法的统治与自然正义原则论文

第一篇：法的统治与自然正义原则论文

内容提要：英国是普通法系的典型国家。普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”对英国行政法一直起着支配的作用，并由此形成英国行政法上的越权无效原则、合理性原则与程序公正原则等三项基本原则。这三项原则既相互独立，又相互联系、相互补充，共同构成了英国行政法基本原则的整体。

主题词：英国行政法 越权无效原则 合理性原则 程序公正原则

一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（Rule of Law），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（It means，in the first place，the absolute supremacy or predominance of regular law as opposes to the influence of arbitrary power，and excludes the existence of arbitrariness，of prerogative，or even of wide discretionary authority on the part of the government…a man may with us be punished for a breach of law，but he can be punished for nothing else）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equality before the law，or the equal subjection of all classes to the ordinary law of the land administrative by the ordinary law courts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（That with us the law of the constitution，the rules which in foreign countries naturally form part of a constitutional code，are not the source but the consequence of the rights of individuals，as defined and enforced by the courts； … thus the constitution is the result of the ordinary law of the land）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会主权”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会主权”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会主权原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④] “公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤] 这个核心原则正是英国法治原则和议会主权原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会主权原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（Rule of Law）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（Adroit Administratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥] 这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦] 随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.Ivor Jenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧] 另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（William Wade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩] 在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11] 自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicial self－restraint）显示出对司法激进主义（judicial activism）的决定性胜利。”[16] 所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridge v.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17] 这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimate expectations）的决定”都要适用这一原则。[18] 无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会主权原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20] 由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failure to follow expressly prescribed procedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会主权原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21] 至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（Breach of Jurisdictional Conditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24] 以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26] 行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（Error on the Face of the Record），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误” 曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（Anisminic Ltd.V.Foreign Compensation Commission）。[28] 该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29] 越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。

三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘s Case）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30] 以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（Government Communication Headquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32] 时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33] 同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34] “它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36] 然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37] 如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38] 如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43] 如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡起诉案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45] 实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大宪章》（the Magna Carta）。《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（Law of the Land）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。” 其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46] 但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47] 这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooper v.Wandsworth Board of Works）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49] 该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。

* 武汉大学法学院教授，法学博士

[①] A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，London： Macmillan Education Ltd.，10th ed.，1959，p202~203.[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③] 参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥] 张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦] 姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨] 同注⑤，第54页。

[⑩] H.H.Marshall，Natural Justice，London： Sweet & Maxwell，1959.p.8.[11]同注⑤，第95页。

[12] Salemi v.Mackellar（No.2）[1977] 137 C.L.R.369，at 419 ~ 420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13] The Donoughmore Report on Minister‘s powers，Cmd.4060，1932.[14] 同注⑤，第93页。

[15] 同注⑤，第93页。

[16] S.De Smith，Woolf & Jowell，principle of Judicial Review，London： Sweet & Maxwell，1999，p.6~8.[17] 何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18] S.De Smith & Rodney，Constitutional and Administrative Law，penguin books Ltd，8th ed.，1998，p.532.[19] 同注⑤，第21页。

[20] 同注④，第151、165页。

[21] 同注④，第161页。

[22]（印）M.p.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司 1991年版，第 180页以下。

[23] 同注④，第169页。

[24] 同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26] 同注④，第185页。

[27] 朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28] 应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29] 同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31] 台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32] 在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（Statutory power）；另一是国王的特权（prerogative power）。后一种权力原本不受司法审查。

[33] 同注⑤，第67页。

[34] 同注31，第175页。

[35] 同注⑤，第67页。

[36] Re W.（An Infant）[1971] AC 682 at 700.转引自注⑤，第77页。

[37] 叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38] 同注⑤，第68页。

[39] 同注④，第172页。

[40] 同注⑤，第79页。

[41] 同注④，第152页。

[42] 同注⑤，第93页。

[43] 同注④，第154页。

[44] 转引自注25，第98页。

[45] R.v.University of Cambridge（1723）1 Str.557（Fortescue j）。转引自同注⑤，第135页。

[46] See R.E.Gushman，Due process of Law，Encyclopedia of the Social Sciences，p.264~265.[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，李克强译，法律出版社1999年版，第1页。

[48]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

[49] 参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第449页。

[50] 同注④，第153页。

第二篇：契约自由论文契约正义论文

契约自由论文契约正义论文：

论契约自由原则

摘 要：契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》，近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果，指出追求实质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。

关键词：契约自由；契约正义；形式正义；实质正义

契约自由的法源与内涵

我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”通常认为，该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度，正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来，以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来，各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。

契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的内涵决定的。众所周知，合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律，以促进市场经济健康发展，维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易

主体地位的平等性，最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言：“人生而自由，却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由，契约正义的规范必不可少。哈耶克也曾指出：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。

