徒刑以下刑罚的案件，各中级人民法院应当不予受理。

二、对具备下列情形，同时又不具有其他足以判处十五年有期徒刑以下刑罚的法定从轻、减轻情节的案件，各中级人民法院应当予以受理。

1、放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪(刑法第115条第1款)

(1)死亡1人以上;

(2)重伤3人以上;

(3)公私财产遭受直接经济损失100万元以上。

2、伪造货币罪(刑法第170条)

(1)伪造货币总面额30万元以上，或者币量3万张(枚)以上的;

(2)金融、财会人员利用工作之便伪造货币总面额10万元以上，或者币量1万张(枚)以上的。

(3)伪造货币并流入市场总面额2万元以上，或者币量2000张(枚)以上的。

3、出售、购买、运输假币罪(刑法第171条)

(1)出售、购买、运输假币总面额100万元以上，或者币量10万张(枚)以上的;

(2)金融工作人员购买假币、以假币换取货币，总面额25万元以上，或者币量25000张(枚)以上的。

4、集资诈骗罪(刑法第192条、200条)

(1)个人集资诈骗500万元以上;

(2)个人集资诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在250万元以上的。

(3)单位集资诈骗2500万元以上;

(4)单位集资诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在1250万元以上的。

5、贷款诈骗罪(刑法第193条)

(1)贷款诈骗500万元以上;

(2)贷款诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在250万元以上的。

6、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪(刑法第194条、200条)

(1)个人进行票据、金融凭证诈骗500万元以上;

(2)个人进行票据、金融凭证诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在250万元以上的;

(3)单位进行票据、金融凭证诈骗2500万元以上;

(4)单位进行票据、金融凭证诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在1250万元以上的。

7、信用证诈骗罪(刑法第195条、200条)

(1)个人信用证诈骗500万元以上;

(2)个人信用证诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在250万元以上的;

(3)单位信用证诈骗2500万元以上的;

(4)单位信用证诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在1250万元以上的。

8、信用卡诈骗罪(刑法第196条)

(1)信用卡诈骗200万元以上;

(2)信用卡诈骗虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在100万元以上的。

9、骗取出口退税罪(刑法第204条)

(1)个人骗取出口退税数额300万元以上的;

(2)单位骗取出口退税数额1500万元以上的。

10、虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(刑法第205条)

(1)个人虚开税款200万元以上，且造成国家税款损失100万元以上;

(2)单位虚开税款2500万元以上，且造成国家税款损失500万元以上。

11、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(刑法第206条)

(1)伪造并出售伪造的增值税专用发票1000份以上或者票面额累计1000万元以上;

(2)违法所得5万元以上;

(3)致国家税款被骗100万元以上;

(4)给国家税款造成实际损失50万元以上;

(5)单位犯罪为前述标准的五倍。

12、合同诈骗罪(刑法第224条、231条)

(1)个人骗取公私财物500万元以上;

(2)个人骗取公私财物虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在250万元以上的;

(3)单位骗取公私财物2500万元以上;

(4)单位骗取公私财物虽未达到上述标准，但侦查终结前无法追回的数额在1250万元以上。

13、故意杀人罪(刑法第232条)

(1)致人死亡;

(2)虽未致人死亡但造成严重残疾或以残忍手段致人重伤的。

14、故意伤害罪(刑法第234条)

(1)致一人死亡;

(2)致一人重伤，情节严重或者以特别残忍手段致人重伤并造成严重残疾的;

(3)致二人以上重伤，影响恶劣的。

15、强奸罪(刑法第236条)

(1)具有下列情形之一的：

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第三篇：上海市高级人民法院：立案问题解答

上海市高级人民法院：立案问题解答 上海市高级人民法院

关于印发《立案问题解答》的通知

沪高法立〔2011〕1号

市第一、第二中级人民法院，海事法院，铁路运输中级法院，各区、县人民法院及铁路运输法院立案庭：

为进一步统一全市法院立案标准，规范法官自由裁量权，就近期立案工作中遇到的难点问题，我庭经充分调研并与全市法院立案条线、本院相关部门进行多次研讨，对有关问题形成了如下解答意见。现将有关解答予以印发，供参照执行。执行中遇到的问题，请及时向我庭反映。立案工作中所涉及的其他疑难问题，将在继续调研后下发相关解答。

附件：《立案问题解答》

二○一一年一月二十四日

立案问题解答

问：起诉时，以公司为被告确定管辖的，如认为公司实际经营地为主要营业地即公司住所地的，应提供哪些证据?

