银行法律风险之防范商业贿赂犯罪(一)法律解读5篇

第一篇：银行法律风险之防范商业贿赂犯罪(一)法律解读

银行法律风险建议之防范商业贿赂犯罪

（一）商业贿赂犯罪法律与重点提示

一、商业贿赂概念与表现形式

商业贿赂是指商业活动中，经营者为销售或购买商品，提供或者接受服务而采用的给予对方或者个人财物或其他利益的行为。主要表现为以下方式：

1.在帐外暗中给付和收受回扣。即经营者暗中从帐外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

2.给付各种名义的手续费。主要是货币现金包括人民币、外币等，手续费名目繁杂，形式多样。如劳务费、信息费、咨询费、顾问费、辛苦费、奖励费、赞助费、红包、礼金等。

3.提供有价证券。包括债券、股票、股票认购券、代金券、信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券等。

4.报销费用。给对方代理人（经办人）报销各种不该报销的费用。

5.提供其他各种物质利益。如提供住房、汽车、工艺品、收藏品、高档生活用品，送干股，进行经济担保，设立债权，提供豪华旅游等。

6.非法附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条明确规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”因此，经营者在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的，数额超过正常数额的，为商业贿赂。

7.非法佣金。中间经办人不具有合法经营资格的，不能接受佣金。这一特征是划分佣金和商业贿赂的重要依据。例如，“医托”取

得的“佣金”不能算作佣金，该行为只能属于商业贿赂。此外，给予和接受佣金都必须如实入帐，不如实入帐的，也可以构成商业贿赂行为。

8.提供各种非物质性利益。如性贿赂，帮助介绍职业，调动工作，迁移户口，提供出国机会等。其中性贿路已经成为一种特殊而且比较典型的形式。但对于采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定构成贿赂犯罪，理论上与实践中均存在不同认识。

二、商业贿赂涉及的罪名（从受贿行为角度）

1.受贿罪

刑法第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

刑法第一百六十三条第三款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。

刑法第一百八十四条第二款：国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。

2.非国家工作人员受贿罪

刑法第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处。

刑法一百八十四条：银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

3.单位受贿罪

刑法第三百八十七条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，构成单位受贿罪。

三、认定标准

1.对“利用职务上的便利”的认定标准

是指利用本人职务范围内的权利，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认为是利用职务上的便利为他人谋取利益。

2.对“为他人谋取利益”的认定标准

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。为他人谋取的利益是否正当及是否实现，不影响受贿罪的认定。

当行为人利用本人职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为实施贿赂犯罪时，应注意必须是为请托人“谋取不正当利益”。

3.对“财物”的认定标准

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一定应全额认定为受贿数额。

4.犯罪主体身份的认定标准

商业贿赂方面的犯罪属于身份犯，即构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的主体必须是法定的特殊主体。一般而言，构成受贿罪的主体应具有国家工作人员的身份，或在国有单位从事公务，或接受国有单位委托在非国有单位从事公务。构成非国家工作人员受贿罪的主体则包括在公司、企业或者其他单位的工作人员。

（1）受贿罪的犯罪主体

① 国家工作人员；

② 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位中从事公务的人员；

③ 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、非国有金融机构以及其他单位从事公务的人员；

（2）非国家工作人员受贿罪的犯罪主体

① 公司、企业或者其他单位的工作人员；

② 银行或者其他金融机构的工作人员。

四、追诉标准

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.个人受贿数额在5千元以上的；

2.个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：

（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；

（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

（3）强行索取财物的。

前述“不满”是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

五、量刑标准

法院在对犯有受贿罪、非国家工作人员受贿罪的被告人进行量刑时，充分考虑犯罪数额和犯罪情节等因素，并在司法实务中形成了一定的审理思路。

一般而言，个人受贿5000元，基准刑为有期徒刑一年，每增加1000元，刑期增加一个月；犯罪情节严重的，以5万元基准刑为有期徒刑七年，每增加840元，刑期增加一个月。个人受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。个人受贿10万元的，基准刑为有期徒刑十年，每增加2500元，刑期增加一个月。索贿的，比照受贿重处10%。

