利益衡量感想

第一篇：利益衡量感想

姓名：万仁磊班级：法学0903学号：u200917232

北大方正案涉及利益均衡原则的感想

——结合中外三位法学家著作的感想

在分析和整理北大方正案件的过程中，我认识到在双方对“陷阱取证”合法性争执不定的导致案件久拖不决的情况下，法官运用自由裁量权需要引进一种利益均衡理论，提高法院裁判的质量和效率！

我的材料主要来源于：（1）法学院图书馆编号D90149的由邓正来翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》。（2）法学院图书馆编号D90107的由杨仁寿编写的《法学方法论》（3）转引自沈宗灵《现代西方法理学》的庞德的《法理学》第三卷。（4）北大方正案的相关材料。

首先，利益衡量法作为一种分析和解决冲突的法学办法，其学术传统可以追溯到庞德的社会控制论。在他著的《法理学》中，他认为人具有双重本性：一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，因而就有不同的主张和要求。但是任何一个社会都不可能满足所有各种不同的要求，因而就导致了人们相互之间的冲突。在北大方正案中，当事人双方面对知识产权诉讼，双方利益发生矛盾和冲突时，这就体现了利益之间是有重叠的或冲突的，因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题，“对这些利益如何估量，对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突时，哪些利益应让位?”庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的方法，认为是以最小限度的阻碍和消费来尽可能满足各种相互冲突的利益，由于知识产权的特殊性，法官常常以为处于保护知识产权这一”最大的利益“运用利益衡量原则自由裁量案件。

其次，杨仁寿在《法学方法论》中，论述了，由衡量主体对冲突的利益进行比较、评价，权衡其轻重，并进行利益取舍的一系列活动。我国台湾地区学者在解释利益衡量时说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，若立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。在北大方正案件中，由于我国现行法律对”陷阱取证“没有规定合法性与否，因此裁定时候应该摆脱规则束缚，从立法目的中予以取舍，这样才能在取舍之中最大限度的发挥法律目的的效用。利益法学创始人赫克也主张，法官“对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量。”他认为，“法官应该立于现有法律背景之下，充分发挥法官的自由裁量权，同时这种裁量又在利益衡量原则下指导进行。

再次，利益衡量的方法不仅仅在此种情况下使用，在任何一个案件中都会涉及利益的评价问题。在民事认证过程中，法官在很多情况下都需要充分发挥其能动性和创造精神，积极运用自由裁量权去分析评判证据，这就必然要进行利益衡量。法国学者惹尼(Geny)认为，法官的自由裁量权不应当根据那种不受控制的专断的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使；法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。北大方正案件中，认定事实是案件的核心，但是由于知识产权案件一般具有隐蔽性和取证难的情况下，被告对原告取证的过程提出是非法行为，也对公证机关的公证程序提出异议，这时候需要发挥法官的主动性与创造性。博登海默在《法理学：法律哲学与法

律方法》中也明确提出：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。因此，利益衡量原则既可以看作是民事认证的一项重要方法，也可以认为是认证结果获得正当性和合理化的内在依据之一，法官在自由评判证据时应当以此为基本准则。所以在北大方正案件中，法院应该承认”陷阱取证“的合法性进而对整个案件进行定性。

最后，在经过课堂辩论和对几位法学家的著作阅读后，再深入结合北大方正案件的具体案情，我认为，在本案中，非法证据排除规则运用在认定是其上回涉及到实质公平和程序公平的权衡，还涉及到证据本身的重要性和案件的定性与社会影响。面对这些价值判断，法官都需要利益衡量，对各种价值选择进行取舍和判断，选择一种价值时不得不舍弃另一种价值，因此裁定时候应注重利益均衡，追求立法目的和效益的最大化！

从案件判决看，法官们应该从以下四个方面进行利益衡量：

第一，原告的”陷阱取证“方法是否违反公正原则和诚实信用原则。原二审法院对原告取证方式作出否定性评价的一个重要理由就是认为它有悖公平原则。但问题在于本案中的被告确实实施了盗卖原告享有版权的软件的行为，严重侵害了原告的知识产权，被告违法和侵权在先。原告的行为的确带有欺骗的意味，但原告毕竟是为了对被告的侵权行为进行防卫和反击才进行欺骗的。如果认定原告的行为违法，无异于使原告失去有效的防卫手段，使原告由于缺乏充分的证据而无从寻求司法救济，这对原告来说显然是不公平的第二，原告的取证方法是否适当。原二审法院认为原告取证方法不合法的另条理由是陷阱取证不是唯一的取证方法。判断原告的取证方法是否合理，是否为当时条件下合理、可行的取证方法，显然需要结合知识产权侵权纠纷的特点来分析。在知识产权领域中，侵权行为的隐蔽性强、易于实施，尤其是计算机软件，盗版者只要有适当的机会，复制起来非常简单，也不容易被权利人发觉。盗版者取得软件后，安装在自己的电脑中，放在自己的办公室，权利人很难接近，难以通过常规手段获取盗版的证据。而如果不能获得能够证明盗版行为存在的初步证据，权利人即使向国家工商行政管理部门举报，工商部门仅凭着权利人的怀疑也难以启动调查程序，若是请求法院实施证据保全，也会遇到同样的问题、面临同样的困境。所以，原告的陷阱取证虽然不能说是唯一可行的取证方法，虽然这一取证方法的合法性可能会受到质疑，但相对而言，却是一种具有合理性和可行性的取证方法，后来的事实也证明了这是一种行之有效的取证方法。