契约自由原则的演变

在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段，契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为，双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础，契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约内容的自由，以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。

近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求，合意原理成为契约法的内核，契约从形

式到内容完全由当事人自由选择。正义是法律通过正当的程序合理分配当事人的权利义务，体现在契约法中，就是契约正义。“正义首先是一种分配方式，无论是利益或是不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的。”在自由竞争的社会中，人们坚守“交易能力自由支配”信条，依自己的意志进行交易，并认为在此基础上建立起来的人与人之间的关系最为公正，因而契约自由合乎契约正义的要求。

近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。民主政治、自由竞争的市场经济是契约自由与契约正义所需要的政治、经济基础。民主政治是契约自由和契约正义的政治保障。只有在人人平等的民主政治下，契约自由才能充分实现，并在契约自由中实现契约正义。自由竞争的市场经济是契约自由和契约正义的经济基础。“经济人”作为自身利益的最佳判断者，在自身利益的驱动下，受市场这只“无形的手”所牵引，不仅使自身利益得以实现，而且促进了社会利益，政府对经济应采取不干涉的政策。

实质正义对契约自由的修正

（1）现代契约法中的契约理论。

首先，现代契约理论的发展突破了契约关系必须拘泥于当事人自由意志的传统理论框架，将契约更进一步视为分别处于不同经济地位和社会环境中的当事人之间的关系。劳动者由于其身份受到劳动法的特别保护，消费者由于其身份受到消费者保护法的倾斜保护等。其次，诚实信用原则地位的上升使契约关系成为以诚信为基础的当事人的利益共同体。现代契约法价值取向发生了调整，由奉行绝对自由而走向从社会公正的角度对契约自由加以限制，于是，诚实信用原则在现代契约理论中迅速崛起。这种由道德规范提升而来的原则本身所蕴含的利他性与以个人主义为出发点的契约自由之间，存在着本质的不同。它要求市场活动主体真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，它有利于矫正契约自由过度而产生的弊端；它的边界的模糊性使得司法干预契约自由成为可能。正是借助这种伸缩性更大而适应性更强的原则条款，现代契约法找到了契约规范与社会生活的切合点，使得契约秩序顺应时代发展的潮流，在公正合理的价值准则指引下，契约自由从形式正义走向实质正义。再次，社会本位思想是现代契约理论形成的法哲学根基。进入20世纪，国家加强了对经济及其他事务的干预，法律也从个人自由本位转为社会本位。

（2）对契约自由的规制——实质正义的实现。

对契约自由规制的方式主要有：行政手段、自律手段和法律手段。行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等，是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段。自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制某些不公平条款的使用。法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法，包括立法和司法规制两个方面。立法规制指国家通过立法一方面将某些条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其

为无效，另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益。司法规制指在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，如诚实信用原则等，对合同加以解释，从而限制不公平合同条款订入合同。诚实信用原则在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化。

契约自由与契约正义在现代契约法中的地位在于，首先契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位，契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约中的契约正义充分考虑到社会利益，强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡，实现个人利益和社会利益共同发展。

我国合同法中的契约自由

我国合同法的一般规定中规定了契约自由原则,我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则，立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制。对契约自由进行规制符合我国的具体国情，也是近代各国合同法的立法趋势。但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看，契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。

首先,我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为矫正“市场失灵”,保护交易中的弱者,实现交易公正,维护社会利益,国家必须对经济生活进行干预,限制合同

自由,以保证我国市场经济的健康发展。没有合同自由,就没有真正的市场经济,而如果没有国家干预,就会阻碍市场经济的健康发展,可见,合同自由与国家干预是对立统一的关系,二者不可偏废。

其次,我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期,为了保障正常交易秩序,维护当事人合法权益,也有必要加强国家干预,限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由,不论是将书面形式作为合同有效成立的要件,还是将其作为证据上的要求,都对确定当事人的权利义务,预防争议,减少不必要的纷争,维护正常的交易秩序有积极的意义。

任何国家都面临着如何平衡公共政策和合同自由间紧张关系的问题。从目前我国的国情来看，合同法中对契约自由原则的限制不仅是必要的，也是合理的。美国学者博登海默曾说：“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中，那么我们无论怎样也不能把这种权利看成是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变成篡权者个人的情况，无限制的经济自由会导致垄断的产生。”因为契约是社会环境下的契约，而不是个人环境下的契约，所以契约必须考虑社会利益，必须体现平等、公平、诚信和正义。

结语

现代法律中的契约正义，并非古典契约理论所描述的那样，只要契约是当事人自由意志的表示，那就是公平和正义，“契约即正义的命题”受到现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响，对契约自由予以法律上的诸多限制，以期通过法律来实现社会分配的公正，是现代契约正义的应有之义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。自梅因提出“从身份到契约”这一论述以来，社会经济和法律本身已经发生诸多深刻的变化。几十年后的今天，形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身可能是不公正的，所以形式正义不能保证实现实质正义。正如王泽鉴老师所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由深化和发展，从而实现契约正义的记录。”对契约自由原则的必要限制，不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真正的回复和匡正。契约自由已越来越偏离自身价值而徒具形式的情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位，步入其应当走向的道路。