以上文件仅供与贵行交流学习使用，不具有正式法律意见或法律建议的效力，若存不当，请贵行指正。

山东德衡律师事务所

二〇一一 年 五 月

第二篇：银行中间业务法律风险防范问题

银行中间业务法律风险防范问题

仉飞宇

我国入世后，面对金融市场发展中的巨变及借鉴国际银行同业的发展经验，尤其是结合今年国家货币政策和信贷政策紧缩的背景，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后，诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。因此促进银行中间业务的发展，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，无疑是非常迫切的。

一、银行中间业务面临的主要法律风险

1、立法方面的缺失

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险，相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性，各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

2、分业经营限制法律风险

由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，也限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。《商业银行中间业务暂行规定》将银行中间业务分为结算类、代理类、担保类。而承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，则规定在经过央行审查批准后，才可开办金融衍生业务，如代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步，但我国严格的分业经营体制并未有实质性改变，依然制约着商业银行的业务范围，影响着商业银行拓展中间业务的服务领域。

3、收费法律风险

根据《商业银行法》第五十条规定，商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。《商业银行中间业务暂行规定》第十九条规定：“对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费。”央行的中间业务收费管理办法至今未出台，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些已严重偏离市场成本。同时，广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念。在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被人民银行、物价部门处罚的法律风险和被客户起诉的法律风险。因此，中间业务收费问题成为制约业务发展的瓶颈。

4、法律、法规的冲突

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

二、中间业务法律风险的特点

1、风险的分散性。中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，分散、面广是中间业务的一大特点。正是这些特点，决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性。

2、风险的隐蔽性。由于银行在办理中间业务过程中，不是作为信用活动的直接一方参与其中，而是以中间人的身份，以居间、中介或代理的角色提供有偿服务，使隐含的经营风险不易暴露。并且中间业务大部分不在商业银行的资产负债表中反映，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性，形成较大的隐性风险。

3、风险的关联性。银行开办中间业务一般不运用或较少运用自己的资财，它一般只替客户办理收付和其他委托事项，以收取一定的手续费。但这并不意味中间业务与银行的资产、负债一点关系也没有。相反，有些中间业务与银行的资产和负债业务关系还十分密切，在一定条件下甚至会转化成银行的资产业务或负债业务。一旦发生法律风险，必然会将风险迅速传导至银行的资产业务或负债业务，进而影响银行的资产负债结构，加大银行的经营风险，影响银行的经营成果，形成全局性风险，甚至影响银行的社会信誉，给银行造成难以挽回的损失。

三、商业银行中间业务法律风险的防范

1、及时向监管部门申请审批和备案

《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序做出了明确规定。根据该规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的业务品种范围内经营。

2、构建中间业务法律风险内部控制机制

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要针对银行中间业务拓展情况做好法制教育与法律培训，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中法律风险的目的。

3、完善银行内部法律部门的职能

重新定位银行内部法律部门的职能，充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理的设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题进行评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

4、加强中间业务合同文本的法律性审查

鉴于目前我国的中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，较为忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。在此情况下，银行要重视中间业务合同的审查和签订，通过合同规范当事人的权利义务关系，尤其是明确有关收费标准的条款，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。因此，银行要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。

（作者系德衡律师集团事务所执业律师）

第三篇：国际货物买卖合同法律风险及其防范一

国际货物买卖合同法律风险及其防范

（一）——国际货物买卖合同的概念及公约的适用范围

在当代社会中，买卖合同最复杂形式之一当属国际货物买卖合同。由于此类合同的当事人常处于距离遥远的不同国家，其文化背景、法律制度各不相同，使得诸如货物运输、政府许可、海关手续、价款支付等等在国内贸易中均可迎刃而解。

合同是当事人之间确立相互权利义务关系的一种协议。国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家或地区的当事人之间所订立的，并由一方提供货物并转移所有权，另一方支付价款的合同。《联合国国际货物买卖合同公约》对此也在第1条第（1）款中作了类似的表述。该公约所采用的是以营业地是否分别位于不同国家或地区作为衡量国际合同的标准，至于双方当事人的国籍及其他因素，均不予考虑。