第三，哪一种选择有利于加强对知识产权的保护。否定还是认可原告的取证手段对知识产权的保护会起到截然相反的效果。如果法院最终认定原告取证手段违法，排除了北大方正以此种方法获取的证据，那就会使今后权利人获取证据更为困难，盗版者实施侵权行为更为安全，风险更小。其结果一定是侵权者欢欣鼓舞，弹冠相庆，而权利人则会垂头丧气，深感今后维权倍加艰难。

第四，认可这种取证方式是否会扰乱市场经济秩序。原二审法院否定原告的取证方式，还出于担心此种取证方式一旦蔓延开来，会对市场经济秩序造成破坏。但是这一理由并不充分。从我国当前的情形看，正是形形色色的侵害知识产权的行为扰乱了市场经济秩序，这种取证方式，使得权利人能够较为便利地获得侵权的证据，较容易得到法院的司法救济，这对侵权者无疑能起到相当大的威慑作用。这分明有利于维护市场经济秩序而不是扰乱市场经济秩序。也许有人会说这种取证方式会刺激盗版的需求，但这种担心也是不必要的，因为取证者虽然会向对方提出购买盗版软件的要求，但对方如果根本就没有盗版的意图，一定会对这一违法的要求严词拒绝。

附录：

以上就是普通法课堂辩论中队北大方正案的理解，其中在法学院图书馆里对邓正来老师翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》以及杨仁寿老师的《法学方法论》由于时间原因只是对利益衡量衡量相关处查阅和引用，庞德的《法理学》在院图书馆和校图书馆里没有查到参考了学校图书馆网中文数据库中中国学术期刊网的相关文章，因此不足之处请老师谅解！

第二篇：浅析利益衡量对司法公正的促进作用论文

随着我国经济的发展，社会矛盾日益复杂，利益主体和利益关系呈现出多样化，利益冲突也随之加剧。同时，由于成文法固有的稳定性和滞后性，使其对现实生活中新出现的纠纷和冲突的调节具有明显的局限性。如何缓和社会矛盾，平衡利益关系，维护司法制度公正与社会和谐，对我国法官在司法实践中的审判活动提出了严峻的考验。本文主要通过对利益衡量的概念界定和其具有的显著优越性的介绍，从而提出完善利益衡量在司法审判中的建议。

一、利益衡量概念界定

利益衡量，是指法官审理案件时，在查明案件事实的基础上依据现有的成文法无法直接得出合理的判决，理清存在冲突的利益类型，进而对冲突利益进行评估，结合自身的价值判断进行相关利益衡平后将依据的法律引用到审判结果上的过程。利益衡量的一般过程包括“结论先行”环节及“依据法规的理论构成”环节。前者包括利益调查、利益分析和利益权衡。即法官在审理案件时尽可能地收集和整理案件事实证据，调查与案件处理相关的利益类型，然后对所发现的利益进行归类整理，继而根据所发现的利益的相关性筛选出冲突利益，依据现有法律和价值判断从而实现各方正当利益的最大化。“依据法规的理论构成”环节则是法官在完成前述环节后，通过现行的法律条文赋予衡量结论理由，从而验证结论的正确性，增强结论的说服力。

利益衡量理论是20 世纪 90 年代由梁慧星教授从日本引入大陆，其精神内涵在于法官适用法律时，应摆脱机械规则的束缚，探求立法者制定法律时的立法原意，通过衡量案件中的各种利益从而对利益主体和冲突利益进行衡评，兼顾双方当事人及社会利益，从而在实现当事人利益最大化的同时维护社会的公平正义。梁慧星教授认为：利益衡量是普遍的，可适用于不同的法律部门的各类案件之中。

二、利益衡量具有显著的优越性

(一)在司法实践中弥补法律漏洞

利益衡量可以让法官拥有更大的自由裁量权，从而在面对立法漏洞时通过自己的价值判断与利益平衡实现个案正义，继而有效弥补司法实践中法律空白的缺陷。同时法官在综合现有法律规则下，通过利益衡量寻求最佳的裁判方式有助于解决法律的滞后性所带来的法律适用难题。