参考文献

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第三篇：马原与社会实践论文

浅谈上海自贸区社会实践之行

41321150 薛珍妮 工商1301班

2015/1/5

0 浅谈上海自贸区社会实践之行

这不仅是一次社会实践，更是人生一次宝贵的经历，一份意外的收获。

——序

这学期的马克思主义原理课，让我深有感悟的有一点：唯物辩证法是认识世界和改造的根本方法，根据所学的基本理论和方法，我重新审视我们的社会实践，并总结如下。

这次的社会实践，有太多的第一次来给它定义了，第一次远离父母去一个完全陌生的城市，第一次与其他小伙伴一起生活和工作，第一次尝试做一些对社会有意义的事，第一次关心国家经济，这些第一次足以赋予这次社会实践意义和价值。也感谢这次经历给我许多深入思考的机会。

一、正确认识实践，奠定社会适应的良好基础

马克思主义对人性的阐述主要体现在两个方面，一是把人性置“社会关系”，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”1。二是把人性归为“自由自觉的活动”即劳动或实践，“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由的有意识的活动” 2。两个方面契合在实践上。每个人都必然置身于社会关系中，由于人的个性不同，人与人之间，既相互对立又相互依存，既相互竞争又相互合作，这是不争的事实。改变自己也是改变环境，目的都在于达到适应环境、适应社会，对当下青年学生而言主要是对人际关系的适应。人际关系不是上天赋予的，也不是由他人所创设的，而是自己在实践中逐步形成的。

二、马克思主义实践观中科学的大学生社会实践

（一）马克思主义的实践观中的大学生社会实践。

综观马克思主义的实践观，我们不难发现，其核心就是把实践引入马克思理论体系。可以说，实践的观点不仅是马克思主义认识论最首要的和基本的观点，还是辩证唯物论和历史唯物论的基础，从而构成了整个马克思主义哲学理论的基础。不言而喻，马克思主义实践观的根本目的在于改造世界，而不在于解释世界，但需要澄清的是，它并不否认解释世界的必要性和重要性，相反，它还认为科学地解释世界是改变世界的必要前提。谈到这，不妨让我们联系现阶段的大学生社会实践。我们的大学生社会实践可以说仅仅停留在用所学知识联系现实社会实际，在社会实践中进一步加深和巩固已学知识的层面上。人们通过改造客观世界，改变周围的环境，同时也改变着人的自身。可知，我们不仅要看重社会实践在人的发展中的重要作用，更要看到人在实践中的自觉能动性。脱离了大学生内在需要的社会实践，注定了是不能影响和促进大学生全方面发展的。

（二）马克思主义实践观对大学生社会实践的启示。

以马克思主义理论来看，实践是人的生存和发展的基本方式。如今，人们都承认实践的重要性，但忽视实践性原则决定性作用的客观性又在大多数人的思想中广泛存在。事实上，透过马克思主义实践观，我们可以看到马克思并不是把人的实践看成是外在认识的，而将其看作是人类认识活动的前提和基础。在马克思看来，实践原则是唯物主义的内在要求，坚持客观性必然是要坚持实践性的。因此，这为在现实困境中继续坚持和大力开展大学生社会实践打下了坚实基础。

实践是主体见之于客体的双向的对象性活动。马克思曾指出，“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得处处都把内在的尺度运用于对象”。这里“种的尺度”是指客体的规律和本质，而“内在的尺度”即体现了主体的需要和目的。由此可见，只有符合客体规律和主体需要的实践才是符合人之本性的实践，才是真正的马克思主义的实践。

三、构建大学生自身的身心和谐，离不开自律与他律的统一，两者缺一不可、相辅相成

构建大学生和谐身心是一个长期的动态过程，要紧紧依靠行为主体以使命感、责任感为基础的自我约束和自我管理，即自律。同时，还必须以他律作为保证。他律既包括相应的制度约束，又包括社会舆论的压力等。自律是他律的本体基础，他律是自律的引导机制，他律可以有效地促进自律，而普遍的自律又营造了一个有力的他律氛围。大学生已经处于成人阶段，有自己独特的思想观念，个体行为也具有相对独立性，客观上要求他们必须确立自律意识。