答：实务中，很多公司异地经营，如原告主张被告实际经营地为其住所地的，原告至少应提供被告公司在此经营的证据材料，如挂牌营业的近期照片、租房协议、网站公示营业地或类似证据。问：起诉时，以个人为被告确定管辖的，原告起诉时难以提供证明被告住所地或经常居住地的证明材料，应如何处理?

答：原告为证明被告的题述事项，一般需提供身份证、户籍资料或相关单位证明等材料。但原告因客观原因确实只能提供明确地址而无法提供相关证明材料的，各法院可根据各自情况利用社区法官、调查法官或其他方式对相关地址予以核查后作出处理，如无法核查，也应先予以立案，不能以原告未提供相关证明材料为由拒绝受理。

问：关于涉外婚姻受理的范围?

答：涉外婚姻案件主要涉及两个因素：一是婚姻双方国籍；二是婚姻缔结地。其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。如两个因素均涉外，即原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结，则只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖且确需由我国法院处理时，人民法院才能受理。

问：敬老院是否可作为当事人的经常居住地?

答：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。敬老院(养老院)虽会对住院老人的疾病进行一定的治疗，但毕竟不是专业医疗机构，是一些老人晚年固定的养老场所。在敬老院安享晚年与住院就医有实质区别，故只要当事人在上述地点至起诉时连续居住一年以上，可视为经常居住地。

问：关于消费者在网络买卖中对“送货地“的约定，可否认定为是对合同履行地的认定?

答：《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》明确，当事人在合同中只有明确约定履行地点或交货地时上述地点才能认定为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地等，均不应视为合同履行地。虽然网络买卖中的“送货地”与规定中的“合同履行地”及“交货地”均有较大区别，其更类似“货物到达地”的概念，但我们认为该约定仍可视为对合同履行地的约定。具体理由为：首先，上述规定是在1996年出台，当时网络购物还不常见，因此上述规定主要是针对传统的买卖合同做出的。而就现有的网络购物交易模式来看，货物的流转通常为买家在网上提交订单后，卖家根据买家确定的送货地点进行送货，买家确认收货后交易完成，故“送货地“在一般情况下意义同于“交货地”。其次，网络购物买家遍布全国各地，如约定的“送货地”不能作为合同履行地确定管辖，此类案件将全都由被告住所地管辖，既不利于保护消费者利益，也明显不符合管辖的两便原则。因此，在受理网络买卖案件时，双方当事人对送货地的约定可视为是对合同履行地的约定(电话、电视购物可参照适用上述意见)。

问：实践中，对民诉法第二十五条规定的协议管辖五个联结点所设定的范围应如何掌握?

答：协议管辖的约定是双方当事人意思自治的表示，因此最大限度地尊重当事人自己的意愿，是判定协议管辖条款效力的重要原则。虽然，最高人民法院在1995年的《关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》中规定，如果当事人约定被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的人民法院管辖的，因其超出法律规定的范围，应认定该约定无效。但我们在掌握五个联结点范围时不应机械地理解，而应从当事人的约定与案件的关联性角度出发予以适用。就当事人住所地而言，原、被告的住所地、实际经营地、居住地均应包含在这一范围内。标的物所在地，应不仅限于诉请中提出的标的物，与案件直接相关的标的物也应包括在内。如房地产中介合同中，当事人约定在房屋所在地法院起诉应视为有效约定。

第四篇：上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答一

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答

（一）问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述? 答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返 还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。

问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?

答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。

问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持? 答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷? 答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。

答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。

答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。

问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理? 答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。

问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理? 答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握? 答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。

问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效? 答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。

问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金? 答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制? 答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求? 答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。

关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望 4 权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述? 答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理? 答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。

答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。

问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限? 答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作 为计算“六个月”时段的起点。对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30％与’70％，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)×70％，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为 5 r'20，000元×’70％+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当? 答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。

问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理? 答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。

问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件? 答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。

答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。

问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵? 答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。

问题24：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据? 6 答：我们认为，在审理此类寨件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。

问题25：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳? 答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。

问题26：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算? 答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除(合同法第93条第l款)及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先未必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的。则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

实践中，存在当事人未通知对方当事人径向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

问题27：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

问题28：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围?对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判? 答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10，000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包含着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包含的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以确认。但是，由于这样做涉及解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

问题29：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理? 答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。问题30：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理? 答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

问题31：业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉? 答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定。侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