(二)有助于化解社会矛盾

法官在审判中充分运用利益衡量的方法，具体分析各方利益，不仅有助于在案件审判过程中听取各方利益抓取矛盾的主要方面，更有助于在案件裁判中正确适用法律、化解各方纠纷，兼顾社会效果与法治效果的统一，从而化解矛盾，维护社会正义。

(三)是法治原则与立法精神的要求

利益衡量体现法治原则，注重公民权利的保障与维护，法律的裁决具有规范与指引社会和个体行为的能力。利益衡量有助于法的稳定性实现，成文法律不宜在社会出现新情况时频繁改动，通过利益衡量机制，有助于实现法律在保持变化中的稳定，从而实现立法精神的实质内涵。

三、利益衡量的完善建议

利益衡量在我国司法实践中已多有所用，但在我国现有法律中还无法找到利益衡量的具体标准。为了贯彻法治精神，实现全社会的公平正义，法官要熟练掌握运用利益衡量理论来弥补法律调整的不足，弹性地解释和运用法律从而提高其司法能力。

(一)在法典中增设法律适用

在我国的各类法典中应增设法律适用一节，明确规定法官可以用利益衡量等方法填补法律漏洞。虽然实践中法官被告知在面对法律空白时不应拘泥于法律条文的束缚，填补法律漏洞应符合社会发展的需要，但我国是传统的成文法国家，法官习惯于演绎推理的定向思维及案件审判的终身负责制使得法官不得不谨言慎行，严格依据法律条文。因此，我们应当在法典中明确规定利益衡量规则，使法官裁判过程中做到有法可依，从而始终坚持法治原则。

(二)培养高素质的法官

法官自身的良好素质不仅体现了个人能力，更有助于实现我国法治建设的宏伟目标，采用利益衡量的方法弥补法律漏洞审理案件对法官的法学素养和洞察能力有很高的要求。高素质的法官应符合以下两个方面：一，具有深厚的法律素养。采用利益衡量审理案件是一个融合归纳总结和演绎推理的复杂过程，只有精通法律理论，拥有丰富审判实践经验的高素质法官才能很好地驾驭这个过程。二，具有高度社会责任感和高尚道德。法官在进行案件审理过程中一方面必须服从法律，遵守法律条文，同时他们都会加入自己的道德观念来进行价值判断，高尚的道德观有助于法官做出公正的价值判断。

(三)建立中国特色的判例制度

建立适合我国国情的判例制度，这里所说的“判例制度”是指法官在审理案件时以我国的制定法为主要法律依据，参酌最高人民法院形成的判例，根据“同案同判”的原则，受这些判例的指引和约束，以判例补充解释制定法。这样，人们能够合理预期到自己的行为将产生的法律效果，从而树立司法权威，增加人们对法律的尊崇。

(四)利益衡量依据与理由的明示化

对于经过利益衡量裁判的案件，法官应当在判决书中出示利益衡量的过程，对平衡依据和推理过程进行充分的解释。同时对于不适宜在裁判文书中表述的利益衡量过程，法官可以采用在裁判文书后附加“判后寄语”、“判后释法”等说明相关利益衡量的理由和法律规定，这样能够在一定程度上缓解各方利益主体的对抗情绪，提高公民法律意识，从而实现良好的社会效果。

霍姆斯曾说：“法律的生命不是逻辑而是经验。”我国做为大陆法系的成文法国家，如果单纯依靠三段论式的逻辑演绎推理，忽视价值判断，无法解决现实中复杂的问题。利益衡量理论突破了概念法学的束缚，倡导法官衡量案件事实中的利益，更加灵活自由地进行审判。同时也应注意到法官在司法审判中的利益衡量，在充分发挥其作为价值判断的同时，不仅不能脱离法律规范，更要依据法律规范评价当事人利益及其体现的社会利益，弥补制定法的不足，维护当事人的合法权益及社会的公平正义。

第三篇：的运用利益衡量理论在民商事调解中

利益衡量理论在民商事调解中的运用

甘琴飞

基层法院在审判工作中，要切实保障和谐社会的构建，需要充分发挥调解制度的作用。调解就是将伦理的内容融于解决纠纷的机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。民商事案件的调解侧重于矫正和恢复受侵害的经济秩序，尽可能地挽回当事人的经济损失，所涉及的案件矛盾可能没有刑事案件那么激烈，但由于案件的审理结果往往引起社会财富的流动和重新分配，处理得妥当与否则关系到一方社会经济的良性运行与稳定，因此，需要充实完善民商事案件的调解理论和方法。

笔者认为，在基层法院，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是其他的审判方式，我们法官所考虑的不仅仅是原告的诉求是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是应关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处等。作为法官，我们不能仅凭一纸判决书给当事人永远无法兑现的权利，而应考虑权益受侵害的当事人是否能得到实实在在的利益。

从法律角度讲，利益衡量就是指法官审理案件，在案件事实刚查清后，不急于去查阅法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。因此，利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官;利益衡量的客体是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是符合公平正义和效率。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法审判来保护