四、深刻理解实践,明确适应社会的根本要求

社会适应不是一朝一夕一蹴而就的，是一个动态的渐进过程，最终起作用的方式是自律，包含了人们应有的自我监督意识和自我控制能力。在实践中养成自我监督、自我调节、自我约束、自我控制的习惯，是社会适应的关键所在。人们在社会生活中协调自己与社会的关系，需要自我约束自觉地将自己的行为加以规范。首先控制你自己，然后你才能“控制”其它。一旦失去自律自制，别人就会轻易将他击败。“具有较高心理适应性的人应该对环境变化持有积极灵活的态度，能够主动调整自身的身心，在现实生活环境中保持一种良好的有效的生存状态。”3种各样的人和事，真善美、假丑恶混杂在一起，大学生毕业踏入社会，面对全新的工作环境、复杂多变的人际关系、难以想像的各种变化，以积极的态度、健康的心态泰然处之，不会忙乱而无所适从。人是从劳动实践中产生和发展起来的，是社会实践的存在物。在实践中总有人们尚未认识和加以利用的东西，将牵引着人们走向实践的深处。我们应当以马克思主义实践观为指导，引领青年学生融合到社会实践中，影响环境改变自我，使思想、心理、行为符合社会规范，与社会的需要达到和谐与统一，凸显人性、张扬个性，并使实践的未来意识尽显其中，在社会适应的路途中通达无阻。

上海自贸区成立与大学改革（随机采访上海财经大学有感）

中国(上海)自由贸易试验区的成立掀起了继深圳特区、浦东特区、中国加入WTO后的第四股开放倒逼改革的热潮，我们看到前三次的开放带给中国经济乃至社会整体的巨大收益，可以预知这次的开放如若成功，掀起的巨浪会有多大！它是中国新梦想的承载者，在面对美国对中国经济的多方封锁、国内复杂局面带给发展的阻碍时，成立上海自贸区的探索是中国的一项重大改革战略。然而上海自贸区仅仅是改革探索的第一步，还处于试验阶段。任何一个新生的事物在它开始阶段都是最困难的阶段，上海自由贸易试验区同样面临着这样那样的困难，每一步都走的艰难。在这里，需要任何一份可能力量的支援。

在对自贸区的调查过程中，凭我们自身的经验和调查得知，很多人对自贸区的了解是很有限的，甚至产生了误解，我曾看过网上一条评论说到，上海自贸区是中国自己跟自己玩。我是不太理解这句话的，是自己过家家吗？在调查中我们问到了一些企业对自贸区的看法，他们虽有对自贸区的肯定，但是对自贸区在中国国情背景下的成功运行还是有些怀疑，主要缘于中国政府根深蒂固的把权机制和国内企业的平均质量，层出不穷的腐败案例和国内企业出现的安全问题更是大大打击了他们的信心。更何况上海自贸区作为一个试验区，很多政策都是一项一项出台，慢慢实验的，这样的结果可能就会显得收效甚微，改变不大，这也是大家产生怀疑的一部分原因。其实还是对自贸区的任务不是太了解造成的，上海自贸区主推先行先试，也就是说一项政策下达之后，先在上海实验，好就推出去，不好就废掉，而一项政策的实施和取得成效同样也是需要时间的。而上海自贸区需要更多人的正确认识和支持，允许出现不同声音，但是这些声音的出现应该是在正确理解自贸区的基础上的，并且这些声音带给自贸区的是一步一步的改进和完善。

在深入自贸区的那些日子里，我们也看到自贸区发展建设存在的一些问题。上海自贸区为企业的成立和注册大大降低了门槛，企业在成立不再需要实缴资本，认缴资本降低了企业创办过程中的成本，在注册程序上也极大缩短了时间，原本需要几个月的各种手续，现在即可以网上注册，也可以在自贸区办事处注册而且只需要15天的时间。但是外界认为上海自 贸区是一个对优惠政策的圈地，当大量的企业在看到如此低的门槛时，幻想着优惠政策的他们一拥而入，抢着买下自贸区的20平方米，但是在运行的很多公司并没有取得太大的收益，甚至只是在这里挂一个名头而已。这导致的结果一是土地并没有实际发挥效用，公司只是在这里设立一个办事处，也没有什么业务可做，造成了对土地效益的浪费；二是大量的公司蜂拥而入，里面不乏有好有坏，当大量的没有发展潜力的公司抱着占便宜的想法进入自贸区，而并不能长期发展时，造成的是对自贸区有限空间的浪费和优质企业的流失。现在我来说一下我们的大学。

我国正处于发展的关键时期，国内经济社会发展的战略转型与世界经济政治格局的深刻变革，尤以现在的自贸区实验为例，对大学改革提出了新的挑战和更高的要求。在我们对企业的调查中，我们询问了他们对人才的要求。其中名特国际贸易公司董事长郭先生特别提到人才的基本要求就是计算机和外语交流能力，另一家物流公司和它都提到这样一句话，大学生应该多方面发展，要会的多，还要精通一门，更要学好自己的专业。同时他们还提到公司本身更加注重对人才的选拔、培养和储备。在面对自贸区成立后，大量公司涌入自贸区，人才上的巨大缺口，现在的大学对于人才的培养应该有所担当，以此为机遇。现在大学与社会关系日益密切，社会对大学的期望值日益提高，而大学始终肩负着社会使命和社会责任。