1.就调整范围来说，公约并不能解决与国际货物相关的销售问题，《公约》第4条规定：“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”，至于其他的法律问题，如违约金、定金条款的效力等，都不属于《公约》的调整范围，要由相应的国内法去解决。因此，国际货物买卖合同最鲜明的特征就是国际性，无论是在合同的当事人，还是在合同的履行等方面都带有涉外因素。

2.就标的物来说，国际货物买卖合同的标的物是货物。现代国际贸易包括的范围很广，除了各种有形动产可以买卖外，某些无形财产，如专利权，商标权等也可以成为国际国际贸易的标的物。虽然《公约》没有对货物下定义，但其采取了排除法，在第2条中规定了不适用公约的买卖范围：（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其它令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。同时在第3、4、5、6条又作了相应的补充。因为这些标的物涉及到国家的经济安全和金融秩序的稳定，应当予以排除。故国际货物买卖合同的标的物实际上只是指无需经各国法律特别确认的动产实体物。我国《合同法》中规定的买卖合同是属于狭义的买卖，即原则上它只规范实体物买卖，而不规范权利买卖。关于知识产权，我国制定了商标法、专利法、著作权法等法律规定了注册商标、专利权的转让、著作权的许可使用等合同。这些法律对有关合同的规定都很具体，其内容没有必要在《合同法》中再作规定，有关权利的转让问题可以由这些专门法去规定。

第四篇：法本-商业贿赂行为之法律探讨

商业贿赂行为之法律探讨

随着我国市场经济体制的建立，在经济领域出现了越来越多的新问题，如商业贿赂、侵犯商业秘密、公用企业垄断经营、不正当竞争等等。目前，商业贿赂已成为比较典型的法律现象，为了更透彻地了解和掌握商业贿赂的构成要件、行为主体、形式、采取的手段及应承担的法律责任，笔者较为系统地对商业贿赂相关法律知识进行了学习，现结合实际谈一点粗浅的认识和体会，与大家共同探讨。

一、商业贿赂行为的确定

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

（一）法律规定的定义

《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性的规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

本款可以分为两段：前段即“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般 商业贿赂的禁止性规定；后段即“在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。

很显然，《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定极为简单，但实践中的商业贿赂形态纷繁多样、变化多端，认定起来常常较为困难。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，1996年11月15日国家工商局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（即60号令），对商业贿赂的法律内涵和手段等进行了细化。

《反不正当竞争法》第8条第1款实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来了，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释，即：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方对方单位或者个人的行为。

商业贿赂有如下特点：

1.商业贿赂是在商品购销过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域；既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样，行为人为升学、就业、农转非、搞文凭、求官等等，都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。从这一点看，似乎与竞争无关，这只是双方当事人的交易，很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察，就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。

2.商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的《反不正当竞争法》正确区分了这三者。折扣（discount或rebate）是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国专门制定有《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金（commission）是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣 1

和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托代理人（指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对“帐外”和“暗中”的理解。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。

3.贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。

（二）商业贿赂的形成要件

通过对比我们可以发现，《反不正当竞争法》第8条第1款前段与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第2条第2款对商业贿赂的规定是一致的。从这些规定看，商业贿赂的构成必须符合以下要件：

1.商业贿赂的主体：行贿人与受贿人

行贿人与受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”（指与交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为），但对于受贿人未作规定。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对受贿主体进行了认定，即：受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看，“对方单位或者个人”显然是作为交易行为的主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人（法定代表人或者职工以及其他代理人）。

2.目的要件：销售或者购买商品

贿赂的目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。这一特征将商品贿赂与其他贿赂区别开来了。因为，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的目的，如调动工作、升官、子女入学等。

3.手段要件：财物手段和其他手段

贿赂手段有两类：财物手段和其他手段。商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给予行政处罚，其他贿赂则受党纪政纪处分（其他贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任）。