隐藏在法律关系背后的生产力关系。通过力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。我们熟知的法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和价值取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点，被当事人称赞为“辨法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。

因此，笔者认为，利益衡量的理论，除了适用于判决，也可以运用于法官调解的思维分析过程，当然，这种运用不是完全依照利益衡量理论预设的轨迹对案件中的利益关系进行判断取舍，而是汲取该理论区分比较案件中各种利益关系的方法精华，将这一方法作为法官在内心确定案件“能调则调，当判则判”的尺度和标准。这样，依据该理论，法官就可以比较双方所代表的利益(或双方本身所负的利益)，主动地有方向地准确确定哪些案件需要尽量调解，而哪些案件又不需要过多调解，以达到提高调解成功率和节约司法资源的目的。利益衡量理论在民商事案件调解中完全可以运用。笔者通过分析几个案例来说明这一问题。

例1：甲厂和乙之间长期有着买卖油脂的业务关系。某段时间内，甲厂先后分两次卖给乙共4桶油脂，第一次乙收到2桶后向甲出具了收条，第二次也出具了收条。但第二次的2桶油乙刚使用就发现存有质量问题，乙提出要甲厂予以调换，甲厂同意并将后2桶油拉回，但当时乙却未让甲厂出具收到退2桶油的收条，也未将其第二次出具给甲厂的收条讨回。后甲厂迟迟未将好的2桶油交付于乙，乙也未对第一次收到的2桶油付款。后甲厂凭两份收条起诉要求乙支付4桶油的货款，乙则坚持认为只收到了2桶油，另2桶油已经退回，并且对甲厂的这种起诉行为气愤之极，希望法院一定要查明事实，还以公道;但甲厂对此完全予以否认，要求法院依证据公正判决。

例2：A公司为B公司加工一批出口服装，双方约定了交货时间，但后A公司迟延交货，而且B公司发现服装加工存有质量问题，导致B公司因两方面原因向外商赔偿。后B公司对A公司的加工费拖延未付，A公司遂起诉要求全额支付加工费，B公司随即提出，因A公司的迟延交货及服装质量问题导致其向外商赔偿，B公司准备提出反诉。A公司提出，服装已经出运，B公司没有证据证明其加工的服装存有质量问题，也无法证明外商的索赔就是因B公司加工的服装所引起的。

例3：自然人A向B银行抵押贷款，到期后未还。B银行起诉A，A在法院邮寄送达应诉材料时拒收，后法院去人直接送达，A表示贷款属实，但无力归还，随便法院判决执行。至开庭时A未到庭，法院打A电话又不接。

例1中的情况，原告甲厂凭借两份收条要求被告乙支付货款，而且两份收条也并非伪造或变造，应该说已经证据充分，足以证明甲厂所要主张的事实;乙虽然提出存在退货情况，但没有相应证据证明。如果单从证据角度而言，甲厂确实具有明显的证据优势，法院判决的话也应依据这两份收条判决甲厂胜诉。但像这种情况，从常理而言，如果乙确实收到了4桶油，面对自己出具的两份收条，一般是没有什么好抵赖的(就像债务人面对欠条一样，审判实践中债务人很少提出自己没有欠钱，除非该事实真的不存在)，而现在乙却如此地坚持自己只收到了2桶油，并且表示这两桶油的钱愿意立即支付，之外一分也不会多付。这说明其中可能是存在着退货的情况。经过这样一分析，我们可以比较权衡一下原被告双方的利益，如果依证据判4桶油，那么甲厂的利益将受到保护，但如果确实存在退货，则判4桶油不仅使乙的利益遭到侵害，更使甲厂得到了不该得到的利益。起诉的目的在于挽回和弥补损失，如果因此而谋利，那将是不公平的。因此，双方是否存在调解的可能呢?对甲厂而言，如果确实退了2桶，那么接受调解也不会致使其得到低于其本来应该得到的利益(因为乙已经表示2桶油的钱愿意支付)，或者说，甲厂不会有什么损失;但如果乙确实在说谎，则甲厂在有如此充分的证据前提下，一般是不会接受调解的。对乙而言，如果确实退了2桶，那么调解将是避免或减少其利益遭到侵害的最佳选择，因为乙在证据上处于弱势;而如果乙在说谎，那么乙也会接受调解，只有调解才可能让甲厂对4桶油的货款及诉讼费作出让步。所以综合来看，只要确