英国教育家埃里克•阿什比在评价美国高等教育时说，在世界高等教育历史上，美国的贡献“是拆除了大学校园的围墙”。大学在社会中担起的角色越来越重要，它的职能随着社会的发展而日益丰富，即传授知识、培养人才，又进行科研、生产新知识，还要走出“象牙塔”、直接为社会提供服务。现代大学需要实现从被动的社会义务履行者到主动的社会责任承担者的转变。大学的角色发生了转变，同时思想和观念也有了创新，行动和实践也在进步。与大学社会责任相伴的就是大学的社会贡献。对大学的社会贡献进行评价不是一件容易的事情，既需要考量它对社会当下的作用，也需要看它对人类文明积淀的历史影响；大学研究既是理论问题，又是实践问题；既是学术问题，又是社会问题和政治问题。

8月4日，我们对上海财经大学的学生做了随机采访和问卷调查。调查中很多同学对于学校正在举办的讲座是不太清楚的，通过我们实践队对讲座的介绍才引起学生们的兴趣。另外我们对学生关于自贸区的关注度调查得到的结果并不太理想，很多同学只是听说过上海自贸区，而对其并不是很了解，他们很少的一部分会主动去关注自贸区的动向。不过有幸也问到了对此有自己的理解的学生，其中一位学长对上海自贸区说到了几个关键词：先进、规则、经验、实践。同时我们做了一份问卷调查，调查数据显示：大学生只有12.77%的大学生会主动关注自贸区，只有9.57%的学生上过关于自贸区的相关课程，68.72%的同学很看好自贸区，却只有32.77%的学生愿意到自贸区工作，没有去自贸区工作的同学中43.95%的人认为自贸区的发展与自己的专业和规划不符，25.54%的人因对自贸区的优势不了解而不愿意进入自贸区建设国家，而愿意去的同学中只有11.23%的人考虑到了制度改革，自贸区和国际接轨。看到这样的数据，一是可以看出大学生对自贸区的了解太少，关注的人也多是高年级的，多是研究生；二是初步得到这样的结论，大学生对国家改革缺少激情和主动性。

对这样的一份调查结果，我们可以推测一下那些没有相关研究的大学里的那些大学生对自贸区又是一个怎样的态度呢？就像在我们没有接触这个课题之前我们是不知道自贸区的，即使知道的人也只是听说过一个名字而已，里面到底是怎么回事，到底是怎样运行的，我们是不了解的。原因有二，一是感觉他还是遥远的存在，虚幻缥缈，与我们生活没有太大的关系，缺乏关注它的意识；二是大学里没有这方面的涉及，学校不开设课堂，老师从未提及这件事，哪怕作为一个经管院的学生。这种心理和这样的学习环境明显地不利于我们自身的发展，不符合社会对人才、对大学的要求，是与大学改革不适应的。而这样的不适应就会导致自贸区建设和发展过程中人才的断口，自贸区的发展更是无从谈起。

大学生对于自贸区建设和发展，乃至整个国家的改革都是强大和不可缺少的后备军，保证大学生的教育质量对于自贸区的实验以及在全国的推行都是至关重要的，但是在整个调查中，包括我们本身来看，我们不得不说，大学生，逐渐缺失了一种社会责任感，一种眼观天下，志在四方的胸怀和抱负。我们小时候就在说这样一句话，只有站得高，才能看的远。其实还应该有这样的后半句，只有看的远，才能走得远。大学里很多的情况下是教我们务实进取、脚踏实地的，于是乎，我们脚踏实地，踏踏实实做事，因为老师说过万事要从小事做起，一点一滴地做好。所以在面对这个选题的时候我们遭到了质疑，来自学校老师和社会上那些有经验的boss们，原因是课题太大我们做不了。但是有一句话是，脚踏实地，还要仰望星空。我们说上海自贸区是整个中国的星空，那里有闪亮的星星照亮我们的梦想，中国的梦想；我们大学生同样是中国梦的承载者，我们连星空都不知道抬头去望望，又怎么去奢望到达那里。在这里，我并不否定大学教育，只是想说大学生应该承担建设社会的责任，要做到眼观天下、志在四方，要时刻记得“国家兴亡，匹夫有责”，国家危机时刻需要我们，国家建设时刻同样需要我们这群充满理想的新希望。大学里更应该给学生们更多的机会去仰望星空，去接触那里，培养他们建设祖国，为祖国改革抛洒热血的主动性，同时为祖国改革和前进储备人才。

我们是TEAM 12个小伙伴，富有难度的课题，完全陌生的城市，怎样才能达成我们充满挑战的目标呢？我想离不开这一句，我们是一个TEAM。管理学家斯蒂芬▪P•罗宾斯解释TEAM为：由两个或者两个以上的，相互作用、相互依赖的个体，为了特定目标而按照一定规则结合在一起的组织。在这次社会实践当中，我充分体会到了这一点，我们相互依赖，这个团队离不开每一个成员。