（三）商业贿赂行为的主体

《反不正当竞争法》第8条第1款前段明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，以此看来，商业贿赂行为的主体（行贿者和受贿者）是经营者。据此，一般来说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂（行贿和受贿）时，才构成商业贿赂行为，而经营者根据该法第2条第3款规定，是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第3条对商业贿赂行为的主体作了进一步补充规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种道理。

在认定职工执行职务的商业贿赂行为时，应当注意以下问题：一是必须是职务行为，即按单位的内部规定或者单位的委托从事职务时实施的行为。二是商业贿赂必须是代表单位实施的，即在代表单位购销商品时向对方行贿，或者代表单位受贿并将受贿物品交给单位。如果职工个人利用职务之便收受贿赂中饱私囊的，则认定为其个人行为而不是单位行为。

（四）商业贿赂的常用手段

《反不正当竞争法》将商业贿赂的手段划分了“财物”和“其他手段”两大类，从逻辑上讲，“其他手段”

当然是给付财物以外的手段。但在实践中，商业贿赂的手段并不仅仅局限于“财物手段”和“其他手段”，而是纷繁多样、形形色色的。以药品购销的商业贿赂手段为例，从赤裸裸的馈赠钱物，到巧立名目，以“宣传费”、“广告费”、“促销费”、“临床观察费”、“医疗器械保健费”等为名，行贿赂之实；从“大开处方”、“卖病号”以捞取回扣，到提供居室装修、安排国内外旅游考察等等，贿赂手段可谓名目繁多，花样层出不穷，令人眼花缭乱。

1.财物手段

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对作为商业贿赂手段的“财物”专门进行了解释，即“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

按理说“财物”一词通俗易懂，可谓妇孺皆知，没有解释的必要，但《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款规定的重心显然不是解释和强调财物“是指现金和实物”，而是强调后面的“包括„„”的例示性规定。

2.其他手段

《反不正当竞争法》对“其他手段”未作具体规定，但是，全国人大常委会法律委员会主任委员薛驹同志在“关于修改经济合同法的决定（草案）和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报”中指出：“一些委员提出，当前贿赂形式多种多样，如提供出国考察、旅游、色情服务等等，应当对此作出比较具体的规定„„建议将草案修改稿‘经营者不得以贿赂手段销售或者购买商品。„„修改为‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。„„’。”鉴于这种说明具有立法说明的性质，为准确地反映立法的本意，《关于禁止性的商业贿赂行为的暂行规定》第2条第4款规定：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

显然，《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第2条第4款的规定也是典型的例示性规定，即“提供国内外各种名义的旅游、考察”是例示性用语，“等给付财物以外的其他利益”为概括用语，“等给付财物以外的其他利益”的手段应解释为与“提供国内外各种名义的旅游、考察”性质相同的手段。而且，从立法的本意来看，财物手段与财物以外的其他利益的手段的根本区别是，前者一般是以转移财物的所有权的方式进行贿赂，受贿人因此增加了财产；后者是由受贿人通过花费钱财达成的，但受贿直接得到的不是钱财本身，而是直接享受了行贿人以钱财所换取的其他利益。

（五）商业贿赂的主要形式

1.商业贿赂的典型形式——回扣

（1）回扣的法律概念：

在《反不正当竞争法》颁布之前，“贿赂”一词除与构成犯罪的贿赂以及构成违反党纪政纪的贿赂相关外，基本上不用于表述经济交往中构成违法行为的贿赂，而“回扣”实际上成为商业贿赂的代名词，即现在所谓的“商业贿赂”在当时基本上都是由极为笼统的“回扣”进行表述的。由此，致使回扣的内涵模糊，外延不清楚。

《反不正当竞争法》根据我国的实际情况，借鉴国外的经验，对回扣作出了规定。但是，《反不正当竞争法》颁布后，人们对回扣的理解和认识的误区远未消除。有人把回扣与商业贿赂划等号，认为商业贿赂就是指回扣，有人把回扣与折扣混为一谈；有人认为只有个人拿的是回扣，单位收受的不是。为了澄清对回扣的模糊认识，确保严肃准确地执法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款从立法上对回扣的概念进行了明确界定：回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。”这是目前法律性文件中对于回扣所作的最为明确的界定。