实退了2桶油，那么甲厂是很可能接受调解的，而乙不管说谎与否，都会愿意调解。此案最终甲厂接受了调解，乙向甲厂支付了3桶油的价钱，诉讼费用由甲厂承担。

例2中情况，在商事案件的审理中，经常会遇到。关于质量问题的异议，被告往往苦于举证上的不能而败诉。在这个案件中，B公司如果要举证证明服装的质量问题，包括因质量问题所引起的B公司的损失等，可能需要涉及涉外证据的收集，而这又牵涉到复杂的涉外证据形成程序，时间上比较长，难度和成本也比较大;即使收集到了，还面临着法院是否采信的风险。因此，可能出现被告为了抗辩原告的利益而使自己失去更多的利益的情况。对原告而言，如果被告的反诉成立，那么不仅原先起诉要挽回的利益可能得不到或不能完全得到，而且还面临着向被告赔偿也就是损失更多利益的风险。所以，像这种情况，原被告双方一般都是愿意调解的，法院也应主动进行调解，而且调解对法院及当事人而言，既缩短了结案时间，也减少了司法成本。换句话说，能尽早的平复当事人受损的利益，对当事人而言，本身又是一种额外的司法救济上的利益。

例3中的情况，这类案件一般事实都比较清楚，相对来说，利益受损是单方的，因此，即使法院判决也只是回复了原本应该归位的利益，不会因判决而侵害或引起另一方利益的不正当波动。所以，像这种情况，法院就不需要过多地调解，能判则判，尽快结案，以提高办案效率和节约司法资源。

通过以上的举例分析，笔者认为我们法官在调解案件中的思维方式应该予以转变。虽然现在在构建和谐社会的理念下，调解在审判工作中很受重视，有些地方法院还专门对调解率下了指标，但如果不改革过去的调解观念，仅是为了调解指标而一味调解，就会出现为调而调以至“硬调”的局面，不仅浪费了有限的司法资源，还招致了当事人的不满。所以，笔者只是想强调，判决还是必要的，而调解就需要有选择性。做到这种选择性，需要法官以利益衡量的眼光去分析案件，有选择性和针对性地进行调解。

第四篇：现代司法中利益衡量的新内涵研究的论文

在现代社会发展进程中，每一个公民都有维护自己的利益的权利，人们有权利确保不会受到他人的故意侵犯，一个行为人有意地实施了某行为，该行为的结果产生了对他人的伤害，则他应当以相应的责任承担形式对该损害结果进行补救，或直接受到法律的制裁。

除非他能够证明那样做是以实现公认的公共利益或社会利益为价值目标，从而使他拥有这样行为的特权或自由。司法中的利益衡量是在法律秩序范围内针对立法者对于各种问题和利益冲突的各种价值判断的观察发现和推测。无论是依据具体明确的法律规则还是宽泛的法律原则，利益衡量是在这个场域内进行的专业性活动。

一、现代司法与利益衡量

罗科斯·庞德曾对现代文明社会中的人们生产活动与法律相关的方面作了比较概括性的总结，他的理论阐述了在文明社会中，社会条件可以确保人们是受益的缘由而能够处分和控制他们所已经发现的东西，并且能够对其使用和占有。自己劳动所创造的财富，从而可以辐射到现有社会和经济发展条件下获得的财富。

在现代社会发展进程中，每一个公民都有维护自己的利益的权利，人们有权利确保不会受到他人的故意侵犯，一个行为人有意地实施了某行为，该行为的结果产生了对他人的伤害，则他应当以相应的责任承担形式对该损害结果进行补救，或直接受到法律的制裁。除非他能够证明那样做是以实现公认的公共利益或社会利益为价值目标，从而使他拥有这样行为的特权或自由。

从利益的维护与实现的最现实最具体的目标的个人利益来讲，个人利益通常被称为“自然权利”，这种权利源自于“天赋人权”思想理论，该思想认为个人的利益是与生俱来的，不可被剥夺，不可被侵犯，也是不可以让渡的，人权理论的重要组成内容的生存权、发展权、人格权、财产权等都是个人利益所涉应有之义。

这些利益(通常被称作个人权利)不是根源于政治国家，而是源起于林林总总的个人利益汇聚成市民社会的利益，在此进程中不是个体利益简单地叠加构成市民社会，而是各种利益之间的相互矛盾、斗争和妥协相互磨合，逐步形成了一块价值利益的整钢，并由此主宰着政治国家的产生与向前发展，利益也逐步成为法律的目的物以及维持社会秩序的基础。足见利益对于市民社会发展和政治国家的构建的重要作用。

利益是人类社会中的社会个体提出的需求，需要或请求。如果要使人类社会的文明得以维持并继续向前发展，社会要维系整体的利益避免杂乱无序或解体，就需要有一个对社会发展和生活调节调控的有力工具，这就是法律。前述所提到个体利益汇聚成市民社会利益进而主宰政治国家的发展，说明法律所保护的并非全都是个人利益，而且也包括公共利益和社会利益。具体而言包括直接涉及个人生活和从个人生活的立场上提出的合法利益需求和请求。