初期社会实践的时候，我们抱着摸索的态度，虽然有收获，但效率总是不尽如人意。我印象最深的是有一次前往洋山上海自贸区管理委员会的办公楼，由于之前我们没有得到办公人员的许可，我们的采访任务就被中途停止了。来到这个地方，我们花了近3个小时，路途的疲惫加上这一天可能事事无成的挫败感，我们12个人灰心丧气极了。这个时候，很多人都开始反思，为什么之前不联系好我们再出发，为什么我们的效率那么低？被辜负的期望值在每个人心里炸开了，大家焦躁不安，甚至把矛头指向了队长。这个时候，大家纷纷提出了自己的看法和建议，有人说我们应该分工明确把每个人的责任落到实处，有人说我们应该提前与调查对象联系好以确保我们的出行是否有价值，有人说任务的进度出现了瓶颈我们应该做出一份合理的规划，突然之间大家都吐露出自己的想法。虽然是处于争论状态，但这次争论确实让我们的团队进步了一大步。团队的进步需要每个人的建设性意见，需要每个人都真诚地交流自己的想法，每一个人的力量加起来才是团队的力量，而团队的力量才是我们达到目的取得成功的关键。在团队协作的时候，你的每一位小伙伴都是你要依靠的人，这种依靠产生的信任感会是团队的制胜法宝。

关心国家经济是大学生的一份责任

从定课题开始，我就一直在思考上海自贸区周年成果调查这个课题的意义在哪，我怎样才能从中收获到自己想收获的东西。经济这方面是我从未涉及到的一个领域，我想对于大多数的大学生来说也是这样的。我们不关心经济，一方面是我们没有足够的兴趣，另一方面是我们很少有这样的机会。面对上海自贸区这个课题，起初我的抱怨是很大的，我没有勇气去把一个未知的课题做好。但是来到上海自贸区，近距离接触了之后，我被它的魅力深深地吸引住了。

我对上自贸区感触最深的是它的独特性和战略意义。首先，中国（上海）自由贸易试验区的独特性在于它不同于传统的自由贸易区。通俗来讲，传统的自由贸易区是多个国家一块玩，游戏规则由多国共同制定；而上海自贸区是在自己国家玩，自己地盘自己做主，游戏规则自己制定。但两种自贸区的相同之处在于都是为降低贸易成本促进商务发展而设立。上海 自贸区是大陆境内第一个自由贸易区，而选在上海我想是再适合不过的了。上海的繁华和它独特的地理位置是成立自贸区的必要条件。上海自贸区独特的管理模式如“负面清单”也给我留下了非常深刻的印象，负面清单相当于列出“黑名单”，它是上海自贸区的关键内容。其次，就是上海自贸区的战略意义。上海自贸区是先试先行、深化改革、扩大开放的重要举措，意义深远。建设上海自贸区是顺应全球经贸发展趋势，实行更加积极主动开放战略的一项重大举措。上海自贸区探索中国对外开放的新路径和新模式，它的试验成立可以形成可复制可推广的经验服务全国的发展。建设上海自由贸易试验区有利于培育中国面向全球竞争的新优势，构建与各国合作发展的新平台，拓宽经济增长的新空间，打造中国经济“升级版”。

这些经济知识，如果没有这次机会我想我是不会去接触的。了解经济知识、关心国家经济对于大学生未来发展的意义是毋庸置疑的，它会让我们站在一个更高的地方有更开阔的视野。同时，国家的发展也需要大学生主动关心国家经济的意识。这就是我们此次社会实践活动的意义，承担责任，关心国家经济。

自贸区的意义从小到大，我们的实践意义不仅仅是自身能力不足的认识，更重要的是能力的填充，当几个人学会团结或独立思考问题时，当面对任何企业高层各种各样的人和事时，我们处理问题的能力也得到了升华，要说实践的意义，身边的小事让我们学会的东西。要说大事，我们亲身走在国家政策前沿，体会国家带给我们身边的变化，从我们身边到国家重大发展战略问题，只有亲身走进这国家经营谋略的自贸区，把自身发展与国家发展相结合，亲身体验着国家的政策，从大学生角度走近国家发展战略，对国家教育强国更深层次的理解，上海自由贸易试验区的意义说简单也简单，使我们触手可及的，但也是我们无法触及的，只有把知识与实践相结合时，站在更高的角度看自贸区，才会发现其真正的经济蓝景。在深层次的分析和体会自贸区时，才会看到自贸区的意义，国家的行动。意义的最大化，站在更高的地方看到更多的东西，“欲穷千里目，更上一层楼”似我们的实践队名：明珠上的经济蓝景。在璀璨的东方明珠上，看到也得到属于我们的意义。