（2）回扣的表现形式

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，面是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条将回扣的表现形式规定为“现金、实物或其他方式”，旨在表明，回扣不论表现为何种形式，法律都予以禁止。在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义出现，企图逃避制裁。

因此，在认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

回扣虽然是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但并没有起到让利或降价的作用，甚至还可抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的部分商品价款，本非行贿人自己的正常利润，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方的恶意串通之下，通过商品购销活动，这部分财产经过迂回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有资产或集体财产，“化大公为小公”或者“化公为私”。这与折扣有本质的不同，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方的“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，这种行为直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

2.商业贿赂的“拟制”形式——附赠

所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。在现代商业活动中，附赠是一种普遍存在的促销手段。随着附赠方式推销商品的现象越来越严重，附赠花样层出不穷、令人眼花缭乱，许多附赠行为已成为对正当竞争构成危害或威胁的行为。从形式上讲，附赠行为不同于商业贿赂行为，但与商业贿赂行为又有相通的本质属性。我国《反不正当竞争法》并未涉及附赠行为，为规制不正当的附赠行为，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将附赠纳入商业贿赂的行为之中，即其第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”

附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只禁止了经营者之间的附赠，这是因为，经营者之间以附赠作为促销手段，不仅会给正常的商业经营带来负担和混乱，而且会扭曲本应建立于商品质量、价格和服务等因素之上的效率竞争，正是基于这种考虑，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将其规定为商业贿赂的一种，是完全符合《反不正当竞争法》精神的。但是，附赠也有其特殊性，为此，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》又采取拟制的方式，将其“视为”商业贿赂行为。

二、禁止商业贿赂行为的立法情况

鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

（一）禁止商业贿赂行为的经济立法

在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿

论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。

（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

（二）禁止商业贿赂行为的行政立法

在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心.三、商业贿赂应采取的法律措施

（一）商业贿赂的行政处罚

《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。可见，对于商业贿赂行为，首先应当追究刑事责任，构不成犯罪的，才予以行政处罚。而就行政处罚而言，又包括罚款和没收违法所得两种责任方式。

《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第9条对于商业贿赂的行政处罚作出了细化规定，即“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。”本条在写法上是先行贿责任后受贿责任，旨在表明行政执法机关首先打击的是行贿行为，因为行贿人是积极主动地实施不正当竞争行为的（诚然，对于受贿人也同样严惩不贷）。

（二）违法行为的一并处理

1.行贿与受贿一并处罚问题

行贿与受贿通常是连为一体的，即有行贿就有受贿，有受贿就有行贿，由于行贿与受贿具有如此紧密的关系，为方便商业贿赂案件的查处，《关于禁止性商业贿赂行为的暂行规定》第10条第2款规定：“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为与受贿行为一并予以调查处理。”就是说，同一行政执法机关对于行贿行为与受贿行为可以并案处理。

《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”值得研究的是，根据本规定，行政机关如果对行贿行为与受贿行为一并处罚，就涉及到如何理解管辖权问题，其中，行贿行为与受贿行为是一个违法行为还是两个违法行为？两种行为的发生地是否一致？因为，《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为的管辖问题未作特别规定，也没有其他行政法规对此作出规定，而《行政处罚法》又未授权行政规章作此规定，倘若行贿行为与受贿行为是两个违法所在地，那么管辖机关只有在两个行为的发生地均在其辖区时才能并案处理；倘若是一个行为，就不存在并案与分案处理的问题了。

商业贿赂行为是一种关联行为，即行贿与受贿是互为条件的，只有存在行贿时才可能有受贿；反之，只有受贿时行贿才能够实现。正是由于行贿与受贿的关联性，我们既可以将其看作一种行为，也可以将其看作行贿与受贿两种行为。作为一种行为还是两种行为，由执法机关根据查处违法行为的需要而定。这种理解既符合商业贿赂行为的特殊性，又符合打击商业贿赂行为的需要。如果按照这种方式理解，那么《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第10条第2款的规定就没有任何问题了，不存在与《行政处罚法》抵触的问题。