有组织集体的发展提出的需求和请求，它们以一个有机整体的法律实体的角度对其利益进行整合并提出请求。从社会生活的角度，把社会看作是一个包容和发展的利益集团，关注社会的维系、社会功能和社会发展，以整个文明社会的社会生活为基点提出更加宽泛的需求与要求。

这些不同范围的主体对利益的请求、需求给一个维系社会发展的法律制度不断提出了相应的要求：一个法律制度要对纷繁复杂体系庞大的利益进行分类，并认可其中一定数量的利益。与此同时，法律制度设置一定的界限，在这一界限范围内，它能够在最大程度上尽量维护和调整纳入到这个界限范围内的利益。这项工作比较复杂，一方面要保护在设置界限范围内的利益，另一方面又要考虑到其他被认可的利益。这项工作在此后的司法程序或行政程序中表现得尤为明显。最后，法律系统制定出规制措施，用以保护被纳入调整界限范围内的利益。相应的价值准则也在法律活动中产生并发挥作用，用以界分被认可的利益以及对相关法律行为予以实际限制。当认可和界分利益后，还必须对用以保护它们的法律手段进行权衡，必须制定相应的利益评价原则，以此为尺度决定或选择认可何种利益，以及在各种有效行为产生的利益发生矛盾冲突情况下，优先保护哪种利益。

司法过程本身是一种主观与客观因素相结合的过程，法官将案件事实的认定与法律的适用有机地结合起来，形成了一个有机统一体就是主观与客观因素结合的体现，法官在这一过程中会运用许多方法来适用法律，其中有一种方法被案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革

研究和实践领域称为“黄金方法”，它直接影响到法官能否做出正确的司法判决，这一方法就是利益衡量。

司法中的利益衡量是在法律秩序范围内针对立法者对于各种问题和利益冲突的各种价值判断的观察发现和推测。随着现代社会的不断发展进步，各种利益诉求愈加呈现出多样化的表现形式，而且其数量也在急剧增长。司法者每天都要进行利益判断和利益取舍。但有许多新型案件，或是由于立法的相对滞后，缺乏明确的法律规定，或是现行法律规定有矛盾、有歧义。

这种客观情况就要求司法者、立法者、学者探索解决问题的新方法，并且可以确定的是，司法过程不能离开法官的主观能动性，法官在司法中不可避免地要对各种冲突的利益关系进行判断、权衡，以实现法律的价值目标。因此，司法中的利益衡量是必然的，如果否认司法过程中的利益衡量就是否认司法的自身规律。

法官审判具体案件时，运用审判权对涉及的纷繁复杂而又相互冲突的各种利益关系进行梳理、调整，目的则是评价各种利益的重要性、合法性及对利益的权衡与取舍。作为法官判案的思考方法和实践路径，利益衡量与传统的概念法学和形式主义法学的三段论式思想方法有所不同，它不是像上述法学一样，对法条和判决过程进行机械地对照和应用，而是对法条蕴含的利益进行评估、衡量。

与此同时，必须明确的是，利益衡量在立法领域同样存在，与司法中的利益衡量不同。立法者的利益衡量是指在立法之前要对社会中的典型利益冲突现象进行归纳、提炼和兼顾各方的利益并最终转化为法律规范。较之国家最高权力机关制定法律而言，司法者是法律的运用者，此时，立法者的利益衡量就比司法中的利益衡量具有优先的地位。因此，司法者不能超越立法者的利益衡量，只能在立法者未作明确规定的情况下或者在法律规范存在两种以上相互冲突的解释可能时，才进行司法利益衡量。应当注意的是，司法者在进行利益衡量时要有节制，防止凭借个人感觉、主观见解恣意判案。

二、针对具体个案中利益冲突实质性考量

社会生活中广泛地存在各种利益冲突的问题，它们并不都是法律方法论中所涉及到的问题，并不包括在方法论范畴之内。利益衡量所调整的利益仅指具体案件发生后，进入到司法领域的利益，这些涉案利益均是具体的，相互冲突的。但纵观具体个案，它们所涉及的利益冲突表现形式虽然不尽相同，展现出多样性的一面，但这些利益冲突的客观存在是司法过程中利益衡量的先决条件。

例如它们表现为当事人之间的人身权益与财产利益的冲突;当事人之间的纯粹经济利益的冲突;个人利益与社会公众利益的冲突等，多种类型的利益冲突交织在一起围绕双方当事人或当事人与第三人之间展开，司法过程就是分析并整理这些利益冲突的过程，并且根据具体案件所涉及到的不同利益进行确定和衡量。