第四篇：自然手语与中国手语论文

概论自然手语与中国手语

张瑶

（2014级2班 201411130217）

摘要：本文旨在研究中国手语与自然手语的区别，以及我们应该怎样克服这种差别，采取文献法的研究方法，阐述自然手语与中国手语的区别所在，提出问题以及解决方法，最终达到使聋人和普通人很好交流的效果。

关键词：中国手语、自然手语

一、问题的提出

有研究学者指出——“语言起源于手语，语言曾一度依靠手势”，“口语在手势之前

［1］（产生）是难以想象的”。由此可以看出手语的重要作用，手语在聋校教育教学中占据着重要的地位，也是聋人与人交流沟通的重要手段，但是很多会手语的正常人发现：自己掌握的手语平时能够用来与聋人交流沟通，但是当看到聋人与聋人交流时，自己在一旁却是一头雾水、不知所云。究其原因，就是聋人他们自己有一套手语，可以称之为聋人的自创手语，也有人认为这是聋人的自然手语。那么到底“中国手语”、“自然手语”是什么、又有什么区别呢？我们应该怎么去看待这一问题，并且找到解决办法呢？

二、概念的界定

目前，手语分为“中国手语”和“自然手语”，“中国手语”又称为“文法手语”和“规约手语”，“自然手语”也称为聋人手语、“聋式手语”，“中国手语”主要是听人为主体和少数有文化的聋人共同创造的，由“约定”的自然手势和“规定”手势两部分组成，教育因素“介入”较多等；“自然手语”主要是由聋人创造，在聋人的群体中传播，教育因素的“介入”很少，具有形象性，以模拟实物形状和活动情节为主，直接与观念相联系，不依附［2］于民族语言。

三、综述自然手语与中国手语的区别

“中国手语”与“自然手语”存在差别，这是一个由来已久的问题，也是众多学者思考、研究的问题。那么，“自然手语”和“中国手语”的区别在哪里，为什么有区别呢？

（一）创造者的主体不同

从“自然手语”和“中国手语”的概念中可以发现两者创造的主体不同，一个是普通正常人，一个是聋人，两个主体的人思维方式有很大不同，聋人没有正常人的语言环境，不会像普通正常人那样表达时有特定的主体、词语的修饰，他们往往不加修饰的直接表达自己的意愿，更有甚者他们的语言没有正常的语序，例如，正常人说“我要去吃饭”，而他们是说“吃饭，我。” 因此，有学者指出，两种手语不同的特点表现的是外在动作和心理过程的不一样。“聋人手语”不遵循有声语言的语法规则，存在大量与有声语言不一致的现象，没有翻译内在心理的过程。“中国手语”的外在手势是在内在的有声语言的基础上形成的，运用程是一种翻译过程，在头脑（心理上）首先形成有声语言，然后再把这种语言换成手势。［3］

（二）特点不同

1、自然手语特点

（1）词汇量少，根据对未进过学校学习过的聋人进行观察和统计，其词汇不超过200

［4］个左右，即使在一些交往广泛离群聋人中，其拥有的词汇量也不超过1200个。

（2）表达单一简略。运用自然手语表达经常是单词成句——即“一个单手势符号组成［4］一手语句，只是要有一个适当的情态支点”。如，正常人说“我要去吃饭”，聋人会说“吃饭，我”。

（3）指事性强，以形象比划为主。如，一个学生指着班里一个不高也不矮的同学问其他人：“这个同学个子高不高？”回答的学生也会用和前面一样的同一个手势回答，表示这个学生的个子中等。

（4）具有交流性。自然手语具有较强的指事性和形象性，以指点和比划事物方位及外形为主，因而易于交流。

（5）表述范围简单有限。主要涉及日常生活，对涉及文学、艺术、科技等较为抽象的知识就无能为力。

2、中国手语的特点

（1）一般依附于某一常规语言。中国手语是在语言的基础上产生的。（2）表达相对复杂，涉及面广，必须遵循一定的语法规则。（3）很多词的理据不明显，甚者趋于消失。

（4）在脱离文字对照的情况下运用中国手语时，部分聋人的手语语法与其所依附的常规语言语法不一定完全相同。

［5］（三)语法上特点不一样

1、在中国手语中，陈述句按照汉语的语法规范正常排列；而在自然手语中，突出的事物总是放在句子的开头。

2、中国手语在疑问句词使用上基本都是根据汉语语法的位置出现；自然手语的疑问句常常出现在句末。

3、在手语的方向及方位要清楚的指明是何人何时，自然手语完全以空间指示。

4、在动词的方位使用上中国手语遵照汉语语序，自然手语则把主要突出的动词放在首位。

5、手语的时间域和空间域：在手语里面很注意表达手语的方位及动作方向及时间次序，如此才能表达每一个人物或事件的相互关系。

6、句子成分与汉语的对应关系不同。

（四）适用范围差异

自然手语使用随便，具有随意性，在日常交流当中，聋人更喜欢用自然手语，表达更具形象性，简单易懂，更方便聋人交流沟通。但在聋教课堂上，一般使用中国手语，更具规范性，且大多数聋教教师学习的就是中国手语，中国手语没有地方差异。［2］