问题32：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患? 答：对于这一问题，上海市高级人民法院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不但情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

问题33：雨水打在雨篷上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰? 8 答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨篷的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题34：售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效? 答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。

问题35：在工程施工合同纠纷案件中，原告(承包方)以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资(欠款)，经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理? 答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

问题36：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理? 答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

问题37：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许? 答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。

问题38：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产? 答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见)第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。

问题39：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力?如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何? 答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表不是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。

对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。

问题40：商品房的买受人在人住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉? 答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。

问题41：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产? 答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

问题42：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效? 答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者作出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题43：目前社会上存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人? 答：该组织作为原告时。必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题44：公司董事会决定对公司产品销售作出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一郎直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷? 答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

第五篇：上海市高级人民法院：上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

上海市高级人民法院：上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

关于印发《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》的通知

市第一、第二中级法院，海事法院，铁路运输中级法院，各区、县法院及铁路运输法院，本院各部门：

《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》已经2011年6月15日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过。现将该《意见》印发给你们，望认真贯彻执行。附：《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》

二○一一年六月二十日

上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见

(2011年6月15日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过)

为进一步规范法律适用，促进适法统一，确保司法公正，提升司法公信，维护司法权威，根据相关法律规定以及《人民法院第三个五年改革纲要》等文件的要求，在总结审判经验的基础上，结合上海法院的审判工作实际，特制定本意见。

第一条 规范法律适用是维护法制统一原则的体现，是贯彻公平正义原则的要求，是构建良好法治环境的基础。本市各级法院应不断增强规范法律适用的意识，研究规范法律适用的机制与方法，确保法律适用的统一和司法公正。

第二条 规范法律适用要在保障依法独立行使审判权的前提下，坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，坚持实体公正与程序公正并重的原则，坚持司法中立与司法能动相协调的原则，坚持法律效果与社会效果相统一的原则。

第三条 规范法律适用要正确理解法律规定，准确把握法律的精神及其价值取向，既确保个案公正，又最大限度地实现类案法律适用的统一，努力做到性质、类型基本相同的案件，裁判结果基本一致。

第四条 各法院审判管理办公室、研究室应强化审判综合管理职能及调研指导功能，建立、健全规范法律适用的长效工作机制，发挥在规范法律适用中的管理和协调作用，并负责对法律适用情况的检查、通报工作。

第五条 健全程序规范适用机制。通过明确立案标准，细化庭审指引，完善送达规则，加强流程管理，强化对审判程序的制度约束，保障当事人程序性权利；通过推行庭审录音、录像，案件庭审网上直播等方式，强化对审判程序的监督，确保适用程序的规范与统一。

第六条 构建类案统一适法机制。通过建立完善适法不统一案件的发现、协调、研判等工作机制，全面搜集、及时分析适法过程中存在的问题；各审判条线对审判实践中具体类案的法律适用问题，应通过制定审判业务文件、召开条线会议、专题研讨等形式，及时加以规范、统一。

第七条 强化合议庭评议机制。进一步加强合议庭审判职责，确保全体成员对案件审理、评议、裁判过程的平等参与，发挥集体智慧，形成工作合力，尤其确保大标的额、新类型及疑难复杂案件法律适用的合议庭集体把关机制，确保法律适用的统一与规范。

第八条 推进专业化审判机制。加强对符合司法规律的专业化审判模式的探索力度，对涉少、破产、金融、知产等案件进行集中管辖、集约审理，有效提升类案统一适法的能力；涉及较强专业性问题的审判，可通过聘请具有专业知识的人士担任人民陪审员或专家咨询员等方式，提高合议庭事实认定的准确性和法律适用的正确性。

第九条 完善裁判理由和依据公开机制。在裁判文书中充分阐明法律适用的原则、依据以及案件事实的认定理由、法律推理过程等与裁判结果具有内在关联的内容，通过加大裁判文书的说理力度有效公开法官心证过程，继续做好裁判文书附录法律条文工作，强化对法官法律适用的规范与约束。

第十条 建立、健全案例指导制度。细化、明确各类案例的编选标准、编选程序、发布方式和指导规则，继续完善上海法院常用案例库、案例选编、高院审委会案例通报的工作机制。对与最高法院所公布的指导性案例属同一类型、事实基本相同的案件，各级法院应作出基本一致的裁量；对高院所公布的典型性案例可酌情参照。