利益衡量工作的目标是寻求利益争议各方的利益的平衡，实现社会实质正义。在这一司法过程中的显形标尺是法官对具体案件的判断和处理过程。而在利益衡量过程中的价值取向则是一把隐形的标尺，它作为对司法者司法活动的宏观指针，导引着法官对具体案件的处理过程。例如在合同履行过程中双方当事人的利益发生冲突的情况下，要依据双方当事人平等原则来维护双方当事人之间的利益，实际上就是以自愿平等的观念为指导来处理案件，达到兼顾各方利益的过程。利益之间的冲突与利益价值取向的形成相伴而生，同属于司法实务的两个方面，构成了司法过程中的利益调整问题综合体系。司法过程中应当将不同性质的利益冲突逐一分析，分别处理，在不同利益之间作出取舍。除了在司法中遵循以上价值取向外，为了维护法律的公正性、权威性，严肃性也不应为了兼顾社会效果而违背公平正义原则，或者对根本没有法律依据的个人利益进行迁就。

三、司法中的利益衡量综合了多种方式

在利益衡量过程中，确定哪些利益是本案所涉及的具体利益，它们的具体内容以及相互冲突的程度，据此为基本立足点，以确定不同的利益衡量方法。例如对民事法律纠纷案件中当事人亟待解决的利益矛盾冲突问题，先予酌情考虑和解决。对于作为私权利的公民个人或公司、企业与公共利益发生冲突时的优先保护问题之方法的合理运用，各方利益发生冲突时，对利益的定性，关系到何种利益应当被法律保护或剥夺的适用方法以及如何排列利益的位阶顺序。

司法中所采取的这些技术性手段和公正裁判结果的实现皆为司法中利益衡量方法的应用问题。在具体案件的利益衡量过程中，司法者做的工作是多方面的，针对某些案件法官有可能考虑个体利益与社会效益的平衡问题。例如在合同法中规定有根本违约的内容。当事人通过证明违约方客观上存在根本违约行为，旨在解除双方的合同，法官应当根据具体案件事实，确定未违反合同义务一方因实际履行所损失的利益，以及根据案情，确定合同是否能够继续履行，避免造成社会财富的浪费，实现鼓励与权利主体通过私权交易来活跃市场经济，促进社会产品流通，增加社会财富的宗旨。

在另一些案件中，司法过程体现了优先保护某一方的利益。例如在刑事诉讼过程中，检察机关对未成年被告人犯罪行为的酌定不起诉问题，法院对刑事诉讼二审程序中的未成年人所提起的上诉，综合考虑具体案情和危害社会的程度以及未成年被告人的悔罪表现从而对未年人减刑的问题，就是通过多种思路从保护未成年人未来发展应为他们提供宽松的成长环境的角度和怎样建设和谐社会的角度进行的利益衡量。

四、利益衡量是在法律规定范围内或指引下进行的专业性活动

无论是依据具体明确的法律规则还是宽泛的法律原则，利益衡量是在这个场域内进行的专业性活动。利益衡量最初引用到大陆法系国家之时，本质上属于一种法外衡量的司法方法，而不是当今法律方法体系中所称利益衡量，也不是当今利益衡量实践探索的指导理念。法官在最初的司法判断过程中，往往忽视既存法律规定，以其司法经验并结合社会的反馈情况，经济状况，价值观念对当事人之间的冲突利益进行对比、梳理、分析，以发挥法官在司法中的主观能动性，在一些案件中还能够突出提高所谓的司法效率。从另一方面，它还可以有效地弥补司法三段论的弊端，保证司法的顺利进行和司法结果的公正性。

但任何事物在论证其科学性，实践性之前均应归入辩证法的角度进行分析。在运用利益衡量方法同时，有必要将其归入并限制在法律体系的范围内进行，否则会造成司法过程的无目的性，影响裁判结论的正确做出。

在法律解释与适用范围外还有案件的定性，证据分析，案情梳理等工作。这些实务工作严谨而客观没有必要也没有条件进行利益衡量，因为这些工作不需要加入更多的主观因素就可以确定并可以有效地完成。在方法论上，利益衡量是针对具体个案所可能适用的法律规范涉及的利益调整范围进行的综合考量，并根据立法者的意旨得出裁判结论。司法作为定纷止争、维护并实现各方合理利益的途径，它所承载的社会发展过程中的重任通过其利益衡量方法的灵适运用得到了充分的落实与体现。利益衡量的天然生长土壤在于法律的解释与适用领域，并拥有广阔的发展空间，其原因在于立法者制定的法律总是带有整体性、普通性，随着社会的变迁还会出现滞后的特点，虽然立法中也存在利益衡量，但其结果一定是宽泛的，不确定的。立法中宏观层面的利益衡量有些不能够在司法中直接对应个案的利益衡量，所以在法律解释中要对个案进行具体的利益衡量，以避免法律适用的僵化。

第五篇：严禁利用职务之便谋取不正当利益感想

严禁利用职务之便谋取不正当利益感想

由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制的社会转型时期，加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚，损害了政府的威信，动摇了为人民服务的宗旨。当然，这里面有国家工作人员意志薄弱、理想信念动摇、经不住金钱的诱惑的原因，但行为人有恃无恐大肆进行行贿也是不容忽视的一个重要原因。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，愈演愈烈，败坏了社会风气，严重破坏了社会主义的法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动。”⑴然而现在的立法在打击行贿犯罪活动面前却显得有些苍白，力不从心。现行刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿的，才构成行贿罪，刑法才予以打击。而行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱。笔者就此作以论述。