四、对策与建议

自然手语与中国手语都是现在正在发展、使用、流行的两种不同形式的手语，两者缺一不可，我们不能舍弃自然手语，让所有聋人无时无地都打中国手语，完全将自然手语抛之脑后，完全使用中国手语，但我们也不能摒弃中国手语，当然，这是行不通的，先不说会让手语没有规范化，地域的差异就会让不同地区的聋人完全无法交流，只停留在自己狭小的地域中，完全的“闭关锁国”。因此，两者共同发展才是王道。

（一）将手语规范化

1、将推广手语作为一项社会化工程，政府要发挥积极引导作用。

（1）国家应该像推广普通话那样来推广中国手语，使之制度化、法律化。

（2）营造手语学习的良好环境。政府要发挥积极的引导作用，扩大手语的宣传范围，使更多的人了解手语、运用手语，为聋人营造良好的手语环境。

（3）建立各级手语研究会，加强中国手语的研究。争取残联和民政部门的支持。

2、发挥特殊学校推广手语的积极作用。由于聋生90%来自听人家庭，进入聋校后才开始学习手语，因此学校是他们学习手语的主营地，老师是他们学习手语的引路人。

（1）加强手语师资培训，注重教师岗前和岗位培训。

［6］（2）努力营造聋生学习、生活的校内环境。

（二）研究和推行聋人手语。聋人教育工作者应以积极的态度看待聋人的权利和要求，［7］重视聋人的群体文化，树立聋人手语是聋人的母语的意识。

（三）从聋生自然手语得到启示：需要从事聋教育的教师，在学习《中国手语》的同时，还必须了解并基本掌握学生的自然手语。另外，教育工作者还能够从这些手语中找寻规律，［8］探究聋生的思维特点，并给予学生更多的指导。

参考文献：

［1］游顺钊著，卢景文译：《模式手势与引导句法——语言创造上的一个突破》，语文研究，1987，（4）

［2］王东 自然手语与规约手语之研究［J］中国特殊教育，2003，3：39 ［3］哈平安 两种不同的语言［J］,中国特殊教育，2002，3：42 ［4］游顺钊，视觉语言学论集［M］，徐志民，等译，北京，语文出版社，1994 ［5］由婧涵 自然手语与文法手语的区别［J］，乐山师范学院学报，2014，1：29 ［6］崔淑云 浅谈中国手语的规范化［J］，河南教育学院学报，2007，2：26 ［7］吴玲 试论自然手语和文法手语的几个问题［J］,中国特殊教育，2015，9 ［8］吕雪晶 王爱英 聋生自然手语的研究与思考［J］，中国特殊教育，2007，6

第五篇：正义与邪恶

正义与邪恶

——观话剧《马兰花》有感

长塘里小学五（5）班吴一航

“马兰花，马兰花，风吹雨打都不怕，勤劳的人在说话，请你现在就开花！”这是马兰花的口号。前天下午我们来到了青少年宫，体会马兰花所拥有的真善美。

“喵——”几只老猫从外面来到了演播厅，在我们不到一米的距离前张牙舞爪，吓得我们失魂落魄，顿时，演播厅中多了几阵硝烟味儿。据说，这些老猫是来偷马兰花的。

之后，老猫偷到了马兰花，但守护神马郎还是把它夺了回来，让它们看清楚了老大的真面目。

这就是马兰花的真善美所在。马兰花是不会给坏人带来好运的，它只会为勤劳的人开花。整个话剧中最讨人喜欢的当然是帅气、善良和能干的马郎哥哥。他总是那么亲切、坚强、勇敢，别人有了困难自己总是第一个上前帮助的。这就是马兰花的真善美所在，这就是正义的马郎！

看完了话剧，我想起了“正义总能打败邪”恶这句话，我觉得老猫很讨厌，凶狠、贪心；马郎勇敢、能干、乐于助人；小兰亲切、善良、大方、孝顺、不嫌弃人；大兰爱嫉妒别人、胆小、懒惰、爱财如命；而小动物们嫉恶如仇、可爱、热心，看完这部话剧，我知道了：虚伪的东西肯定是会识出来的，一个人做错了事，及时改正和承认错误还不算太迟；我觉得这部话剧很幽默、有趣、风趣。

从《马兰花》这部话剧中，我体会到：善良和勤劳的人才会更幸

福。我们要学习马郎，小兰的勤劳，善良，正义，勇敢，更要像马兰花一样，帮助善良的人们。