第十一条 完善审判业务文件的制定和管理制度。规范和完善审判业务文件的制定、发布与适用程序，及时梳理总结已制定发布的各类审判业务文件，认真分析研判审判实践中出现的新问题、新情况，广泛调研论证，积极吸纳一线法官乃至社会相关方面的意见与建议，及时形成审判业务文件，以加强业务指导，统一裁判标准，把握裁判尺度。

第十二条 强化审判条线的业务交流指导制度。通过召开工作例会、座谈会、专题研讨会、组织法官培训、网上咨询等方式，明确案件审理思路和裁判标准，研讨条线内有关法律适用的疑难问题，统一对相关法律条款的理解。

第十三条 建立审判经验的总结提升、推广运用制度。丰富审判业务指导的方式方法，通过编写审判工作《技能手册》、《法官智库丛书》等形式，及时总结类案的审判经验，把握类案的审判规律，加大审判指导力度。

第十四条 完善规范法律适用的问题发现机制。各法院应依托案件质量评查、改发案件研判、抗诉案件评查、信访问题剖析等机制，以及通过定期听取其他政法部门、政府相关部门及律师协会意见、建议等举措，及时发现本院在统一法律适用中存在的问题；高、中级法院还应借助改发案件异议反馈、申诉审查、上诉及再审案件审理等机制，敏于发现、善于纠正辖区法院类案裁判不一致、法律适用不统一的情况。

第十五条 建立规范法律适用的沟通协调机制。各审判庭内部在法律适用存有争议时，审判庭庭长应通过召开审判长联席会议、庭务会等形式，及时梳理类案的审理思路，统一不同合议庭的裁判标准，确保类案处理结果的一致性。凡涉及重大疑难复杂、新类型以及社会敏感性强的案件，在作出裁判前，应及时向分管院长报告，必要时应提交审判委员会讨论决定。

第十六条 各院审判庭之间发现法律适用不统一时，应在审判管理办公室和研究室的协调下，通过审判庭联席会议等形式，促进各业务条线的沟通与交流，协商形成裁处意见，实现裁判标准的统一。对法律适用问题仍存在争议的，应提交审判委员会讨论决定。

第十七条 同一辖区的各法院之间发现法律适用不统一时，应根据不同情况区别处理。涉及同一审判条线的，各法院可直接上报上级法院相关审判庭，由相关审判庭负责沟通协调；涉及不同审判条线的，可由各法院审判管理办公室、研究室上报上级法院审判管理办公室、研究室，由上级法院审判管理办公室、研究室及时会同相关审判庭进行沟通协调。

第十八条 不同辖区的各法院之间发现法律适用不统一时，应根据不同情况区别处理。涉及同一审判条线的，可直接上报高院相关审判庭，由高院相关审判庭负责沟通协调；涉及不同审判条线的，可由各法院审判管理办公室、研究室直接上报高院审判管理办公室、研究室，高院审判管理办公室、研究室在汇总相关情况后，应及时会同三级法院相关审判庭进行沟通协调。

第十九条 构建规范法律适用的研判分析机制。对法律统一适用中的难点、突出问题，可由各业务部门开展专题研讨，也可由审判管理办公室和研究室牵头，组织审判业务专家、法院所聘的专家咨询员、法学院校专家召开专家研讨会，或依托重大课题调研平台开展专项调研等形式进行深入研究，以形成具有可行性和可操作性的指导意见。

第二十条 强化审判专业技能培训，为规范法律适用提供人才保障。要通过多渠道、多样化的培训，提升法官专业素养，培养法官遵循司法规律、领悟法律价值取向的思维方式，掌握科学的法律适用方法，避免因业务水平、专业背景、适法能力不同而对同一法律规定认知不

一、理解各异。

第二十一条 强化现代信息技术支撑，为规范法律适用提供技术保障。要进一步完善上海法院网上疑难案件咨询系统，完善裁判文书上网的工作机制，丰富网上常用案例库内容，拓展网上规章

制度汇编、审判业务文件和裁判文书的查阅、检索功能，为审判信息的沟通、交流提供快速渠道，为法律适用中问题的发现、协调、研判和指导搭建便捷平台。

第二十二条 建立、健全法律适用不统一的廉政监督制约机制。加强审判监督与廉政监督的协调配合，法律适用结果显失公正的案件中，涉及以权谋私、枉法裁判，构成违法违纪的，由监察部门依据有关法律法规及相关规定处理。

第二十三条 本意见由上海市高级人民法院审判委员会负责解释。本意见自公布之日起试行。