2.商业贿赂与其他行为一并处罚问题

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第11条规定：“经营者在以商业贿赂手段销售或者购买商品中，同时有其他违反工商行政管理法规行为的，对商业贿赂和其他违法行为一并处罚。”由于商业贿赂是促成其他行为的手段，通过商业贿赂实施其他违法行为的情形时有所见。为有效地打击各种违法行为，上述规章特作出并案处理的规定。例如，投标人以贿赂招标人的手段而串通招投标，此时就出现了商业贿赂和串通招投标两种违法行为，按照上述规定应当予以一并处罚。

当然，这种并案处罚是对两类违法行为的处罚，法律、行政法规对于管辖权问题没有除外规定。因此，这种一并处罚应当符合《行政处罚法》有关管辖权的规定。

参考文献

(1)《工商行政管理法律理解与适用丛书》（工商出版社，2002年10月第2版）

(2)《中华人民共和国反不正当竞争法》

(3)国家工商局60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

(4)《中华人民共和国行政处罚法》

(5)周其华，《中外反贪污贿赂比较研究》，经济科学出版社1997年版

(6)卞耀武，《当代外国公司法》，法律出版社1995年版

(7)周友苏，《公司法律制度研究》，四川人民出版社1993年版

(8)王存学，《竞争法与市场经济》，工商出版社1995年版

(9)孟德斯鸠，《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版

(10)杨继亮，《腐败论》，中国社会科学出版社1999年版

(11)张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年

(12)朱榄叶等，《“碧纯水”侵权案探讨》载《法学》，1997年第12期

第五篇：国有企业法律风险防范

国有企业法律风险防范

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、恒生公司进口的一批货物被某海关作出扣押的决定，该公司不服，应向（）申请复议。A．该海关

B．该海关所在市的人民政府 C．该海关所属省的人民政府 D．该海关的上级主管部门

2、李某在行政复议决定作出前，要求撤回行政复议申请，则（）A．可以暂时终止诉讼

B．由行政复议机关决定是否准许

C．可以撤回行政复议申请，行政复议终止 D．经说明理由可以撤回

3、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

4、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

6、对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，应由下列哪项所述机关管辖？（）A．该县公安局 B．该派出所

C．该县人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政

诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

8、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

9、对海关．金融．国税．外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其（）申请复议。

A．上一级主管部门 B．本部门 C．本级人民政府 D．上一级人民政府

10、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

12、王某贩卖盗版光碟被文化局查处，罚款1000元。王某不服申请行政复议，但是复议机关也维持了处罚决定。王某逾期不履行维持原具体行政行为的行政复议决定，应当如何处理？（）

A．由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 B．由行政复议机关依法强制执行

C．由行政复议机关申请人民法院强制执行 D．由作出原具体行政行为的行政机关或行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行

13、当事人对县土地管理局的具体行政行为不服，可对下列（）具体行政行为的依据提出申请？ A．《土地管理法》

B．国土资源部的有关文件

C．国务院有关土地管理的行政法规 D．省人民政府制定的规章

14、某公司效益很好，许多外单位职工都想调入，纷纷找市劳动局说情。市劳动局未征得该公司的同意，强行将20名外单位职工调入该公司。该公司不服，向市政府申请行政复议，此案应如何处理？（）

A．不予受理，因不属于行政复议范围 B．应当受理，因属于行政复议范围

C．告之属于劳动争议，应向劳动仲裁机构申请仲裁 D．不予受理，因为是劳动争议

15、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

17、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

18、某县县委组织部．县纪委．县土地管理局．某镇人民政府组成联合调查小组，调查处理县机关干部和城关镇干部违法占地建房问题。联合调查小组对县机关某干部李某作出了处理决定，没收其在非法占用的土地上所建的楼房。处理决定是以四个单位联合发文的形式作出的，盖了四个单位的公章。李某不服，申请复议。本案的复议机关是()A．县委

B．县土地管理局 C．县人民政府 D．市土地管理局

19、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

20、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震

B．水灾 C．重病 D．战争