一、“为谋取正当利益”进行行贿具有犯罪的本质特征 修订后的《刑法》第13条规定：“一切危害国权，领土完善和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括。从该条规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。犯罪的这三个基本特征是紧密结合在一起的。也是犯罪的本质特征。与犯罪概念有密切联系的一个概念是犯罪构成。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样构成的？它的成立需要具有哪些基本条件也就是说它要解决的是成立犯罪的具体标准规格。如果犯罪构成离开了犯罪概念，不与犯罪概念相连一起，那么，它就会成为一种纯形式的东西，就会把握不了犯罪本质，从而不能很好认定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，也不能正确地认定一个具体危害行为的具体法律特征。同样，如果犯罪概念离开了犯罪构成，那么与犯罪概念也就成为没有依托的空洞的理论抽象。那么犯罪构成与犯罪概念密不可分的连接点或桥梁是什么呢？那就是犯罪客体。犯罪客体指的是犯罪行为侵犯了刑法所保护的实质内容，犯罪行为对刑法所保护的实质内容的侵犯，实质上也是犯罪本质特征一种具体表现和反映。犯罪的本质特征是对统治关系的一种破坏，是对犯罪行为所具有的共同本质的一种理论抽象。这种抽象又必须借助活生生的具体内容，也即是犯罪客体来揭示其内涵。⑵“犯罪客体”在犯罪构成中担当对行为的社会属性与价值判断的功能，犯罪构成的其它三个方面的构成要件最后都要落脚到客体上，由犯罪客体做出最后的价值评判”。⑶“犯罪客体”揭示了犯罪本质重要的一面，研究犯罪客体对于深刻认识犯罪体质，准确认定犯罪性质，正确量刑，从而达到罪刑法定实现刑法公正价值有着重要的意义”。⑷由此可见，一种行为对犯罪客体的侵犯足可以说明该行为的社会危害性的程度，也即是可以说明该行为的犯罪性。众所周知，行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都有已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物，就是因为看中了其所处的地位和手中掌有的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付。此外，不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买，对其公务行为廉洁性的破坏，和为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以正当利益为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性要比以谋取不正当利益目的的行贿行为轻，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。这正如有学者指出的那样，受贿罪不应以“当他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件，接受了贿赂就是以说明其严重的社会危害性。⑸只不过是与行贿罪相比，任何目的（不当和不正当）的行贿行为是从外部对国家工和人员公务行为廉洁性的侵犯，并没有实质的差异。因此，为谋取正当利益的行贿行为也应规定为犯罪。当然，我们不能反驳说，因为刑法没有将为谋取正当利益的行贿行为规定为犯罪，所以就不具有严重的社会危害性，那样的话就等于什么问题也没有回答。⑹我们在这里讨论的是“实然”与“应然”的问题而已。以上仅就为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的，这是直接造成的危害。其实，一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面：

1、滋长了行贿行为的进一步发展，进一步造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，是消长同步的。行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。

2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中，大多数人都有认定，办任何事情（正事和非正事，大多数情况下是正事）都需要“送礼”，否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情，这是“正道”。因此，在大多数人民不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”

3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共产党是为人民谋取福利的党，其宗旨就是为人民服务，作为一名党员，一名国家工作人员除了人民的利益之外，没有自己的任何私利，而为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了其在人民群众心目中的地位。人们认为其是金钱政府，而不是为民政府，久而久之只能失去广大人民群众的信任。

4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建成设的基本要求，特别是国家工作人员更应该身体力行，做严格执法、依法办事的模范，而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。当然，行为人为谋取正当利益而进行行贿到底是无奈还是由于其他原因都有不影响其对国家公务人员职务行为的收买性质。在此情况下，我们可以选择其他救济途径来保护自己的合法权益。有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。⑺我们认为，刑法对谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效果，有效地预防和控制犯罪。⑻其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与致任行为的范围确定具有合理性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，这是一个值得研究的问题。⑼但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果为谋取正当利益行贿行为具有以上所论述的那样的严重的社会危害性，并且有继续深入发展的势头，在这种情况下要不要动用刑事法？我们认为回答是肯定的。否则，与刑法中犯罪概念实质定义理论不符合。

二、“为谋取不正当利益”在实践中的困惑 从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数都逍遥法外，以致造成了他们侥幸的心理，从而也更进一步加速成了受贿犯罪持为的急剧攀升，这是一个值得深思的问题。储槐植教授指出，我国刑法网不严主要表现在罪状设计过多附加目的条件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“以报复为目的”、“为谋取不正当利益为目的”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。